-Hukuk İstinaf No: 26/70
(Dava No: 209/69)
Yüksek Mahkeme Huzurunda

İstinaf eden: Osman Örek (Davalı)
ile
İstinaf edilen: Vedat Zihni (Davacı)
Arasında
İstinaf eden namına: Ali Dana.
Aleyhine istinaf -edilen namına: Menteş Aziz.

Fasıl 149 Akitler Kanunu - Bu Kanunun 55, 39, 75 ve 73. maddeleri - Gayri menkullerle ilgili sözleşmelerde zamanın esas şart olduğu açıkça yazılmazsa, mukavelenin esaslı şartlarından olmadığı.
Davalı, Giren'de sahip olduğu bi-r tarlayı plan üzerinde arsalara ayırdı. Bu arsalardan birini 17.9.1963 tarihinmde yapılan yazılı bir satış sözleşmesi ile KL 700.-'ya davacıya sattı. Davacı sözleşme uyarınca peşin olarak KL 100.- ödedi. Sözleşmeye göre davalı beş ay içinde arsanın koçanı-nı davacıya devredecek, davacı da mütebaki KL 600.- ödeyecekti. Davalı, davacıya 29.3.1969'da mektup göndererek, ödediği KL 100.-'yı faizi ile birlikte iade etti. Davalı bir hafta önce arsayı başkasına satıp koçan etmişti.
Davacı, davalıyı dava ederek taz-minat talep etti. Bidayet Mahkemesi, 23.3.1969 tarihinde dava konusu arsanın çarşı fiyatının KL 1800.- olduğunu, Davalının KL 1100.- tazminat ve KL100.- aldığı paranın iadesi olarak cem'an KL 1200.- ödemesi için hüküm verdi.
Davalı bu hükmü istinaf etti.-
KARAR: Yüksek Mahkeme, zamanın mukavelede esaslı şart olduğu açıkça yazılmadığından sözleşmenin esaslı bir unsuru olmadığını, davacının sözleşmeyi iptal etmemesi nedeniyle 29.3.1969 tarihine kadar yürürlükte kaldığını ve bu tarih itibarı ile arsanın değe-ri yükseldiğinden davacının zarara düçar olduğunu belirtti ve bu nedenle Bidayet Mahkemesi kararınınonayladı.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Green v. Sevin (1879) 13 Ch. D. S.599.
Williams v. Greatrrex (1957) 1 Weekly Law reports s.31.
Kira istinaf- 34/67
Hukuk istinaf No: 9/79
Michael Zorzou Petrari v. Pantellis Stylli Paroudi C.L.R. Vol.24 s.269, s.271 ve 271
Eleni Panayiouyou Jordanou v. Polycapos Neophitou Anyftos C.L.R. Vol.24 s.97, 106.
Philips v. Philips 4 Q.B.D. s.127, s.133.
Pearl Mill Co. V-. Tannery Co. (1919) 1 K.B. s.78, s.83.
Hughes v. Metropolitan Railway (1877) 2 Gr.PP. s.448, s.447.
Central London Property Trust Limited v. High Trees House Limted (1947) K.B. 130 s.135-136.
Porvell v. Streathem Manor Nursing Home (1935) A.C. s.265.
Stel-ios Micahael Simadhiakos v. The Police C.L.R. (1961) s.88.
Papa Ioannis Zographakis v. Eftychia Agathocleous 20 C.L.R. Part 1, s.31, s.35.
Daniel v. Vasall (1917) 2 Ch. s.405, s.411.
Diamond v. Campbel - Jones (1961) Ch. 22, s.36.
Vincet Della Tolla v. Fid-ias S. Kyriakides 20, C.L.R. Part 2, s.89, s.93, 94.
In re Bara's Contract, Moorwell Building Ltd. ve. Barr (1956) 1 Weekly Law Reports s.222.
Birmingham and District Land Co. v. L.N.W. railway (1888) 40 Ch. D.s.268, s.286.

-Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Halsbury's Las of England 3rd Edn. Vol. 8, s.164 para 280, s.165 para 282, s.174 para 296.
Chitty on Contracts 21rd Edn. s.55.
Chitty on Contracts 23rd Edn. s.72 para 139.
"Indian Contract and Specific relief Acts" by -Pollock and Mulla. 7t Edn. s.301-302, s.3039304, s.404-405, s.386-387.
Halsbury'd Las of England, 3rd Edn. Vol.11, s.312 para 508.

