Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 26/1970 Dava No 1970/0 Karar Tarihi 13.08.1970
Numara: 26/1970
Dava No: 1970/0
Taraflar: Osman Örek ile Vedat Zihni arasında
Konu: Gayrımenkullerle ilgili sözleşmelerde zamanın esaslı şart olduğu açıkça yazılmazsa mukavelenin esaslı şartı olmadığı
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 13.08.1970

-Hukuk İstinaf No: 26/70
(Dava No: 209/69)
Yüksek Mahkeme Huzurunda

İstinaf eden: Osman Örek (Davalı)
ile
İstinaf edilen: Vedat Zihni (Davacı)
Arasında
İstinaf eden namına: Ali Dana.
Aleyhine istinaf -edilen namına: Menteş Aziz.

Fasıl 149 Akitler Kanunu - Bu Kanunun 55, 39, 75 ve 73. maddeleri - Gayri menkullerle ilgili sözleşmelerde zamanın esas şart olduğu açıkça yazılmazsa, mukavelenin esaslı şartlarından olmadığı.
Davalı, Giren'de sahip olduğu bi-r tarlayı plan üzerinde arsalara ayırdı. Bu arsalardan birini 17.9.1963 tarihinmde yapılan yazılı bir satış sözleşmesi ile KL 700.-'ya davacıya sattı. Davacı sözleşme uyarınca peşin olarak KL 100.- ödedi. Sözleşmeye göre davalı beş ay içinde arsanın koçanı-nı davacıya devredecek, davacı da mütebaki KL 600.- ödeyecekti. Davalı, davacıya 29.3.1969'da mektup göndererek, ödediği KL 100.-'yı faizi ile birlikte iade etti. Davalı bir hafta önce arsayı başkasına satıp koçan etmişti.
Davacı, davalıyı dava ederek taz-minat talep etti. Bidayet Mahkemesi, 23.3.1969 tarihinde dava konusu arsanın çarşı fiyatının KL 1800.- olduğunu, Davalının KL 1100.- tazminat ve KL100.- aldığı paranın iadesi olarak cem'an KL 1200.- ödemesi için hüküm verdi.
Davalı bu hükmü istinaf etti.-
KARAR: Yüksek Mahkeme, zamanın mukavelede esaslı şart olduğu açıkça yazılmadığından sözleşmenin esaslı bir unsuru olmadığını, davacının sözleşmeyi iptal etmemesi nedeniyle 29.3.1969 tarihine kadar yürürlükte kaldığını ve bu tarih itibarı ile arsanın değe-ri yükseldiğinden davacının zarara düçar olduğunu belirtti ve bu nedenle Bidayet Mahkemesi kararınınonayladı.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Green v. Sevin (1879) 13 Ch. D. S.599.
Williams v. Greatrrex (1957) 1 Weekly Law reports s.31.
Kira istinaf- 34/67
Hukuk istinaf No: 9/79
Michael Zorzou Petrari v. Pantellis Stylli Paroudi C.L.R. Vol.24 s.269, s.271 ve 271
Eleni Panayiouyou Jordanou v. Polycapos Neophitou Anyftos C.L.R. Vol.24 s.97, 106.
Philips v. Philips 4 Q.B.D. s.127, s.133.
Pearl Mill Co. V-. Tannery Co. (1919) 1 K.B. s.78, s.83.
Hughes v. Metropolitan Railway (1877) 2 Gr.PP. s.448, s.447.
Central London Property Trust Limited v. High Trees House Limted (1947) K.B. 130 s.135-136.
Porvell v. Streathem Manor Nursing Home (1935) A.C. s.265.
Stel-ios Micahael Simadhiakos v. The Police C.L.R. (1961) s.88.
Papa Ioannis Zographakis v. Eftychia Agathocleous 20 C.L.R. Part 1, s.31, s.35.
Daniel v. Vasall (1917) 2 Ch. s.405, s.411.
Diamond v. Campbel - Jones (1961) Ch. 22, s.36.
Vincet Della Tolla v. Fid-ias S. Kyriakides 20, C.L.R. Part 2, s.89, s.93, 94.
In re Bara's Contract, Moorwell Building Ltd. ve. Barr (1956) 1 Weekly Law Reports s.222.
Birmingham and District Land Co. v. L.N.W. railway (1888) 40 Ch. D.s.268, s.286.

-Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Halsbury's Las of England 3rd Edn. Vol. 8, s.164 para 280, s.165 para 282, s.174 para 296.
Chitty on Contracts 21rd Edn. s.55.
Chitty on Contracts 23rd Edn. s.72 para 139.
"Indian Contract and Specific relief Acts" by -Pollock and Mulla. 7t Edn. s.301-302, s.3039304, s.404-405, s.386-387.
Halsbury'd Las of England, 3rd Edn. Vol.11, s.312 para 508.

--------------------------------

HÜKÜM

17/9/1963 tarihinde davalı Girne'de Püsküllü mevkiinde kain Blok F, kıta 567 ve ko-çan numarası 4203 olan bir tarlanın sahibi idi. Davalı 17.9.1963 tarihinde veya daha evvel mezkur tarlasını arsalara ayırmak için teşebbüse geçti ve bunun için de ayrılacak olan arsaları gösteren bir plan hazırladı veya hazırlattırdı. 17/9/1963 tarihinde d-avalı ile davacı arasında yapılan ve imzalanan bir satış mukavelenamesi tahtında davalı ayıracağı arsalardan 4 numaralısını davacıya KL 700.-'ya satmağa ve davacı da işbu 4 numaralı arsayı KL 700.-'ya satın almağı kabul etti. 4 numaralı arsa planda kırmızı- renkle işaretlendi ve plan her iki taraf tarafından imza edilerek mukavelenameye iliştirildi. Mezkûr mukavelenamenin 5. şartına göre davacı mukavelenamenin imzalanması üzerine davalıya peşinen KL 100.- ödeyecek ve arsa koçanları hazır olup, arsa davacı n-amına koçan edimesi üzerine, davacı satıcıya mütebaki KL 600.-'yı ödeyip arsanın koçanını kendi namına alacaktı. Davacı mukavelenamenin imzalandığı gün davalıya peşinen KL 100.- ödedi. Mukavelenamenin 6. şartına göre davalı mukavele tarihinden 5 ay zarfınd-a arsa koçanının hazır olduğunu davacıya veya Kıbrıs'taki vekiline bildirecek ve bu ihbardan 15 gün zarfında davacı veya vekili mütebaki meblağı satıcıya tediye edip arsa davacı veya vekilinin namına davalı tarafından tapu nezdinde kayıt edilecekti. Davacı- Ankaradaki Kıbrıs sefaretinde görevli bulunduğundan mukavelename imza edildikten sonra Ankara'ya gitti ve 1968 Sonbaharına kadar orada kaldı. Davacı, Kıbrısta Cemaatlar arası hadiseler patlak verdikten sonra davalıyı bir çok defalar Ankarada gördüğünü ve -mevzu bahis arsayı davalı davacıya koçan etmeğe hazır olduğu an geri kalan KL 600.-'yı vermeğe hazır olduğunu davalıya bir çok defalar söylediğini iddia etti. Davacıya göre politik durum öne sürülerek, arsanın koçan edilmesi tehir edildi. Davacı davalının -29/3/1969'da davacıya bir mektup gönderdiğini ve işbu mektupla davalının " meşhur arsa hikayelerinin nihayet halledildiğini" ve davacının zararı bahis konusu olmadığını bildirdiğini ve peşinen aldığı KL 100.- kaparoyu 5 yıllık faizi ile cem'an KL 146.200 m-il olarak bir çek ile gönderdiğini iddia etti. Davacı işbu mektubu aldıktan sonra davalının sözü geçen mukavelename gereğince davacıya sattığı arsayı mektup tarihinden takriben bir hafta evvel başka bir şahsa satıp koçan ettiğini öğrendiğini iddia etti. Da-vacı avukatı vasıtası ile 2 Nisan, 1969 tarihinde davalıya bir mektup gönderdiğini ve işbu mektupla davalı satış mukavelenamesini kırdığından zarar ziyan ve tazminat olarak KL 1400.- talep ettiğini bildirdiğini ve davalının gönderdiği KL 146.200 mil çeki i-ade ettiğini iddia etti. Davacı mevzu bahis arsanın Mart, 1969 ayı içerisinde değerinin KL 2000.- olduğunu iddia etti. Davacı davalının mevzu bahis arsayı 29 Mart, 1969'dan takriben bir hafta evvel başkasına sattığını ve bunu yapmakla 17/9/1963 tarihli sat-ış mukavelenamesinin hilafına hareket ettiğini ve haksız olarak satış mukavelenamesini kırdığını iddia ederek davalının aleyhine, 12.4.1969'da 209/69 numaralı davayı ikame etti ve davalıdan tazminat olarak KL 1300.- peinen ödediği KL 100.-'yı ceman KL 1400-.- talep etti.
Davalı 17 Haziran, 1969'da dosyaladığı Müdafaa Takriri ile mukavelenamenin 6. maddesinin şartına uygun olarak dava mevzuu arsanın koçanını tedarik ettiğini ve bu durumu 1963 senesi takriben Kasım ayında davacıya ihbar ettiği halde davacının- mütebaki parayı tediye etmediğini ve bu suretle mukaveleyi ihlal ettiğini ve/veya sona erdirdiğini ve/veya mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaını yarattığını iddia etti. Davalı Müdafa Takririnin 4. paragrafında davacı ile Ankara'da sosyal icaplar- dolayısıyle müteaddit defalar görüştüğünü fakat bu görüşmelerin, takriben Mart 1968'de yer alanı müstesna, diğerlerinin hiç birinde mezkur satış mukavelesi hakkında hehangi bir görüşmede ve/veya konuşmada bulunduğunu red ve inkar etti. Davalı Müdafaa Takr-irinin 7. paragrafında davalının mukavelenamenin hilafına hareket ettiğini ve/veya davacıyı herhangi bir zarara düçar bıraktığını ve/veya davacının KL 1400.- veya herhangi bir miktar zarara uğradığını red ve inkar etti. Davalı mevzu bahis arsanın Mart, 196-0'daki kıymetinin KL 2000.- olduğunu ret etti ve arsanın kıymetinin KL 1250.-'dan daha az olduğunu iddia etti. Davalı davacının taleblerinin herhangi bir kısmına hakkı olmadığını iddia etti ve davanın masraflarla red olunmasını taleb etti.
Bidayet Mahkeme-si her iki tarafı ve şahitlerini dinledikten sonra davalının davacıyı bahse konu olan arsanın koçanının tamamlandığına dair haberdar ettiği iddiasını red etti ve böyle bir ihbarın davacıya verilmediği ve mevzu bahis satış mukavelenmesinin 24 Mart, 1969 tar-ihine kadar canlı ve bağlayıcı olduğu kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi sözü geçen arsayı davalının başka bir şahsa 24.3.1969'da satmakla mevzu bahis satış mukavelenamesini davalının 24.3.1969'da kırdığı ve davacının davalıdan Fasıl 149'un 53. maddesi tah-tında tazminat almağa hakkı olduğu kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi 24.3.1969 tarihinde mevzu bahis arsanın makul ve/veya geçer çarşı fiatının KL 1800.- olduğu ve davalı tarafından yapılan ihlal neticesi davacının davalıdan KL 1100.- tazminat almağa hakk-ı olduğu ve davacının ayrıca davalıya ödediği KL 100.-'yı geri almağa hakkı olduğu kanaatına vardığından davacı leyhine ve davalı aleyhine KL 1200.- için hüküm verdi.
Davalı Bidayet Mahkemesinin hükmünü aşağıdaki sebeplerden ötürü hatalı olduğunu ileri sü-rerek istinaf eyledi.
