- D.45/2018

Yargıtay/Hukuk No: 29/2016-
- (Lefkoşa Dava No: 279/2010)-
-
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden: Tasfiye Halinde Kıbrıs Türk Hava Yolları
Şirketi, KKTC Resmi Kabz Memurluğu ve
Mukayyitlik Dairesi (Şirketler Mukayyitli-ği),
Lefkoşa
(Davacı)
ile

Aleyhine istinaf edilen: Erdem Şerifoğlu, İzmir.
(Davalı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ergin Ulun-ay adına Avukat Adnan Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Öner Şerifoğlu.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Fatma Şenol'un, 279/2010 sayılı davada, 27.01.2016 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-

-----------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta iki karar mevcuttur. Kararlar sırasıyla okunacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, İstinaf Eden/Davacı tarafından, Girne Kaza Mahkemesinin 279/2010 sayılı davada 27.1-.2016 tarihinde verdiği karara karşı yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Emir 2 nizam 6 tahtında dosyaladığı Talep Takririnde, -özetle: Davalının dava konusu zamanlarda veya 1.4.2007 tarihinde 1.4.2007 tarihli bir Hizmet Sözleşmesiyle First Officer (II.Pilot) olarak 14.10.2007 tarihine kadar istihdam edildiğini, bu istihdam ilişkisinin Davalının istifa ettiği 1.5.2009 tarihine kada-r devam ettiğini, Davacının Davalıyı Ağustos 2007 tarihinden 23.2.2008 tarihine kadar B-737 tip pilot eğitimine gönderdiğini ve tüm masraflarını karşıladığını, Davalının 17.8.2007 tarihinde imzaladığı bir taahhütname ile Davacı Şirketin, Davalının işbu eği-timi için yapmış olduğu 30,000 euro masrafı Davacıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini,dava konusu Taahhütnameye göre, Davalı, B 737 tip eğitimi alabilmesi için Davacı Şirketin 30,000 euro masraf ettiğini kabul ettiğini, dava konusu Taahhütnameye göre, Dav-acı Şirketin 30,000 euro harcayarak Davalıyı eğitime göndermesine karşılık Davalı söz konusu eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve eğitimi tamamladıktan sonra, Davacı Şirketin iş yerinde eğitim aldığı B 737 uçak tipinde F/O pilot olarak 3 yıl süreyle göre-v yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, dava konusu Taahhütname altında 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmadan önce görevini bıraktığı takdirde kendisi için harcanan 30,000 euroyu Davacı Şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini iddia etmiştir.
Davacı Tale-p Takririnde devamla, Davalının, Davacıya gönderdiği 24.4.2009 tarihli bir ihbarla askerlik sorunları nedeniyle görevinden 1.5.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere istifa ettiğini ve ayrıldığını, Davacı tarafından yapılan değerlendirmeye göre Daval-ının 665 gün eksik çalışmış olması nedeniyle dava konusu Taahhütname altında 18,200 euro tutarındaki meblağı Davacıya ödemekle yükümlü olduğunu ve yapılan hesaplamaya göre Davalının, Davacıya 15,650 euro halen borcu bulunduğunu iddia ederek, Davacı lehine -Davalı aleyhine:
15,650 euro ,
15.650 euro üzerinden 1.5.2009 tarihinden tediye tarihine değin senede %9 faiz,
İşbu dava masraflarını talep etmiştir.

Davalı ise dosyalamış olduğu Müdafaa ve Mukabil Dava Takririnde, özetle: 17.8.2007 tarihli Taahhütnamenin-, Fasıl 149 madde 23 (a)(b)(d) ve (e) fıkralarındaki düzenlemeye ve/veya Joint Aviation Authority veya Sivil Havacılık Yönetmeliği SHY-6A'ya, Dünya Sivil Havacılık Teşkilatı (ICAO) kurallarına aykırı olduğu için geçersiz olduğunu ön itiraz olarak ileri sür-müştür.

