Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 27/2008 Dava No 23/2013 Karar Tarihi 26.07.2013
Numara: 27/2008
Dava No: 23/2013
Taraflar: Halil Bicenkardeşler ile KKTC Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığı vasıtasıyle KKTC Başsavcısı ve diğerleri.
Konu: Kumarhane ön izni talebi - Kumarhane ön izninin verilmemesi nedeniyle Davacı zarar ziyana uğradığını ileri sürerek zarar ziyan talep ederek dava açması - Davalılar, Davacının davasını ileri götüremeyeceği ön itirazında bulundular - Bidayet Mahkemesi ön itirazı kabul ederek Davacının davasını ret ve iptal etmesi - İlk Mahkemenin ret kararının istinaf edilmesi - Yargıtayın istinafı ret ve iptal etmesi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 26.07.2013

-D. 23/2013 Yargıtay/Hukuk 27/2008
(Girne Dava No: 11/2005)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Narin F. Şefik, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Halil Bicenkardeşler, Poltan Palas No: 16 Ziya
Rızkı C-ad. Girne
(Davacı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: 1. KKTC Devlet Bakanlığı ve Başbakan
Yardımcılığı vasıtasıyla KKTC
Başsavcısı, Lefkoşa
- 2. KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
3. KKTC Bakanlar Kurulu vasıtasıyla
KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davalılar)


A r a s ı n d a.


İstina-f eden namına: Avukat Hasan Özkök.
Aleyhine istinaf edilen namına: Başsavcı Yardımcı Muavini Mahmut Atakara.


Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Hüseyin Besimoğlu ve Yargıç Nüvit Gazi'nin 11/2005 sayılı davada 25.2.2008 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı ta-rafından yapılan istinaftır.


----------


H Ü K Ü M


Şafak Öneri: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Narin F. Şefik okuyacaktır.

Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Bidayet Mahkemesinin, Davacının davasını ret ve iptal eden 25.2.2008 tar-ihli kararından kaynaklanmaktadır.

Davacı, onaylı turistik tesis projesinde yer alan gazinoya, kumarhane ön izni verilmesini talep ettiği 15.4.1998 tarihinde, Davalıların 27.8.1997 tarih ve
E-1380-97 sayılı Bakanlar Kurulu kararını uygulamamaları gerekti-ğini, projesinin onay veya ruhsat tarihindeki mevzuatı
uygulamaları gerektiğini ileri sürerek, projesinin E-1380-97 sayılı kararın şartlarına uymadığı gerekçesiyle Davalıların kendisine ön izni vermemelerinden dolayı uğradığı zarar-ziyanı Davalılardan tal-ep etmektedir.

Davacı, 13.6.1997'de KTMMOB'den onaylanıp vizelenen ve 13.10.1997'de Girne Kaymakamlığından inşaat ruhsatı alan projesinin Davalı No.1'e gönderildiğini ve Davalı No.1 tarafından 14.10.1997 tarihinde onaylanan 118 yatak kapasiteli turis-tik tesis için onay alındığını, 10.12.1997'de ise Davalı No.1'in Davacıya Teşvik Belgesi verdiğini, Çevre Koruma Dairesinin 6.11.1997, Devlet Planlama Örgütünün ise, 1.12.1997 tarihinde projeyi onayladıklarını ileri sürmektedir. Davalı No.3'ün 11.8.1982 ve- Ç(K-1) 413-82 sayılı kararı ile kumarhane ön izni verilmesi için yatak şartı yokken, Amme Enstrümanı 620/97'de asgari 200 yatak kapasiteli 4 yıldızlı turistik tesislere kumarhane işletme izni verileceği belirlenmiş, 27.8.1997 tarihli E-1380-97 sayılı kara-r ile, Davalı No.3, özel şartlarda değişiklik yaparak, 250 yatak kapasiteli 4 yıldız standartlarında tasarlanan turistik tesislere kumarhane izni verilmesini öngörmüştür. Davacının projesinin E-1380-97 sayılı karardan önceki koşullar geçerliyken hazırlandı-ğı için, projenin onaylandığı tarihteki koşulların Davacıya uygulanması gerektiğini, Davacının müracaatının, projesinin onay ve/veya ruhsat tarihindeki mevzuata göre değerlendirilerek işlem yapılması gerektiğini, Davacıya bu yapılmadığından ve 1997 yılınd-a kendisine talep ettiği izin verilmeyerek, Yüksek İdare Mahkemesine ikame ettiği davadan dolayı kendisine kumarhane ön izninin, ancak 2002'de verilmesinden dolayı, 1998-2002 arası zarar-ziyana düçar kaldığını ileri sürerek, muhtelif başlıklar altında, Da-valılar tarafından zarar-ziyan ödenmesini talep etmiştir.
Davacı, kendisine kumarhane işletme izni verilmemesi üzerine YİM 49/2000 sayılı davayı 14.3.2000 tarihinde Davalı No.1 aleyhine ikame ettiğini, Ekim 2002 tarihinde kumarhane ön izni ısdar edilmesi- üzerine ise, 22.10.2002 tarihinde Yüksek İdare Mahkemesindeki davasını geri çektiğini kabul etmektedir.