Bidayet Mahkemesinin bulguları neticesinde Kıbrıs Kanunlarının 149. Faslının 55(2) maddesinin uygulanması gerektiği ve Mahkeme mezkur maddeyi tatbik etmeğe mecbur olduğu ve Mahkemenin dikkat nazarı müdafaa tarafından mezkûr maddeye çe-kilmiş olduğu halde, Mahkeme, işbu maddeye tamamen göz yumarak keyfi bir şekilde davalı aleyhine tazminat vermekle kanuna aykırı ve haksız olarak hareket etmiş oldu.
Mahkemenin, kontratonun "voidable" ve/veya 1969 Martına kadar 'canlı ve bağlayıcı' olduğun-a dair bulgusu kanuna aykırı idi ve şahadet tarafından desteklenmiyordu. Mahkeme bu bulgusunda haklı olsa idi, Fasıl 149'un 55(3). maddesinin uygulanması gerekiyordu, halbuki işbu madde uygulanmamıştır.
Bidayet Mahkemesinin uygulamış olduğu 53. maddenin bu- dava ile hiçbir ilgisi yoktur.
Her halûkarda, davacı, tavır, hareket ve sözleri ile kontrato tahtındaki kat'i (strict) hakları üzerinde ısrar etmeyeceği ve/veya bunları askıda bırakacağı intibaını yarattıktan sonra, bu haklarının tatbikinin (inequitable) -olduğu bir zamanda bu haklarında ısrar etmek hakkına sahip değildi.
Yukarıda 1. paragraftaki durum mevcut olmasa idi bile, (in the alternative) mahkemenin diğer bulguları, Kıbrıs Kanunları 149. Faslının 56. maddesinin uygulanmasını gerektirmekte idi ki böy-le bir halde davanın reddolunması icap ederdi.
Her halukarda, mahkeme tazminat miktarını tesbit ederken, Fasıl 149'un 73. maddesi hükümlerine aykırı ve/veya keyfi olarak hareket etti.
Mahkeme, davalının şahadetini reddederken ve/veya davacının şahadetini d-avalının şahadetine tercih ederken esas sebeplerden biri olarak davalının şahadetinin, davacının 3. şahidinin şaahdeti ile çelişme halinde olduğunu ileri sürdü, halbuki davalının şahadeti mezkûr şahidin şahadeti ile çelişme halinde değildi ve/veya davalını-n şahadeti ile mezkûr şahidin şahadeti arasında davalının şahadetinin reddedilmesini haklı kılacak derecede bir çelişme mevcut değildi.
Mahkeme şahadeti tefsir ederken hataya düştü.
Mühim olan bazı konularda (points of fact) davalı, davacı avukatı tarafınd-an hiçbir şekilde istintak edilmediği halde, işbu konularda Mahkeme davalı aleyhine neticeye varmakla hataya düşmüştü.
Mahkemenin mühim noktalardaki bulguları (fiding of fact) şahadet tarafından desteklenmiyordu.
Şimdi Fasıl 149'un 55(1) ve (2). Fıkrasını -inceleyelim.
55(1) ve (2) maddesi aynen şöyledir:
"55 (1) When a party to contract promises to do a certain thing at or before a specified time, or certain things at or before specified times, and fails to do any such thing at or before the specified time,- the contract, or so much of it as has not been performed, becomes voidable at the opinion of the promisee, if the intention of the parties was that time should be of the essence of the contract.
If it was not the intention of the parties that time should -be of the essence of the conrtact, the contract does not become voidabe by the failure to do such thing at or before the specified time; but the promisee is entitled to compensation from the promisor for any loss occasioned to him by such failure."
-İngiliz "Common Law"una göre bir mukavelede zamana ait herhangi bir şart umumiyetle mukavelenin esas şartlarından biri addolunur. Mamafih mukavele gayri menkul malın satışı ile ilgili ise "Equity" tahtinde genel olarak zaman şartı mukavelenin esas şartları-ndan biri addolunmaz, meğer ki bu gibi şart sarahaten mukavelenamede kontratın esas şartlarından biri olduğu belirtilsin veya mukavelenin mahiyeti ve bütün ahval ve şeraiti nazarı itibara alındığında tarafların niyetinin bu olduğu meydana çıksın. Bu husust-a Halsbury's Laws of England, 3rd Edn., Vol.8, s.164, para 280'de şunlar yer almaktadır:
"Time not generally of the essence, at common law stipulations as to time in a contract were, as a general rule, considered to be of the essence of the contract, even -if they were not expressed to be so, and were construed as conditions precedent; therefore in an action for damages for breach of the contract the defendant could not escape liability by showing that he had offered performance, unless the offer was made at- or within the precise time specified .......... in the exercise of its jurisdiction to decree specific performance the Court of Chancery adopted the rule, especially in the case of contracts for the sale of land, that stipulations as to time were not to -be regarded as of the essence of the contract unless either they were made so by express terms, or it appeared from the nature of the contract, or the surounding circumstances, that that was the intention of the parties; and unless there was an express sti-pulation or clear indication that time should be of the essence of the contract, specific performance would be decreed even thaough the plaintiff had failed to complete that contract or take the various steps towards completion by the dates specified.
In -the case of such contracts as feel within the jurisdiction on of the Court of Chancery to decree specific performance the eqitable rule now prevails and stipulation as to time are in the absence of express or implied evidence to the contrary presumed not -to be of the essence of the contract, save in mercantile contracts, in respect of which stipulations as to time are still prima facie to be regarded as essential."
ve Chitty On Contracts 23rd Edn. s.536, para 1140 ve 1141'-de şunlar yer almaktadır:
"Time "of the essence of the contract". At common law, in the absence of a contrary intention, performance of the contract had to be carried out upon the exact date specified in the contract; a party could treat the contract as at- an end if the other's performance was not completed on the fixed date, since time was "of the essence of the contract."
However in equity, time was not of the essence of the contract, except in the three cases considered below. 'The court of equity was ac-customed to relieve against a failure to keep the date assigned..... if it could do justice between the parties.'
..................................................................................................................
It is only in the followin-g three cases that time is of the essence of a contract: (1) Where the parties have expressly stipulated in their contract that the time fixed for performance must be exactly complied with. (2) Where the circumstances of the contract or the nature of the s-ubject-matter indicate that the fixed date must be exactly complied with, e.g. the purchase of a lesehold house required for immediate occupation; the sale of business land or premises, such as a public house as a going concern; the sale of a reversionery- interest; the exercise of an option for the purchase or repurchase of property; 'merchantile contracts', such as a contract for the sale of goods where a time is fixed for delivery, or for the sale of shares liable to fluctuate in value in which a time wa-s stipulated for payment. (However, under the Sale of Goods Act, 1893, s.10, unless a different intention appears from the terms of the contract, stipulations as to time of payment are not deemd to be of the essence of the contract of sale.) (3) Where time- was not originally of the essence of the contract, but one party hs been guilty of undue delay, the other party, may give notice requiring the contract to be performed within a reasonable time."
Esasında (Originally) mukavelede zaman mukavelenin esas şar-tlarından birini teşkil etmezse, ve şartın yerine getirilmesinde gayri makul bir gecikme varsa kabahatsız taraf diğer tarafa ihbar ederek, makul bir müddet vermek şartı ile şartın yerine getirilmesini talep edebilir. Bu hususta yine Halsbury's Laws of Engl-and, 3rd Edn. Vol. 8, s. 165, para 282'de şunlar yer almaktadır:
"Notice making time of the essence. In the cases where time is not originally of the essence of the contract, or where a stipulation making time of the essence has been waived, time may be -made of the essence, where there is unreasonable delay, by a notice from the party who is not in default fixing a reasonable time for completion and stating that, in the event of non-completion within the time so fixed, he intends to enforce of abandon the- contract."
Fasıl 149'un 2(1) maddesine göre Mukavele Kanunu İngiliz hukukunda tatbik olunan prensipler ışğında uygulanacak ve -Mukavele Kanununda yer alan tabirler İngiliz hukukunda bu tabirlere verilen tefsir uygulanacaktır. Fasıl 149'un 2. maddesinin (1). fıkrası aynen şöyledir:
"2.(1) This Law shall be interpreted in accordance with the principles of legal interpretation obta-ining in England, and expressions used in it shall ve presumed, so far as is consistent with their context and except as may be otherwise expressly provided, to be used with the meaning attaching to them in English law and shall be construed in accordance- therewith."
1960, Adalet Mahkemeleri Kanununun 29. maddesinin (1). fıkrasının (c) bendine göre Mahkemeler Anayasa tahtinde yapılan veya onun tahtinde tatbik edilebilen Cumhuriyetin herhangi bir kanunu veya Anayasaya aykırı yahut onunla gayri kabili telif- olmadıkça Ahkamı Umumiye (Common Law) ve nisfet hukuku (Equity) undelerini tatbik eder.
Kanaatimizce İngiliz Hukukuna göre gayri menkul mal satışında uygulanan zaman şartı prensipleri Kanunumuzun 55. maddesinde aynen uygulanması gerekir. Bu hususta "Indi-an Contract and Specific Relief Acts" by Pollock and Mulla, 7th Edn.s. 301-302'de şunlar yer almaktadır:
"The Privy Council has observed that this section does not lay down any principle, as regards contracts to sell land in Inida, different from those whi-ch obtain under the law of England, Under that law equity, which governs the rights of the parties in cases of specific performance of contracts to sell real estate, looks not at the letter but at the substance of the agreement in order to ascertain whethe-r the parties, notwithstanding that they named a specific time within which completion was to take place, really and in substance intended more than that it should take place within a reasonable time. Specific performance of a contract of that nature will -be granted, although there has been a failure to keep the dates assigned by it, if justice can be done between the parties, and if nothing in the express stipulations of the parties, the nature of the property, or the surrounding circumstances make it ineq-uitable to grant the relief. An intention to make time of the essence of the contract must be expressed in unmistakable language; it may be -inferred from what passed between the parties before, but not after, the contracts is made."
ve s. 303 - 304'de şunlar yer almaktadır:
"Either party's general right to have the contract performed within a reasonable time according to the circumsatnces is-, of course, unaffected by the fact of time not being of the essence; and in case of unnecesary delay by one party the other may give him notice fixing a reasonable time after the expiration of which he will treat the contract as at an end; and where there- has been inordinate delay on both sides, it may be inferred that the contract has been abandoned, although no such notice has been given."
ve In re Barr's Contract, Moorwell Buildings Ltd. v. Barr, (1956) 1 Weekly Law Reports, s.922'-de şunlar yer almaktadır:
"Appart from the provisions of any plain and clear conditions of sale, the law about making time of the essence of the contract for the purpose of completion, as I think is accepted on both sides, is subject to the following con-ditions; First of all, the vendor must be able, ready and willing to proceed to completion; and it is not contested that the vendors were able and ready to proceed with the completion of the sale of the London land in the present case, because they were re-gistered with the possessory titles from a date in 1921, and consequently there was very little difficulty in ascertaining their title. Secondly at the time when the vendor purports to make time of the essence, the purchaser must be guilty of such default -as to entitle the vendor to rescind the contract subject to its being done by a reasonable notice. Thirdly, once the right to serve a notice of the kind in question has arisen, the time allowed by the notice must be a reasonable time."
ve Green v. Sevin (-1879) 13 Ch. D. 599'da şunlar yer almaktadır:
"What right then had one party to limit a particular time within which an act was- to be done by the other? It appears to me that he had no right so to do, unless there had been such delay on the part of the other contracting party as to render it fair that, it steps were not immediately taken to complete the person giving the notice sh-ould be relieved form his contract. It has been argued that there is a righ in either party to a contract by notice so to engraft time as to make it of the essence of the contract where it has not originally been of the essence, indepently of delay on the- part of him to whom the notice is given. In my view there is no such right. It is plain upon principle, as it appears to me, that there can be no such right. That which is not of the essence of the original contract is not to be made so by the volition o-f one of the parties, unless the other has done something which gives a right to the other to make it so. You cannot make a new contract at the Will of one of the contracting parties. There must have been such improper conduct on the part of the other as t-o justify the rescission of the contract sub modo, that is, if a reasonable notice be not complied with. That this is the law appears to me abudantl-y plain."
ve Williams v. Greatrex (1957) 1 Weekly Law Reports s.31, s.35'de Denning L.J. şunları söyledi:
"This is an action for specific performance of a contract made ten years ago. Ten years is very long time to wait before bringing an action for a s-pecific performance, and we must closely examine the facts to see whether the claim should now be admitted ......................... . ................................................................................................................... I can-not agree to that argument. It seems to me that this was a contract for the purchase of land, in which the parties, through their own common solicitor, put forward the period of two years as their target for completion; but that was, as is usual in cases o-f the sale of land, only a target; it was not something which was of the essence of the matter. Our legal procedure is well adopted to meet such a situation. If either side wanted to bring the other up to the mark, all he had to do was to give him reasonab-le notice requiring him to complete. Netiher side did so, and, therefore time is not by itself a bar to the action."