--------------------------------

HÜKÜM

17/9/1963 tarihinde davalı Girne'de Püsküllü mevkiinde kain Blok F, kıta 567 ve ko-çan numarası 4203 olan bir tarlanın sahibi idi. Davalı 17.9.1963 tarihinde veya daha evvel mezkur tarlasını arsalara ayırmak için teşebbüse geçti ve bunun için de ayrılacak olan arsaları gösteren bir plan hazırladı veya hazırlattırdı. 17/9/1963 tarihinde d-avalı ile davacı arasında yapılan ve imzalanan bir satış mukavelenamesi tahtında davalı ayıracağı arsalardan 4 numaralısını davacıya KL 700.-'ya satmağa ve davacı da işbu 4 numaralı arsayı KL 700.-'ya satın almağı kabul etti. 4 numaralı arsa planda kırmızı- renkle işaretlendi ve plan her iki taraf tarafından imza edilerek mukavelenameye iliştirildi. Mezkûr mukavelenamenin 5. şartına göre davacı mukavelenamenin imzalanması üzerine davalıya peşinen KL 100.- ödeyecek ve arsa koçanları hazır olup, arsa davacı n-amına koçan edimesi üzerine, davacı satıcıya mütebaki KL 600.-'yı ödeyip arsanın koçanını kendi namına alacaktı. Davacı mukavelenamenin imzalandığı gün davalıya peşinen KL 100.- ödedi. Mukavelenamenin 6. şartına göre davalı mukavele tarihinden 5 ay zarfınd-a arsa koçanının hazır olduğunu davacıya veya Kıbrıs'taki vekiline bildirecek ve bu ihbardan 15 gün zarfında davacı veya vekili mütebaki meblağı satıcıya tediye edip arsa davacı veya vekilinin namına davalı tarafından tapu nezdinde kayıt edilecekti. Davacı- Ankaradaki Kıbrıs sefaretinde görevli bulunduğundan mukavelename imza edildikten sonra Ankara'ya gitti ve 1968 Sonbaharına kadar orada kaldı. Davacı, Kıbrısta Cemaatlar arası hadiseler patlak verdikten sonra davalıyı bir çok defalar Ankarada gördüğünü ve -mevzu bahis arsayı davalı davacıya koçan etmeğe hazır olduğu an geri kalan KL 600.-'yı vermeğe hazır olduğunu davalıya bir çok defalar söylediğini iddia etti. Davacıya göre politik durum öne sürülerek, arsanın koçan edilmesi tehir edildi. Davacı davalının -29/3/1969'da davacıya bir mektup gönderdiğini ve işbu mektupla davalının " meşhur arsa hikayelerinin nihayet halledildiğini" ve davacının zararı bahis konusu olmadığını bildirdiğini ve peşinen aldığı KL 100.- kaparoyu 5 yıllık faizi ile cem'an KL 146.200 m-il olarak bir çek ile gönderdiğini iddia etti. Davacı işbu mektubu aldıktan sonra davalının sözü geçen mukavelename gereğince davacıya sattığı arsayı mektup tarihinden takriben bir hafta evvel başka bir şahsa satıp koçan ettiğini öğrendiğini iddia etti. Da-vacı avukatı vasıtası ile 2 Nisan, 1969 tarihinde davalıya bir mektup gönderdiğini ve işbu mektupla davalı satış mukavelenamesini kırdığından zarar ziyan ve tazminat olarak KL 1400.- talep ettiğini bildirdiğini ve davalının gönderdiği KL 146.200 mil çeki i-ade ettiğini iddia etti. Davacı mevzu bahis arsanın Mart, 1969 ayı içerisinde değerinin KL 2000.- olduğunu iddia etti. Davacı davalının mevzu bahis arsayı 29 Mart, 1969'dan takriben bir hafta evvel başkasına sattığını ve bunu yapmakla 17/9/1963 tarihli sat-ış mukavelenamesinin hilafına hareket ettiğini ve haksız olarak satış mukavelenamesini kırdığını iddia ederek davalının aleyhine, 12.4.1969'da 209/69 numaralı davayı ikame etti ve davalıdan tazminat olarak KL 1300.- peinen ödediği KL 100.-'yı ceman KL 1400-.- talep etti.
