Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 29/2016 Dava No 45/2018 Karar Tarihi 18.12.2018
Numara: 29/2016
Dava No: 45/2018
Taraflar: Tasfiye Halinde Kıbrıs Türk Hava Yolları Şirketi ile Erdem Şerifoğlu arasında
Konu: Cezai şart (penalty) - belirlenmiş tazminat (liquidated damages) - belirli bir olgunun gerçekleşmesi koşulu
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 18.12.2018

- D.45/2018















Yargıtay/Hukuk No: 29/2016-
- (Lefkoşa Dava No: 279/2010)-
-
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden: Tasfiye Halinde Kıbrıs Türk Hava Yolları
Şirketi, KKTC Resmi Kabz Memurluğu ve
Mukayyitlik Dairesi (Şirketler Mukayyitli-ği),
Lefkoşa
(Davacı)
ile

Aleyhine istinaf edilen: Erdem Şerifoğlu, İzmir.
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ergin Ulun-ay adına Avukat Adnan Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Öner Şerifoğlu.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Fatma Şenol'un, 279/2010 sayılı davada, 27.01.2016 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-













-----------------





K A R A R


Ahmet Kalkan: Bu istinafta iki karar mevcuttur. Kararlar sırasıyla okunacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, İstinaf Eden/Davacı tarafından, Girne Kaza Mahkemesinin 279/2010 sayılı davada 27.1-.2016 tarihinde verdiği karara karşı yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Emir 2 nizam 6 tahtında dosyaladığı Talep Takririnde, -özetle: Davalının dava konusu zamanlarda veya 1.4.2007 tarihinde 1.4.2007 tarihli bir Hizmet Sözleşmesiyle First Officer (II.Pilot) olarak 14.10.2007 tarihine kadar istihdam edildiğini, bu istihdam ilişkisinin Davalının istifa ettiği 1.5.2009 tarihine kada-r devam ettiğini, Davacının Davalıyı Ağustos 2007 tarihinden 23.2.2008 tarihine kadar B-737 tip pilot eğitimine gönderdiğini ve tüm masraflarını karşıladığını, Davalının 17.8.2007 tarihinde imzaladığı bir taahhütname ile Davacı Şirketin, Davalının işbu eği-timi için yapmış olduğu 30,000 euro masrafı Davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,dava konusu Taahhütnameye göre, Davalı, B 737 tip eğitimi alabilmesi için Davacı Şirketin 30,000 euro masraf ettiğini kabul ettiğini, dava konusu Taahhütnameye göre, Dav-acı Şirketin 30,000 euro harcayarak Davalıyı eğitime göndermesine karşılık Davalı söz konusu eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve eğitimi tamamladıktan sonra, Davacı Şirketin iş yerinde eğitim aldığı B 737 uçak tipinde F/O pilot olarak 3 yıl süreyle göre-v yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, dava konusu Taahhütname altında 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmadan önce görevini bıraktığı takdirde kendisi için harcanan 30,000 euroyu Davacı Şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini iddia etmiştir.
Davacı Tale-p Takririnde devamla, Davalının, Davacıya gönderdiği 24.4.2009 tarihli bir ihbarla askerlik sorunları nedeniyle görevinden 1.5.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere istifa ettiğini ve ayrıldığını, Davacı tarafından yapılan değerlendirmeye göre Daval-ının 665 gün eksik çalışmış olması nedeniyle dava konusu Taahhütname altında 18,200 euro tutarındaki meblağı Davacıya ödemekle yükümlü olduğunu ve yapılan hesaplamaya göre Davalının, Davacıya 15,650 euro halen borcu bulunduğunu iddia ederek, Davacı lehine -Davalı aleyhine:
15,650 euro ;
15.650 euro üzerinden 1.5.2009 tarihinden tediye tarihine değin senede %9 faiz;
İşbu dava masraflarını talep etmiştir.

Davalı ise dosyalamış olduğu Müdafaa ve Mukabil Dava Takririnde, özetle: 17.8.2007 tarihli Taahhütnamenin-, Fasıl 149 madde 23 (a)(b)(d) ve (e) fıkralarındaki düzenlemeye ve/veya Joint Aviation Authority veya Sivil Havacılık Yönetmeliği SHY-6A'ya, Dünya Sivil Havacılık Teşkilatı (ICAO) kurallarına aykırı olduğu için geçersiz olduğunu ön itiraz olarak ileri sür-müştür.

Davalı Müdafaasına devamla, Davalının 30,000 euro masraf yaptığını kabul etmeyerek, taahhütnamenin uçak tipi eğitimi öncesi imzalandığını, taahhütnamenin imzalatıldığı tarihte Davacının Davalı için herhangi bir masraf ödemediğini, eğitim süresinc-e de Davalı için 30,000 euro masraf yapılmadığını, Davacının uçuş ekiplerine yaptıracakları uçuş görevlerinin gereği olan ve Sivil Havacılık tarafından kabul görmüş uçuş eğitimini verdirmek zorunda olduğunu, Davalının 1.5.2009 tarihine kadar görevini sürdü-rdüğünü, ancak mecburi askerlik görevini yapmak için askere gitmesi zorunluluğu karşısında istifa etmek veya bedelli askerlik yapabilmek için yurt dışına gitmek zorunda kaldığını, bunun zaruret halinden kaynaklandığını, bedelli askerlik hizmeti sonrası, Da-vacının faaliyette olması halinde eksik hizmeti tamamlamaya hazır olduğunu, Davalının 3 yıl süreyle Davacı nezdinde çalışmakla yükümlü olmadığını, eksik çalışmadığını, Davacıya 18,200 ve/veya 15,650 euro borcu bulunmadığını iddia ederek, Davacının davasını-n ret ve iptalini talep etmiştir.

Davalı Mukabil Davasında ise; Davacı ile Davalı arasındaki hizmet sözleşmesinde veya taahhütnamede uçak tip eğitimi karşılığının Davalı tarafından ödeneceği veya 3 yıl süreyle hizmet yapacağı koşulunun yasal ve adil olma-dığını ileri sürerek, Davalıya uçak tipi eğitim verme görev ve yükümlülüğünün Davacıda olduğuna ilişkin bir mahkeme beyanı ve Davalıya imzalatılan taahhütnamenin geçerli olmadığına ilişkin bir mahkeme beyanı talep etmiştir.

Davacı Müdafaaya Cevap ve Mukab-il Davaya Müdafaa Takririnde, Müdafaa Takririnde ve Mukabil Dava Takririnde ileri sürülenleri ret ve inkar ederek, dava konusu Taahhütnamenin Fasıl 149 madde 23'e aykırı olmadığını iddia ettikten sonra, Talep Takriri gereğince lehine hüküm talep ederek, Mu-kabil Davanın masrafla ret ve iptalini talep etmiştir.

-Davayı dinleyen Alt Mahkeme, kararında, öncelikle -taraf Avukatlarının duruşma başlamadan önce Mahkemeye uzlaşarak beyan ettikleri ihtilafsız olguların aşağıdaki şekilde olduğu hususunda bulgu yapmıştır:



1- Davacı KKTC'de usulü veçhile kayıtlı bir şirket olup
hava taşımacılığı ile iştigal etm-ekte ve/veya yolcu
taşımacılığı ve/veya bilet satışı ve/veya acenteler
vasıtasıyla bilet satışı yapmakta olan bir limited
şirket olup halen tasfiye halindedir.

2- Davalı, dava konusu zamanlarda ve/veya 1.4.2007
tarihin-de, 1.4.2007 tarihli bir Hizmet Sözleşmesiyle
First Officer (II. Pilot) olarak, 14.10.2007 tarihine
kadar istihdam edildi ve bu istihdam ilişkisi
Davalının istifa ettiği 1.5.2009 tarihine kadar devam
etti. Davacı, Davalı-yı, Ağustos 2007 tarihinden







itibaren, 23.2.2008 tarihine kadar ve/veya Dava







konusu zamanlarda B-737 tip pilot eğitimine gönderdi.

3- Davalı, Davacı Şirkete 17.8.2007 tarihinde bir
taahhütname imzaladı. Bu Taahhütnamenin içerikleri-
şöyledir:



(a) Dava konusu Taahhütnameye göre, Davalı, B-737 tip

eğitimi alabilmesi için Davacı Şirketin 30,000

euro masraf ettiğini kabul etti.

(b)Dava konusu Taahhütnameye göre, Davacı Şirketin
30,000 euro harcayarak D-avalıyı eğitime
göndermesine karşılık, Davalı söz konusu eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve eğitimi tamamladıktan sonra Davacı Şirketin iş yeri veya iş yerlerinde eğitim aldığı B-737 uçak tipinde First-Officer (F/O) pilot olarak 3 y-ıl süreyle görev yapmayı kabul ve taahhüt etti. Keza Davalı, dava konusu Taahhütname altında, 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmadan önce görevini bıraktığı takdirde, kendisi için harcanan 30,000 euroyu Davacı Şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt etti.
4- Dav-alı, Davacı Şirkete gönderdiği 24.4.2009 tarihli yazılı bir ihbarla, askerlik sorunları nedeniyle Davacı Şirketteki First-Officer (II. Pilot) görevinden, 1.5.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, istifa etti ve Davacı Şirketten ayrıldı.

5- Dava k-onusu Taahhütname sonrası, Davalının Davacı Şirkette çalıştığı gün 430 gündür, halbuki Davalı, Davacı Şirkette 3 yıl, yani 1095 gün çalışmakla yükümlüdür ve dolayısıyla 665 gün eksik çalıştı.

Akabinde Alt Mahkeme, kararında şöyle demiştir:

"Mahkeme huzur-undaki şahadet ve ihtilafsız olgulardan da anlaşılacağı üzere Davacı ile Davalı arasında 1.4.2007 tarihli bir iş sözleşmesi imzalanmıştır. Yine ihtilafsız olgulardan taraflar işbu anlaşmanın konusunda "ad idem" olmuşlardır, bu hususta herhangi bir ihtilaf -mevcut değildir. Davalı Emare No.1 Sözleşme tahtında eğitime gitmiş ve daha sonra da Davacı şirkette First-Officer olarak göreve başlamıştır. Mahkeme huzurundaki ihtilafsız olgulardan Davalının, Davacının şartlarını kabul etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Borç-lar hukukunda temel ilke, tarafların özgür iradesiyle yaptıkları sözleşmelerin geçerli olması ve tarafları bağlaması gerektiğidir (Gör. Y/H 70/96 D.27/98) Dolayısıyla taraflar arasında uygulanabilir nitelikte bir hizmet sözleşmesinin gerçekleşmiş olduğu yö-nünde bulgu yapılır. Emare No.2 Taahhütname taraflar arasındaki işbu anlaşmayı teyit eder nitelikte bir taahhütnamedir. Bu yönde bulgu yapılır.