Davalı Müdafaasına devamla, Davalının 30,000 euro masraf yaptığını kabul etmeyerek, taahhütnamenin uçak tipi eğitimi öncesi imzalandığını, taahhütnamenin imzalatıldığı tarihte Davacının Davalı için herhangi bir masraf ödemediğini, eğitim süresinc-e de Davalı için 30,000 euro masraf yapılmadığını, Davacının uçuş ekiplerine yaptıracakları uçuş görevlerinin gereği olan ve Sivil Havacılık tarafından kabul görmüş uçuş eğitimini verdirmek zorunda olduğunu, Davalının 1.5.2009 tarihine kadar görevini sürdü-rdüğünü, ancak mecburi askerlik görevini yapmak için askere gitmesi zorunluluğu karşısında istifa etmek veya bedelli askerlik yapabilmek için yurt dışına gitmek zorunda kaldığını, bunun zaruret halinden kaynaklandığını, bedelli askerlik hizmeti sonrası, Da-vacının faaliyette olması halinde eksik hizmeti tamamlamaya hazır olduğunu, Davalının 3 yıl süreyle Davacı nezdinde çalışmakla yükümlü olmadığını, eksik çalışmadığını, Davacıya 18,200 ve/veya 15,650 euro borcu bulunmadığını iddia ederek, Davacının davasını-n ret ve iptalini talep etmiştir.

Davalı Mukabil Davasında ise, Davacı ile Davalı arasındaki hizmet sözleşmesinde veya taahhütnamede uçak tip eğitimi karşılığının Davalı tarafından ödeneceği veya 3 yıl süreyle hizmet yapacağı koşulunun yasal ve adil olma-dığını ileri sürerek, Davalıya uçak tipi eğitim verme görev ve yükümlülüğünün Davacıda olduğuna ilişkin bir mahkeme beyanı ve Davalıya imzalatılan taahhütnamenin geçerli olmadığına ilişkin bir mahkeme beyanı talep etmiştir.

Davacı Müdafaaya Cevap ve Mukab-il Davaya Müdafaa Takririnde, Müdafaa Takririnde ve Mukabil Dava Takririnde ileri sürülenleri ret ve inkar ederek, dava konusu Taahhütnamenin Fasıl 149 madde 23'e aykırı olmadığını iddia ettikten sonra, Talep Takriri gereğince lehine hüküm talep ederek, Mu-kabil Davanın masrafla ret ve iptalini talep etmiştir.

-Davayı dinleyen Alt Mahkeme, kararında, öncelikle -taraf Avukatlarının duruşma başlamadan önce Mahkemeye uzlaşarak beyan ettikleri ihtilafsız olguların aşağıdaki şekilde olduğu hususunda bulgu yapmıştır:

1- Davacı KKTC'de usulü veçhile kayıtlı bir şirket olup
hava taşımacılığı ile iştigal etm-ekte ve/veya yolcu
taşımacılığı ve/veya bilet satışı ve/veya acenteler
vasıtasıyla bilet satışı yapmakta olan bir limited
şirket olup halen tasfiye halindedir.

2- Davalı, dava konusu zamanlarda ve/veya 1.4.2007
tarihin-de, 1.4.2007 tarihli bir Hizmet Sözleşmesiyle
First Officer (II. Pilot) olarak, 14.10.2007 tarihine
kadar istihdam edildi ve bu istihdam ilişkisi
Davalının istifa ettiği 1.5.2009 tarihine kadar devam
etti. Davacı, Davalı-yı, Ağustos 2007 tarihinden

itibaren, 23.2.2008 tarihine kadar ve/veya Dava

konusu zamanlarda B-737 tip pilot eğitimine gönderdi.

3- Davalı, Davacı Şirkete 17.8.2007 tarihinde bir
taahhütname imzaladı. Bu Taahhütnamenin içerikleri-
şöyledir:

(a) Dava konusu Taahhütnameye göre, Davalı, B-737 tip

eğitimi alabilmesi için Davacı Şirketin 30,000

euro masraf ettiğini kabul etti.