Davalı 17 Haziran, 1969'da dosyaladığı Müdafaa Takriri ile mukavelenamenin 6. maddesinin şartına uygun olarak dava mevzuu arsanın koçanını tedarik ettiğini ve bu durumu 1963 senesi takriben Kasım ayında davacıya ihbar ettiği halde davacının- mütebaki parayı tediye etmediğini ve bu suretle mukaveleyi ihlal ettiğini ve/veya sona erdirdiğini ve/veya mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaını yarattığını iddia etti. Davalı Müdafa Takririnin 4. paragrafında davacı ile Ankara'da sosyal icaplar- dolayısıyle müteaddit defalar görüştüğünü fakat bu görüşmelerin, takriben Mart 1968'de yer alanı müstesna, diğerlerinin hiç birinde mezkur satış mukavelesi hakkında hehangi bir görüşmede ve/veya konuşmada bulunduğunu red ve inkar etti. Davalı Müdafaa Takr-irinin 7. paragrafında davalının mukavelenamenin hilafına hareket ettiğini ve/veya davacıyı herhangi bir zarara düçar bıraktığını ve/veya davacının KL 1400.- veya herhangi bir miktar zarara uğradığını red ve inkar etti. Davalı mevzu bahis arsanın Mart, 196-0'daki kıymetinin KL 2000.- olduğunu ret etti ve arsanın kıymetinin KL 1250.-'dan daha az olduğunu iddia etti. Davalı davacının taleblerinin herhangi bir kısmına hakkı olmadığını iddia etti ve davanın masraflarla red olunmasını taleb etti.
Bidayet Mahkeme-si her iki tarafı ve şahitlerini dinledikten sonra davalının davacıyı bahse konu olan arsanın koçanının tamamlandığına dair haberdar ettiği iddiasını red etti ve böyle bir ihbarın davacıya verilmediği ve mevzu bahis satış mukavelenmesinin 24 Mart, 1969 tar-ihine kadar canlı ve bağlayıcı olduğu kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi sözü geçen arsayı davalının başka bir şahsa 24.3.1969'da satmakla mevzu bahis satış mukavelenamesini davalının 24.3.1969'da kırdığı ve davacının davalıdan Fasıl 149'un 53. maddesi tah-tında tazminat almağa hakkı olduğu kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi 24.3.1969 tarihinde mevzu bahis arsanın makul ve/veya geçer çarşı fiatının KL 1800.- olduğu ve davalı tarafından yapılan ihlal neticesi davacının davalıdan KL 1100.- tazminat almağa hakk-ı olduğu ve davacının ayrıca davalıya ödediği KL 100.-'yı geri almağa hakkı olduğu kanaatına vardığından davacı leyhine ve davalı aleyhine KL 1200.- için hüküm verdi.
Davalı Bidayet Mahkemesinin hükmünü aşağıdaki sebeplerden ötürü hatalı olduğunu ileri sü-rerek istinaf eyledi.
Bidayet Mahkemesinin bulguları neticesinde Kıbrıs Kanunlarının 149. Faslının 55(2) maddesinin uygulanması gerektiği ve Mahkeme mezkur maddeyi tatbik etmeğe mecbur olduğu ve Mahkemenin dikkat nazarı müdafaa tarafından mezkûr maddeye çe-kilmiş olduğu halde, Mahkeme, işbu maddeye tamamen göz yumarak keyfi bir şekilde davalı aleyhine tazminat vermekle kanuna aykırı ve haksız olarak hareket etmiş oldu.
Mahkemenin, kontratonun "voidable" ve/veya 1969 Martına kadar 'canlı ve bağlayıcı' olduğun-a dair bulgusu kanuna aykırı idi ve şahadet tarafından desteklenmiyordu. Mahkeme bu bulgusunda haklı olsa idi, Fasıl 149'un 55(3). maddesinin uygulanması gerekiyordu, halbuki işbu madde uygulanmamıştır.
Bidayet Mahkemesinin uygulamış olduğu 53. maddenin bu- dava ile hiçbir ilgisi yoktur.
Her halûkarda, davacı, tavır, hareket ve sözleri ile kontrato tahtındaki kat'i (strict) hakları üzerinde ısrar etmeyeceği ve/veya bunları askıda bırakacağı intibaını yarattıktan sonra, bu haklarının tatbikinin (inequitable) -olduğu bir zamanda bu haklarında ısrar etmek hakkına sahip değildi.
Yukarıda 1. paragraftaki durum mevcut olmasa idi bile, (in the alternative) mahkemenin diğer bulguları, Kıbrıs Kanunları 149. Faslının 56. maddesinin uygulanmasını gerektirmekte idi ki böy-le bir halde davanın reddolunması icap ederdi.
Her halukarda, mahkeme tazminat miktarını tesbit ederken, Fasıl 149'un 73. maddesi hükümlerine aykırı ve/veya keyfi olarak hareket etti.
Mahkeme, davalının şahadetini reddederken ve/veya davacının şahadetini d-avalının şahadetine tercih ederken esas sebeplerden biri olarak davalının şahadetinin, davacının 3. şahidinin şaahdeti ile çelişme halinde olduğunu ileri sürdü, halbuki davalının şahadeti mezkûr şahidin şahadeti ile çelişme halinde değildi ve/veya davalını-n şahadeti ile mezkûr şahidin şahadeti arasında davalının şahadetinin reddedilmesini haklı kılacak derecede bir çelişme mevcut değildi.
Mahkeme şahadeti tefsir ederken hataya düştü.