Emare No.2 Taahhütnamenin yasal bir taahhüt olup olmadığının tezekkür edilmesi gerekmektedir. Emare No.2 Taah-hütname içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Davacının, Davalının B-737 tip eğitimini alabilmesi için 30,000 euro masraf ettiğini kabul eden, ve bu eğitime gönderilmesine karşılık Davalının eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve keza eğitimi tamamladığında D-avacının göstereceği iş yerlerinde B-737 uçak tipinde, First Officer olarak onaylandığı tarihten itibaren 3 yıl süre ile görev yapmayı kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Keza yine Emare No.2 Taahhütnameden, bahse konu 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmazdan ö-nce Davalının görevi bırakması halinde işbu 30,000 Euroyu Davacıya ödemeyi kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı Tanığı İlgen Öncü şahadetinde, Davalının 1.4.2007 tarihinde göreve başlayacağında bir taahhütname imzalatıldığını, bu taahhütnamede birtakım şa-rtların bulunduğunu, bu şartların da Davalının istihdam edildiği tarihte elinde bulunmayan belgeler olduğunu, bu belgelerinde KTHY de mevcut olan uçaklarda pilotluk yapabilmesi için elinde olması gerektiği, o belgelerin Davalıda olmaması sebebiyle KTHY'nin- Davalıyı eğitime gönderdiğini, ve bu eğitimde ilgili sertifikaları alarak fiili olarak pilotluk yapmaya başlayacağını belirtmiştir. Yine şahadetinde eğitimden sonra Davalının KTHY'de fiilen pilotluk yapmaya başladığını belirtmiştir.
Mahkeme huzurundaki -şahadet ve ihtilafsız olgulardan, Davacının Davalıyı Emare No.2 Taahhütnamede belirtilen f/o eğitimine göndermiş olduğu görülmektedir. Yine Davalının da Emare No.2 Taahhütnamede yer alan eğitime katıldığı ve tamamlamış olduğu ihtilafsızdır. Yine ihtilafsız- olgulardan Davalının Emare No.2 Taahhütnamede yer alan Davacı Şirkette f/o olarak göreve başladığı ancak Taahhütnamede yer alan 3 yıllık mecburi görev süresini tamamlamadan görevi bırakmış olduğu anlaşılmaktadır. Sırf Emare No.2 Taahhütnamenin şekil ve iç-eriği tezekkür edildiği vakit dahi ihtilafsız olgular ışığında karşılıksız bir taahhüt olmadığı ortaya çıkmaktadır. İşbu Taahhütnamenin yasal bir taahhüt olduğu ve tarafları bağladığı kanaatindeyim.
Bu Taahhütname tahtındaki sorumluluklarını Davacı, Daval-ıyı f/o tip eğitimine göndererek ve eğitimin tamamlanması üzerine de Davalıyı f/o olarak işe almakla taahhüdüne uymuş olduğu yönünde bulgu yapılır."



Akabinde Alt Mahkeme kararında şöyle demiştir:

"Davacı Tanığı şahadet-inde Davalının bir yıl, 2 ay 5 gün olarak pilotluk hizmetini devam ettirmiş olduğunu ileri sürmüştür. İhtilafsız olgulardan Davalının 1.5.2009 tarihi itibarıyla işten ayrıldığı görülmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında başlatılan hukuki ilişki, Davalını-n 3 yıllık görev süresi dolmadan önce işten ayrılmasıyla birlikte sona ermiştir. Davalı, Davacı Şirkete gönderdiği 24.4.2009 tarihli bir yazılı ihbarla askerlik sorunları nedeniyle Davalı Şirketteki First-Officer (II.Pilot) görevinden 1.5.2009 tarihinden i-tibaren geçerli olmak üzere istifa ettiği ve Davacı Şirketten ayrıldığı ihtilafsız bir olgudur,

hal böyle iken Davacının herhangi bir kusuru olmaksızın Davalı kendi iradesiyle işten ayrılmış, bu şekilde davranarak da Davacı ile aralarındaki sözleşmeyi te-k taraflı olarak fesh etmiştir.
Davacı Tanığı şahadetinde, KTHY'de 18 yıllık muhasebe memurluğunda görev yaptığını, talep ettikleri rakamı hesaplarken, hem mali işler başkanlığının hem de insan kaynakları başkanlığının onaylamış olduğu bir hesaplama yönte-mi kullandıklarını, hesaplamanın ise şu şekilde yapıldığını, E2 taahhütnameye istinaden Davalının 3 yıl Davacı Şirkette çalışması gerektiği, ancak 1 yıl 2 ay 5 gün olarak çalıştığı, bu sürenin de 430 güne tekabül ettiğini, çalışması gereken 3 yılın da 1095- güne tekabül ettiğini, dolayısıyla dört yüz otuz günü 1095'den çıkartarak geriye 665 gün kaldığını, bu 665 günün de Davalının Davacıya borcu olduğunu beyan etmiştir. Bu husus ihtilafsızdır. 665 günün Davacının yapmış olduğu hesaplamada 30,000 Euronun 1095-'e bölünmesi neticesinde ortaya çıkan sonuç ile çarpılması ile elde edilen rakam olan 18,220 Euronun Davalının borcu olduğu ancak kendilerinde alacağı olan izin parası ücreti ve maaş alacağı olan 2570 Euronun çıkartılmasıyla elde edilen 15,650 Euronun taah-hütname gereğince borcu olduğunu beyan etmiştir. Bu hesaplamanın ne şekilde yapılacağı Emare No.1 ve 2'de yer almamakta Davacının kendi uhdesinde bulunan muhasebe tarafından tek taraflı olarak yapılan bir hesaplama olduğu anlaşılmaktadır. 30,000 Euro masra-fında ne şekilde yapıldığına dair huzurumda herhangi destekleyici bir şahadet mevcut değildir.
Bağlayıcı olduğuna dair bulgu yapılan taahhütnamenin içeriğinde belirtilen 30,000 Eu-ronun Davacı tarafından harcanmasının yapıldığının ayrıntılı bir şekilde gösterilmesi halinde Davalı Avukatı Mahkemeye hitabında o belgede gösterilen meblağı ödemeye hazır olduklarını beyan etmiştir. Bu bağlamda Davalı Avukatı müdafaasında 30,000 Euro mebl-ağın cezai bir şart olduğunu ileri sürmüştür.
Sözleşmelerde belirlenen tazminat miktarlarının cezai bir şart olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan prensiplerin incelenmesi gerekmektedir.
......................................"

İlâveten Alt Mahke-me kararında şöyle demiştir:
"Davacı Tanığı şahadetinde, Davalının göndermiş olduğu dava konusu eğitim ücretinin ödenmiş olduğu, dünyada hiç bir firmanın önceden parası yatırılmadan bu tip bir eğitimi vermeyeceğini, Davalının sertifikasını almasının paras-ının ödenmiş olduğunun bir kanıtı olduğunu ileri sürmüştür.



İstintak esnasında kendisine sorulan soru üzerine 17 Ağustos 2007 tarihinde eğitime henüz gidilmemiş olduğunu ve eğitim masraflarının ne olacağını kendisinin bilmediğini, o
tarihte KTHY'nin h-arcamış olduğu henüz bir rakamın olmadığını, her halükarda ödenen herhangi bir rakam olup olmadığının kendisi tarafından bilinmediğini beyan etmiştir.

Davacının yegane tanığı olan ve KTHY'nin tasfiyesinden sorumlu resmi bir tanık olan bu tanığın şahadet-i ve istintakı bir bütün olarak incelendiği vakit 30,000 Euroluk eğitim masraflarının ne şekilde ve kime yapıldığına dair muğlak bir şahadet sunarak 30,000 Euro ödemenin gerçekte hiçbir zaman bu Davalı için harcanmamış olduğu ihtimalini ortaya çıkarmış ve -dolayısıyla gerçek zarar-ziyan ile ciddi bir nispetsizlik oluşacağı kanaatini üzerimde uyandırmıştır. Tüm bu gerçekler ışığında Emare No.2 Taahhütnamenin 2. maddesinde yer alan 30,000 Euroluk miktarın cezai bir şart niteliğinde olduğu ve Davacının bu mikta-rı Davalıdan talep etmeye hakkı olmadığı yönünde bulgu yaparım."

Netice itibariyle; Davacının davasının ihtimaller dengesi prensipleri ışığında layıkı veçhile ispat edilemediği cihetle masraflarla birlikte ret ve iptal edilmesine emir verilir.
Masraflar- Davalı tarafından mukayyitliğe yapılacak usulüne uygun müracaat tahtında mukayyitlik tarafından tespit edilecektir. Mukabil Talep geri çekildiği cihetle masrafsız ret ve iptal edilir."


İSTİNAF SEBEPLERİ

-Davacı, istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, 1. istinaf sebebi üzerinde ısrar etmeyerek, geriye kalan 4 istinaf sebebi üzerinde durmuştur. Davacı Avukatının istinaftaki hitabı, üzerinde durduğu istinaf sebepleri ile birlikte değe-rlendirildiğinde, istinaf sebepleri aşağıdaki tek başlık altında toplanabilir:

Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Davalının işten ayrılması ile taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlâl ettiğini kabul ederek, Emare No.2 Taahhütnamenin öngö-rdüğü 30,000 euroluk miktarın cezai şart olduğuna hükmetmekle ve 30,000 euroluk meblağı makul addetmemekle ve- Emare No.2 Taahhütnamedeki 30,000 euroluk ödemeyi Fasıl 149 madde 82 ve 83'e benzer kapsamda bir tazminat sözleşmesi olarak değerlendirmemekle ve Davalının işten ayrılmasının belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesi olduğu hususunda bulgu yapmamakla- hata etti."