(b)Dava konusu Taahhütnameye göre, Davacı Şirketin
30,000 euro harcayarak D-avalıyı eğitime
göndermesine karşılık, Davalı söz konusu eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve eğitimi tamamladıktan sonra Davacı Şirketin iş yeri veya iş yerlerinde eğitim aldığı B-737 uçak tipinde First-Officer (F/O) pilot olarak 3 y-ıl süreyle görev yapmayı kabul ve taahhüt etti. Keza Davalı, dava konusu Taahhütname altında, 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmadan önce görevini bıraktığı takdirde, kendisi için harcanan 30,000 euroyu Davacı Şirkete ödemeyi kabul ve taahhüt etti.
4- Dav-alı, Davacı Şirkete gönderdiği 24.4.2009 tarihli yazılı bir ihbarla, askerlik sorunları nedeniyle Davacı Şirketteki First-Officer (II. Pilot) görevinden, 1.5.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, istifa etti ve Davacı Şirketten ayrıldı.

5- Dava k-onusu Taahhütname sonrası, Davalının Davacı Şirkette çalıştığı gün 430 gündür, halbuki Davalı, Davacı Şirkette 3 yıl, yani 1095 gün çalışmakla yükümlüdür ve dolayısıyla 665 gün eksik çalıştı.

Akabinde Alt Mahkeme, kararında şöyle demiştir:

"Mahkeme huzur-undaki şahadet ve ihtilafsız olgulardan da anlaşılacağı üzere Davacı ile Davalı arasında 1.4.2007 tarihli bir iş sözleşmesi imzalanmıştır. Yine ihtilafsız olgulardan taraflar işbu anlaşmanın konusunda "ad idem" olmuşlardır, bu hususta herhangi bir ihtilaf -mevcut değildir. Davalı Emare No.1 Sözleşme tahtında eğitime gitmiş ve daha sonra da Davacı şirkette First-Officer olarak göreve başlamıştır. Mahkeme huzurundaki ihtilafsız olgulardan Davalının, Davacının şartlarını kabul etmiş olduğu anlaşılmaktadır. Borç-lar hukukunda temel ilke, tarafların özgür iradesiyle yaptıkları sözleşmelerin geçerli olması ve tarafları bağlaması gerektiğidir (Gör. Y/H 70/96 D.27/98) Dolayısıyla taraflar arasında uygulanabilir nitelikte bir hizmet sözleşmesinin gerçekleşmiş olduğu yö-nünde bulgu yapılır. Emare No.2 Taahhütname taraflar arasındaki işbu anlaşmayı teyit eder nitelikte bir taahhütnamedir. Bu yönde bulgu yapılır.

Emare No.2 Taahhütnamenin yasal bir taahhüt olup olmadığının tezekkür edilmesi gerekmektedir. Emare No.2 Taah-hütname içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Davacının, Davalının B-737 tip eğitimini alabilmesi için 30,000 euro masraf ettiğini kabul eden, ve bu eğitime gönderilmesine karşılık Davalının eğitime katılıp eğitimi tamamlamayı ve keza eğitimi tamamladığında D-avacının göstereceği iş yerlerinde B-737 uçak tipinde, First Officer olarak onaylandığı tarihten itibaren 3 yıl süre ile görev yapmayı kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Keza yine Emare No.2 Taahhütnameden, bahse konu 3 yıllık mecburi hizmet süresi dolmazdan ö-nce Davalının görevi bırakması halinde işbu 30,000 Euroyu Davacıya ödemeyi kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı Tanığı İlgen Öncü şahadetinde, Davalının 1.4.2007 tarihinde göreve başlayacağında bir taahhütname imzalatıldığını, bu taahhütnamede birtakım şa-rtların bulunduğunu, bu şartların da Davalının istihdam edildiği tarihte elinde bulunmayan belgeler olduğunu, bu belgelerinde KTHY de mevcut olan uçaklarda pilotluk yapabilmesi için elinde olması gerektiği, o belgelerin Davalıda olmaması sebebiyle KTHY'nin- Davalıyı eğitime gönderdiğini, ve bu eğitimde ilgili sertifikaları alarak fiili olarak pilotluk yapmaya başlayacağını belirtmiştir. Yine şahadetinde eğitimden sonra Davalının KTHY'de fiilen pilotluk yapmaya başladığını belirtmiştir.
Mahkeme huzurundaki -şahadet ve ihtilafsız olgulardan, Davacının Davalıyı Emare No.2 Taahhütnamede belirtilen f/o eğitimine göndermiş olduğu görülmektedir. Yine Davalının da Emare No.2 Taahhütnamede yer alan eğitime katıldığı ve tamamlamış olduğu ihtilafsızdır. Yine ihtilafsız- olgulardan Davalının Emare No.2 Taahhütnamede yer alan Davacı Şirkette f/o olarak göreve başladığı ancak Taahhütnamede yer alan 3 yıllık mecburi görev süresini tamamlamadan görevi bırakmış olduğu anlaşılmaktadır. Sırf Emare No.2 Taahhütnamenin şekil ve iç-eriği tezekkür edildiği vakit dahi ihtilafsız olgular ışığında karşılıksız bir taahhüt olmadığı ortaya çıkmaktadır. İşbu Taahhütnamenin yasal bir taahhüt olduğu ve tarafları bağladığı kanaatindeyim.
Bu Taahhütname tahtındaki sorumluluklarını Davacı, Daval-ıyı f/o tip eğitimine göndererek ve eğitimin tamamlanması üzerine de Davalıyı f/o olarak işe almakla taahhüdüne uymuş olduğu yönünde bulgu yapılır."