Mühim olan bazı konularda (points of fact) davalı, davacı avukatı tarafınd-an hiçbir şekilde istintak edilmediği halde, işbu konularda Mahkeme davalı aleyhine neticeye varmakla hataya düşmüştü.
Mahkemenin mühim noktalardaki bulguları (fiding of fact) şahadet tarafından desteklenmiyordu.
Şimdi Fasıl 149'un 55(1) ve (2). Fıkrasını -inceleyelim.
55(1) ve (2) maddesi aynen şöyledir:
"55 (1) When a party to contract promises to do a certain thing at or before a specified time, or certain things at or before specified times, and fails to do any such thing at or before the specified time,- the contract, or so much of it as has not been performed, becomes voidable at the opinion of the promisee, if the intention of the parties was that time should be of the essence of the contract.
If it was not the intention of the parties that time should -be of the essence of the conrtact, the contract does not become voidabe by the failure to do such thing at or before the specified time, but the promisee is entitled to compensation from the promisor for any loss occasioned to him by such failure."
-İngiliz "Common Law"una göre bir mukavelede zamana ait herhangi bir şart umumiyetle mukavelenin esas şartlarından biri addolunur. Mamafih mukavele gayri menkul malın satışı ile ilgili ise "Equity" tahtinde genel olarak zaman şartı mukavelenin esas şartları-ndan biri addolunmaz, meğer ki bu gibi şart sarahaten mukavelenamede kontratın esas şartlarından biri olduğu belirtilsin veya mukavelenin mahiyeti ve bütün ahval ve şeraiti nazarı itibara alındığında tarafların niyetinin bu olduğu meydana çıksın. Bu husust-a Halsbury's Laws of England, 3rd Edn., Vol.8, s.164, para 280'de şunlar yer almaktadır:
"Time not generally of the essence, at common law stipulations as to time in a contract were, as a general rule, considered to be of the essence of the contract, even -if they were not expressed to be so, and were construed as conditions precedent, therefore in an action for damages for breach of the contract the defendant could not escape liability by showing that he had offered performance, unless the offer was made at- or within the precise time specified .......... in the exercise of its jurisdiction to decree specific performance the Court of Chancery adopted the rule, especially in the case of contracts for the sale of land, that stipulations as to time were not to -be regarded as of the essence of the contract unless either they were made so by express terms, or it appeared from the nature of the contract, or the surounding circumstances, that that was the intention of the parties, and unless there was an express sti-pulation or clear indication that time should be of the essence of the contract, specific performance would be decreed even thaough the plaintiff had failed to complete that contract or take the various steps towards completion by the dates specified.
In -the case of such contracts as feel within the jurisdiction on of the Court of Chancery to decree specific performance the eqitable rule now prevails and stipulation as to time are in the absence of express or implied evidence to the contrary presumed not -to be of the essence of the contract, save in mercantile contracts, in respect of which stipulations as to time are still prima facie to be regarded as essential."
ve Chitty On Contracts 23rd Edn. s.536, para 1140 ve 1141'-de şunlar yer almaktadır:
"Time "of the essence of the contract". At common law, in the absence of a contrary intention, performance of the contract had to be carried out upon the exact date specified in the contract, a party could treat the contract as at- an end if the other's performance was not completed on the fixed date, since time was "of the essence of the contract."
However in equity, time was not of the essence of the contract, except in the three cases considered below. 'The court of equity was ac-customed to relieve against a failure to keep the date assigned..... if it could do justice between the parties.'
..................................................................................................................
It is only in the followin-g three cases that time is of the essence of a contract: (1) Where the parties have expressly stipulated in their contract that the time fixed for performance must be exactly complied with. (2) Where the circumstances of the contract or the nature of the s-ubject-matter indicate that the fixed date must be exactly complied with, e.g. the purchase of a lesehold house required for immediate occupation, the sale of business land or premises, such as a public house as a going concern, the sale of a reversionery- interest, the exercise of an option for the purchase or repurchase of property, 'merchantile contracts', such as a contract for the sale of goods where a time is fixed for delivery, or for the sale of shares liable to fluctuate in value in which a time wa-s stipulated for payment. (However, under the Sale of Goods Act, 1893, s.10, unless a different intention appears from the terms of the contract, stipulations as to time of payment are not deemd to be of the essence of the contract of sale.) (3) Where time- was not originally of the essence of the contract, but one party hs been guilty of undue delay, the other party, may give notice requiring the contract to be performed within a reasonable time."