Yukarıda b-elirtilen hukuki prensipler ışığında Fasıl 149'un 55. maddesi tahtinde hukuki durum kanaatımızca şöyledir: Zaman mukavelenin esas şartlarından biri (time of the essence of the contract) ise bu gibi hallerde bu gibi şart ihlal edilirse Kanunun 55(1) maddesi- tahtinde mukavele diğer tarafın obsion'u ile iptali-kabil (voidable) olur. Şayet zaman mukavelenin esas şartlarından biri değilse, o zaman Kanunun 55(2) maddesi tahtinde mukavele iptali-kabil (voidable) olmaz ve mukavele yürürlükte kalır. Mamafih, mukavel-enin bir şartı ihlal edildiği için o şartın ihlalinden dolayı diğer taraf kabahatlı taraftan tazminat taleb edebilir (but the promisee is entitled to compensation from the promisor for any loss occasioner to him by such failure). 55(2) maddesi tahtindeki t-azminat ancak mukavelenin bir şartının ihlalinden doğan tazminattır. Bir mukavelenamenin tüm olarak ihlal edilmesinden tazminat Fasıl 149, madde 55(2) tahtinde talep olunmaz kanaatindeyiz.
Zaman mukavelenin esas şartlarından biri olmadığı hallerde bu gibi- bir şart ihlal edilirse, ve ihlal edildikten sonra makul bir zaman geçerse, o zaman diğer taraf kabahatlı tarafa mukavelenin bir şartının ihlal edildiğini ve bunun makul bir müddet zarfında yerine getirilmesi istendiği hususunda bir ihbarname gönderebili-r ve bu yapıldığı takdirde zaman şartı mukavelenin esas şartlarından biri olur. Bu gibi ihbarnameden sonra diğer taraf riayet etmezse kabahatsız taraf 55(1) maddesi tahtinde veya Fasıl 149'un başka maddeleri tahtinde kanuni haklarını arayabilir.
Bu davada- davalı Müdafaa Takririnde mevzu bahis satış mukavele-namesinin 6. şartının mukavelenamenin esas şartlarından biri olduğunu ileri sürdü. Davacı ise müdafaaya verdiği cevapta mukavelenamenin 6 .maddenin mukavelenin esas şartlarından bir olmadığını ileri sü-rdü. Davanın istimaı esnasında avukatlar Mahkemeye beyanatlarını yaparken müdafaa avukatı, zamanın mukavelenin esas şartlarından biri olmadığını beyan etti. Bidayet Mahkemesi de hükmünde zaman mevhumunun mukavelenameye esas teşkil etmediği (time was not of- the essence of the contract) kanaatına vardı. Nitekim istinafta da davalının avukatı bunun böyle olduğunu kabul etmiştir. Zaman mevhumu hakkında Bidayet Mahkemesinin bulgusu hatalı değildir kanaatindeyiz.
Daha evvel de belirttiğimiz gibi Bidayet Mahkemes-i davalının takriben Kasım, 1963'de arsanın koçanının tamamlandığına dair davacıyı haberdar ettiği iddiasını reddetti ve böyle bir ihbarın davacıya verilmediği kanaatına vardı. Verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde Bidayet Mahkemesinin ihbar hakkındaki- bulgusu hatalı değildir ve verilen şahadet muvacehesinde doğru bir bulgudur. Bu böyle olduğuna göre yukarıda belirttiğimiz hukuki prensipler ışığında davacının Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fırkası tahtinde davalı mukavelenin 6. şartını (yani arsanın k-oçanının mukavele tarihinden 5 ay zarfında hazır olduğuna dair davalının davacıya ihbar etmediğinden) ihlal ettiğinden dolayı davalıdan tazminat talep etmeğe hakkı vardı. Fakat bunu yapması için davacının zarar ziyana düçar olması gerekiyordu. Davacı mukav-elenamenin 6. şartının davalı tarafından ihlalinden dolayı herhangi bir zarar ziyana düçar olmamışsa davacının zarar ziyan taleb etmeğe hakkı yoktur. Davacı arzu etmiş olsaydı yukarıda belirttiğimiz gayri menkul mal satışında uygulanan prensiplere dayanara-k davalıya makul bir zaman geçtikten sonra bir ihbarname göndererek arsanın kendine davalı tarafından koçan edilmesini talep edebilirdi. Mamafih bunu yapmak mecburiyetinde değildi. Davacı bunu yapmamakla mukavele tahtindeki esas hakalarını kaybetmiş olmaz -çünkü yukarıda belirttiğimiz gibi mukavele canlı ve muteber idi. Davacının mukavele tahtindeki esas haklarını kaybetmesi için davalının davacının mukavele tahtindeki esas haklarında feragat ettiğini ve bu haklarını terkettiğini (abandoned) isbat etmesi ger-ekirdi.
Davacının taleb takriri incelendiğinde davacının talebinin satış mukavelenamesinin tüm olarak davalı tarafından ihlal edilmesinden davacının zarar ziyana düçar olduğu iddia edildiği görülüyor. Taleb takririne göre davalı 29 Mart 1969'dan takriben -bir hafta önce arsayı üçüncü bir şahsa koçan etmekle satış mukavelenamesini kırdı ve bu yüzden davacı büyük zarar uğradı. Davacı zararının en azdan KL 1400.- olduğunu iddia etti. Bu hususta davacının taleb takririnin 12. paragrafı aynen şöyledir:
"Müddea-aleyh mevzuu bahis olan arsayı başkasına satıp koçan etmekle 17.9.63 tarihli satış mukavelenamesinin hilafına hareket etti ve haksız olarak satış mukavelenamesini kırdı. Bu yüzden müddei büyük zarara uğradı. Müddeinin zararı en azdan KL 1400'dır."
Davacın-ın talebi davalının arsayı başka şahsa satmaktan doğmaktadır. Davacı taleb takririnde davalının satış mukavelenamesinin 6. maddesindeki şartı (yani davalının arsanın koçanını hazırlamaması ve alıcıya ihbar etmemesi) ihlal etmekle herhangi bir şikayette bu-lunmuş değildir ve bu şartın ihlal edilmesinden dolayı de herhangi bir zarara uğradığını iddia veya herhangi bir tazminat taleb etmiş değildir. Bu böyle olduğun göre Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fıkrasının bu dava ile herhangi bir ilişiği yoktur. Yukar-ıda izah olunan sebeplerden dolayı Bidayet Mahkemesi hükmünü Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fıkrasına istinad ettirmemekle hataya düşmüş değildir. Bilakis doğru hareket etmiştir.
Bidayet Mahkemesi hükmünde satış mukavelenamesinin 6. maddesi ile ilgili ş-unları söylemiştir:
"Vekaıyi safhasında hakikat olarak bulduğumuz gibi davalı Emare 1 tahtinde kendine düşen vazifeyi yapmamış ve dolayısıyle Emare 1'in aktedildiği 17.9.63'den sonra 5 ayın hitamında davalı mukaveleyi ihlal etmiş durumuna girmiştir. Bu du-rumda satış mukavelesi davacı nezdinde "voidable contract" olmuştu. Dolayısıyle 18.2.64'de yani 5 ayın hitamında masum taraf davacı kanunen iki hakka sahipti. Birincisi, şayet isterse davacı davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini isteye-bilirdi. Davalı buna icabet etmediği takdirde davacı mukaveleyi sona erdirir ve tazminat için dava ikame edebilirdi. İkincisi ise davacı mukaveleyi feshetmek hakkından feragat eder ve mukaveleye bağlı olarak kalabilirdi. Gerek şahadette ve gerekse Mahkemen-in bulgularına davacının ikinci hakkını kabul ettiği aşikardır. Esasen bulgularımızda da belirttiğimiz gibi davalı koçan yürütme işini ileride daha müsait bir zamana bırakılması hususunda hemfikir olduğunu beyan etmekle esas anlaşmaya yani Emare 1'e sadık -kalcağını göstermiştir.
Netice itibarıyle Emare 1 her iki tarafı bağlayıcı niteliğini taşıdığı taraflar bakımından 24.3.1969 tarihine kadar canlı ve bağlayıcı idi."
Kanaatimizce Bidayet Mahkemesinin tüm olarak bulgularını nazarı itibara aldığımızda Biday-et Mahkemesi "5 ayın hitamında davalı mukaveleyi ihlal etmiş durumuna girmiştir" demekle davalının satış mukavelenamesinin 6. şartının ihlal edilmiş olduğunu kastetmiştir. Çünkü davacının talep takririnde 5 ayın hitamında mukavelenin davalı tarafından ihla-l edildiğine dair herhangi bir iddia yapılmış değildir. Davalı dahi müdafaa takririnde 5 ayın hitamında mukaveleyi kendisi ihlal ettiğine dair herhangi bir iddia yapmış değildir. Bu gibi hallerde yukarıda belirttiğimiz hukuki durumun ışığında satış mukavel-enamesi iptali-kabil (voidable) mukavele olmuş değildir. Mukavele Kanununun 55(2) maddesine göre mukavele, iptali-kabil mukavele durumuna girmez ve mukavele muteber ve yürürlükte kalır. Bundan dolayı Bidayet Mahkemesinin 5 ayın hitamında mukavele 'voidable- contract' olmuştur bulgusu yanlıştır. Bidayet Mahkemesinin '5 ayın hitamında davacının istediği takdirde davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini isteyebilirdi ve davalı buna icabet etmediği takdirde davacı mukaveleyi sona erdirir ve taz-minat için dava ikame edebilirdi.' Bulgusu yukarıda belirttiğimiz hukuki prensipler ışığında hatalı değildir ve doğru bir bulgudur. Bidayet Mahkemesi hükmünde 5 ayın hitamında davacı şayet isterse "mukaveleyi feshetme hakkından feragat eder ve mukaveleye b-ağlı olarak kalabilirdi" demektedir. Kanaatimizce bu bulgu hatalı değildir. Davacının Bidayet Mahkemesinin hükmünde belirtilen birinci hakkını, yani davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini taleb etmemekle, mukaveleyi feshetmek yönüne git-mediği aşikardır. Yukarıda daha evvel de belirttiğimiz gibi bu durumlarda mukavele muteber ve yürürlükte kalır. Meğer ki davacı kanun tahtinde kendisine verilen hakkı kullanarak gereken ihbarı göndererek mukaveleyi sona erdirsin. Bunu yapmadığı takdirde mu-kavele muteber ve canlı ve her iki tarafı bağlayıcı kalmaktadır. Hukuki duruma ilaveten Bidayet Mahkemesi şahadeti nazarı itibara alarak her iki tarafın mukaveleyi canlı ve bağlayıcı addettiği kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi bu hususta şunları söyledi:
-"Esasen bulgularımızda da belirttiğimiz gibi davalı koçan yürütme işini ileride daha müsait bir zamana bırakılması hususunda hemfikir olduğunu beyan etmekle esas anlaşmaya yani Emare 1'e sadık kalacağını göstermiştir."
Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bu-lgusu Mahkemeye verilen ve Mahkeme tarafından kabul edilen şahadet tarafından desteklenmektedir. Bidayet Mahkemesi 5 ay hitamında satış mukavelenamesinin 6. maddesinin bir şartı davalı tarafından ihlal edilmekle mukavele 'voidable contract' olmuştur demekl-e hataya düşmekle beraber, satış mukavelenamesinin 6. maddesinin bir şartının davalı tarafından ihlal edilmesi ile davacının haklarının ne olduğu hususunda herhangi bir hataya düşmüş değildir. Bundan dolayı Bidayet Mahkemesinin "voidable contract" bulgusu -davalının davasına tesir etmiş değildir kanaatindeyiz.
Davalı müdafaa takririnin 3. paragrafında satış mukavelenamesinin 6 maddesinin şartlarına uygun olarak dava mevzu arsanın koçanını tedarik ettiğini ve bu durumu 1963 senesi takriben Kasım ayında davac-ıya ihbar ettiği halde davacı mütebaki parayı tediye etmediğini ve bu suretle mukaveleyi ihlal ettiğini ve/veya sona erdirdiğini ve/veya mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaını yarattığını iddia etti. Müdafaa takririnin 3. paragrafında ileri sürülen- iddia tüm olarak incelendiğinde, davacının mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaının davacının mütebaki parayı tediye etmemekle yaratıldığı iddia edildiği aşikardır. Bidayet Mahkemesinin bulgusuna göre davalı satış mukavelenamesinin 6. paragrafında -derpiş olunan ihbarı davacıya vermediği kanaatına vardı. İhbar verilmediğine göre davacının sözü geçen müddet zarfında mütebaki parayı tediye etmesi mevzuu bahis olamazdı. Bu böyle olduğuna göre davalının iddia ettiği gibi davacının mukavelenin ifası yolu-na gitmeyeceği intibaını yaratmak meselesi de mevzuu bahis olamaz.
Davalı istinaf esnasında satış mukavelenamesinin davacı ve davalı tarafından ifa edilmesi gerken zamandan uzun bir zaman geçtiği için davacının sözü geçen satış mukavelenamesi tahtindeki h-aklarından feragat ettiğini veya davacının mukavelenameyi terkettiğini (abandoned) iddia etti. Davalının istinaf esnasında yapılan bu iddiası Bidayet Mahkemesinde yapılmış değildir ve müdafaa takririnde böyle bir iddia zikrolunmuş değildir. Bu iddia esasa -ait vakıa (material fact) olduğundan Civil 1 Procedure Rules O.19 r..4, ve r.13 tahtinde müdafaa takririnde zikredilmesi gerekirdi. Esasa ait vakıa müdafaa takririnde zikrolunmazsa bu gibi vakıa hususunda Mahkemeye herhangi bir şahadet verilse dahi, Mahke-me bu gibi şahadeti nazarı itibara alamaz ve bu gibi şahadete dayanarak herhangi bir emir veremez. Meğer ki öyle bir emri vermezden önce usulü veçhile müdafaa takriri tadil edilmiş olsun. (PK Kira İstinafı No:34/67, Hukuk İstinafı No:9/70, Michael Zorzou, -Aletrari v. Pantelis Stylli Paroudi C.L.R. Vol 24, s.269, s.271 ve 272 Eleni Panayioutou Jordanou v. Polycarpos Neophitou Anyftos, C.L.R. Vol. 24, s.97, 106 ve Philips v. Philips 4 Q.B.D. s.127, s.133).
Bu davada davalı müdafaa takririnde böyle bir iddia -yapmadığından ve talep takriri tadil edilmediğinden Bidayet Mahkemesi bu hususla ilgili herhangi bir emir veremezdi kanaatındayız. Mamafih bu hususun istinafta karara bağlanması icab etmemekle beraber bu husuta düşündüklerimizi bu istinafta belirtmeyi uygu-n gördük. Bazı hallerde bir mukavelenamenin ifa edilmesi mukavele imza edildikten sonra çok uzun zaman geçmişse, her iki tarafın böyle bir mukaveleyi terketmek niyetinde olduğu istidlal (infer) edilebilir. Bunun yapılabilmesi için tarafların herhangi birin-in mukavelenin ifasında gayri makul uzun bir müddet için ısrar etmemesi veya mukavelenin devam etmediği hususunda bazı hareketlerde bulunması gerekir. Bu hususta Halsbury's Laws of England, 3rd Edn. Vol.8, s.174, Para 296'da şunlar yer almaktadır.
"And wh-ere neiter party has insisted upon the performance of the contract for a long period after it was made, or where the parties have acted inconsistently with its continuance an intention to abandon the contract may be inferred. In that case the contract will- be deemed to be rescinded althought no express agreement to such efefct has been made."
ve Pearl Mill Co. v. Ivy Tannery Co. (-1919) 1 K.B. s.78, s.83'de şunlar yer almaktadır:
"Mere delay or the mere lapse of reasonable time is one thing, but an inordinate lapse of time is wholly different. The former may not give rise to the implication of abandonment, the latter may do so.
In- the present case I am satisfied that the learned country court judge came to the conclusion that the lapse of time under the circumstances was so great that the proper inference to draw was that the parties had mutually abandoned the contract. The delay w-as indeed serious; and the whole circumstances pointed to the conclusion that neither party continued to have the contrct in mind."
-Bu davada mukavelenamenin ifası gerektiği zamanda dava açlıncaya kadar hiç şüphe yoktur ki, ardan uzun zaman geçmiştir. Mamafih, bu geçen uzun zamanın bu mesele ve Kıbrıs Türklerinin içinde bulunduğu bütün durum gözönünde tutulduğunda, makul olup olmadığı-nın nazarı itibara alınması gerekir. Kanaatımızca Bidayet Mahkemesinin Kıbrıstaki 1964, 1965, 1966 ve 1967 yılları için anormal durum hakkında bulguları hatalı değildir. Bu durumda aradan geçen zamanın gayri makul olduğu addolunamaz kanaatındayız. Buna ila-veten aradan geçen zaman zarfında tarafların mukaveleyi terkettiklerine veya haklarından feragat ettiklerine dair bazı vakaların veya hareketlerin yer alması icab eder kanaatındayız. Halbuki bu davada davacı 1964 senesinden dava açılıncaya kadar mevzubahis- arsanın peşinde olduğunu ve davalı ile hemen hemen her buluştuğunda arsa hususunda konuşma yaptığını ve davalının politik durumu öne sürerek arsanın koçan edilmesinin ertelendiğini iddia etmiştir. Bidayet Mahkemesi hükmünde davacının bu iddialarını kabul -etmiş ve bu hususta bir bulgu yapmıştır. Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bulgusu verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde şahadet tarafından teyid edilmektedir. Bidayet Mahkemesi hükmünde bu hususta şunları söyledi:
"Esasen bulgularımızda da belirttiği-mz gibi davalı koçan yürütme işini ileride daha müsait bir zamana bırakılması hususunda hemfikir olduğunu beyan etmekle esas anlaşmaya yani Emare 1'e sadık kalacağını göstermiştir."
Bundan da görülüyor ki her iki tarafın niyetinin mukaveleyi terketmek olm-adığı aşikardır. Bilakis her iki tarafın da esas mukaveleyi muteber ve canlı addettikleri görülüyor. Bu durumda esas mukavele terkedilmiş olamaz.
İstinaf eden, Bidayet Mahkemesinin 1964 Şubatında mukavelenin iptali-kabil (voidable) mukavele olduğu hususun-daki bulgusunda haklı olsaydı, Fasıl 149'un 55. maddesinin (3). fıkrasının uygulanması gerektiğini ileri sürdü. Daha evvel de belirttiğimiz gibi Bidayet Mahkemesinin 1964 Şubatında mukavelenin iptai-kabil )voidable) mukavele olduğu hususundaki bulgusu hata-lı idi. Kanaatımızca 55 (3) maddesinin uygulanabilmesi için satış mukavelenamesinin ihlal edilen şartının 55(1) maddesi tahtinde ihlal edilmesi gerekir. Halbuki daha evvel belirttiğimiz gibi satış mukavelenamesinin 6. maddesindeki bir şartın ihlali 55(1) m-addesi tahtinde bir ihlal değildir. Bundan dolayı 55(3) maddesi bu davda uygulanamaz.
İstinaf eden, davacının tavır, hareket ve sözleri ile kontrato tahtindeki kati hakları üzerinde ısrar etmeyeceği ve/veya bunları askıda bırakacak intibaını yarattıktan s-onra bu haklarının tatbikinin "ineguitable" olduğu bir zamanda bu haklarında ısrar etmek hakkına sahib olmadığını ileri sürdü. İstinaf eden iddiasını Chitty on Contracts, 21st Edition, sayfa 55'de yer alan bir hukuki prensibe istinad ettirmiştir. İstinaf e-denin iddia ettiği bu prensip aynen şöyledir:
"It is first principle upon which all Courts of Equity proceed that it parties who have entered into definite and distinct terms involving certain legal results-certain penalties or legal forfeiture - afterwar-ds by their own act or with their own consent enter upon a course of negotiatins which has the efefct of leading one of the parties to suppose that the strict rights arising under the contract will not been forced or will be kept in suspense or held in abe-yance, the person who otherwise might have enforced those rights will not be allowed to enforce them when it would be inequitable, having regard to the dealings which have thus taken place between the parties."