Akabinde Alt Mahkeme kararında şöyle demiştir:

"Davacı Tanığı şahadet-inde Davalının bir yıl, 2 ay 5 gün olarak pilotluk hizmetini devam ettirmiş olduğunu ileri sürmüştür. İhtilafsız olgulardan Davalının 1.5.2009 tarihi itibarıyla işten ayrıldığı görülmektedir. Dolayısıyla taraflar arasında başlatılan hukuki ilişki, Davalını-n 3 yıllık görev süresi dolmadan önce işten ayrılmasıyla birlikte sona ermiştir. Davalı, Davacı Şirkete gönderdiği 24.4.2009 tarihli bir yazılı ihbarla askerlik sorunları nedeniyle Davalı Şirketteki First-Officer (II.Pilot) görevinden 1.5.2009 tarihinden i-tibaren geçerli olmak üzere istifa ettiği ve Davacı Şirketten ayrıldığı ihtilafsız bir olgudur,

hal böyle iken Davacının herhangi bir kusuru olmaksızın Davalı kendi iradesiyle işten ayrılmış, bu şekilde davranarak da Davacı ile aralarındaki sözleşmeyi te-k taraflı olarak fesh etmiştir.
Davacı Tanığı şahadetinde, KTHY'de 18 yıllık muhasebe memurluğunda görev yaptığını, talep ettikleri rakamı hesaplarken, hem mali işler başkanlığının hem de insan kaynakları başkanlığının onaylamış olduğu bir hesaplama yönte-mi kullandıklarını, hesaplamanın ise şu şekilde yapıldığını, E2 taahhütnameye istinaden Davalının 3 yıl Davacı Şirkette çalışması gerektiği, ancak 1 yıl 2 ay 5 gün olarak çalıştığı, bu sürenin de 430 güne tekabül ettiğini, çalışması gereken 3 yılın da 1095- güne tekabül ettiğini, dolayısıyla dört yüz otuz günü 1095'den çıkartarak geriye 665 gün kaldığını, bu 665 günün de Davalının Davacıya borcu olduğunu beyan etmiştir. Bu husus ihtilafsızdır. 665 günün Davacının yapmış olduğu hesaplamada 30,000 Euronun 1095-'e bölünmesi neticesinde ortaya çıkan sonuç ile çarpılması ile elde edilen rakam olan 18,220 Euronun Davalının borcu olduğu ancak kendilerinde alacağı olan izin parası ücreti ve maaş alacağı olan 2570 Euronun çıkartılmasıyla elde edilen 15,650 Euronun taah-hütname gereğince borcu olduğunu beyan etmiştir. Bu hesaplamanın ne şekilde yapılacağı Emare No.1 ve 2'de yer almamakta Davacının kendi uhdesinde bulunan muhasebe tarafından tek taraflı olarak yapılan bir hesaplama olduğu anlaşılmaktadır. 30,000 Euro masra-fında ne şekilde yapıldığına dair huzurumda herhangi destekleyici bir şahadet mevcut değildir.
Bağlayıcı olduğuna dair bulgu yapılan taahhütnamenin içeriğinde belirtilen 30,000 Eu-ronun Davacı tarafından harcanmasının yapıldığının ayrıntılı bir şekilde gösterilmesi halinde Davalı Avukatı Mahkemeye hitabında o belgede gösterilen meblağı ödemeye hazır olduklarını beyan etmiştir. Bu bağlamda Davalı Avukatı müdafaasında 30,000 Euro mebl-ağın cezai bir şart olduğunu ileri sürmüştür.
Sözleşmelerde belirlenen tazminat miktarlarının cezai bir şart olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan prensiplerin incelenmesi gerekmektedir.
......................................"