Esasında (Originally) mukavelede zaman mukavelenin esas şar-tlarından birini teşkil etmezse, ve şartın yerine getirilmesinde gayri makul bir gecikme varsa kabahatsız taraf diğer tarafa ihbar ederek, makul bir müddet vermek şartı ile şartın yerine getirilmesini talep edebilir. Bu hususta yine Halsbury's Laws of Engl-and, 3rd Edn. Vol. 8, s. 165, para 282'de şunlar yer almaktadır:
"Notice making time of the essence. In the cases where time is not originally of the essence of the contract, or where a stipulation making time of the essence has been waived, time may be -made of the essence, where there is unreasonable delay, by a notice from the party who is not in default fixing a reasonable time for completion and stating that, in the event of non-completion within the time so fixed, he intends to enforce of abandon the- contract."
Fasıl 149'un 2(1) maddesine göre Mukavele Kanunu İngiliz hukukunda tatbik olunan prensipler ışğında uygulanacak ve -Mukavele Kanununda yer alan tabirler İngiliz hukukunda bu tabirlere verilen tefsir uygulanacaktır. Fasıl 149'un 2. maddesinin (1). fıkrası aynen şöyledir:
"2.(1) This Law shall be interpreted in accordance with the principles of legal interpretation obta-ining in England, and expressions used in it shall ve presumed, so far as is consistent with their context and except as may be otherwise expressly provided, to be used with the meaning attaching to them in English law and shall be construed in accordance- therewith."
1960, Adalet Mahkemeleri Kanununun 29. maddesinin (1). fıkrasının (c) bendine göre Mahkemeler Anayasa tahtinde yapılan veya onun tahtinde tatbik edilebilen Cumhuriyetin herhangi bir kanunu veya Anayasaya aykırı yahut onunla gayri kabili telif- olmadıkça Ahkamı Umumiye (Common Law) ve nisfet hukuku (Equity) undelerini tatbik eder.
Kanaatimizce İngiliz Hukukuna göre gayri menkul mal satışında uygulanan zaman şartı prensipleri Kanunumuzun 55. maddesinde aynen uygulanması gerekir. Bu hususta "Indi-an Contract and Specific Relief Acts" by Pollock and Mulla, 7th Edn.s. 301-302'de şunlar yer almaktadır:
"The Privy Council has observed that this section does not lay down any principle, as regards contracts to sell land in Inida, different from those whi-ch obtain under the law of England, Under that law equity, which governs the rights of the parties in cases of specific performance of contracts to sell real estate, looks not at the letter but at the substance of the agreement in order to ascertain whethe-r the parties, notwithstanding that they named a specific time within which completion was to take place, really and in substance intended more than that it should take place within a reasonable time. Specific performance of a contract of that nature will -be granted, although there has been a failure to keep the dates assigned by it, if justice can be done between the parties, and if nothing in the express stipulations of the parties, the nature of the property, or the surrounding circumstances make it ineq-uitable to grant the relief. An intention to make time of the essence of the contract must be expressed in unmistakable language, it may be -inferred from what passed between the parties before, but not after, the contracts is made."
ve s. 303 - 304'de şunlar yer almaktadır:
"Either party's general right to have the contract performed within a reasonable time according to the circumsatnces is-, of course, unaffected by the fact of time not being of the essence, and in case of unnecesary delay by one party the other may give him notice fixing a reasonable time after the expiration of which he will treat the contract as at an end, and where there- has been inordinate delay on both sides, it may be inferred that the contract has been abandoned, although no such notice has been given."
ve In re Barr's Contract, Moorwell Buildings Ltd. v. Barr, (1956) 1 Weekly Law Reports, s.922'-de şunlar yer almaktadır:
"Appart from the provisions of any plain and clear conditions of sale, the law about making time of the essence of the contract for the purpose of completion, as I think is accepted on both sides, is subject to the following con-ditions, First of all, the vendor must be able, ready and willing to proceed to completion, and it is not contested that the vendors were able and ready to proceed with the completion of the sale of the London land in the present case, because they were re-gistered with the possessory titles from a date in 1921, and consequently there was very little difficulty in ascertaining their title. Secondly at the time when the vendor purports to make time of the essence, the purchaser must be guilty of such default -as to entitle the vendor to rescind the contract subject to its being done by a reasonable notice. Thirdly, once the right to serve a notice of the kind in question has arisen, the time allowed by the notice must be a reasonable time."
ve Green v. Sevin (-1879) 13 Ch. D. 599'da şunlar yer almaktadır:
"What right then had one party to limit a particular time within which an act was- to be done by the other? It appears to me that he had no right so to do, unless there had been such delay on the part of the other contracting party as to render it fair that, it steps were not immediately taken to complete the person giving the notice sh-ould be relieved form his contract. It has been argued that there is a righ in either party to a contract by notice so to engraft time as to make it of the essence of the contract where it has not originally been of the essence, indepently of delay on the- part of him to whom the notice is given. In my view there is no such right. It is plain upon principle, as it appears to me, that there can be no such right. That which is not of the essence of the original contract is not to be made so by the volition o-f one of the parties, unless the other has done something which gives a right to the other to make it so. You cannot make a new contract at the Will of one of the contracting parties. There must have been such improper conduct on the part of the other as t-o justify the rescission of the contract sub modo, that is, if a reasonable notice be not complied with. That this is the law appears to me abudantl-y plain."
