-D. 3/2018 Yargıtay/Hukuk : 22/2016
(Lefkoşa Dava No:3210/2012)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ

İstinaf eden : HSBC Bank Anonim Şirke-ti, Ali Rıza Efendi
Caddesi, No.13, Ortaköy -Lefkoşa.
(Davalı)

ile

Aleyhine istinaf edilen : Harry Dodds, İnönü Caddesi, No.117,
Çatalköy- Girne.
(-Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Hasan Balman ve Avukat Ceyda Kalfaoğlu
Tilki hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Şefika Durduran adına
ve şahsen Avu-kat Faik Dana hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Peri Hakkı'nın, 3210/2012 sayılı davada, 29.12.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

-----------------

K A R A- R

Ahmet Kalkan :İstinaf Eden/Davalı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 3210/2012 sayılı davada aleyhine verdiği karara karşı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf Eden bundan böyle sadece Davalı, Aleyhine İstinaf Edilen ise Davacı ol-arak anılacaktır.

İngiliz vatandaşı olan ve Türkçe okuma-yazma bilmeyen Davacı, ilgili tarihlerde KKTC'de faaliyet yürüten Davalı Banka aleyhine 26.9.2012 tarihinde bir dava dosyalayarak, sair şeyler yanında, Davacının, Davalının "süper müşteri" kategor-isinde bir müşterisi olduğunu, açtığı hesaplardan dolayı Davalının Girne ve İstanbul Şubesinde hesap hareketleri olduğunu, Davalı Bankanın müşteri temsilcisi vasıtasıyla hesaplarını yönlendirip yönettiğini, Alternatifli Döviz İşlemi ve Opsiyon işlemlerinin- 25.7.2008 tarihli sözleşme şartlarına göre yürütüldüğünü, Davalının memurları vasıtasıyla yapılan yönlendirmeler ve döviz alım-satımının sonucunda parasının mevduatından 300,000 ABD dolarının eksik olduğunu fark ettiğini, masraf ve komisyon ücreti olarak -11,694.70$'ın tahsil edildiğini, Davalının Davacıya karşı güvene dayalı ilişki çerçevesinde yürütmesi gereken bu işlemleri yapmadığını ve hile ve nüfuz suistimali nedeniyle zarara uğradığını, Davalının Davacıya karşı yükümlülüklerini ihlâl ettiğini ileri s-ürerek, Davalının 300,000$ ve 11,694.70$, özel ve genel zarar-ziyan ve dava masraflarını ödemesini talep etti.

Davalı, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaa Takririnde, sair şeyler yanında iptidai itiraz olarak, Davacının daha önce açtığı ve aynı dava- konusunu içeren 1101/2010 sayılı davayı geri çektiğini ve aynı sebeplerle yeniden dava açamayacağını ileri sürdükten sonra, Davacının müşterilerinden olduğunu, tüm işlemlerin Davacının hür iradesine uygun olarak ve sözleşmeler tahtında yapıldığını, Altern-atifli Döviz/Genel Döviz Opsiyonlu İşlem Sözleşmesinin kendilerine bu yetkiyi verdiğini, davanın dava sebebinden yoksun olduğunu, hile, ihmal veya nüfuz suistimalinin söz konusu olamayacağını iddia ederek, davanın masraflarla reddini talep etti.

Davacı,- Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaaya Cevap Takririnde daha önceki davanın farklı dava sebebi içerdiğini, haklarına halel gelmeksizin geri çekildiğini, Müdafaa Takririnde ileri sürülenlerin gerçekleri içermediğini ileri sürdü ve Talep Takririndeki idd-ialarını yineledi.

Dava layihaları, şahadet, emareler ve Alt Mahkemenin bulguları ışığında dava ile ilgili olguları şöyle özetleyebiliriz:

Davacı, Davalı Bankanın 2002 yılından beri müşterisi olup "süper müşteri" kategorisinde idi.

Davacı, Davalı Ban-ka nezdinde 1 milyon sterlin üzerindeki meblağ ile işlem yapmakta, tüm zamanlarda Davacıya, işlemlerini yapmak üzere Davalı tarafından bir müşteri temsilcisi görevlendirilmekte idi.

Davacı, 2002-2006 yılları arasında Girne Şubesi ile 2006 yılından itibar-en de İstanbul Şubesi ile işlem yapmıştır.

Davalı Bankanın Davacı için İstanbul'da görevlendirdiği Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu'ydu.

Davacı, 22.7.2008 tarihinde Davalıya gönderdiği Emare No.2 e-mail ile İstanbul'daki tüm hesaplarının kapatıla-rak Gönyeli Yenikent Şubesine aktarılmasını istedi.