İlâveten Alt Mahke-me kararında şöyle demiştir:
"Davacı Tanığı şahadetinde, Davalının göndermiş olduğu dava konusu eğitim ücretinin ödenmiş olduğu, dünyada hiç bir firmanın önceden parası yatırılmadan bu tip bir eğitimi vermeyeceğini, Davalının sertifikasını almasının paras-ının ödenmiş olduğunun bir kanıtı olduğunu ileri sürmüştür.

İstintak esnasında kendisine sorulan soru üzerine 17 Ağustos 2007 tarihinde eğitime henüz gidilmemiş olduğunu ve eğitim masraflarının ne olacağını kendisinin bilmediğini, o
tarihte KTHY'nin h-arcamış olduğu henüz bir rakamın olmadığını, her halükarda ödenen herhangi bir rakam olup olmadığının kendisi tarafından bilinmediğini beyan etmiştir.

Davacının yegane tanığı olan ve KTHY'nin tasfiyesinden sorumlu resmi bir tanık olan bu tanığın şahadet-i ve istintakı bir bütün olarak incelendiği vakit 30,000 Euroluk eğitim masraflarının ne şekilde ve kime yapıldığına dair muğlak bir şahadet sunarak 30,000 Euro ödemenin gerçekte hiçbir zaman bu Davalı için harcanmamış olduğu ihtimalini ortaya çıkarmış ve -dolayısıyla gerçek zarar-ziyan ile ciddi bir nispetsizlik oluşacağı kanaatini üzerimde uyandırmıştır. Tüm bu gerçekler ışığında Emare No.2 Taahhütnamenin 2. maddesinde yer alan 30,000 Euroluk miktarın cezai bir şart niteliğinde olduğu ve Davacının bu mikta-rı Davalıdan talep etmeye hakkı olmadığı yönünde bulgu yaparım."

Netice itibariyle, Davacının davasının ihtimaller dengesi prensipleri ışığında layıkı veçhile ispat edilemediği cihetle masraflarla birlikte ret ve iptal edilmesine emir verilir.
Masraflar- Davalı tarafından mukayyitliğe yapılacak usulüne uygun müracaat tahtında mukayyitlik tarafından tespit edilecektir. Mukabil Talep geri çekildiği cihetle masrafsız ret ve iptal edilir."

İSTİNAF SEBEPLERİ

-Davacı, istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, 1. istinaf sebebi üzerinde ısrar etmeyerek, geriye kalan 4 istinaf sebebi üzerinde durmuştur. Davacı Avukatının istinaftaki hitabı, üzerinde durduğu istinaf sebepleri ile birlikte değe-rlendirildiğinde, istinaf sebepleri aşağıdaki tek başlık altında toplanabilir:

Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Davalının işten ayrılması ile taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlâl ettiğini kabul ederek, Emare No.2 Taahhütnamenin öngö-rdüğü 30,000 euroluk miktarın cezai şart olduğuna hükmetmekle ve 30,000 euroluk meblağı makul addetmemekle ve- Emare No.2 Taahhütnamedeki 30,000 euroluk ödemeyi Fasıl 149 madde 82 ve 83'e benzer kapsamda bir tazminat sözleşmesi olarak değerlendirmemekle ve Davalının işten ayrılmasının belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesi olduğu hususunda bulgu yapmamakla- hata etti."