TARAFLARIN ARGÜMANLARI


-Davacı/İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, Fasıl 149 madde 74'de cezai şart ile ilgili yasal düzenleme mevcut olmasına rağmen, kararında bu yasal duruma değinmeyerek, Common Law'da yer alan cezai şart ile ilgili hukuki duruma atıfta- bulunduğundan yakındıktan sonra, Alt Mahkemenin taahhütnamede öngörülen 30,000 euroluk miktarı cezai şart mahiyetinde saymakla hata ettiğini iddia etmiştir. Export Credit Guarantee Department v. Universal Oil Products Co and others (1983) 2 AER, s.205-21-3 kararına atıfla,
öngörülen miktarın cezai mahiyette telakki edilebilmesi için, sözleşmenin ihlâlinin mevcut olması gerektiğini, Alt Mahkeme huzurundaki meselede ise sözleşmenin ihlâlinin söz konusu olmadığını, burada bir taahhütnamenin söz konusu olduğu-nu,
taahhütnamenin bir sözleşme olmadığını, taahhütnamenin ihlalinden dolayı da tazminat talep etmediklerini, taahhütnamedeki yükümlülüğün yerine getirilmemesinin, yani işten ayrılmanın ihlal olmadığını, belirli bir olayın, diğer bir ifade ile terk olayın-ın gerçekleşmesinin söz konusu olduğunu, belirli bir olayın gerçekleşmesi nedeni ile ödenecek bir para miktarının / tazminatın söz konusu olduğunu iddia etmiştir.

İstinaf ihbarnamesindeki Davacı/ İstinaf Edenin spesifik iddialarına göre; Emare No.2 Taa-hhütname, tazminat sözleşmelerini düzenleyen Fasıl 149 madde 82,83 ve Common Law- Equity kuralları kapsamındadır. Taahhütnamedeki yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yani Davalının işten ayrılması, belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesidir. Ortada sözle-şmenin ihlali söz konusu değildir. Emare No.2
Taahhütnamede öngörülen 30,000 euroluk masraf bir borç ilişkisidir. Davalı, mutlak surette, 3. şahsa ödenmek suretiyle yapılan 30,000 euro masraf için Davacıyı tazmin etmeyi taahhüt etmiştir.

Davacı/İstinaf E-den Avukatı istinaftaki hitabında, her halükarda, sözleşme ihlali mevcudiyetinin kabulü halinde de 30,000 euronun ödenmesinin makul olduğunu, bu tutarda masraf yapıldığını Davacının kanıtlamasının gerekmediğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etmiş-tir.

Davalı/Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı ise hitabında, özetle, 30,000 euronun bir cezai şart teşkil ettiğinin sabit olduğu cihetle istina-fın reddini talep etmiştir. -


-İNCELEME

İstinaf Sebebinin İrdelenmesi:

"Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Davalının işten ayrılması ile taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlâl ettiğini kabul ederek Emare No.2 Taahhütnamenin öngördüğü 30,000 euroluk miktarın cezai ş-art olduğuna hükmetmekle ve 30,000 euroluk meblağı makul addetmemekle ve -Emare No.2 Taahhütnamedeki 30.000 euroluk ödemeyi Fasıl 149 madde 82 ve 83'e benzer kapsamda bir tazminat sözleşmesi olarak değerlendirmemekle ve Davalının işten ayrılmasının belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesi olduğu hususunda bulgu yapmamakla- hata etti".







-Alt Mahkemenin bulgularını değerlendirmeye tabi tutmadan önce cezai şart (penalty) ve belirlenmiş tazminat (liquidated damages) ile ilgili yasal duruma, ardından da, bir olayın/olgunun gerçekleşmesi üzerine ödenecek miktar
(Sum payable on a certain event-) ile cezai şart arasındaki farka değinmekte yarar mevcuttur.

Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 74. maddesi şöyledir:

74(1) Bir sözleşme yerine getirilmediğinde ilgili sözleşmede, sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda ödenmek üzere bir para miktarı b-elirtilmişse veya sözleşme para cezası kabilinden herhangi başka bir koşul içermekteyse, sözleşmenin yerine getirilmemesinden şikayetçi olan taraf, sözleşmenin yerine getirilmemesinden bir zarar veya ziyanın gerçekten doğmuş olduğu kanıtlanmış olsun veya o-lmasın, sözleşmeyi yerine getirmeyen taraftan sözleşmede belirtilen para miktarını geçmemek üzere makul bir tazminat veya duruma göre, sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda ödenmesi öngörülen cezayı almaya hak kazanır.
(2)
(3)....
......
Yukarıdaki ma-ddeden görüleceği üzere, bir sözleşmenin tarafları, akdettikleri sözleşmenin ihlali halinde, ihlal eden tarafın diğer tarafa ödeyeceği bir miktarı zarar-ziyan veya ceza olarak saptayabilirler. Mahkeme de sözleşmede belirtilen bu miktarı aşmayacak şekilde, -masum tarafın gerçekten zararı olsun veya olmasın makul bir tazminata hükmedebilir.

Öte yandan, yukarıdaki maddede kullanılan sözcükler yeterince açık olup, yargıcın hak sahibi olan tarafa, ödenmesi öngörülen miktarı aşmayacak şekilde makul tazminat takd-ir etmesi açısından, sözleşmede öngörülen miktarın, gerçek/hakiki önceden tahmin edilen zarar (genuine pre-estimate of damages) veya cezai nitelikli olması arasında fark bulunmamaktadır.

Bu hususta CLR 1959 - 1960 Vol 24, Eleni Panayiotou Iordanou v. Poly-carpos Neofytou Anyftosi (s 97-106)s.104'de şöyle denmektedir:

"It is clear from the wording of the section itself that whether the sums stipulated are in the nature of a genuine pre -estimate of dameges or in the nature of penalty that makes no differenc-e as to the discretion of the judge to award as reasonable compensation to the party entitled thereto a sum not exceeding the amount stipulated. No dubt when the amount named in the contract is in the nature of pre -estimated damages, that will carry weigh-t with the judge in fixing the amount of damages but in either case a court is precluded from awarding damages beyond and in excess of the amount named in the contract"..


-Diğer yandan, yukarıdaki kararda da atıfta bulunulan Christodoulos Nicola Tseriotis v.Chryssi Christodouloui CLR 1950-1953 Vol 19 s.216' da ise bu hususta şöyle denmektedir:
"Where, under the contract law sec 74 a specific amount is to be paid in case of b-reach, no question arises whether compensation is liquidated damages or penalty. The Court is at liberty to grant such sum by way of compensation as is reasonable".

Yukarıdaki alıntıya göre de, Sözleşmeler Yasası'nın 74 maddesi altında, ihlâl halinde sp-esifik bir miktar para ödenecek ise, tazminatın belirlenmiş tazminat (liquidated damages) mı yoksa cezai nitelikli (penalty) mi olduğu sorunu doğmaz. Mahkeme böyle bir miktara, makul tazminat yolu ile (by way of compensation as is reasonable) karar vermekt-e serbesttir.

Yukarıdaki hukuki durum Yargıtay/Hukuk 25/1980 D.5/1981'de takip edilerek şöyle denmiştir:
".Önümüzdeki meselede "ceza" deyimi kullanılmakla beraber esas talep edilen tazminattır. Hakikatta ceza veya tazminat deyimleri kullanılsın veya kul-lanılmasın uyuşulmuş veya öngörülen miktar ispatlandığı ahvalde makul olup olmadığının karara bağlanması gerekir".

Benzer şekilde Yargıtay/Hukuk 63/1986 D.29/1988'de şöyle denmektedir:
"Taraflar arasında akdettikleri bir sözleşmeye uyulmaması halinde, uy-mayan tarafın diğer tarafa ödeyeceği bir miktarı zarar-ziyan veya ceza olarak belirleyebilirler. Mahkeme bu miktarı aşmayacak şekilde masum taraf lehine gerçek zararı
olsun veya olmasın, tazminata hükmedebilir. Bu belirlenen miktarların tümü, genelde, veri-lmesi halinde bunun aşırı ve gayrivicdanı olacağı sonucunu yaratmadığı sürece verilebilmektedir".

Nitekim, Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 74. maddesi ile aynı olan Hindistan Sözleşmeler Yasası'nın (Indian Contract Act 1872) 74. maddesinin uygulanması ç-erçevesinde, Pollock & Mulla on Indian Contract and Spesific Relief Acts,9 ed adlı eserde, s.575, 576'da sözleşmedeki hüküm ister belirlenmiş tazminat (liquidated damages) ister cezai nitelikli (penalty) olsun, mahkemelerin makul (reasonable) bir tazminat- takdir edebileceği hususunda [d, e, f, ve g örnekleri Indian Contract (Amendment Act 1899 ile yasaya eklenmiştir (Bkz: Pollock and Mulla, supra, s 578)] aşağıdaki bazı örnekler verilmiştir. Şöyle ki:
a)A contracts with B to pay B Rs 1,000 if he fails to -pay B Rs 500 on a given day. A fails to pay B Rs 500 on that day.
B is entitled to recover from such compensation, not exceeding Rs 1,000, as the Court considers reasonable.
........
......
d )..... This is a stipulation by way of penalty and B is only e-ntitled to recover from A such compensation as the court considers reasonable.

e).This is stipulation by way of penalty and B is only entitled to reasonable compensation in case of breach.
...........

Mulla on The Indian Contract Act ( Student Edition)- 8.ed adlı eserde de (s.156) Hindistan Yasası'nın 74. maddesi ile Common Law Doctrine of Damages'de yer alan düğümün/bazı zorlukların aşılmasının hedeflendiği, bu bağlamda,(Mulla, (student ed), s.157, dipnot l) Kemble v. Faren 6 July 1829, (1829) 6 Bingha-m 141, 130 E.R 1234 kararına atıfla,
kesin olduğu söylenebilecek tek şeyin, sözleşmede ister "penalty" deyimi ister "liquidated damages" deyimi kullanılsın (hatta diğer alternatifleri ortadan kaldırmak amacı il-e negatif kelimeler eklensin), bunun kesin (decisive) olmadığının olduğu ifade edilmiştir.

The Holy Monastery of Ayios Neophytos Paphos v. Yiannakis Neokli Antoniades, 1968 CLR Part 1 s.28'deki kararda da, Pollock and Mulla'ya atıfla yukarıdaki görüşler -benimsenerek şöyle denmiştir:
"It is identical to section 74 of Indian Contract Act 1872, as amended by the Indian Contract Act Amendment Act 1899.As stated in Pollock and Mulla on the Indian Contract and Specific Relief Acts, 8 th. Ed pp.480 - 481, these -provisions in India were intended to get rid of the distinction in English law between liquidated damages and penalties; and to cary the tendency in the English case law on the subject to its full consequences."