Davalılar tarafından dosyalanan Müdafaa Takririnde, Davalılar öncelikle bu konu ile ilgili iptidai itiraz ileri sürmüşlerdir. İptidai itiraz aynen ş-öyledir:

1. İptidai itiraz:
"Davacının, işbu dava ile haksız ve/veya kanunsuz ve/veya kasıtlı olduğu nedeni ile tazminat ve/veya zarar ziyanının ödenmesini talep ettiği idari kararlar ile ilgili Yüksek İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararların haksız v-e/veya kanunsuz olduğu ve/veya herhangi bir nedenle iptal ve/veya geçersiz ve/veya hükümsüz olduğu hususunda bir kararı olmadığı nedeni ile Davacının davasının daha ileri gidemeyeceği cihetle Davalılar bu safhada davanın masraflarla ret ve iptali gerektiği-ni iptidai itiraz olarak ileri sürerler."


Bidayet Mahkemesi, Davalıların ileri sürdükleri iptidai
itirazı incelemiş ve Yüksek İdare Mahkemesi huzurundaki davanın, Davacı tarafından geri çekildiği nedeni ile Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen- bir kararın olmadığı cihetle, Davalıların iptidai itirazını haklı bularak Davacının davasını iptal etmiştir. Bidayet Mahkemesi şöyle demiştir:

"Anayasamızın 152.nci maddesinin 4.üncü fıkrası
gereğince herhangi bir karar verilmeden önce 6.ncı
fık-ra gereğince idarenin işlem ve eylemlerinden
dolayı bir zarar ziyan talep edilemeyeceği
kanaatindeyiz. Başka bir anlatımla İdari bir karar
olmadan veya idarenin hatalı veya yanlış bir kararı
veya kanunsuz bir kararı olduğu konusunda mah-kemenin
bir kararı olmadan bu konuda mağduriyete uğradığını
iddia eden kişinin dava açıp idare aleyhine tazminat
talep edemez. (Gör: Y/H Dağıtım No: 26/90-60/89)"
Davayı iptidai itiraz üzerine iptal ettikten sonra, kararının istinafta değ-işmesi ihtimaline karşı, Davacının taleplerini de inceleyen Bidayet Mahkemesi, Mavi 127'de Davacının kumarhane ön izni almak için müracaat ettiği tarihteki mevzuatın uygulanması gerektiğini de kabul etmiştir.