TARAFLARIN ARGÜMANLARI

-Davacı/İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, Fasıl 149 madde 74'de cezai şart ile ilgili yasal düzenleme mevcut olmasına rağmen, kararında bu yasal duruma değinmeyerek, Common Law'da yer alan cezai şart ile ilgili hukuki duruma atıfta- bulunduğundan yakındıktan sonra, Alt Mahkemenin taahhütnamede öngörülen 30,000 euroluk miktarı cezai şart mahiyetinde saymakla hata ettiğini iddia etmiştir. Export Credit Guarantee Department v. Universal Oil Products Co and others (1983) 2 AER, s.205-21-3 kararına atıfla,
öngörülen miktarın cezai mahiyette telakki edilebilmesi için, sözleşmenin ihlâlinin mevcut olması gerektiğini, Alt Mahkeme huzurundaki meselede ise sözleşmenin ihlâlinin söz konusu olmadığını, burada bir taahhütnamenin söz konusu olduğu-nu,
taahhütnamenin bir sözleşme olmadığını, taahhütnamenin ihlalinden dolayı da tazminat talep etmediklerini, taahhütnamedeki yükümlülüğün yerine getirilmemesinin, yani işten ayrılmanın ihlal olmadığını, belirli bir olayın, diğer bir ifade ile terk olayın-ın gerçekleşmesinin söz konusu olduğunu, belirli bir olayın gerçekleşmesi nedeni ile ödenecek bir para miktarının / tazminatın söz konusu olduğunu iddia etmiştir.

İstinaf ihbarnamesindeki Davacı/ İstinaf Edenin spesifik iddialarına göre, Emare No.2 Taa-hhütname, tazminat sözleşmelerini düzenleyen Fasıl 149 madde 82,83 ve Common Law- Equity kuralları kapsamındadır. Taahhütnamedeki yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yani Davalının işten ayrılması, belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesidir. Ortada sözle-şmenin ihlali söz konusu değildir. Emare No.2
Taahhütnamede öngörülen 30,000 euroluk masraf bir borç ilişkisidir. Davalı, mutlak surette, 3. şahsa ödenmek suretiyle yapılan 30,000 euro masraf için Davacıyı tazmin etmeyi taahhüt etmiştir.

Davacı/İstinaf E-den Avukatı istinaftaki hitabında, her halükarda, sözleşme ihlali mevcudiyetinin kabulü halinde de 30,000 euronun ödenmesinin makul olduğunu, bu tutarda masraf yapıldığını Davacının kanıtlamasının gerekmediğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etmiş-tir.

Davalı/Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı ise hitabında, özetle, 30,000 euronun bir cezai şart teşkil ettiğinin sabit olduğu cihetle istina-fın reddini talep etmiştir. -

-İNCELEME

İstinaf Sebebinin İrdelenmesi:

"Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Davalının işten ayrılması ile taraflar arasındaki sözleşmeyi ihlâl ettiğini kabul ederek Emare No.2 Taahhütnamenin öngördüğü 30,000 euroluk miktarın cezai ş-art olduğuna hükmetmekle ve 30,000 euroluk meblağı makul addetmemekle ve -Emare No.2 Taahhütnamedeki 30.000 euroluk ödemeyi Fasıl 149 madde 82 ve 83'e benzer kapsamda bir tazminat sözleşmesi olarak değerlendirmemekle ve Davalının işten ayrılmasının belirgin bir olgunun/olayın gerçekleşmesi olduğu hususunda bulgu yapmamakla- hata etti".

-Alt Mahkemenin bulgularını değerlendirmeye tabi tutmadan önce cezai şart (penalty) ve belirlenmiş tazminat (liquidated damages) ile ilgili yasal duruma, ardından da, bir olayın/olgunun gerçekleşmesi üzerine ödenecek miktar
(Sum payable on a certain event-) ile cezai şart arasındaki farka değinmekte yarar mevcuttur.

Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 74. maddesi şöyledir:

74(1) Bir sözleşme yerine getirilmediğinde ilgili sözleşmede, sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda ödenmek üzere bir para miktarı b-elirtilmişse veya sözleşme para cezası kabilinden herhangi başka bir koşul içermekteyse, sözleşmenin yerine getirilmemesinden şikayetçi olan taraf, sözleşmenin yerine getirilmemesinden bir zarar veya ziyanın gerçekten doğmuş olduğu kanıtlanmış olsun veya o-lmasın, sözleşmeyi yerine getirmeyen taraftan sözleşmede belirtilen para miktarını geçmemek üzere makul bir tazminat veya duruma göre, sözleşmenin yerine getirilmemesi durumunda ödenmesi öngörülen cezayı almaya hak kazanır.
(2)
(3)....
......
Yukarıdaki ma-ddeden görüleceği üzere, bir sözleşmenin tarafları, akdettikleri sözleşmenin ihlali halinde, ihlal eden tarafın diğer tarafa ödeyeceği bir miktarı zarar-ziyan veya ceza olarak saptayabilirler. Mahkeme de sözleşmede belirtilen bu miktarı aşmayacak şekilde, -masum tarafın gerçekten zararı olsun veya olmasın makul bir tazminata hükmedebilir.

Öte yandan, yukarıdaki maddede kullanılan sözcükler yeterince açık olup, yargıcın hak sahibi olan tarafa, ödenmesi öngörülen miktarı aşmayacak şekilde makul tazminat takd-ir etmesi açısından, sözleşmede öngörülen miktarın, gerçek/hakiki önceden tahmin edilen zarar (genuine pre-estimate of damages) veya cezai nitelikli olması arasında fark bulunmamaktadır.

Bu hususta CLR 1959 - 1960 Vol 24, Eleni Panayiotou Iordanou v. Poly-carpos Neofytou Anyftosi (s 97-106)s.104'de şöyle denmektedir:

"It is clear from the wording of the section itself that whether the sums stipulated are in the nature of a genuine pre -estimate of dameges or in the nature of penalty that makes no differenc-e as to the discretion of the judge to award as reasonable compensation to the party entitled thereto a sum not exceeding the amount stipulated. No dubt when the amount named in the contract is in the nature of pre -estimated damages, that will carry weigh-t with the judge in fixing the amount of damages but in either case a court is precluded from awarding damages beyond and in excess of the amount named in the contract"..

-Diğer yandan, yukarıdaki kararda da atıfta bulunulan Christodoulos Nicola Tseriotis v.Chryssi Christodouloui CLR 1950-1953 Vol 19 s.216' da ise bu hususta şöyle denmektedir:
"Where, under the contract law sec 74 a specific amount is to be paid in case of b-reach, no question arises whether compensation is liquidated damages or penalty. The Court is at liberty to grant such sum by way of compensation as is reasonable".

Yukarıdaki alıntıya göre de, Sözleşmeler Yasası'nın 74 maddesi altında, ihlâl halinde sp-esifik bir miktar para ödenecek ise, tazminatın belirlenmiş tazminat (liquidated damages) mı yoksa cezai nitelikli (penalty) mi olduğu sorunu doğmaz. Mahkeme böyle bir miktara, makul tazminat yolu ile (by way of compensation as is reasonable) karar vermekt-e serbesttir.

Yukarıdaki hukuki durum Yargıtay/Hukuk 25/1980 D.5/1981'de takip edilerek şöyle denmiştir:
".Önümüzdeki meselede "ceza" deyimi kullanılmakla beraber esas talep edilen tazminattır. Hakikatta ceza veya tazminat deyimleri kullanılsın veya kul-lanılmasın uyuşulmuş veya öngörülen miktar ispatlandığı ahvalde makul olup olmadığının karara bağlanması gerekir".

Benzer şekilde Yargıtay/Hukuk 63/1986 D.29/1988'de şöyle denmektedir:
"Taraflar arasında akdettikleri bir sözleşmeye uyulmaması halinde, uy-mayan tarafın diğer tarafa ödeyeceği bir miktarı zarar-ziyan veya ceza olarak belirleyebilirler. Mahkeme bu miktarı aşmayacak şekilde masum taraf lehine gerçek zararı
olsun veya olmasın, tazminata hükmedebilir. Bu belirlenen miktarların tümü, genelde, veri-lmesi halinde bunun aşırı ve gayrivicdanı olacağı sonucunu yaratmadığı sürece verilebilmektedir".