Yukarıda ifade edilenlerden çıkan sonuç, -Indian Contract Act 1872 madde 74'ün ve bu maddeden esinlenen Fasıl 149 madde 74'ün sözleşmelerdeki "cezai şart" hükümlerini geçersiz (unenforceable) telakki eden karışık Common Law hükümlerinden ayrılıp, sözleşmedeki hükmün ister "belirlenmiş zarar-ziyan-", isterse "cezai nitelikli olsun, mahkemelerin makul bir tazminat takdir edebileceğidir.

Burada vurgulanması gereken diğer önemli bir husus, gerek cezai şart (penalties) gerekse belirlenmiş tazminat (liquidated damages)'ın sadece sözleşme ihlallerinde u-ygulanabileceğidir (Bkz: Mc Gregor on Damages, Sweet & Maxwell, 19.ed, s.527 ).



Cezai şart (penalty) ve belirlenmiş tazminat(liquidated damages) ile ilgili yasal duruma değindikten sonra, bu safhada aralarındaki farkı ortaya koymak uygun olacaktır.

Cez-ai şart (penalty) ile ilgili Common Law kurallarının orijini, Alt Mahkemenin de kararında atıfta bulunduğu House of Lords'un 1914 yılında verdiği Dunlop Pneumatic Tyre Company, Limited Appelants; v New Garage and Motor Company, Limited Respondents, House -of Lords,1 July 1914 [1915] A.C 79 kararı olup, Lord Dunedin kararda, tarafların sözleşmede kullandıkları cezai şart "penalty" veya belirlenmiş tazminat "liquidated damages" kelimeleri ile ilk nazarda tarafların söyledikleri ne ise onu niyet ettiklerinin f-arz olunabileceğini ancak kullanılan ifadenin kesin olmadığını (conclusive), mahkemenin belirtilen ödemenin gerçekte cezai şart mı yoksa belirlenmiş tazminat mı olduğuna bulgu yapması gerektiğini,sözleşmedeki bir hükmün cezai nitelikli mi (penalty) yoksa b-elirlenmiş tazminat (liquidated damages) mı olduğu hususunun yorum meselesi (question of construction ) olduğunu, bu hususa her bir sözleşmenin ihlali tarihindeki değil de sözleşmenin yapıldığı tarihteki sözleşme şartlarının ve her bir sözleşmenin kendine -has durumu tezekkür edilerek karara varılması gerektiğini ifade etmiştir.

Lord Dunedin ilaveten kararda, Clydebank Engineering and Shipbuilding Co.v.Don Jose Ramos Yzquierdo y Castaneda kararına atıfla, cezai şartın kusurlu tarafı korkutma amaçlı olduğun-u (as in terrorem of the offending party), belirlenmiş tazminatın özünün ise önceden tahmin edilen gerçek zarar- ziyan (a genuine covenanted pre-estimate of damage) olduğunu vurgulamıştır.


Lord Dunedin kararda ayrıca, sözleşmede yer alan bir hükmün cezai- şart mı yoksa belirlenmiş tazminat mı teşkil ettiği hususunda karara varabilmek için yapılacak yorum sorunu (a question of construction to be decided) ile ilgili olarak aşağıdaki bazı testlerin yapılmasını önermiştir.
Şöyle ki:
1-Sözleşme ihlalini takibe-n ortaya çıkacak en büyük kayıpla mukayese edildiğinde, sözleşmede öngörülen miktar abartılı (extravagant) ve fahiş (conscionable) ise bu miktarın cezai şart olduğuna hükmedilebilir.
2-Sözleşmede belirtilen miktar sadece sözleşme ihlal edildiğinde belli bi-r miktarın ödenmesini değil de, ihlal halinde ödenmesi gereken miktardan daha büyük bir miktarın ödenmesini içeriyorsa, bu miktarın cezai şart olduğuna hükmedilebilir.
3-Bazıları ciddi, bazıları önemsiz bir veya birden fazla olayın oluşması üzerine ortaya -çıkan zararın, tazminat yolu ile tek bir toplu ödemesi karine olarak cezai şart teşkil eder.
4-Sözleşmedeki bir şartın ihlalinin sonuçlarının kesin olarak öngörülmesi hemen hemen imkansız ise, şarttaki miktarın zarar- ziyanın gerçek ön tahmini olmasında en-gel bulunmamaktadır. Aksine, bu durum, zarar-ziyanın ön tahmini hususunda taraflar arasında gerçek bir pazarlığın olası olduğunu göstermektedir.

Yukarıda belirtilenler Lord Dunedin tarafından kararda şu şekilde ifade edilmiştir:
-Though the parties to a contract who use the words "penalty" or "liquidated damages" may prima facie be supposed to mean what they say, yet the expression used is not conclusive. The Court must find out whether the payment stipulated is in truth a penalty -or liquidated damages. This doctrine may be said to be found passim in nearly every case.

The essence of a penalty is a payment of money stipulated as in terrorem of the offending party; the essence of liquidated damages is a genuine covenanted pre-estima-te of damages (Clydebant Engineering and Shipbuilding Co. v. Don Jose Yzquierdo y Castaneda 30).
4.The question whether a sum stipulated is penalty or liquidated damages is a question of construction to be decided *87 upon the terms and inherent circumstan-ces of each particular contract, judged of as at the time of the making of the contract, not as at the time of the breach (Public Works Commissioner v. Hills31 and Webster v. Bosanquet32).

4.To assist this task of construction various tests have been sugg-ested, which of applicable to the case under consideration may prove helpful, or even conclusive. Such are:
(a) It will be held to be penalty if the sum stipulated for is extravagant and unconscionable in amount in comparison with the greatest loss that c-ould conceivably be proved to have followed from the breach. (Illustration given by Lord Halsbury in Clydebank Case. 33
(b) It will be held to be a penalty if the breach consists only in not paying a sum of money, and the sum stipulated is a sum greater t-han the sum which ought to have been paid (Kemble v. Farren34). This though one of the most ancient instances is truly a corollary to the last test. Whether it had its historical origin in the doctrine of the common law that when A. promised to pay B. a su-m of money on a certain day an did not do se, B. could only recover the sum with, in certain cases, interest, but could never recover further damages for non-timeous payment, or whether it was a survival of the time when equity reformed unconscionable barg-ains merely because they were unconscionable,-a subject which much exercised Jessel M.R. in Waillis v. Smith35 - is probably more interesting than material.
(c ) There is a presumption (but no more) that is penalty when "a single lump sum is made payable -by way of compensation, on the occurrence of one or more or all of several events, some of which may occasion serious and others but trifling damage" (Lord Watson in Lord Elphinstone v. Monkland Iron and Coal Co.36)








On the other hand:

(d) It is -no obstacle to the sum stipulated being a genuine pre-estimate of damages, that the consequences of the breach are such *88 as to make precise pre-estimation almost an impossibility. On the contrary, that is just the situation when it is probable that pre--estimated damage was the true bargain between the parties (Clydebank Case, Lord Halsbury37;Webster v. Bosanquet Lord Mersey38)
-
Diğer yandan İngiltere'de İş Hukuku akitleri çerçevesinde verilen kararlar tarihsel süreç içerisinde irdelendiğinde, 19. yy baş-larında verilen Asley v. Veldon (1801) 2 B P 346; ve Kemple v. Faren kararlarında, sözleşmedeki miktarın cezai şart (penalty) olarak ve tahsili kabil olmayan (irrecoverable)olarak değerlendirildiği görülmektedir.

20 yy'da verilen Dunlop kararı haricind-eki kararlara bakıldığında ise, Neil v. Starthclyde Regional Council [1984] I.R.L.R.14 (a Scottish Case) kararında, sözleşmedeki hükmün, cezai şarttan ziyade, liquidated damages olarak değerlendirildiği görülmektedir.

28 May 1982'de verilen Strathclyde Re-gional Council v. Neil (Sheriff Court of Lothia and Borders at Edinburgh) 1983 S.L.T kararına konu davada, Strathclyde Regional Council (pursuers) ile trainee social worker (defender) arasında bir hizmet akdi yapılmış ve trainee social worker (defender)- istihdam edilmişti. Bu hizmet akdine göre, trainee social worker (defender) eğitim kursu (trainee course) almayı ve eğitim kursunu tamamlamasını müteakiben asgari (2) yıl hizmette kalmayı kabul ve deruhte etmişti. Yine, hizmet akdine göre, bu asgari süre -dolmadan defender gönüllü olarak hizmeti terk etmesi halinde (veya kursu tamamlamadan



çalışmalarını sonlandırırsa), sözleşmede belirtilen asgari hizmet süresinin dolmamış süresi ile orantılı bir miktarı Council'e ödemeyi deruhte etmişti. Bu miktarın hes-aplanmasında ise emeklilik/milli sigorta katkısı, maaş, kurs ücreti, imtihan ücretleri, kendisine ödenen okul kitabı ödemesi temel alınacaktı.

Defender kurs çalışmalarını tamamladıktan sonra 2 yıllık asgari hizmet süresinin 15 ayını tamamlamasının ardında-n işten ayrıldı.
Pursuers ikame ettiği bu davada, yukarıdaki hesaplama temeli tahtında 2336.75 stg talep etti.
Defender avukatı, Dunlop kararına atıfla, sözleşmedeki hükmünde belirlenen miktarın, sözleşmenin ihlalini takiben oluştuğu ispatlanabilecek en- büyük kayıp ile mukayese edildiğinde abartılı/fahiş(extravagant)olduğu ve makul (unconscionable)olmadığı nedenine dayanarak, sözleşmedeki hükmün cezai şart hükmü teşkil ettiğini iddia etti.

Sheriff, Defender'in iddialarını reddetti. Kararda, Defender'i-n sürenin bir kısmında hizmet verdiği olgusu nedeni ile kaybın indirildiği ve bunun sözleşmeye yansıtıldığı dikkate alınarak, sözleşmedeki hükmün cezai şart teşkil etmediğine karar verildi. Kararda, sözleşmedeki hükme göre, toplam iki yıllık hizmet süresi -tamamlanmadığında, toplam miktar ödenebilir olsa idi, Dunlop kararındaki testlere göre, bunun cezai şart teşkil edeceği vurgulandı.