Bu husustaki prensip Lord Cai-rns tarafından Hughes v. Metropolitan Railway (1877) 2 App. Cas. S.448'de söylenmiştir. O davadaki vakalar huzurumudaki istinafta olan vakalardan tamamıyle farklıdır. O davada mal sahibi olan müddei, kiracı olan müddeaaleyhe icar mukavelenamesi tahtinde ge-reken tamiratı yapmak için 22 Ekim, 1874'de kanuni 6 aylık bir ihbarname göndermişti. Daha sonra müddeaaleyh mecuru satın almak istediğini mal sahibine 28/11/1874 tarihli bir mektupla bildirdi. Müddei mecurun satışı ile ilgili en son mektbunu 30 Aralık, 18-74'de yazmıştı ve mecur için KL 3000.- taleb etmişti. Müddeaaleyh ise 31 Aralık, 1874'de yazdığı bir mektup ile istenilen fiatın çok yüksek olduğunu ve bu fiatın yeniden gözden geçirilmesini müddeiden istedi. 31 Aralık, 1874'den sonra müddei ile müddeaaley-h arasında herhangi bir yazışma olmadı. Bu durumda tamirat için verilen 6 aylık ihbar esasında 22 Nisan 1975'de sona ererdi. Mal sahibi bu ihbara ve icar mukavelesindeki haklarına dayanarak müddeaaleyhin aleyhine bir tahliye emri taleb etti. Bidayet Mahkem-esi mal sahibi leyhine tahliye emri verdi. Müddeaaleyh o hükmün aleyhine istinaf eyledi ve 6 aylık tamir ihbarnamesinin müddetinin 22 Ekimde başlayamıyacağını çünkü 22 Ekim ile 31 Aralık, 1874 arasında mecurun satışı ile ilgili mal sahibi ile pazarlıkta v-e aralarında bu hususta mektuplaşma olduğundan mal sahibinin ihbarname tahdindeki haklarından bu müddet için feragat ettiğini (waive) iddia etti. İstinaf Mahkemesi 22 Ekim, 1874'den 31 Aralık, 1874'e kadar geçen zamanın 6 aylık ihbarnamedeki müddet için sa-yılmaması gerektiğini bunun da sebebi mal sahibi ile müddeaaleyh arasında mecuru satın almak için pazarlıkta olduklarından dolayı mal sahibinin tamire ısrar etmiyeceği manasına geldiği veya bu hususta taraflar arasında bir anlaşma olduğu kanaatına vardığın-dan istinafı kabul etti ve Bidayet Mahkemesinin hükmünü iptal etti. Müddei istinaf Mahkemesinin bu hükmünü Lordlar Kamarası İstinaf Mahkemesine (House of Lords) istinaf eyledi. Lordlar Kamarası İstinaf Mahkemesi 6 aylık tamir ihbarnamesinin 22 Ekim, 1874'd-en başlayamayacağını ancak mecurun satışı ile ilgili müzakereler sona erdiği zaman yani 31 Aralık, 1874'den sonra başlayabi-leceği kanaatına vardı, ve istinaf mahkemesinin hükmünü teyit etti. Müddei davasını 22 Nisan, 1875'de açtığına göre 6 aylık müddetin- tamamlanmadığı kanaatına vardı. Bundan dolayı müddeinin 22 Nisan, 1875'de açtığı davada haksız olduğu kanaatına vardı. Lord Cairus sayfa 447'de şunları söyledi:
"There had been a notice in October to repair in six month. The effect of the letter of Novem-ber, as it seems to me, was to propose to the Appellant, and the farther letter of the Appellant had the effect of an assent by the Appellant, to suspend the operation of that notice in order to enter upon a negotiation for the purchase and sale of the lea-se. That negotiation was entered upon, and, as I have assumed, came to an end on the 31st of December. My Lords, it appears to me that in the eye of a Court Equity, or in the eye of any Court dealing upon principles of Equity, it must be taken that all the- time which had elapsed between the giving of the notice in October and the letter of the 28th of November was waived as a part of the siz months during which the repairs were to be executed, and that all the time from the 28th of November until the conclu-sion of the negotiation, which I have assumed to be on the 31st of December, was also waived-that it was impossible that any apart of that time should afterwards be counted as against the tenant in a six months notice to repair. The result would be, that i-t would be on the 31st of December, as the first time, that time would begin to run, for the purpose of repairs, as against the tenant."
Sayfa 448'de ise şunları söyledi:
"My Lords, I repeat that I attribute to the Appellant no intention here to take adva-ntage of, to lay a trap for, or to full into false security those with whom he was dealing; but it appears to me that both parties by entering upon the negotiation which they entered upon, made it an inequitable thing that the exact period of six months da-ting from the month of October should afterwards be measured out as against the Repondents as the period during which the repairs must be executed.
I therefore propose to your Lordships that the decree which is appealed against should be affirmed, and the- present appeal dismissed with costs."
Bu prensip daha sonra Central London Property Trust Limited v. High Trees House Limited ( (1947) K.B. 130) davasında incelendi ve prensip hususunda şu neticeye varıldı:
"Held (1). That where parties enter into an ar-rangement which is intended to create legal relations between them and in pursuance of such ararngement one party makes a proimise to the other which he knows will be acted on and which is in fact acted on by the promisee, the court will treat the promise -as binding on the promisor to the extent that it will not allow him to act inconsstently with it even although the promise may not be supported by consideration in the strict sense and the efefct of the arrangement made is to vary the terms of a contrct un-der seal by one of less value; and
(2) that the arrangement made between the plaintiffs and the defendants in January, 1940, was one which feel within the above category and, accordingly, that the agreement for the reduction of the ground rent was hinding- on the plaintiff company, but that it only remained operative so long as the conditions giving rise to it contiued to exist and that on their ceasing to do so in 1945 the plaintiffs were entitled to recover the ground rent claimed at the rate reserved by- the lease."
Şimdi iktibas ettiğimiz davada mal sahibi ile kiracı arasında 24/9/1937 tarihinde yapılan bir icar mukavelenamesi tahtinde mal sahibi mecuru kircıya senevi KL 2500.- kira ile 99 senelik müddet için icar etti. 1939'da 2. dünya harbinden dolayı- mucirin bir çok apartman daireleri (flats) icar edilmediğ için kiracı mal sahibine müracaat ederek senevi KL 2500.- kiranın düşürülmesini istedi. Taraflar arasında yapılan görüşmeden sonra Ocak, 1940'da kiranın senevi KL 1250.-'ya düşürülmesi kararlaştırı-ldı. Kiracı düşük kirayı 1945 senesi başlangıcına kadar ödedi. 1945 senesi başlangıcında mecurun bütün apatman daireleri icar edildi ve mal sahibi Eylül, 1945'de kiracıdan senevi KL 2500.- kira talep etti. Kiarcı ise senevi KL 2500.- kira vermek mecburiyet-inde olmadığını çünkü esas anlaşma 1940'da değiştirildiğini ve kiranın KL 1250.-'ya indirildiğini iddia etti Mahkeme kira indiriminin ancak apartmanların harbden dolayı tamamıyle icar edilmediği müddete şamil olacağı kanaatına vardı ve kiracının 1945 senes-i başlangıcında tam kirayı ödemesine karar verdi. Bu husuta Denning J. sayfa 135 ve 136'da şunları söyledi:
"I am satisfied that the promise was understood by all parties only to apply under the conditions prevailing at the time when it was made, namely, w-hen the flats were only partially let, and that it did not extend any further than that. When the flats become fully let, early in 1945, the reduction ceased to apply.
In those circumstances, under the law as I hold it, it seems to me that rent is payable- at the full rate for the quarters ending September 29 and December 25, 1945.
If the case had been one of estoppel, it might be said that in any event the estoppel would cease when the conditions to which the representation applied came to an end or it al-so might be said that it would only come to an end on notice. İn either case it is only a way of ascertaining what is the scope of the representation. I prefer to apply the principle that a promise intenden to be binding, intended to be acted on and in fa-ct acted on, is binding so far as its terms properly apply. Here it was binding as covering the period down to the early part of, 1945, and as from that time full rent is payable."
Kanaatimzice High Trees davasındaki prensip mukavele tahtindeki hakları so-na erdirmez ancak talik eder. Bu hususta Birmingham and District Land Co. V.L.N.W. Railway (1888) 40 Ch. D. Sayfa 268 sayfa 286'da şunlar yer almaktadır:
"It seems to me to amount to this, that if persons who have contractual rights against others induce -by their conduct those against whom they have such rights to believe that such rights will either not be enforced or will be kept in suspence or abeyance for some particular time, those persons will not bee allowed by a court of equity to enforce the right-s until such time has elapsed without at all events placing the parties in the same position as they were before."
ve Chitty on Contract, 23rd Edition, sayfa 72, paragraf 139'da şunlar yer almaktadır:
"It has been suggested that, when it operates, the Hi-gh Trees principle suspends but does not necessarily extinguish the promisee's obligation. Thus the promisor may enforce the original contractual obligation provided that he gives the promisee reasonable notice of his intenton to do so."
İstinaf mevzuu o-lan davada ise davacı davalının politik durumu öne sürerek arsanın koçan edilmesinin ertelendiğini Talep Takririnde ve şahadetinde iddia etti. Diğer taraftan, koçan muamelesinin yapılmasına mani olduğu iddia oluna politk durumun takriben 1968 veya 1969 sen-esinde sona erdiği hususnda şahadet vardır. Arsanın koçan edilmesinin ertelenmesi hususu ancak bu gibi politik durumun devam ettiği müddete şamil olabilir. Arsanın koçan edilmesine mani olan politik durum sona erdikten sonra davacı hakkını taleb edebilirdi-. Bu gibi politik durumun sona erdiğine hiç şüphe yoktur çünkü davalı 24 Mart, 1969'da davacıya satmış olduğu arsayı ve başka arsaları üçüncü bir şahsa koçan etti. Bundan dolayı davacı arsanın koçan edilmesinde politik durum devam ettiği müddetçe ısrar etm-iyeceğini söz verdiğine göre bu söz ancak tapu muamelesi yapılabileceği bir müddete kadar verilmişti. Tapu muamelesi de en geç 24 Mart 1969'da yapılabildiğine göre davacının vermiş olduğu sözün hükmü sona ermiştir ve davacı o zamandan sonra arsanın namına -koçan edilmesini davalıdan talep etmeğe hakkı vardı kanaatindeyiz.
İstinaf eden Mahkemenin bulguları nazarı itibara alındığında Fasıl 149'un 56. maddesinin uygulanması gerektiğini ve böyle bir halde davanın red olunması icap ettiğini iddia etti. İstinaf e-denin Kanunun 56. maddesi tahtinde yaptığı iddia esas vakalara müteallik bir iddiadır ve bunun Civil Procedure Rules O.19 r.4 ve 13 tahtinde Müdafaa takririnde zikredilmesi gerekirdi. Bu yapılmayınca Bidayet ve İstinaf Mahkemesi bu husuta herhangi bir kar-ar veremez. Bu hususun istinafta karara bağlanması icap etmemekle beraber bu hususta da düşündüklerimizi bu istinafta belirtmeyi uygun gördük. Kanaatimizce 56. maddede yer alan imkansızlık (impossibilty) durumu mukavelenin esas şartlarından birinin ifasını- tamamıyle imkansız bir duruma gelmesini öngörmektedir. Bu davada ise mukavelenin esas şartlarından biri mevzu bahis arsanın davalı tarafından davacıya koçan edilmesi idi. 1964'de veya daha sonra memlekette hüküm sürmekte olan anormal durum dolayısıyle ars-anın tapu dairesinde koçan edilmesi müşkül olmakla beraber tamamıyle imkansız değildi. Kaldı ki tamamıyle imkansız olmuş olsa idi dahi muayyen bir müddet sonra bu imkansızlık ortadan kalkabilirdi. Satış mukavelenamesi tüm olarak incelendiğinde satış mukave-lenamesinin esas şartlarından biri arsanın koçan edilmesi idi. Arsanın muayyen bir müddet zarfında veya muayyen bir tarihte koçan edilmesi mukavelenamenin esas şartlarından bir değildi ancak alealde basit bir şartı idi. Arsanın koçan edilme tarihi alelade -bir şart olduğuna göre kanaatimizce tamamıyle imkasızlık olmuş olsa dahi satış mukavelenamesi kendiliğinden sona ermezdi ancak masum tarafa satış mukavelenamesini sona erdirme hakkını verirdi. Bu hususta Vincent Della Tolla v. Fidia S. Kyriakides, XX C.L.-R. Part 2, sayfa 93'de şunlar ye almaktadır:
"When it became impossible to perform the special term, this did not operate to discharege the seller from all liability under the contract; it was for the buyer to treat this contract as at an end or as still -open for further performance."
Davacı mukavelenameyi sona erdirmediğine göre mukavele yürülükte kaldı ve önceden imkansızlık olmuş olsa idi dahi daha sonra bu imkansızlık ortadan kalkınca davalı satış mukavelesinde vermiş olduğu sözü yani arsayı davacıya -koçan etmesini yerine getirmesi icap ederdi kanaatindeyiz. Bu husuta yine ayni davada sayfa 93-94'de şunlar yer almaktadır:
"Such was the position in 1951 when the direction of the bye-pass was determined. Then, while the contract was still in being, the -circumsatnces altered again. The seller acquired a strip af land so that cold now give the buyer o donum of land with a frontage on the bye-pass. The Court would undoubtedly consider the contract performed if the seller had given very nearly a donum out of- the 4 donums 3 evleks plus a smalll adjoining strip fronting on the bye-pass; and undoubledly the buyer would have accepted this. In 1954 when the defendant evetually refused to perform the contract he was in a position to perform it in substance, In thes-e circumstances it is surely absurd that the seller (seeing that the land has increased in value many times since the sale) should escape from his bargain or be in a betetr position than any other promissor who has failed to perform his promise when he cou-ld do so."