"Davacının inşaat izni almış olduğu turistik- tesisin
(emare 16) inşaat izni alındığı tarihte (emare 18)
118 yatak kapasiteli olduğu konusunda da ihtilaf
yoktur. Davacı turistik tesisi ile ilgili projesine
kumarhane ön izni için ilk defa 15.4.1998 tarihinde
müracaat -etmiştir. Bilahare ise bu taleplerini
7.6.1999, 16.6.1999 ve 5.1.2000 tarihinde yinelemiştir.
Davacının kumarhane ön izni almak için 15.4.1998
tarihinde yapmış olduğu başvuru sırasında yürürlükte
olan mevzuata göre 200 yatak şar-tı vardı ve bu
şartlar yani 200 yatak şartı Bakanlar Kurulu kararı
ile 250'e yükseltilmiştir. Davacının inşaat projesi
118 yatak kapasiteli olduğu cihetle kumarhane ön
izni talebi Davalı No.1 tarafından reddedilmiştir.
(ema-re 7,8,9) Kumarhane ön izni talebi ile ilgili
olarak devletin hukuk danışmanı olan Davalı No.2 Başsavcılığından görüş istenmesi üzerine ise Başsavcılık yasal mevzuatı inceledikten sonra emare 2 yazılı görüşünü bildirmiştir. Davalıların ilgili yasal -mevzuatı dikkate alarak Davacıya kumarhane izni vermemekle doğru hareket etmiş olduğu görüşündeyiz. Davalıların yeterli araştırmayı yaptıkları, yürürlükteki hukuki mevzuatı dikkate aldıkları, Davacının taleplerini buna göre inceleyip değerlendirdikleri ve -bunun sonucunda Davacının taleplerinin yürürlükteki mevzuata uygun olmadığı nedeniyle reddettikleri kanaatindeyiz."


Başsavcılığın Davacının taleplerine karşı sorumluluğu
ile ilgili de Bidayet Mahkemesi, Mavi 129'da şöyle demiştir:

"İlgili mevzuat ger-eği Başsavcı Hukuk Danışmanı
sıfatıyle kumarhane ön izni konusunda kendisinden
talep edilen hukuki görüş bildirim talepleri
doğrultusunda mevzuatı incelemiş ve bu konuda
görüşlerini ilgili makamlara bildirmiştir.




-(emare 2) Başsavcının bu şekilde davranmakla
Anayasal görevini yerine getirmiş olduğu yasal
mevzuatı inceledikten sonra hukuki mütelaasını
yazılı olarak bildirmiş olduğu, hukuki mütelaası
nedeniyle Başsavcının herhangi bir sor-umluluğu
olamayacağı, ön itirazımızdaki görüş ve bulgula-
rımız ışığında Davacının bu konudaki iddialarının
herhangi bir yasal dayanağı olamıyacağı görüşün-
deyiz. Bu konuda bulgu yaparız."


Davacının zarar-ziyan taleplerini d-e inceleyen Bidayet
Mahkemesi, Davacının bu konulara ilişkin ispat külfetini yerine getiremediğine kanaat getirerek, bu taleplerin de yasal dayanağı olmadığına karar vermiştir.

Bidayet Mahkemesinin 25.2.2008 tarihli, Davacının
davasını reddeden kar-ardan, Davacı/İstinaf Eden 5 istinaf
sebebi ile istinaf etmiştir. Bu istinaf sebepleri, kısaca şu şekilde sıralanır:

1. Davalıların ön itirazlarını kabul etmekle Bidayet Mahkemesi hata yapmıştır.

2. Bidayet Mahkemesi, Davalı No.2'nin başka bir -müracaatçının müracaatı ile ilgili farklı görüş verdiğine dair şahadeti dikkate almamakla hata yapmıştır.

3. Bidayet Mahkemesi, Davalı No.2'nin şahadetine itibar etmek ve tarafsız şahadet verdiğini kabul etmekle hata yapmıştır.

4. Bidayet Mahke-mesi, Serdar Denktaş'ın şahadetine itibar etmemekle hata yapmıştır.

5. Davacının zarar-ziyan taleplerini ispat edemediği doğrultusunda bulgu yapmakla hata yapmıştır.

İlk önce 1. istinaf sebebini inceleriz. 1. istinaf sebebi aynen şöyledir:

Muhtere-m Girne Kaza Mahkemesi, Davalıların Ön İtiraz ile ilgili iddialarını kabul etmek ve/veya davayı iptal etmekle hata yapmıştır.