Karar The sheriff principal'a istinaf edildi. İstinaf sonucunda, sözleşmedeki hüküm tahtında geri ödemenin değişken ol-ması ve tamamlanmayan hizmet süresi ile orantılı olması sebebi ile, sözleşmede belirtilen miktarın abartılı/fahiş
olduğunun(extravagant) ve makul (unconscionable) olmadığının söylenemeyeceğine, dolayısıyla da sözleşmedeki hükmün cezai şart teşkil etmediği-ne karar verilerek, istinaf reddedildi.

Bu safhada, 2000 yılında verilen Giraud UK Ltd v. Mrs S.Smith 2000 WL 989460 At the Tribunal On: 26 June 2000 kararına değinmek yararlı olacaktır.

İstinafa konu davada işçi/Mr Smith, istinaf eden şirkette şoför o-larak istihdam edilmişti. Mr Smith'in iş sözleşmesinde, sözleşmenin işçi tarafından sona erdirilmesinin arzu edilmesi halinde, sözleşmede belirtilen şekilde 4 haftalık ihbar verilmesinin gerekmekte olduğu, ihbar vermekte ihmal edilmesi halinde, işverenin -işçinin son ödemesinde kesinti yapabileceği hükmü mevcuttu.
İşçi Mr Smith'in işverene 4 haftalık ihbar vermeksizin işini terk etmesi üzerine, işveren işçinin 4 haftalık ücretini ödemeyi reddetti.
Mesele Employment Tribunal huzuruna geldi. Employment Tribun-al sözleşmedeki hükmün, cezai şart (penalty) teşkil ettiğine karar verdi.
Employment Tribunal kararında, taraflar arasındaki sözleşmenin işverenin kaybını, işçinin 4 haftalık ücreti ile kısıtlamadığını, sözleşme altında, işverenin sadece bu miktarı değil- de, muzdarip olduğu herhangi bir gerçek kaybı(actual loss) talep hakkı olduğunu belirterek, bu sözleşmenin kapsamında sözleşme hükmünün niyetinin işçiyi


ihbar vermeksizin işi terk etmekten caydırmak (the intention of the clause is to deter employees fro-m leaving without notice and to impose a penalty upon them for doing so)olduğunu ve bu bağlamda da cezai şart (penalty) teşkil ettiğini ve sonuçta da bu hükmün uygulanmaması gereken, kanuna aykırı bir hüküm (illegal provision) olduğunu ifade etmiştir.
Empl-oyment Tribunal'ın kararı istinaf edildi ve ayrıca Court Of Appeal'e istinaf için izin talep edildi.

The Tribunal kararında, konu sözleşme hükmünün "liquidated damages" mı yoksa "penalty" mi olduğu hususunun sözleşmenin yorumu meselesi olduğunu, sözleşme-deki hükmün öneminin, hükümde spesifik olarak belirtilen ve hesaplanan rakamdan daha büyük gerçek kayıp (actual loss) için işverenin gerçek kaybını talep etme hakkına herhangi bir sınırlama getirmediğinden hareketle, gerçek kaybın (actual loss) hesaplanabi-lir miktardan (calculable sum) daha fazla olması halinde, işçinin limitsiz taleplerle karşı karşıya kalabileceği vurgulanarak, sözleşmedeki bu hükmü baskıcı hüküm (oppresive clause) olarak değerlendirdi. Tüm söylenenler ışığında, bu hüküm, cezai şart (pen-alty) olarak kabul edilerek uygulanamaz (unenforceable) kabul edildi.
Sonuçta istinaf reddedildi. İlâveten, Court of Appeal'e istinaf için izin talebi (leave to appeal to the Court of Appeal) de reddedildi.

Bu aşamada, İngiltere'de, cezai şart ve belirlen-miş tazminat konusunun, Court of Appeal'de, 21. yy'da yeniden sorgulandığı kararlara göz atmak yararlı olacaktır.



28 July 2005 tarihinde verilen Murray v. Leisureplay Plc Court of Appeal (Civil Division) [2005} EWCA Civ 963 kararında, Lord Dunedin t-arafından Dunlop kararında ortaya konan klasik test, daha modern terimlerle yeniden şekillendirilmiştir (Bkz: Mc Gregor on Damages, supra, s.533, 534).

Murray kararında (para 38), "Dunlop" kararından itibaren birçok davada kullanılan "in terrorem" deyimi- yerine cezai şart konseptinin daha kabul edilebilir başka sözcükler ile anlatımı, diğer bir ifadeyle gözden geçirilmiş terminoloji (revised terminology) Lordsvale Finance Plc v.Bank of Zambia [1996] QB 752, 762G kararına atıfla, yorum meselesi olarak bir -hükmün cezai şart teşkil edip etmediğinin, sözleşmenin yapıldığı tarihte, sözleşmedeki hükmünün ağırlıklı fonksiyonunun, sözleşmenin ihlalinden bir tarafı caydırmak mı, yoksa ihlal halinde masum tarafı tazmin etmek mi olduğu sorusu ile çözümlendiği vurgula-nmıştır.

Diğer bir anlatımla; 20yy'da Dunlop kararında kullanılan belirlenen miktarın "korkutucu" "a sum fixed in terrorem" teriminin yerini, 21. yy'da verilen kararlarda "sözleşme ihlâlinden caydırıcılık" "in terms of deterrence from breach" teriminin al-dığı görülmektedir .

Nitekim Murray kararında para 38'de de şöyle denmektedir.
-38. There is a useful and succinct statement of the law in the judgment of Mance U:
................
-13. Although the phrase in terrorem has appeared in many cases since Dunlop, there is force in Lord Radcliffe's comment in Campbell Discount Co. Ltd. V. Bridge (1962) AC 600, 622, that
"I do not find that that description adds anything to the idea convey-ed by the word "penalty" itself, and it obscures the fact that penalties may quite easily be undertaken by parties who are not in the least terrorized by the prospect of having to pay them.."
A more accessible paraphrase of the concept of penalty is that -adopted by Colman J in Lordsvale Finance Plc v. Bank of Zambia (1966) QB 752, 762G, when he said that Dunlop Pneumatic Tyre showed that:
"whether a provision is to be treated as a penalty is a matter of construction to be resolved by asking whether at the- time the contract was entered into the predominant
contractual function of the provision was to deter a party from breaking the contract or to compensate the innocent party for breach. That the contractual function is deterrent rather than compensatory c-an be deduced by comparing the amount that would be payable on breach with the loss that might be sustained if breach occurred."
-
Murray kararında, cezai şart ve belirlenmiş tazminat meselesi, hizmet/iş akdi (contract of employment) çerçevesinde ele alınmıştı.
Bu davada davacı, davalı şirkette chief executive director olarak, bir hizmet akdi altında istihdam edilmişti. Hizmet akdi- şartlarına göre, davalının hizmet akdini ihbar vermeksizin veya daha kısa süreli ihbar vererek haksız olarak sona erdirmesi üzerine, davacı işçi yıllık brüt maaş ve sair menfaatlere hak sahibi olacaktı. Alt mahkeme, sözleşmedeki bu hükmü cezai şart olara-k uygulanamaz (unenforceable as a penalty) kabul etmişti. Buna karşın, Court of Appeal kararı bozdu ve sözleşmedeki hükmü, belirlenmiş tazminat (liquidated damages) olarak kabul etti.

Belirtmek gerekir ki, Murray kararında (para 115), geleneksel öğretin-in cezai şart hükümlerinin (en azından işverenin üzerinde olan) hizmet/iş akdi dinamikleri içerisine yerleştirmeye tam da uygun olma olasılığının bulunmadığı da ayrıca vurgulanmıştır.

2008'de verilen Tullet Prebon Group Limited v. Ghaleb El- Hajjali - Hi-gh Court of Justice Queen's Bench Division - 31 July 2008 - [2008] EWHC 1924 (QB) kararına konu dava ise,
davacı (beklenen işveren/prospective employer) ile Davalı (beklenen işçi/prospective employee) arasında yazılı olarak yapılan bir hizmet akdinin ihla-line dayanmakta idi. Davalı, hizmet akdini imzalamasını müteakiben fikrini değiştirip,
işte çalışmayı reddederek, önceki işverenin yanında kalmaya karar vermişti. Davacı işveren, sözleşmenin 19.4 maddesi tahtında, davalı işçiden, belirlenmiş tazminat (liqu-idated damages) talep etmişti.

High Court of Justice Queen's Bench Division kararında, sözleşmenin 19.4 maddesinin cezai şart olmadığına, belirlenmiş tazminat olduğuna, sözleşmedeki hükmün, caydırıcı değil de davalının davacı için çalışmayı ihmal etmesi d-urumunda davacıyı tazmin edici nitelikte olduğuna (para 78), davalının bu hükmün cezai şart olduğu hususundaki ispat külfetini yerine getiremediğine karar vermiştir.

İş akitleri çerçevesinde son yıllarda verilen ve yukarıda bahsi geçen Murray v. Leisurep-lay Plc kararı (supra) ile Tullet v. Prebon Group Ltd v. Ghaleb-el Hajjali kararı, alışılmamış görüntüye (unusual feature) sahip kararlar olarak değerlendirilmektedirler (Mc Gregor on Damages, supra, s.566, 567).

Yukarıdaki hukuki incelemenin ardından, -huzurumuzdaki meseleye döndüğümüzde, Davacı/İstinaf Edenin istinaf ihbarnamesinde ve Davacı/İstinaf Eden Avukatının istinaftaki hitabında, Davalının taahhütnamedeki yükümlülüğünü yerine getirmemesinin, yani işten ayrılmasının sözleşmenin ihlalini teşkil et-mediğini, bundan dolayı cezai şartın bu meselede söz konusu olamayacağını, belirli bir olayın, diğer bir ifade ile terk olayının gerçekleşmesinin söz konusu olduğunu, belirli

bir olayın/olgunun gerçekleşmesi nedeni ile ödenecek bir para miktarının /tazmi-natın söz konusu olduğunu, belirli bir olgunun/olayın gerçekleşmesi nedeniyle yürürlüğe giren bir borç ilişkisi olduğunu iddia ettiği görülmektedir.

Cezai şart (penalty) ve belirlenmiş tazminat (liquidated damages) ile ilgili hukuki duruma değindikten so-nra bu safhada, sözleşmedeki hükmün, belirlenmiş bir olgunun oluşması üzerine belli bir miktar paranın ödenmesini şart koşmakta ise, bu hükmün cezai şarttan farkını irdeleyelim.