ve Williams v. Greatrex (1957) 1 Weekly Law Reports s.31, s.35'de Denning L.J. şunları söyledi:
"This is an action for specific performance of a contract made ten years ago. Ten years is very long time to wait before bringing an action for a s-pecific performance, and we must closely examine the facts to see whether the claim should now be admitted ......................... . ................................................................................................................... I can-not agree to that argument. It seems to me that this was a contract for the purchase of land, in which the parties, through their own common solicitor, put forward the period of two years as their target for completion, but that was, as is usual in cases o-f the sale of land, only a target, it was not something which was of the essence of the matter. Our legal procedure is well adopted to meet such a situation. If either side wanted to bring the other up to the mark, all he had to do was to give him reasonab-le notice requiring him to complete. Netiher side did so, and, therefore time is not by itself a bar to the action."
Yukarıda b-elirtilen hukuki prensipler ışığında Fasıl 149'un 55. maddesi tahtinde hukuki durum kanaatımızca şöyledir: Zaman mukavelenin esas şartlarından biri (time of the essence of the contract) ise bu gibi hallerde bu gibi şart ihlal edilirse Kanunun 55(1) maddesi- tahtinde mukavele diğer tarafın obsion'u ile iptali-kabil (voidable) olur. Şayet zaman mukavelenin esas şartlarından biri değilse, o zaman Kanunun 55(2) maddesi tahtinde mukavele iptali-kabil (voidable) olmaz ve mukavele yürürlükte kalır. Mamafih, mukavel-enin bir şartı ihlal edildiği için o şartın ihlalinden dolayı diğer taraf kabahatlı taraftan tazminat taleb edebilir (but the promisee is entitled to compensation from the promisor for any loss occasioner to him by such failure). 55(2) maddesi tahtindeki t-azminat ancak mukavelenin bir şartının ihlalinden doğan tazminattır. Bir mukavelenamenin tüm olarak ihlal edilmesinden tazminat Fasıl 149, madde 55(2) tahtinde talep olunmaz kanaatindeyiz.
Zaman mukavelenin esas şartlarından biri olmadığı hallerde bu gibi- bir şart ihlal edilirse, ve ihlal edildikten sonra makul bir zaman geçerse, o zaman diğer taraf kabahatlı tarafa mukavelenin bir şartının ihlal edildiğini ve bunun makul bir müddet zarfında yerine getirilmesi istendiği hususunda bir ihbarname gönderebili-r ve bu yapıldığı takdirde zaman şartı mukavelenin esas şartlarından biri olur. Bu gibi ihbarnameden sonra diğer taraf riayet etmezse kabahatsız taraf 55(1) maddesi tahtinde veya Fasıl 149'un başka maddeleri tahtinde kanuni haklarını arayabilir.
Bu davada- davalı Müdafaa Takririnde mevzu bahis satış mukavele-namesinin 6. şartının mukavelenamenin esas şartlarından biri olduğunu ileri sürdü. Davacı ise müdafaaya verdiği cevapta mukavelenamenin 6 .maddenin mukavelenin esas şartlarından bir olmadığını ileri sü-rdü. Davanın istimaı esnasında avukatlar Mahkemeye beyanatlarını yaparken müdafaa avukatı, zamanın mukavelenin esas şartlarından biri olmadığını beyan etti. Bidayet Mahkemesi de hükmünde zaman mevhumunun mukavelenameye esas teşkil etmediği (time was not of- the essence of the contract) kanaatına vardı. Nitekim istinafta da davalının avukatı bunun böyle olduğunu kabul etmiştir. Zaman mevhumu hakkında Bidayet Mahkemesinin bulgusu hatalı değildir kanaatindeyiz.