Çünkü:
Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde ikame ettiği YİM
49/2000 sayılı davada yakınma konusu edilen karar
ve/veya iş-lemler, konu davadaki Davalılar ve/veya Davalı
No. 1 tarafından kabul edilerek Davacıya Kumarhane Ön
İzni verilmesi, Davalı No.1 ve/veya Davalıların YİM
49/2000 sayılı davaya konu işlem ve/veya kararlarının
hatalı olduğunu göstermekte olup Da-vacının davasının
kabulü gerekirdi.


Davacının, YİM 49/2000 sayılı davadaki Davalılar
aleyhine dava açabilmesi ve/veya tazminat talep
edebilmesi için mutlaka Anayasa'nın 152. maddesinin
4. fıkrasında belirtilen bir karar olmasına gerek
- bulunmamaktadır.

Anayasanın 152. maddesinin (6). fıkrasındaki düzenleme, (4). fıkrası tahtında verilen karara uygun olarak İSTEMİ KENDİSİNİ TATMİN EDER ŞEKİLDE YERİNE GETİRİLMEMESİ HALİNDE dava açılmasını düzenlemektedir. Bu düzenleme, idarenin herhangi -bir işlem ve eyleminden zarara uğrayıp da Yüksek İdare Mahkemesine başvurmayan ve/veya başvurudan sonra başvuruya konu kararın geri alınması halinde tazminat davası açılamayacağını ifade etmemektedir. Muhterem Mahkemenin, Davacının Yüksek İdare Mahkemesind-en hükümsüzlük kararı almaksızın dava açamayacağı yönündeki tespitine itibar edilmesi, Anayasanın 1. ve 7. maddesine aykırılık teşkil edecektir.

Davacının, YİM 49/2000 sayılı davada yakınma konusu yaptığı Kumarhane Ön İzni verilmemesi kararı ortadan kaldı-rılarak ve/veya Davacıya Kumarhane Ön İzni verildikten sonra YİM 49/2000 sayılı davayı yürütmesi ve/veya Yüksek İdare Mahkemesinde davasını dinletmesi ve/veya herhangi bir kararı elde etmesi "meşru menfaat" yokluğu nedeniyle hukuken mümkün değildi.




- İstinaf Eden, idarenin yanlış bir uygulamasından zarar gördüğünü ileri sürerek, tazminat talebi ile dava ikame etmiştir. Davacı/İstinaf Eden, kumarhane ön izni kendisine verilmediği için YİM 49/2000 sayılı bir dava ikame ettiğini, o davanın askıda bulund-uğu bir sürede kendisine talep ettiği iznin verildiğini, bu nedenle, Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde ikame ettiği davasını geri çektiğini, idarenin hatasını anlayıp, hatasını düzeltmekle birlikte bu hatanın 1998-2002 arası projesinde gecikme olmasına n-eden olduğunu, bu gecikmeden kendisinin zarar gördüğünü ileri sürerek, Davalılardan zarar-ziyan talep etmektedir.

Davacının dava sebebi, Talep Takririnin 16. paragrafında şöyle izah edilmiştir:

"Davalı 1 ve/veya Davalı 3, YİM 49/2000 sayılı
-davanın sonucunda sözkonusu izni vermiş olduk-
ları gerçeği karşısında, Davacının tesisine 1997
yılında değil de, Ekim 2002'de kumarhane ön izni
vermeleri sonucu, Davacının uğradığı hertürlü
zarar-ziyanı karşılamak, tazmin etmek y-ükümlülüğü
altındadırlar."

Bu talebini Davacı, Davalı 1 /ve/veya 3'ün kumarhane ön iznini vermemesi nedeniyle Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı dava devam ederken, Davalıların hatalarını kabul ederek izni vermeleri üzerine, KKTC Anayasası'nın 152. m-addesi altında tazminat davası açma hakkı olduğuna dayandırmaktadır. Davacı, izin verildiği için, Yüksek İdare Mahkemesindeki davasını geri çektiğini söylemekte ve izni aldıktan sonra davanın devam edemeyeceğini, tazminat davası açması için karar verilme- şartı bulunmadığını ileri sürmektedir. Davacı, başka bir başlık altında, Davalılar aleyhine dava sebebi bulunduğunu ileri sürmüş değildir.