İstinaf edenin 7, 8, 9 ve 10. istinaf sebepleri ile ileri sürülen iddiaları ele alalım. Bütün bu istinaf sebepleri Bidayet Mahkemesinin davacının şahadetine inanmaması gerektiğini ve davalının şahadetini davacıya tercih etmesi hususundadır. Bir- istinaf Mahkemesinin Alt kademedeki bir Mahkemenin hangi şahadete inanıp inanmadığı hususunda vardığı herhangi bir kanaatı bozması genel olarak, daha evvel bir çok istinaflarda belirtildiği gibi, aşağıdaki prensiplere dayanmaktadır.
İstinaf Mahkemesi Alt- Kademedeki Mahkemeninin şahadet hususunda vardığı kanaatı bozmak için, varılan kanaatın doğruluğundan şüphe etmesi kafi olmayıp, varılan kanaatın yanlış olduğuna ikna olunması lazımdır ve bunun kat'i olarak yanlış olduğunu ispat etmek külfeti, gerek hukuk- davaları ve gerekse ceza davaları istinaflarında, isitnaf edene düşer. Bu husuta Powell v. Streatham Manor Nursing Home (1935) A.C. 265'de şunlar yer almaktadır:
"Two principles are beyond contraversy. First it is clear that in an appeal of this character-, that is from the decision of a trial judge based on his opinion of the trustworthiness of the witnesses whom be has seen, the Court of Appeal "must in order to reverse, not merely entertain doubts whether the decision below is right, but be convinced tha-t it is wrong." (The Julia, per Lord Kingsdown, cited with approval by Lord Sumner). Anda secondly the Court of Appeal hs no right to ignore what fact the judge has found on his impression of the credibility of the witnesses and proceed to try the case on -paper on its own view of the probabilities as if there had been no oral hearing."
ve Stelios Michael Simiadhiakos v. The Police (Cr. App. No: 2298) C.L.R. sayfa 88'de şunlar yer almaktadır:
"Before such findings are disturbed, the appellate Court must be- satisfied to the extent of reaching a decision, (unanimous or by majority) that the reasoning behind a finding is unsatisfactory; or that the finding is not warranted by the evidence considered as a whole, and the onus, in my opinion, must rest on the app-ellant, both in civil and in criminal appeals, to bring this Court to such decision or else, the trial court findings remain undisturbed as part of the case."
Bu davada verilen şahadeti ve istinaf edenin İstinaf Mahkemesinde ileri sürdüğü bütün iddiaları -esaslıca inceledik. Bidayet Mahkemesinin şahadet hususunda varmış olduğu kanaatı ve vakalar hususundaki bulgularını destekleyecek kafi derecede şahadetin mevcut olduğu kanaatına vardık. İstinaf eden Bidayet Mahkemesinin şahadet ve şahitler hususunda varmış- olduğu kanaatın kat'i olarak yanlış olduğu hususunda İstinaf Mahkemesinde kafi derecede sebep gösteremediğinden ve İstinaf Mahkemesini bu hususta ikna edemediğinden istinaf ihbarnamesinde ileri sürülen 7, 8, 9 ve 10. sebepler red olunur.
Şimdi de istina-f edenin istinaf ihbarnamesinde ileri sürdüğü 3. ve 6. sebepleri ele alalım. Davacı gerek Talep Takririnde ve gerekse şahadetinde 21 Aralık, 1963'de Kıbrısta patlak veren hadiselerden sonra 1968 yılına kadar davalının Ankara'yı bir kaç defa ziyaret ettiğin-i ve davalının mevzu bahis arsa hususunda davacı ile konuştuğunu ve siyasi durum öne sürülerek arsanın koçan edilmesinin ertelendiğini iddia etti Bidayet Mahkemesi bu hususta hükmünde şunları söyledi:
"Davacı, gerek takrirlerinde ve gerekse şahadetinde 21 -Aralık 1963'de Kıbrısta patlak veren hadiselerden sonra 1968 yılına kadar davalının Ankara'yı her sene 1, 2 defa ziyaret ettiğini, davalının mezkur arsa üzerinde davacı ile konuştuğunu, siyası durum dolayısıyle davalının mezkur arsayı koçan yürütme işinin -müştereken daha müsait bir zamana kadar ertelendiği iddiasında bulundu. Bu hususu ispat zımnında Rauf Denktaşı şahit olarak çağırdı. Davalı ise bu iddiaları gerek Müdafaa Takririnde ve gerekse şahadetinde toptan reddetti. 1968 yılında davacı ile Ankara Bu-lvar Palasta buluşma ve konuşmları hariç, diğer toplantı veya buluşmalarda dava konusu arsa hususunda davacı ile herhangi bir konuşmada bulunmadığını ve tapuda yürütme işi için herhangi bir mazaret ileri sürmediğini iddia etti.
Biz bu hususta, davcı ve şa-hidi Rauf Denktaş ile davalının şahadetlerini bu şahısların şahadet kürsüsündeki tavır ve hareketlerini ineleyip, müşahademiz altında bulundurduk ve neticede davacının ve şahidinin şahadetlerini doğru bulup bu şahadetleri davalının şahadetine tercih ettik.- Bu hususta, davacının iddialarına inanıp onlara istinad etmeyi daha salim bulduk."
Bidayet Mahkemesi vakalar hususunda bulgusunu yaptıktan sonra davacı ile davalı arasında aktolunan dava mevzuu satış mukavelenamesinin 24/3/1969 tarihine kadar canlı ve ba-ğlayıcı olduğu kanaatına vardı. Daha evvel belirttiğimiz gibi Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bulgusu Bidayet Mahkemesindeki verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde ve bu gibi hallerde uygulanan hukuki prensipler nazarı itibara alındığında hatalı değil-dir kanaatindeyiz.
Bidayet Mahkemesi canlı ve bağlayıcı olan mevzu bahis satış mukavelenamesinden herhangi bir tarafın kurtulabilmesi için diğer tarafa, zaman mevhumu esasa müteallik olmadığına göre, satış mukavelenamesi tahtindeki vecibelerini yerine get-irmesi için makul bir mühlet vermesi icab ettiği ve böyle bir mühlet veya ihbar verilmeden davalı davaya konu teşkil eden arsayı 24.3.1969'da bir üçüncü şahsa satmakla davalı satış mukavelenamesini 24.3.1969'da kırdığı kanaatına vardı Bidayet Mahkemesi dav-acının tazminat almağa hakkı olduğu kanaatına vardı ve davaya konu teşkil eden arsanın 24.3.1969 tarihinde makul ve geçer çarşı fiatını KL 1800.- olduğu kanaatına vardı. Bdiayet Mahkemesi davaya konu teşkilden arsanın satış bedeli olan KL 700.-'yı KL 1800.--'dan ihraç ettikten sonra davacının KL 1100.- tazminat almağa ve davacının davalıya ödediği KL 100.-'yı da almağa hakkı olduğu kanaatına vararak davalı aleyhine KL 1200.- 'ya hüküm verdi.
İstinaf edenin avukatı istinafta Bidayet Mahkemesi davaya konu teş-kil eden arsanın makul ve çarşı fiatının 24 Mart, 1969'da ne olduğunu tesbit etmekle hataya düştüğünü ileri sürdü. İstinaf edene göre Biayet Mahkemesi mevzu bahis satış mukavelenamesi aslında Şubat, 1964'de kırıldığından davaya konu teşkil eden arsanın anc-ak Şubat, 1964'deki fiatını tesbit etmesi gerektiğini ileri sürdü. İstinaf eden davacının tazminat alma hakkı Şubat 1964'de olduğunu iddia etti.

Bir mukavele herhangi bir taraftan kırıldığı zaman masum tarafın diğer taraftan tazminat almağa kanunen hak-kı vardır. Tazminat bakımından en mühim konu mevzu bahis satış mukavelenamesinin ne vakit kırldığıdır. Kanaatimizce bir mukavelename iki bakımdan ihlal edilebilir. Birincisi Mürürü Zaman Kanunu (Limitation of Actions Law) bakımından ihlal diğeri de mukavel-enin esasının yerine getirilmemesi ve/veya mukavelenin esasını yerine getirilmesinin ret edilmesidir. Bu davada satış mukavelenamesi imza edildikten 5 ay sonra davalının satış mukavelenamesinin 6. maddesine göre koçanın hazır olduğunu davacıya ihbar etmesi- gerekirdi. Davalı bunu yapmamakla hiç şüphe yoktur ki satış mukavelenamesinin 6. maddesindeki bu şartı ihlal etmiştir ve bu şartın ihal edilmesi ile davacı daha evvel belirttiğimiz hukuki prensipler ışığında davalıya bir ihbarname göndererek mukavelenamen-in şartının yerine getirilmesini taleb edebilirdi ve bu ihbarnameden sonra mukavelename yerine getirilmediği takdirde davacının davalı aleyhine dava açmağa hakkı vardı. Mürürü Zaman Kanunu bakımından davacı davayı açmağa mukavelenamenin imza edilişinden 5 -ay sonra veya 5 ayın hitamında makul bir müddet geçtikten sonra hak (cause of action) kazandırdı. Fakat bu 5 ayın hitamında davalı mukavelenameyi tüm olarak ifa etmeği reddetmediğinden ve/veya esas mukavelenameyi feshetmediğinden ve/veya esas muakvelename -sona erdirilmediğinden ve hukuken esas mukavelename canlı ve bağlayıcı olduğundan davacının mukavelenin tüm olarak kırıldığını iddia ederek tazminat taleb etmeğe hakkı yoktu. Davacının ancak satış mukavelenamesi tüm olarak ifa edilmesi ret olunduğu zaman m-ukavelenamenin tüm olarak reddinden dolayı tazminat taleb etmeğe hakkı vardır. Satış mukavelenamesi de, Bidayet Mahkemesinin bulduğu gibi, ancak 24.3.1969'da dava konusu arsanın davalı tarafından başka bir şahsa koçan edilmesi ile tüm olarak ifası reddedil-mişti. Bu husuta Papa Ioannis Zagrophakis v. Eftychia Agathocleous 20 C.L.R., (Part 1.), 31 sayfa 35'de şunlar yer almaktadır:
"I should like to toch another point which seems to one to be a source of confusion. This relates to the distinction to be drawn- between the breach of a contract and the refusal to perform a contract.
In contracts the cause of action accures at the date of the breach. For the purpose of the Limitation Law this date is the earliest date when a promise is entitled to bring an action- againmst the promisor. Refusal to perform the contract by a promisor might considerably be later in time than the date of the accural of the cause of action in favour of the promisee. The date of the repudiation of the contract or the date of the express -refusal to perform the contract by a promisor might very well be irrelevant for fixing the date from which the period of limitation begins to run in an action. Perhaps the Court below in finding the contract to have been broken for the first time in Januar-y, 1953, was not clear as to this distinction."