Daha evvel de belirttiğimiz gibi Bidayet Mahkemes-i davalının takriben Kasım, 1963'de arsanın koçanının tamamlandığına dair davacıyı haberdar ettiği iddiasını reddetti ve böyle bir ihbarın davacıya verilmediği kanaatına vardı. Verilen şahadet tüm olarak incelendiğinde Bidayet Mahkemesinin ihbar hakkındaki- bulgusu hatalı değildir ve verilen şahadet muvacehesinde doğru bir bulgudur. Bu böyle olduğuna göre yukarıda belirttiğimiz hukuki prensipler ışığında davacının Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fırkası tahtinde davalı mukavelenin 6. şartını (yani arsanın k-oçanının mukavele tarihinden 5 ay zarfında hazır olduğuna dair davalının davacıya ihbar etmediğinden) ihlal ettiğinden dolayı davalıdan tazminat talep etmeğe hakkı vardı. Fakat bunu yapması için davacının zarar ziyana düçar olması gerekiyordu. Davacı mukav-elenamenin 6. şartının davalı tarafından ihlalinden dolayı herhangi bir zarar ziyana düçar olmamışsa davacının zarar ziyan taleb etmeğe hakkı yoktur. Davacı arzu etmiş olsaydı yukarıda belirttiğimiz gayri menkul mal satışında uygulanan prensiplere dayanara-k davalıya makul bir zaman geçtikten sonra bir ihbarname göndererek arsanın kendine davalı tarafından koçan edilmesini talep edebilirdi. Mamafih bunu yapmak mecburiyetinde değildi. Davacı bunu yapmamakla mukavele tahtindeki esas hakalarını kaybetmiş olmaz -çünkü yukarıda belirttiğimiz gibi mukavele canlı ve muteber idi. Davacının mukavele tahtindeki esas haklarını kaybetmesi için davalının davacının mukavele tahtindeki esas haklarında feragat ettiğini ve bu haklarını terkettiğini (abandoned) isbat etmesi ger-ekirdi.
Davacının taleb takriri incelendiğinde davacının talebinin satış mukavelenamesinin tüm olarak davalı tarafından ihlal edilmesinden davacının zarar ziyana düçar olduğu iddia edildiği görülüyor. Taleb takririne göre davalı 29 Mart 1969'dan takriben -bir hafta önce arsayı üçüncü bir şahsa koçan etmekle satış mukavelenamesini kırdı ve bu yüzden davacı büyük zarar uğradı. Davacı zararının en azdan KL 1400.- olduğunu iddia etti. Bu hususta davacının taleb takririnin 12. paragrafı aynen şöyledir:
"Müddea-aleyh mevzuu bahis olan arsayı başkasına satıp koçan etmekle 17.9.63 tarihli satış mukavelenamesinin hilafına hareket etti ve haksız olarak satış mukavelenamesini kırdı. Bu yüzden müddei büyük zarara uğradı. Müddeinin zararı en azdan KL 1400'dır."
Davacın-ın talebi davalının arsayı başka şahsa satmaktan doğmaktadır. Davacı taleb takririnde davalının satış mukavelenamesinin 6. maddesindeki şartı (yani davalının arsanın koçanını hazırlamaması ve alıcıya ihbar etmemesi) ihlal etmekle herhangi bir şikayette bu-lunmuş değildir ve bu şartın ihlal edilmesinden dolayı de herhangi bir zarara uğradığını iddia veya herhangi bir tazminat taleb etmiş değildir. Bu böyle olduğun göre Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fıkrasının bu dava ile herhangi bir ilişiği yoktur. Yukar-ıda izah olunan sebeplerden dolayı Bidayet Mahkemesi hükmünü Fasıl 149'un 55. maddesinin (2). fıkrasına istinad ettirmemekle hataya düşmüş değildir. Bilakis doğru hareket etmiştir.
Bidayet Mahkemesi hükmünde satış mukavelenamesinin 6. maddesi ile ilgili ş-unları söylemiştir:
"Vekaıyi safhasında hakikat olarak bulduğumuz gibi davalı Emare 1 tahtinde kendine düşen vazifeyi yapmamış ve dolayısıyle Emare 1'in aktedildiği 17.9.63'den sonra 5 ayın hitamında davalı mukaveleyi ihlal etmiş durumuna girmiştir. Bu du-rumda satış mukavelesi davacı nezdinde "voidable contract" olmuştu. Dolayısıyle 18.2.64'de yani 5 ayın hitamında masum taraf davacı kanunen iki hakka sahipti. Birincisi, şayet isterse davacı davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini isteye-bilirdi. Davalı buna icabet etmediği takdirde davacı mukaveleyi sona erdirir ve tazminat için dava ikame edebilirdi. İkincisi ise davacı mukaveleyi feshetmek hakkından feragat eder ve mukaveleye bağlı olarak kalabilirdi. Gerek şahadette ve gerekse Mahkemen-in bulgularına davacının ikinci hakkını kabul ettiği aşikardır. Esasen bulgularımızda da belirttiğimiz gibi davalı koçan yürütme işini ileride daha müsait bir zamana bırakılması hususunda hemfikir olduğunu beyan etmekle esas anlaşmaya yani Emare 1'e sadık -kalcağını göstermiştir.