Sözleşmedeki hüküm, belirlenmiş bir olgunun oluşması üzerine belli bir miktar- paranın ödenmesini şart koşmakta ise, böyle bir meselede sözleşme ihlali söz konusu değildir ve dolayısıyla da sözleşme hükmünün cezai şart teşkil etmesi de olası değildir ( Bkz: G.H Treitel, Treitel The Law of Contract, 9 ed, s.903).
Diğer bir anlatıml-a, taraflar, belirli bir olgu/olayın veya birden çok olgu/olayın meydan gelmesi halinde, belli bir para miktarının ödenmesi hususunda anlaşmaya varabilirler. Saptanan olgu/olayın gerçekleşmesi üzerine saptanan miktar, sözleşme tahtında ödenebilir ( Sum pa-yable on a certain event).

Bu durumda, miktarın belirlenmiş tazminat mı (liquidated damages), yoksa cezai şart (penalty) mı olduğu sorunu da ortaya çıkmamaktadır (Bkz: Halsbury's Laws of England, 3rd ed, vol 11,s.302).

Adler v. Moore ( 1961) 2 Q.B, s.57- davası ise bu konuya örnek gösterilen davalar arasındadır( Bkz: G.H Treitel, supra s.903).

Adler v. Moore ( 1961) 2 Q.B, s.57,76 davasında, bir profesyonel futbolcu daimi sakatlık nedeniyle sigorta şirketinden 500 stg almıştı. Sözleşmeye göre bu futbolc-u,
profesyonel futbol oynamaya yeniden başladığı zaman, 500 stg.yi geri vermekle yükümlü idi. Buradaki 500 stg.lik miktar cezai şart değildi. Bunun nedeni, futbolcunun yeniden futbola başlamasının sözleşme ihlali olmaması idi. Çünkü, futbolcu, futbola yen-iden başlamayacağı hususunda söz vermiş değildi.

Alt Mahkeme kararında, Emare No.2 Taahhütnamede yer alan 30,000 euroluk miktarın cezai bir şart niteliğinde olduğu ve Davacının bu miktarı Davalıdan talep edemeyeceği hususunda bulguda bulunmuştur.

Dava-cı/İstinaf Eden, istinaf ihbarnamesinde ve Davacı/İstinaf Eden Avukatı da istinaftaki hitabında, yukarıda belirtildiği üzere, Davalının taahhütnamedeki yükümlülüğünü yerine getirmemesinin, yani işten ayrılmasının sözleşmenin ihlalini teşkil etmediğini, bu-ndan dolayı cezai şartın bu meselede söz konusu olamayacağını, belirli bir olayın,diğer bir ifade ile terk olayının gerçekleşmesinin söz konusu olduğunu, belirli bir olayın/olgunun gerçekleşmesi nedeni ile ödenecek bir para miktarının / tazminatın söz konu-su olduğunu,belirli bir olgunun/ olayın gerçekleşmesi nedeniyle yürürlüğe giren bir borç ilişkisi olduğunu iddia etmiştir.

Alt Mahkeme, kararında, taraflar arasında uygulanabilir nitelikte bir hizmet sözleşmesinin gerçekleşmiş olduğu ve Emare No.2 Taahhüt-namenin de taraflar arasındaki işbu anlaşmayı teyit eder nitelikte bir taahhütname olduğu ve
tarafları bağladığı yönünde bulgu yapmıştır. Akabinde, Alt Mahkeme kararında, Davacının bu Taahhütname tahtındaki sorumluluklarını Davalıyı f/o tip eğitimine gön-dererek ve
eğitimin tamamlanması üzerine de Davalıyı f/o olarak işe almakla taahhüdüne uymuş olduğu, Davalının ise Davacı Şirkete gönderdiği 24.4.2009 tarihli yazılı bir ihbarla, askerlik sorunları nedeniyle Davacı Şirketteki First Officer(II.Pilot) görev-inden 1.5.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere
istifa edip Davacı Şirketten ayrıldığı ve bu bağlamda, Davacının herhangi bir kusuru olmaksızın Davalının kendi iradesiyle işten ayrıldığı ve bu şekilde davranarak da Davacı ile aralarındaki sözleşmey-i tek taraflı olarak feshettiği hususunda bulguda bulunmuştur.

Alt Mahkemenin yukarıdaki bulgularından, Davalının taahhütname bağlamında sözleşmedeki yükümlülüklerini haksız olarak yerine getirmediğini ve bu bağlamda, taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlal -ettiğini kabul ettiği görülmektedir.

Alt Mahkeme huzurundaki Emare No.2 Taahhütnamenin 1. maddesi şöyledir:

-1- İşbu taahhütname'nin Kıbrıs Türk Hava Yolları Şti. Ltd. (Bundan böyle "Şirket" olarak anılacaktır.) ile aramda imzalanmış 02.04.2007 tarih ve B-1244 kayıt nolu hizmet sözleşmesini tamamlayan ve bu hizmet sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğunu kabul- ederim.
-
Yukarıdan görüleceği üzere, Davalı tarafından 17.8.2007 tarihli Emare No.2 Taahhütnamede yapılan taahhütler, 2.4.2007 tarihli hizmet sözleşmesini tamamlayan ve bu hizmet sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olarak Davalının imzası tahtında kabul edilmiştir.-
17.8.2007 tarihli Taahhütname başlıklı belge sadece Davalı tarafından imza edilmekle birlikte, Davacı tarafın da kabulünün mevcudiyeti dikkate alındığında, 17.8.2007 tarihli
Taahhütnamenin, 2.4.2007 tarihli hizmet sözleşmesini tadil eden, bu hizmet sözle-şmesine ilâve yapan bir sözleşme niteliğinde olduğu görülmektedir.

Bu bağlamda Taahhütname/Sözleşme incelendiğinde: Taahhütnamenin 3. maddesinin Davalıya yüklediği akdi yükümlülük bağlamında, Davalının, Davacı Şirketin göstereceği iş yerlerinde eğitim ald-ığı B 737 tipi uçak tipinde Personel Durum Fişinin F/O olarak onaylandığı tarihten itibaren 03 yıl ( 02 yıl + 365 gün) süre ile görev yapmayı kabul ve deruhte ettiği görülmektedir.

Kısaca, Davalının Davacı Şirketin göstereceği iş yerlerinde 3 yıl süre il-e çalışması, taahhütname/sözleşmeden doğan akdi bir yükümdür.

İhtilafsız olgulara göre, Davalı kendi iradesiyle, (3) yıllık çalışma süresi hitam bul-madan, 1.5.2009 tarihinden itibaren istifa edip Davacı Şirketten ayrılmıştır.

Davalının (3) yıllık çalışma süresi hitam bulmadan
istifa edip Davacı Şirketten ayrılması, Davalının taahhütname bağlamında sözleşmedeki yükümlülüğünün ihlali kapsamında bir -olgudur.

Diğer yandan, yukarıda vurgulandığı üzere, İstinaf Eden istinaf ihbarnamesinde ve İstinaf Eden Avukatı da hitabında, taahhütnamedeki 30,000 euroluk hükmün, Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 82. ve 83. maddesi / Common Law /Equity tahtında tazminat- sözleşmeleri kapsamında/buna benzer bir tazminat hükmü olarak değerlendirilmesi gerektiğini iddia etti.

Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 82. ve 83. maddesi şöyledir:

Madde 82:


-"Tazminat Sözleşmesi" deyiminin tanımlanması.82.Bir sözleşmeyle, taraflardan biri ötekine, vaat edenin bizzat kendisinin veya herhangi başka bir kişinin davranışı sonucu uğradığı kaybı veya zararı gidereceğine dair vaatte bulunursa, böyle bir sözleşmeye "-tazminat sözleşmesi" denir.
-
Madde 83:

-Tazminat sözleşmesi lehtarının dava edildiği zaman sahip olduğu haklar.83.Bir tazminat sözleşmesinde vaatte bulunulan kişi, sahip olduğu yetkiler dahilinde hareket ettiği takdirde, vaat edenden; (a)Tazmin etme vaadinin kapsadığı herhangi bir hususa- ilişkin herhangi bir yargısal işlemde ödemeye mecbur edilebileceği tüm zarar veya ziyanı; (b)Bu gibi herhangi bir yargısal işlemi başlatırken veya böyle bir işlemde savunmada bulunurken vaat edenin emirlerine aykırı hareket etmemişse, ve herhangi b-ir tazminat sözleşmesi bulunmamış olsaydı durumun gerektirdiği ihtiyat ve akılcılıkla hareket etmişse, veya yargısal işlemi başlatması veya savunmada bulunması için vaat eden tarafından yetkili kılınmışsa, yargısal işlemde ödemeye mecbur edilebileceği tüm -masrafları; (c) Bu gibi herhangi bir yargısal işlemle ilgili herhangi bir uzlaşmada, yapılan uzlaşma vaat edenin emirlerine aykırı değilse, ve herhangi bir tazminat sözleşmesi bulunmamış olsaydı vaatte bulunulan kişi tarafından uzlaşmanın yapılması- akılcı ve ihtiyatlı bir fiil olacaksaydı, veya yargısal işlemde uzlaşması için vaat eden tarafından yetkili kılınmışsa, uzlaşma koşulları uyarınca ödemiş olduğu tüm miktarları, istirdat etme hakkına sahiptir.
-
Yasanın 82. ve 83. maddesinin meseleye uygulanabilir olmadığı açıktır. Nitekim İstinaf Eden Avukatı spesifik olarak bu maddelerin meseleye uygulanması gerektiğini iddia etmemiş, taahhütnamedeki 30,000 euroluk hükmün, Common Law/Equity kuralları ve madde 8-2 ve 83 bağlamında tazminat sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmiştir.

İstinaf Eden Avukatı, iddiaları bağlamında Export Credit Guarantee Department v. Universal Oil Products Co and others (1983) 2 AER, s.205-213 kararına atıf-la, Alt Mahkeme huzurundaki meselede, sözleşme ihlalinin değil de, taahhütnamede belirtilen belirli bir olgunun gerçekleşmesi nedeniyle ödenmesi öngörülen bir miktar/tazminat olduğunu, ortada bir borç ilişkisi olduğunu iddia etmiştir.

Export Credit Guara-ntee Department v. Universal Oil Products Co and others (1983) 2 AER, s.205-213 davasında, Court of Appeal- civil division'ın kararına karşı davalılar tarafından House of Lords'a istinaf yapılmıştı.