Bir mukavele kırıldığında kabahatsiz taraf mukavelenin kırılmasından dolayı düçar olduğu tabii ve normal surette (naturally arose in the usual course of things) doğan, veya mukavele yapıldığı zaman mukavelen-in kırılmasından dolayı meydana gelebilecek tarafların bildiği, zarar ziyanını tazminat olarak mukaveleyi kıran taraftan almağa hakkı vardır. Bu husuta Fasıl 149 Mukavele Kanununun 73 (1) maddesi aynen şöyledir:
"73 (1) When a contract has been broken, the- party who suffers by such breach is entitled to receive, from the party who has broken the contract, compensation for any loss or damage caused to him thereby, which naturally arose in the usual course of things from such breach, or which the parties knew-, when they made the contract, to be likely to result from the brech of it
Such compensation is not to be given for any remote and indirect loss or damage sustained by reason of the breach." Kırılan mukavele mal satışı ile ilgili olan hallerde kabahtsız ta-rafın satılan malın satış kıymeti ile muvaelenamenin kırıldığı zaman çarşı kıymeti arasındaki farkı tazminat olarak kabahatlı taraftan almağa hakkı vardır.
Bu hususta Daniel v. Vasall (1917) 2 Ch. 405, sayfa 411'de şunlar yer almaktadır:
"The parties hav-e expressed a desire that I should not send the case back to the Master to assess the damages. But that I should deal with it myself, and they are both agreed upon this, that the time for estimating the damages was the time when the breach occured and the -contract was broken off, SO THAT I have consider what the real value of the property was at the time when the contract was broken."
Ve Diamond v. Campbell-Jones (1961) Ch. 22, sayfa 36'da şunlar yer almaktadır:
"The damages should be assessed in accordanc-e wit the principle normally applicable to cases of breach of contract for the sale of land, where the breach does not arise form a defect in the vendor's title, that is by refereance to the difference between the purchase price and the market value at the- date of the breach of contract."
Ve Indian Contract Acts by Pollock and Mulla, 7th Edition sayfa 404 ve 405'de şunlar yer almaktadır:
"Where, therefore, a purchaser of land claims damages for the loss of his bargain, the question to be decided is whethe-r the damage alleged to have been caused to him "naturally arose in the usual course of things from such breach"; and in an the ordinary case it would be difficult to hold otherwise .........................................................................-.......................................... As sextion 73 imposes no exception on the ordinary law as to damages, whatever the subject-matter of the contract, it seems to me that in cases of breach of contract for sale of an immovable property through inabi-lity on the vendor's part to make a good title the damages must be assessed in the usual way, unless it can be shoıwn that the parties to the contract expressly or impliedly contracted that this should not render the vendor liable to damages."
Tazminatın -ne olacağı hususunda da ayni kitabın sayfa 385'in de şunlar yer almaktadır:
""Generally it is quite settled that on a contrct to supply goods of a particular sort, which at the time of the breach can be obtained in the market, the measure of the damages i-s the difference betweem the contract price and the market price at the time of the breach."
Çarşı fiatı hususunda ise aynı kitabın 386 ve 387'inci sayfasında şunlar yer almaktadır:
"The market rate, however, is only a presumption test:
"It is the gener-al intention of the law that, in giving damages for breach of contact, the party complaining should so far as it can be done by money be placed in the same position as he would have been in if the contract had been performed," and the rule as to market pri-ce "is intended to secure only anindemnity" to the purchaser. "the market value is taken because it is presymed to be the true value of the goods to the purchaser." If he does not get his goods, he "should receive by way of damges enough to enable him to b-uy similar goods in the open market."
İstinaf mevzuu olan davadaki vakalar ile hemen hemen ayni olan Vincet Della Tolla v. Fidias S. Kyriakides 20 C.L.R. (part 2) sayfa 89, davasına tazminat ve mukavelenin ne zaman kırıldığı hususunda atıfta bulunmayı uyg-un gördük. Tolla davasındaki vakıaların tüm teferruatı İstinaf Mahkemesinin hükmünde verilmediğinden dolayı 4141 sayılı istinaf dosyasını tetkik etmek mecburiyetinde kaldık ve İstinaf Mahkemesi hükmü ile dosyayı inceledikten sonra o davadaki vakıalar şu şe-kilde özetlenebilir. 13 Ocak, 1948'de o davadaki taraflar bir satış mukavelenamesi imza ettiler. Bu satış mukavelenamesine göre o davadaki müddeaaleyh Limasolun varoşlarında kain 4 dönüm 3 evlek bir tarlanın sahibi idi. Müddeaaleyhin bu tarlasının yanında -yeni bir yol (bye-pass) yapılmak üzere idi. O davadaki müddeaaleyh 4 dönüm 3 evlek tarlasından 1 dönüm tarlayı o davadaki müddeiye KL 200.-'ya satmayı deruhte etti. Satış bedeli arsa koçan edildiğinde ödenecekti. 13 Ocak, 1948 tarihli mukavelename bazı öze-l şarları ihtiva etmekte idi. Bu özel şartların en mühimlerı şunlardır:
Taraflar arasında yapılan anlaşmanın tatbikine derhal gidilemeyecekti bunun da sebebi o davadaki müddeaaleyh 4 dönüm 3 evlek tarlasını arsalara ayırmak için gereken ilgili makama mürac-aat edecekti. 1 dönüm tarlanın koçan muamelesi ilgili makamdan gereken tasvibi aldıktan sonra derhal yapılacaktı. Arsalara ayırmak için müracaatın yaptılabilmesi için de oradan geçecek olan yeni yolun nihai safhasını almasını beklemek gerekiyordu.
İlgili m-akamlar 4 dönüm 3 evlek tarlanın arsalara ayrılmasını tasvip ettikten sonra o davadaki müddeaaleyh 4 dönüm 3 evlek tarlasını derhal arsalara ayıracaktı ve satışta belirtilen 1 dönüm tarlayı veya buna tekabül eden iki arsayı müddeiye koçan edecekti.
Sözü ge-çen 1 dönüm tarlanın açılacak yeni yol üzerinde hududu olması gerekirdi. Bunun için arsalar açıldıktan sonra yeni yol üzerinde hududu olan iki arsa veya yeni yol üzerinde hududu olan bir arsa ile bu gibi arsanın hemen arkasında başka bir asrayı o davadaki -müddeaaleyh o davadaki müddeiye koçan edecekti.
Ancak olan arsaların yol masrafı için müddeinin alacğaı iki arsaya tekabül eden yol masrafını da müddei ödyecekti.
O davadaki müddei Talep Takririnin 6. paragrafında satış mukavelena-mesinin imza edilmesinden- bir seneye kadar müddeaaleyhin satmış olduğu tarlayı müddeiye koçan edecek durumda olduğunu iddia etti. Taleb Takririnin 8. paragrafına göre o davadaki müddeaaleyh 1 dönüm tarlayı müddeiye koçan etmek için gereken tertibatı almadığından 22 Mart, 1951'de m-üddei müddeaaleyhe bir mektup göndererek durumun ne olduğunu sordu ve müddeinin müddeaaleyhe satış bedelini ödemeye hazır olduğunu bildirdi. 23 Mart, 1951'de o davadaki müddeaaleyh müddeiye cevap verdi ve müddeaaleyh komşu mal sahibinden bir miktar tarla a-lmayı düşündüğünü ve bunun için komşu mal sahibi ile pazarlıkta olduğunu fakat komşu mal sahibinin çok fahiş para istediğini bildirdi. Müddeaaleyh bu mektubunda arsaların kıymetinin artmasından dolayı müddeinin bir miktar daha para ödemesi gerektiğini bild-irdi. O davadaki müddei Talep Takririnde Mart, 1951'den Ocak 1954'e kadar müddeaaleyhi bir kaç defa gördüğünü ve her gördüğünde bu işin halledilmesi için müşkülat olduğunu mamafih elinden geldiğini yapacağını iddia etti. Müddeaalyh ise müdafaa takririnde m-üddeinin müddeaaleyh ile Mart 1951'den Ocak 1954'e kadar bir kaç defa görüştüğünü ve tarla hususunda konuşma olduğunu reddeti ve müddeaaleyh Mart, 1951'de yazılan mektuplardan sonra arsa hakkında taraflar arasında herhangi bir konuşma olmadığını iddia etti-. O davadaki müddeaaleyh Müdafaa takririnde yeni yol müddeaaleyhn tarlasının yanından geçtikten sonra bir tarlanın yeni yol üzerinde arsa açılacak kadar hududu olmadığından arsaların açılamadığını ve bundan dolayı satış mukavelenamesinin ifasının imkansız -duruma geldiğini ve mukavelenin kırılmasından dolayı müddeaaleyhin mes'ul olmadığını ileri sürdü. O davadaki Müddei 14 Ocak 1954'de müddealeyhe bir mektup yazdı ve bir haftaya kadar 1 dönüm tarlanın veya iki arsanın kendisine koçan edilmesini taleb etti. O- davadaki müddealaeyh 1 dönüm tarlayı veya iki arsayı koçan etmediği için müddei müddeaaleyh aleyhine 30 Ekim 1954'de dava ikame etti ve bu dava ile 1 dönüm tarla veya iki arsanın koçan edilmesi için bir emrin verilmesini veya KL 1500.- tazminat talep etti-. Bidayet Mahkemesi davayı dinledikten sonra yeni yol müddeaaleyhin tarlasının yanından geçtikten sonra arsa açılmasına kafi derecede yola hudut olmadığından mukavelenamenin ifasının imkansız duruma geldiği kanaatına vardı ve bunan dolayı Mukavele Kanunu 5-6(2) tahtinde iptal (void) edildiği kanaatına vardı ve müddeinin davasını reddetti. Müddei istinaf eyledi, o zamanın İstinaf Mahkemesi de mukavelenamenin imkansız duruma gelmediği kanaatına vardı. Bundan dolayı Bidayet Mahkemesinin hükmünü iptal etti ve o -davadaki müddeaaleyh aleyhine müddeiye KL 1400.- tazminat ödenmesini emretti. İstinaf Mahkemesinin bu hükmü 20 C.L.R. (Part 2), sayfa 94'de yer almaktadır ve aynen şöyledir:
"For these reasons, the order of the trial Court dismissing the suit is set aside.- The plaintiff is entitled to damage estimated on the value of two building sites one of which has a frontage on the bye-pass., less the contract price of KL 200.- and the cost of road giving access to the second site. Onthis basis the Court awards the pla-intiff KL 1400.- damages with costs here and below."
İstinaf Mahkemesinin hükmünde tazminatı verirken hangi esasa dayandığı belirtilmemektedir. Bundan dolayı biz İstinaf Mahkemesindeki dosyayı bu hususta tetkik ettik. O davada müddei namına şahadet veren -4. şahit Ocak 1954'de yeni yol (bye-pass) üzerinde bir arsanın Ocak 1954'deki kıymetinin KL 1000.- olduğunu ve böyle bir arsanın arkasındaki bir arsanın kıymeti ise KL 800.- olduğunu ifadesinde söyledi. Ayni şahide göre bu arsaların açılması için her arsa -için KL 80.- veya KL 100.- yol masarafı gerekecekti. Ayni şahit 1951'de ayni arsaların kıymeti yeni yol (bye-pass) üzerinde olan KL 400.- ve onun hemen arkasında olan da KL 350.- olduğunu ifade etti. Müddeaaleyin avukatı müddeiye tazminat verilecek olsa da-hi mukavelenamenin 1951 Martında sona erdirildiğini bunun için tazminatın 1951'deki kıymet üzerinde olmasını iddia etti.