Nitekim, Fasıl 149 Sözleşmeler Yasası'nın 74. maddesi ile aynı olan Hindistan Sözleşmeler Yasası'nın (Indian Contract Act 1872) 74. maddesinin uygulanması ç-erçevesinde, Pollock & Mulla on Indian Contract and Spesific Relief Acts,9 ed adlı eserde, s.575, 576'da sözleşmedeki hüküm ister belirlenmiş tazminat (liquidated damages) ister cezai nitelikli (penalty) olsun, mahkemelerin makul (reasonable) bir tazminat- takdir edebileceği hususunda [d, e, f, ve g örnekleri Indian Contract (Amendment Act 1899 ile yasaya eklenmiştir (Bkz: Pollock and Mulla, supra, s 578)] aşağıdaki bazı örnekler verilmiştir. Şöyle ki:
a)A contracts with B to pay B Rs 1,000 if he fails to -pay B Rs 500 on a given day. A fails to pay B Rs 500 on that day.
B is entitled to recover from such compensation, not exceeding Rs 1,000, as the Court considers reasonable.
........
......
d )..... This is a stipulation by way of penalty and B is only e-ntitled to recover from A such compensation as the court considers reasonable.

e).This is stipulation by way of penalty and B is only entitled to reasonable compensation in case of breach.
...........

Mulla on The Indian Contract Act ( Student Edition)- 8.ed adlı eserde de (s.156) Hindistan Yasası'nın 74. maddesi ile Common Law Doctrine of Damages'de yer alan düğümün/bazı zorlukların aşılmasının hedeflendiği, bu bağlamda,(Mulla, (student ed), s.157, dipnot l) Kemble v. Faren 6 July 1829, (1829) 6 Bingha-m 141, 130 E.R 1234 kararına atıfla,
kesin olduğu söylenebilecek tek şeyin, sözleşmede ister "penalty" deyimi ister "liquidated damages" deyimi kullanılsın (hatta diğer alternatifleri ortadan kaldırmak amacı il-e negatif kelimeler eklensin), bunun kesin (decisive) olmadığının olduğu ifade edilmiştir.

The Holy Monastery of Ayios Neophytos Paphos v. Yiannakis Neokli Antoniades, 1968 CLR Part 1 s.28'deki kararda da, Pollock and Mulla'ya atıfla yukarıdaki görüşler -benimsenerek şöyle denmiştir:
"It is identical to section 74 of Indian Contract Act 1872, as amended by the Indian Contract Act Amendment Act 1899.As stated in Pollock and Mulla on the Indian Contract and Specific Relief Acts, 8 th. Ed pp.480 - 481, these -provisions in India were intended to get rid of the distinction in English law between liquidated damages and penalties, and to cary the tendency in the English case law on the subject to its full consequences."

Yukarıda ifade edilenlerden çıkan sonuç, -Indian Contract Act 1872 madde 74'ün ve bu maddeden esinlenen Fasıl 149 madde 74'ün sözleşmelerdeki "cezai şart" hükümlerini geçersiz (unenforceable) telakki eden karışık Common Law hükümlerinden ayrılıp, sözleşmedeki hükmün ister "belirlenmiş zarar-ziyan-", isterse "cezai nitelikli olsun, mahkemelerin makul bir tazminat takdir edebileceğidir.

Burada vurgulanması gereken diğer önemli bir husus, gerek cezai şart (penalties) gerekse belirlenmiş tazminat (liquidated damages)'ın sadece sözleşme ihlallerinde u-ygulanabileceğidir (Bkz: Mc Gregor on Damages, Sweet & Maxwell, 19.ed, s.527 ).

Cezai şart (penalty) ve belirlenmiş tazminat(liquidated damages) ile ilgili yasal duruma değindikten sonra, bu safhada aralarındaki farkı ortaya koymak uygun olacaktır.

Cez-ai şart (penalty) ile ilgili Common Law kurallarının orijini, Alt Mahkemenin de kararında atıfta bulunduğu House of Lords'un 1914 yılında verdiği Dunlop Pneumatic Tyre Company, Limited Appelants, v New Garage and Motor Company, Limited Respondents, House -of Lords,1 July 1914 [1915] A.C 79 kararı olup, Lord Dunedin kararda, tarafların sözleşmede kullandıkları cezai şart "penalty" veya belirlenmiş ta