Netice itibarıyle Emare 1 her iki tarafı bağlayıcı niteliğini taşıdığı taraflar bakımından 24.3.1969 tarihine kadar canlı ve bağlayıcı idi."
Kanaatimizce Bidayet Mahkemesinin tüm olarak bulgularını nazarı itibara aldığımızda Biday-et Mahkemesi "5 ayın hitamında davalı mukaveleyi ihlal etmiş durumuna girmiştir" demekle davalının satış mukavelenamesinin 6. şartının ihlal edilmiş olduğunu kastetmiştir. Çünkü davacının talep takririnde 5 ayın hitamında mukavelenin davalı tarafından ihla-l edildiğine dair herhangi bir iddia yapılmış değildir. Davalı dahi müdafaa takririnde 5 ayın hitamında mukaveleyi kendisi ihlal ettiğine dair herhangi bir iddia yapmış değildir. Bu gibi hallerde yukarıda belirttiğimiz hukuki durumun ışığında satış mukavel-enamesi iptali-kabil (voidable) mukavele olmuş değildir. Mukavele Kanununun 55(2) maddesine göre mukavele, iptali-kabil mukavele durumuna girmez ve mukavele muteber ve yürürlükte kalır. Bundan dolayı Bidayet Mahkemesinin 5 ayın hitamında mukavele 'voidable- contract' olmuştur bulgusu yanlıştır. Bidayet Mahkemesinin '5 ayın hitamında davacının istediği takdirde davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini isteyebilirdi ve davalı buna icabet etmediği takdirde davacı mukaveleyi sona erdirir ve taz-minat için dava ikame edebilirdi.' Bulgusu yukarıda belirttiğimiz hukuki prensipler ışığında hatalı değildir ve doğru bir bulgudur. Bidayet Mahkemesi hükmünde 5 ayın hitamında davacı şayet isterse "mukaveleyi feshetme hakkından feragat eder ve mukaveleye b-ağlı olarak kalabilirdi" demektedir. Kanaatimizce bu bulgu hatalı değildir. Davacının Bidayet Mahkemesinin hükmünde belirtilen birinci hakkını, yani davalıya makul bir müddet vererek arsanın koçan edilmesini taleb etmemekle, mukaveleyi feshetmek yönüne git-mediği aşikardır. Yukarıda daha evvel de belirttiğimiz gibi bu durumlarda mukavele muteber ve yürürlükte kalır. Meğer ki davacı kanun tahtinde kendisine verilen hakkı kullanarak gereken ihbarı göndererek mukaveleyi sona erdirsin. Bunu yapmadığı takdirde mu-kavele muteber ve canlı ve her iki tarafı bağlayıcı kalmaktadır. Hukuki duruma ilaveten Bidayet Mahkemesi şahadeti nazarı itibara alarak her iki tarafın mukaveleyi canlı ve bağlayıcı addettiği kanaatına vardı. Bidayet Mahkemesi bu hususta şunları söyledi:
-"Esasen bulgularımızda da belirttiğimiz gibi davalı koçan yürütme işini ileride daha müsait bir zamana bırakılması hususunda hemfikir olduğunu beyan etmekle esas anlaşmaya yani Emare 1'e sadık kalacağını göstermiştir."
Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bu-lgusu Mahkemeye verilen ve Mahkeme tarafından kabul edilen şahadet tarafından desteklenmektedir. Bidayet Mahkemesi 5 ay hitamında satış mukavelenamesinin 6. maddesinin bir şartı davalı tarafından ihlal edilmekle mukavele 'voidable contract' olmuştur demekl-e hataya düşmekle beraber, satış mukavelenamesinin 6. maddesinin bir şartının davalı tarafından ihlal edilmesi ile davacının haklarının ne olduğu hususunda herhangi bir hataya düşmüş değildir. Bundan dolayı Bidayet Mahkemesinin "voidable contract" bulgusu -davalının davasına tesir etmiş değildir kanaatindeyiz.
Davalı müdafaa takririnin 3. paragrafında satış mukavelenamesinin 6 maddesinin şartlarına uygun olarak dava mevzu arsanın koçanını tedarik ettiğini ve bu durumu 1963 senesi takriben Kasım ayında davac-ıya ihbar ettiği halde davacı mütebaki parayı tediye etmediğini ve bu suretle mukaveleyi ihlal ettiğini ve/veya sona erdirdiğini ve/veya mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaını yarattığını iddia etti. Müdafaa takririnin 3. paragrafında ileri sürülen- iddia tüm olarak incelendiğinde, davacının mukavelenin ifası yoluna gitmeyeceği intibaının davacının mütebaki parayı tediye etmemekle yaratıldığı iddia edildiği aşikardır. Bidayet Mahkemesinin bulgusuna göre davalı satış mukavelenamesinin 6. paragrafında -derpi