Anayasa'nın 152. maddesi aynen şöyledir:


Madde 152
"(1)Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir y-etki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişi-ye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
(2)Böyle bir başvuru, sahip olduğu meşru bir menfaatı, bu gibi karar veya işlem veya -ihmal yüzündan olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen kişi tarafından yapılabilir.
(3)Sözkonusu başvuru, karar veya işlemin yayınlanması tarihinden veya yayınlanmadığı takdirde veya bir ihmal halinde, başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlay-arak yetmiş beş gün içinde yapılır.
(4)Böyle bir başvuru üzerine Yüksek İdare Mahkemesi, kararında:
(a) Sözkonusu karar veya işlem veya ihmali, tamamen veya kısmen onaylayabilir; veya
(b) Sözkonusu karar veya işlemin, tamamen veya kısmen, hükümsüz ve etki-siz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verebilir; veya
(c) Sözkonusu ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine ve yapılması ihmal olunan eylem veya işlemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
(5)Bu maddenin (4). fıkrası ger-eğince verilen herhangi bir karar, Devlet içerisindeki bütün mahkemeleri ve bütün organları veya makamları bağlar. Karar, ilgili organ veya makam veya kişi tarafından uygulanır ve ona göre hareket edilir.
(6)Bu maddenın (4). fıkrası gereğince hükümsüz kı-lınan herhangi bir karar veya işlemin veya yapılmaması gerektiğine karar verilen herhangi bir ihmalin, kendisine zarar verdiği herhangi bir kişi, ilgili organ, makam veya kişi tarafından, istemi kendisini tatmin eder şekilde yerine getirilmediği takdirde, -zararların tazmini veya kendisine başka bir tazminat verilmesi için dava açmak ve mahkeme tarafından saptanacak tam ve muhik bir tazminat almak ve sözkonusu mahkemenin vermeye yetkili olduğu diğer tam ve muhik bir tazminat almak hakkına sahiptir."





- YİM 49/2002'nin ikamesinden sonra, Davacıya, verilmediğinden şikayetçi olduğu kumarhane ön izni verilince, Davacı davasını geri çekmiştir. Dolayısıyla Yüksek İdare Mahkemesi 49/2000 sayılı davada karar üretmemiştir. Anayasa'nın 152(6) maddesi açıkça hü-kümsüz kılınan bir karar veya işlemden veya yapılması gerektiğine karar verilen bir ihmalden söz etmektedir. Bu durumda, Anayasa'nın 152(6) fıkrası altında Yüksek İdare Mahkemesi tarafından hükümsüz kılınan bir karar veya işlem olmadığından veya yapılması -gerektiğine karar verilen bir ihmal bulunmadığından, Davacının 152(6) altında herhangi bir dava ikame etme ve tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır. Davacı, Yüksek İdare Mahkemesindeki davasını herhangi bir karar üretilmeden geri çektiği cihetle, Ana-yasa'nın 152. maddesinde öngörülen dava hakkını Davacı kazanmış değildir. İstinaf Eden, Anayasa'nın 152. maddesi dışında dava sebebini destekleyecek bir mevzuat bulunmadığını da kabul etmektedir. Bu durumda, Bidayet Mahkemesinin, Davalının iptidai itiraz -ile ilgili verdiği kararda hata olmadığı kabul edilir. Bidayet Mahkemesi, Davalının iptidai itirazını kabul etmekle hata yapmamıştır.

Bu durumda, İstinaf Eden, 1. istinaf sebebinde muvaffak olmaz ve 1. istinaf sebebi ret ve iptal edilir. 1. istinaf sebeb-inin reddedilmesinden sonra, diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Sonuç olarak, istinaf ret ve iptal edilir.

İstinaf masrafları Aleyhine İstinaf Edilen lehine verilir.


Şafak Öneri Narin F. Şefik Ahmet Kalkan
- Yargıç Yargıç Yargıç


26 Temmuz 2013












9






Full & Egal Universal Law Academy