Bu davaya konu sözleşmedeki hüküm, üçüncü bir şahıs ile -yapılan diğer bir sözleşmenin ihlali halinde, bir miktar para ödenmesini sağlamakta idi. House of Lords kararında, üçüncü bir şahıs ile yapılan diğer bir sözleşmenin ihlali halinde, bir miktar para ödenmesini sağlayan tazminat hükmünü cezai şart hükmü ola-rak değerlendirmedi. House of Lords kararında, davacı tarafından talep edilen miktarı, sözleşmenin ihlali nedeniyle oluşan zarar-ziyan olarak değil de, tazminat sözleşmesi altında, bir olayın gerçekleşmesi nedeniyle yürürlüğe giren bir borç ilişkisi olara-k değerlendirdi. Sonuçta, istinaf reddedildi.





Karar başlığında ve ayrıca held başlığı altında şöyle denmiştir: (Export Credit, supra s.205, 206)

Contract- Penalty- Indemnity clause-Enforceability-......
..............................................-....
Held:.A provision in a contract providing for the payment of money by one party on the occurence of a specified event, rather than on breach of contractual duty owed by that
party, could not be a penalty because the doctrine relating to the enforceab-ility of penalties was confined to payments which were agreed in advance to be made in respect of, but which were not a genuine pre-estimate of the damage arising from, a breach of obligation by one party.-Since the third defendants owed no contractual duty to the plaintiffs under the construction agreement any breach of that agreement by the third defendants was, vis-à-vis cl 7(ı) of the premium agreement, merely the occurrence of a specified event and not -a breach of duty by them. The amount claimed by the plaintiffs was therefore not damages for breach of contract but a debt due under an indemnity which was made operative by the occurrence of an event provided for; but in any event the plaintiffs were only- seeking to recover their actual loss, namely the amount they had been obliged to pay under the guarantee, and not a sum which bore no relation to the damage suffered by them. Clause 7(ı) was therefore not a penalty clause and the defendants appeal would a-ccordingly be dismissed (see p 222 d to f, p 223 f and p 224 a to h, post).-


Yukarıdan görüleceği üzere, Export Credit Guarantee Department v. Universal Oil Products Co and others (1983) 2 AER, s.205-213 davasında, davalının sözleşmeden doğan yükümünün ihlali söz konusu değildi. Konu sözleşmedeki hüküm, üçüncü bir şahıs ile yap-ılan diğer bir sözleşmenin ihlali halinde bir miktar para ödenmesini sağlamakta idi. Dolayısıyla da sözleşmedeki hüküm cezai şart kapsamında değildi(Ayrıca bkz: G.H Treitel, supra, s.903, 903 dipnot 29).


Huzurumuzdaki meseledeki olgusal ve hukuki durum d-ikkate alındığında, Alt Mahkemenin Davalının kendi iradesiyle, Davacının herhangi bir kusuru olmaksızın işten ayrılmak suretiyle, taahhütname bağlamında sözleşmedeki yükümlülüklerini haksız olarak yerine getirmediğini ve bu bağlamda taraflar arasındaki s-özleşmeyi ihlal ettiğini kabul etmekle ve sözleşmedeki hükmü, tazminat sözleşmesi altında bir olayın gerçekleşmesi nedeniyle yürürlüğe giren bir borç ilişkisi olarak kabul etmemekle hata etmiş değildir.

Diğer yandan, huzurumuzdaki meselede, dava ile talep- edilen miktar, sözleşmede öngörülmemesine rağmen, Davacının kendi insiyatifi ile her ne kadar tamamlanmayan hizmet süresi ile orantılı olmasına karşın, sözleşmedeki hüküm tahtında Davalı tarafından yapılması gerekli geri ödeme değişken değildi ve hizmet -sözleşmesinde/taahhütnamede tamamlanmayan hizmet süresi ile orantılı geri ödeme öngörülmemişti. Bu bağlamda, sözleşmede/taahhütnamede, toplam 3 yıllık hizmet süresi tamamlanmadığında, toplam miktarın/30,000 euronun ödenmesi öngörülmüştü.

Nitekim Taahhütn-amenin 3. maddesi şöyledir:
-Şirket'in beni B.737 uçak tipinde First Officer [F/O] olarak eğitmek için 30,000.-Euro harcayarak eğitime göndermesine karşılık, eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve keza eğitimi tamamladığımda Şirket'in göstereceği işyeri veya işyerlerinde eğitim aldığı-m B.737 uçak tipinde, Personel Durum Fişimin First Officer [F/O] olarak onaylandığı tarihten itibaren 03 yıl (02 yıl + 356 gün) süre ile görev yapmayı kabul ve deruhte ederim. Yukarıda bahsi geçen eğitime gerektiği gibi katılamadığım takdirde veya eğitimi -tamamlamadığım takdirde veya hizmet sözleşmemin süresi dolmazdan önce veya 03 (02 yıl + 365 gün) yıllık mecburi hizmet sürem dolmazdan önce görevimi bıraktığım takdirde, benim eğitimim için harcanmış olan ve konaklama, ulaşım, hacırah gibi ödemeleri de kap-sayan 30,000.-Euro'yu Şirket'in talebi üzerine Şirket'e ödemeyi kabul ve deruhte ederim. İşbu taahhütnamede yazılı

adresimde vuku bulacak değişiklikleri Şirket'e taahhütlü bir yazı ile bildirmediğim takdirde aşağıdaki adresime yapılacak bütün tebligatlar-ın şahsıma yapılmış sayılacağını, bu taahhütnameden doğacak ihtilafların halinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olacağını, şimdiden kesin suretle kabul ve Şirket'e karşı taahhüt ederim.
-
..............

Buna ilaveten Davalı sözleşmenin 2. maddesi uyarınca, sözleşme süresi zarfında sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh etmesi durumunda Şirkete, 40,000 USD ödemeyi kabul ve deruhte etmişti. Buna ilaveten, Davacının Davalıdan düçar kaldığı zarar--ziyanı talep etme hakkı olacaktı.
Nitekim taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesi şöyledir:

-F/O HİZMET SÖZLEŞMESİ
02. İşbu Sözleşme, 01 Nisan 2007 tarihinden 14 Ekim 2007 (Her iki tarih dahil) tarihine kadar geçerlidir. F/O işbu sözleşme süresi zarfında Sözleşmeyi tek taraflı olarak fesh eder veya Sözleşme şartlarını yerine getirmez veya Şirkette- herhangi bir sebepten dolayı görev yapmayı reddeder ise ve/veya görevini terk ederse Şirket'e 40,000.-USD (Kırkbin Amerikan Doları) ödemeyi kabul ve deruhte eder. Buna ilaveten Şirketin F/O'dan düçar kaldığı zarar-ziyanı talep etme hakkı olacaktır.
-
Böyle olgusal ve hukuksal durum ışığında, ister Yargıtay/Hukuk 25/1980 D.5/1981 ve Yargıtay/Hukuk 63/1986 D.29/1988 tahtında, isterse yukarıda bahsi geçen tüm kararların temelini teşkil eden Dunlop Pneumatic Tyre Company, Limited Appelants (supra) kararı-nda uygulanan test bağlamında değerlendirilsin, taraflar arasındaki Sözleşmedeki /Taahhütnamedeki 30,000 euronun geri ödenmesi ile ilgili hükmün ağırlıklı fonksiyonunun, sözleşme ihlalinden Davalı tarafı caydırmak olduğu, hiçbir şekilde Davacı masum tarafı-


tazmin etmek olmadığı, bu bağlamda sözleşmede belirtilen 30,000 euroluk miktarın abartılı/fahiş (extravagant) olduğu ve makul olmadığı (unconscionable) ve sonuçta cezai şart teşkil ettiği açıktır. Davalı, cezai şart iddiasını ihtimaller dengesi prensib-i ışığında ortaya koyabilmiştir.
Belirtilenler ışığında, Alt Mahkeme, sözleşmedeki hükümde belirtilen miktarı cezai şart kapsamında değerlendirmekle, tazminat sözleşmesi altında bir olayın gerçekleşmesi nedeniyle yürürlüğe giren bir borç ilişkisi olarak -kabul etmemekle hata etmiş değildir.

Sonuç itibarıyla; Davacı/İstinaf Eden istinafında başarılı olamadığı cihetle istinafın reddedilmesi gerektiği kanaatindeyim.

-Bertan Özerdağ: Meslektaşımın kararında belirlediği olgularla ve istinaf sebebi ile hemfikirim. Bu istinafın konusu hizmet akdinin sonrasında akdolunan bir taahhütnamede fesih halinde ödeneceği öngörülen tazminatın bir cezai şart (penalty clause) olup olma-dığıdır. Alt Mahkeme, taahhütnamede belirtilen ve fesih halinde ödenecek tazminatın cezai şart olduğuna bulgu yaparak, Davacının taleplerini reddetmiş, Davacı bu karardan istinaf dosyalamıştır.

Konu ile ilgili olan Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 74.ma-ddesinin "Cezanın öngörüldüğü hallerde sözleşme ihlali için ödenecek tazminat" yan başlıklı düzenlemesi aynen şöyledir:

74.(1) Bir sözleşme ihlal edildiğinde, sözleşmede bir para miktarı böyle bir ihlal halinde ödenecek miktar olarak belirtilmişse, veya s-özleşme ceza olarak herhangi başka bir şart içeriyorsa, sözleşmenin ihlalinden şikâyetçi olan taraf, ihlalin fiilen zarara veya kayba sebep olduğu kanıtlanmış olsun veya olmasın, sözleşmeyi ihlal eden taraftan sözleşmede belirtilen para miktarını, veya dur-uma göre, şart koşulan cezayı geçmemek üzere makul bir tazminat almaya hak kazanır.

Taraflar Sözleşmeler Yasası'nın 74. maddesi tahtında sözleşme akdeylerken, ileride sözleşmenin uygulanması esnasında taraflar arasında bir ihlal oluşması durumunda, önced-en belirlenmiş (pre-estimated) belirli bir rakamın tazminat olarak ödenmesine dair bir anlaşma yapabilirler. Belirlenecek bu tazminat miktarının makul olması gerekir. Belirlenen tazminatın makul olup olmadığı hususunda anlaşmazlık çıkması halinde, Mahkemen-in her meselenin kendi olgularına istinaden uyuşulmuş zarar-ziyan olarak belirlenen rakamın makul olup olmadığını tespit edeceği bilinen bir kuraldır.