O zamanın İstinaf Mahkemesinin hükmünde açıkça görülüyor ki istinaf Mahkemesi Ocak, 1954'deki arsaların fiatları üzerinde hareket etti-. Çünkü o davada verilen şahadete göre 1954'deki her iki arsanın kıymeti KL 1800.- idi, her iki arsanın satış bedeli KL 200.- idi, her iki arsanın açılması için yol masrafı da takriben KL 200.- idi, bu KL 400.- çıktıktan sonra geriye KL 1400.- kalır ki bu -meblağ için de İstinaf Mahkemesi o davadaki müddei lehine hüküm vermiştir. O zamanın İstinaf Mahkemesi vakalar hususunda sayfa 91'de şunları söyledi:
"When the bye-pass was constructed, the portion of the four donums and tree evleks which had o frontage on- the bye-pass was too small to permit of even one building site having a frontage on the bye-pass sufficient to comply with Regulation 4 of the Street and Buildings Regulations (Subsidiary Legislation of Cyprus, Vol. 1, p.307). As things then stood it woul-d only have been possible for the defendant to obtain a permit to divide his land, into building plots if he had opened a road from the bye-pass into his land so that buildings should have a frontage onto this road; or if the procedured a small strip of la-nd between his own land and the bye-pass. During 1951 the defendant informed the plaintiff that he was endeavouring to obtain a strip of land adjoining the 4 donums and 3 evleks, which would give that land a frontage on the bye-pass. This information was c-ontained in letter exhibit 9. Finally, in 1953, the defendant by exchanging some land of his with the land of another person acouired this strip of land which gave him the frontage on the bye-pass which he required.
In January, 1954, the plaintiff wrote t-o the defendant requiring him to fulfil the contract, and on the defendant failing to do so these proceedings were commenced. The plaintiff claimed either specific performance or damages but the only issue on this appeal is whether he is entitled to damage-s."
O zamanın İstinaf Mahkemesi mukavelenamenin imkansız duruma gelip gelmediği hususunda ve tazminat hususunda sayfa 93 ve 94'de şunları söyledi:
"When it become impossible to perform the special term, this did not operate to discharge the seller from a-ll liability under the contract; it was for the buyer to treay this contract as at an end of as still open for further performance.
Such was the position in 1951 when the direction of the bye-pass was determined. Then, while the contract was still in bein-g. The circumstances altered again. The seller acquired a strip of land so that he could now give the buyer a donum of land with a frontage on the bye-pass. The Court would undoubtedly consider the contract performed if the seller had given very nearly a d-onum out of the 4 donums 3 evleks plus a small adjoining strip fronting on the bye-pass; and undoubdetly the buyer would have accepted this. In 1954 when the defendant eventually refused to perform the contrat he was in a position to perform it in substanc-e. In these circumsatnces it is surely absurd that the seller (seeing that the land has increased in value many times since the sale) should escape from his bargain or be in a better position than any other promissor who had failed to perform his promise w-hen he could do so. The Court must say to such a person: having acquired a small strip of land by way of excahnge and at little or no cost, you have the power substantially to perform your promise, and you must do so; for the contract is not void or imposs-ible to perform and the general rule of law applies, namely, that a man must fulfil his promise, or pay damages for his failure to do so; even though the performance costs him something more than he foresaw."
Yukarıda iktibas ettiğimiz istinaftaki hükümde-n ve vakalaradan açıkça görülüyor ki zamanın İstinaf Mahkemesi satış mukavelenamesinin ancak o davadaki müddeaaleyhin satılan 1 dönüm tarlayı veya iki arsayı müddeiye, verilen makul ihbardan sonra, koçan etmesini reddetmekle kırıldığını kabul etti ve yine -bu hükümen açıkça görülüyor ki müddeinin zarar ziyanını tesbit ederken müddeaaleyhin arsaları koçan etmeğe reddettiği zamanki arsaların çarşı fiatlarını nazarı itibara aldı ve yine yukarıdaki hükkümden açıkça görülüyor ki o zamanın İstinaf Mahkemesi satış -mukavelenamesinin alelade şartlarından birinin 1951'de kırılması ile mukavelenamenin o zaman kırılmadığı ancak müddeaaleyhin arsaları koçan etmeğe reddettiği zaman yani Ocak, 1954'de kırıldığı kanaatına vardı.
Yukarıda izah olunan sebeplerden dolayı istin-af mevzuu olan davada Bidayet Mahkemesinin davacının zarar ziyanını tesbit ederken dava konusu olan arsanın 24 Mart, 1969'daki çarşı fiatının ne olduğunu nazarı itibara alması hatalı değildir. Bidayet Mahkemesi bunu yapmakla doğru ve kanuni hareket etmişti-r.
İstinaf eden Biayet Mahkemesinin dava konusu olan arsanın çarşı fiatının 24 Mart, 1969'da KL 1800.- kıymetinde olduğu ve tazminat hususundaki bulgusunun hatalı olduğunu iddia etti.
Bidayet Mahkemesinin tazminat hususunda verdiği karar genellikle İstin-af Mahkemesi tarafından tadil edilmez. Bidayet Mahkemesinin tazminat hususundaki kararının İstinaf Mahkemesi tarafından tadil edilmesi için Bidayet Mahkemesinin tazminatı tesbit ederken hukuki prensiplere aykırı olarak hareket ettiğine veya Bidayet Mahkeme-sinin tesbit ettiği tazminat miktarının aşikar bir surette çok yüksek veya çok düşük olduğuna kanaat getirmesi ve ikna olunması gerekir. Bu hususta Halsbury's Law of England, 3rd Edition, Vol. 11 sayfa 312, paragraf 508'de şunlar yer almaktadır.
"In such -cases the Court of Appeal, if satisfied that the judge acted upon some wrong principle of law, or that the amount awarded was so extremely high, or so very small, as to make it an entirely erroneous astimate of the damage, will very the award."
Bidayet Ma-hkemesi tazminat hususunda hükmünde şunları söyledi:
"Dava konusu arsanın 24.3.1969'da daha evvel zikredilen arsalarla birlikte top yekün (package-deal) olarak KL 9000.-'ya sattığı sabittir. Fakat pacage-deal olarak satılan mallardan tahsil edilen para mi-ktarı o malların satıldığı tarihteki çarşı fiatlarını temsil edemez.
Davalı, davaya konu olan arsanın fiatını package-deal'den tahsil ettiği miktar ile mukayese yaptı ve bunun bedelini KL 1192.- olarak buldu. Fakat bu arsa tapuda Aziz Mehmet'in ismine koç-an edilirken tapuya bu arsanın KL 1500.-'ya satıldığı yolunda yapıldığı iddia edilen deklarasyonu davalı da inkar etmedi.
Ayni bölgede ve ancak 70 ayak uzaklıkta ayni alana sahip başka bir arsayı Rauf Denktaş şahadetinde 3.7.1969'da Selim Mehmet isimli bi-r şahsa KL 2200.-'ya sattığını ifade etti. (Gör Emare V) Bu şahadet ise tekzip edilmedi. Hatta bu şahit arsanın KL 2200.-'dan daha da fazla ettiğini ancak ihtiyacı olduğu için satmakta acele ettiğini ifade etti. Bu şahadet de davalı tarafından istintaka ta-bi tutulmadı. Demek oluyor ki 3 ay gibi kısa bir müddet sonra KL 2200.-'ya satılan bir arsanın 3 ay evvelki bir tarihte makul ve geçer bedeli, durumu izah edici şahadet yokluğunda KL 1192.- gibi çok düşük olması makul ve mantıki olamaz. Biz bu nedenlerle v-e şahadete geçen sair faktörleri de nazarı itibara alır ve davaya konu teşkil eden arsanın 24.3.1969 tarihinde yalnız başına makul ve/veya geçer çarşı fiatının KL 1800.- olduğu kanaatına varırız."
Tazminat miktarı tesbit edilirken Mukavele Kanununun 73(1)- maddesi tahtinde hareket edilmesi gerektiği aşikardır. Bidayet Mahkemesi hükmünde tazminatı tesbit ederken 73(1) maddesine atıfta bulunmamakla beraber tesbit ettiği çarşı fiatı nazarı itibara alındığında 73(1) maddesi tahtinde hareket ettiği görülür. Bida-yet Mahkemesi hükmünde davalı davaya konu olan arsayı 24.3.1969'da bir üçüncü şahsa satmakla satış mukavelesini 24.3.1969'da kırdığını ve Fasıl 149'un 53. maddesi tahtinde davacıyı kendi uhdesine düşeni yapmaktan men ettiği kanaatına vararak davacının dava-lıdan 53. madde tahtinde tazminat almağa hakkı olduğu kanaatına vardı. Kanaatimizce Mukavele Kanununun 53. maddesi tahtindeki tazminat miktarı 73(1) maddesinde derpiş olunan prensiplere göre tesbit edilmesi gerekir. Davalı dava konusu olan arsayı 24.3.1969-'da üçüncü bir şahsa satmakla mukavelenameyi kırmış ve satış mukavelenamsi tahtinde davcının deruhte ettiklerini ifa etmesine yani mütebaki satış bedelini davalıya ödemesine ve arsa koçanının davacıya devrolunmasına mani olmuştur. Bundan dolayı mukavelena-me davacının obsiyonuna kalarak (at the option) iptali kabil (voidable) mukavele olmuştur. Davacı 2.4.1969'da davalıya tazminat taleb eden mektubunu göndermekle obsiyonunu kullanarak iptali-kabil durumda olan satış mukavelenamesini sona erdirmiştir. Davacı-nın Mukavele Kanununun 53. maddesi tahtinde satış mukavelenamesinin davalı tarafından ifa edilmemesinden ve/veya yerine getirilmediğinden dolayı düçar olduğu zarar ziyanı almağa hakkı vardır. Daha evvel de belirttiğimiz gibi bu madde tahtindeki zarar ziyan- Mukavele Kanununun 73(1) maddesinde derpiş olunan prensiplere göre tesbit edilir.
Bidayet Mahkemesi Mukavele Kanununun 53. maddesini uygulamakla hata etmiş olsa dahi davalı dava konusu olan arsayı 24 Mart, 1969'da başka bir şahsa satmakla mukaveleyi tüm -olarak ifa etmeği reddetmiş veya mukaveleyi tüm olarak ifa etmek durumundan çıkmış olur ki Mukavele Kanununun 39. maddesine göre davacı mukaveleye son verebilirdi. Davacı 2 Nisan, 1969 tarihli mektubunu davalıya göndermekle mukaveleyi sona erdirmiş sayılır-. 39. madde tahtinde sona erdirilen bir mukavele davacıya Mukavele Kanununun 75. maddesi tazminat talep etmeğe hak verir. 75. madde tahtindeki tazminat da 73(1) maddesinde uygulanan prensipler tahtinde tesbit edilir. Buna ilaveten davalı mevzubahis arsayı -üçüncü bir şahsa satmakla mukavelenin tümünü kırmış olduğundan kanunun genel prensiplerinin (general rule of Law) uygulanması gerekir, ki bu prensipler tahtinde bir şahıs ya verdiği sözü yerine getirir veya verdiği sözü ifa etmediği takdirde diğer tarafa t-azminat öder. (Bak Tolla davası, sayfa 94)
Verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde Bidayet Mahkemesinin arsanın 24 Mart, 1969'daki çarşı fiatını ve tazminatı tesbit ederken herhangi bir hukuki prensibe aykırı hareket ettiği görülmemektedir. Buna ilavete-n verilen şahadet muvacehesinde tesbit edilen tazminat miktarı çok fazla olmadığı aşikar bir surette görülmektedir. Bidayet Mahkemesi arsanın 24 Mart 1969'daki çarşı fiatını KL 1800.- tesbit etmekle hataya düşmüş değildir kanaatindeyiz. Bundan dolayı isti-naf edenin arsanın çarşı fiatının tesbiti ile tazminat hususunda yatığı iddiayı reddederiz.
Yukarıda izah olunan sebeplerden dolayı istinaf red olunur. İstinaf edenin istinaf masraflarını da aleyhine istinaf edilene ödemesini emrederiz.

Yüksek- Mahkeme
13 Ağustos, 1970
























30






Full & Egal Universal Law Academy