Bunun yanında belirlenen tazminatın taraflar arasındaki azami miktar olacağı, ödenecek tazminatta anlaş-mazlık olması durumunda mahkeme tarafından bu miktarın veya bu miktarın altında bir meblağın makul bir tazminat olarak belirlene-bileceği, bir sözleşmede hem uyuşulmuş bir zarar-ziyan veya tazminat hem de sözleşmenin ihlal edilmesi halinde başka tazminatla-rın ödeneceğinin belirlenmesi durumunda belirlenen uyuşulmuş zarar-ziyan veya tazminatın (liquidated damages) uyuşulmuş zarar-ziyan niteliğinden çıkıp bir cezai şart niteliğine dönüşebileceği bu düzenlemenin mehazı, İngiltere'deki temel karar niteliğindeki- Dunlop Pneumatic Tyre Company v. New Garage and Motor Company Ltd. 1914 AC 79 kararındaki prensipleri takip eden Giraud UK Ltd. v. Mr. Smith 2000 WL 989460 kararında etraflıca incelenmiş ve
belirlenmiş-tir. İlgili kararlarda vaz edilen, belirlenmiş bir t-azminatın cezai şart olup olmaması hususunun tespitinde takip edilmesi gereken kriterleri şöyle özetleyebiliriz:

-Sözleşmede cezai şart veya uyuşulmuş zarar-ziyan yazması, tek başına yazılanın öyle olduğu sonucuna varılması için yeterli olmaz. Mahkeme belirlenmiş tazminatın gerçekten cezai şart mı yoksa uyuşulmuş zarar-ziyan mı olduğunu belirlemesi gerekir. Cezai şart- olarak belirlenen bir tazminat, cezai şart olamayacağı gibi, uyuşulmuş zarar-ziyan olarak belirtilmiş bir tazminatın cezai şart olduğu sonucuna da varılabilir.

Bir tazminatın cezai şartı olup olmadığı ayrımını sağlayacak esas nitelik, ödeyecek tarafa bel-irli bir paranın korkutucu (in terrorem) veya baskıcı olarak (oppressive) ödenmesinin şart koşulmasıdır. Buna karşın uyuşulmuş zarar-ziyanın esas niteliği ise, önceden belirlenen (pre-estimated) sözleşmenin ihlali durumunda, gerçek ve makul bir zararın öde-nmesinin vaat edilmesidir. Eğer sözleşmede sözleşme akdolunduğu tarihteki koşullar dikkate alınarak, ihlal halinde ödenmesi şart koşulan tazminat makul olarak belirlenmiş bir miktarda ise, uyuşulmuş zarar-ziyan olarak ödenmesine veya talep edilmesine engel- kalmaz.

Sözleşmede ödenmesini şart koşulan meblağın cezai şart mı yoksa uyuşulmuş zarar-ziyan mı olduğu sorusunun cevabının, sözleşmenin ihlal edildiği tarihteki değil, sözleşmenin yapıldığı tarihteki her sözleşmenin koşullarından ve kendine has d-urumundan çıkarım yapılarak tespit edilmesi gerekir.
-
Yukarıda değindiğimiz Giraud kararının da, bizim meselemizde olduğu gibi, bir hizmet akdi konusunda olup, hizmet akdinin feshedilmesi halinde, işçi işverene, hem uyuşulmuş zarar-ziyan hem de sair ihlale bağlı zararları ödemekle yükümlüydü. Bu ihtilafı inc-eleyen mahkeme, kararda kullandığı "heads I win, tails you lose" deyimi ile tüm zararın bir tarafın üzerine yıkacak ve uyuşulmuş zarar-ziyanın yanında diğer tazminatlar da talep edileceğinden her türlü yoldan tazminat almaya hak verecek sözleşmedeki bir dü-zenlemenin baskıcı (oppressive) ve korkutucu bir (as in terrorem) düzenleme olduğuna ve bu baskıcı düzenlemelerin uyuşulmuş zarar-ziyanı ihlalin sonucu olmaktan çıkarıp bir cezai şart niteliğinde zarar-ziyana veya tazminata dönüştüre-ceğine karar verilmişt-i.

Huzurumuzdaki istinafla ilgili birtakım olgulara değinerek, yukarıda incelediğimiz hukuki durum ışığında neticeyi tespit etmenin gerekli olduğu kanaatindeyim. Hukuki sonucuma varmama katkı koyacak bu olguları şöyle sıralarım:

-Davacı ile Davalı arasında 30.3.2007 tarihli yazılı bir hizmet akdi bulunmaktaydı. Bu hizmet akdi 1.4.2007 tarihinden 14.10.2007 tarihine kadar yürürlükte kalacak olup Davalı First Officer (F/O) olarak istihdam edilecekti. Davalı bu sürenin tamamlanmasında-n önce görev yapmayı reddeder veya görevini terk ederse Davacıya 40,000 ABD Doları tazminat ödemeyi taahhüt etmekteydi.

Davacı ile Davalının 17.8.2007 tarihinde akdeyledikleri taahhütnamenin unsurları ise şunlardı:

2.4.2007 tarihli hizmet akdi tamamlan-ıp bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olacaktı.
Davacı Davalıyı Boeing 737 uçaklar için First Officer (F/O) olarak eğitmek için 30,000 Euro ödeyecekti.
Eğitimin tamamlanması üzerine, Davacı Davalıyı First Officer olarak atayacak ve Davalı Davacı nezdind-e bu hizmeti 3 yıllık süre mecburi olarak vermekle yükümlü olacaktı.
Davalı Davacı ile arasındaki iş akdini feshetmesi halinde 30,000 Euro'yu tazminat olarak ödeyecekti.

Davalı Davacı ile arasındaki hizmet akdini 1.5.2009 tarihinde feshetmiştir.
-
Özetlediğim olgulara göre, Davacı Davalıyı, eğitimi tamamlamasından sonra Boeing 737 uçaklarında First Officer olarak istihdam edecekti.

Davalı askerlik gerekçesi ile hizmet akdini 1.5.2009 tarihinde feshetmiştir.
Taahhütname şartları dikkate alındığınd-a, ihtilafsız olarak Davacının kendisini eğitime gönderdiğini ve eğitimi sonrasında 3 yıl süre ile Davacı nezdinde çalışmayı taahhüt ettiğini kabul ve beyan eden Davalı, 3 yıllık süre dolmadan sözleşmeyi feshetmekle taahhütnameyi ihlal etmiştir.

Dolayısı-yla, hizmet akdinin fesih gerekçesi taahhütnameye göre haklı bir fesih olmadığından, taahhütname ihlal edilmiştir.

İlk nazarda sadece taahhütname dikkate alındığında, eğitim bedelini harcamış olan -her ne kadar Davalı bu bedelin ödendiğini kabul etmese d-e taahhütname kendi rızası ile akdolunup bunu kabul ettiğinden ödenmediği iddiaları mesnetsizdir- Davalının hizmet akdini süresinden once
feshetmesi durumunda ödenen eğitim bedelinin taahhüt edilen hizmet süresi dolmadan işi bırakmış olması nedeniyle belir-lenen zarar-ziyan (pre-estimated) Davacı tarafından ödenen eğitim bedelinin geri ödenmesi olacağından Davacının karşı tarafa baskıcı ve korkutucu olmadığı ve uyuşulmuş zarar-ziyan niteliğinde olduğu telakki edilebilir.

Ancak Emare No.1 Hizmet Akdinde, -Davalı hizmet akdini feshetmesi halinde 40,000 ABD Doları tazminat ödemekle yükümlüydü. Emare No.1 Hizmet Akdini tamamlayan ve onun ayrılmaz bir parçasını teşkil eden Emare No.2 Taahhütnameye göre ise, Davalı Davacı ile aralarındaki hizmet akdini feshetmes-i halinde, bu sefer 30,000 Euro ödeyecekti. Yukarıda belirttiğim üzere, cezai şart olduğu iddia edilen sözleşmedeki bir koşulun, ihlal tarihindeki değil, sözleşmenin akdolunduğu tarihteki şartlar dikkate alınarak, cezai şart mı yoksa uyuşulmuş zarar-ziyan- mı olduğunun belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla, taahhütnameye eklenen bu şartın sözleşme tarihindeki hükmünü dikkate almamız gerekir. Buna göre, Emare No.2 Taahhütname akdolunurken, yürürlükte bulunan hizmet akdine göre Davalının Davacı ile aralarındaki E-mare Hizmet Akdini feshetmesi halinde, 40,000 ABD Doları ödemekle yükümlü olacaktı. Taraflar arasındaki ahval ve koşullar değerlendirildiğinde, Davalı, taahhütname akdolunurken, Davacı ile arasındaki hizmet akdini sona erdirmesi durumunda hem 40,000 ABD Do-ları, hem de 30,000 Euro tazminat ödemekle yükümlü olacağını taahhüt etmiş, taahhütname ile hizmet akdinden ayrı ve ona ilave olarak bu tazminat da taahhüt edilmiştir. Bu esastan hareketle, hizmet akdinde ödenmesi öngörülen tazminatla birlikte taahhütnamed-e belirlenen 30,000 Euro tazminat ödenmesi koşulunun, tüm koşul ve ahval ışığında baskıcı ve korkutucu nitelikte bir cezai şart niteliğinde olduğu sonucuna varılması kaçınılmazdır.
Davalının aynı fiillinin neticesinde birden fazla tazminat ödemekle yüküml-ü olacağının sonucu olarak belirlenen tazminat baskıcı (oppressive) ve korkutucu (as terrorem) niteliklidir. Dolayısıyla, uyuşulmuş zarar-ziyan koşulunun cezai şart niteliğiyle olduğuna karar veririm.

Bu sonuçtan hareketle, Davacının talepleri cezai şart- niteliği olduğundan, Davalı aleyhindeki taleplerin reddine emir verilmesi gerekir.

Neticede, farklı bir inceleme ile bu sonuca varan Alt Mahkemenin gerekçesi ile hemfikir olmamakla birlikte, vardığı bulgu ve sonuçta hata olmadığından istinafın reddi ger-ekir.

-
Ahmet Kalkan: Her iki meslektaşımın benzer hukuki esaslar çerçevesinde vardıkları sonuç ile hemfikirim.


Netice itibariyla; Yukardakiler ışığında istinaf reddedilir. İstinaf masrafları İstinaf Eden tarafından ödenecektir.



-Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç

Yargıç Yargıç




18 Aralık 2018












10






Full & Egal Universal Law Academy