Davacı, Temmuz 2008 tarihinde İstanbul'daki hesaplarını kapatarak tüm mevduatını Gönyeli Yenikent Şubesine aktardı.

Davacı ile Davalı arasında, 25.7.2008 tarihinde, Yenikent Şubesinde, Emare No.3 Alte-rnatifli Döviz/Genel Döviz Opsiyonlu İşlem Sözleşmesi imzalandı.

Davacı, Davalının İstanbul Şubesi ile çalıştığı döneme denk gelen 2006-2008 yılları arasında tüm bankacılık işlemlerini Emre Değirmencioğlu'na talimat vererek yaptırmaktaydı. Davacı, tavsiy-e ve yönlendirmeleriyle yatırım yaptırdığı, Emre Değirmencioğlu'na güvenerek hareket etmekte idi.

Davacı, 22.7.2008 tarihinde, İstanbul Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu'na İngilizce bir mail göndererek, bundan böyle kendisiyle çalışmayacağını, -bunu şahsen üstüne alınmamasını, bunun sebebinin, Yenikent Şubesinde daha rahat bir ortamda bankacılık işlemlerini yüz yüze yapmak istemesi olduğunu bildirdi.

Davacı bu mailden sonra, 25.7.2008 tarihinde Emare No.3 Sözleşmeyi imzaladı.

Davacının yakla-şık 2.5 milyon ABD doları mevduatı Gönyeli Yenikent Şubesine aktarıldıktan sonra, Davacının yeni Müşteri Temsilcisi Esra Kadri olmuştur.

Davacı, Emare No.3 Sözleşmeyi imzaladıktan sonra, Emare No.4 Muhaceret Kayıtlarından da anlaşılacağı gibi, 27.7.2008 -tarihinde yurt dışına çıkmış, 9.8.2008 tarihinde geri gelmiştir.

Davacı ile Davalı arasında Emare No.3'e göre yapılan DCD (Dual Currency Deposit) (Tam Teminatlı Opsiyon) işlemlerinde, tüm zamanlarda telefoniyen verilen talimatları müteakip, müşteri, (Dav-acı) en yakın şubeye giderek talimatları imzalamaktaydı.

4.8.2008 tarihinde Emare No.7 Dekont ile Emre Değirmencioğlu tarafından DCD işlemi yapılmıştır. Davacı, Emare No.7 Dekontu 28.8.2008 tarihinde imzalamıştır.

Emare No.8 Ekstreye göre 4.8.2008 tarih-i itibarıyla Davacının mevduatı 2,331,480 USD doları idi. Yapılan DCD işleminden sonra 22.8.2008 tarihi itibarıyla Davacının mevcuatı 2,053,218.20 USD dolarına düştü.

Davacı, 27.8.2008 tarihinde, online banking vasıtasıyla hesaplarını kontrol ettiğinde, -parasının azaldığını fark etti. 28.8.2008 tarihinde Yenikent Şubesini ziyaret ederek Esra Kadri'den açıklama istediği zaman, herhangi bir açıklama yapılmadan, Davacıya Yenikent Şubesindeki görevli Bilge Duman tarafından 10-15 adet banka evrağı imzalatıldı.-

Müşteri Temsilcisi Esra Kadri, 28.8.2008 tarihinde gönderdiği Emare No.6 e-mail'le Emare No.7'ye konu DCD işlemlerinin gerçekleştirildiğini bildirdi.

Davacı, Emare No.7 Dekontu, DCD işlemi gerçekleştikten 24 gün sonra, 28.8.2008 tarihinde imzaladı.

-Alt Mahkeme, tespit ettiği olgular, sunulan şahadet ve ibraz edilen emareleri değerlendirdikten sonra, Davacının daha önce açtığı davayı haklarına halel gelmeksizin geri çektiğine, mahkemenin herhangi bir bulgu yapmadığına, layihaların tamamen Avukatın idd-ialarını içerdiğine, Davacıyı doğrudan bağlamadığına, ortada res-judicata niteliğinde bir karar olmadığına bulgu yapıp, ön itirazı reddettikten sonra, Davacının şahadetine itibar ederek, Emare No:12 e-maille, İstanbul Temsilcisi Emre Değirmencioğlu ile iş -yapma niyeti olmadığını bildirdiğine, Emre Değirmencioğlu'nun telefonla talimat aldığını ispatlamak için sunduğu Emare No:12 Ses Kaydının kaleme dökülmüş halinin orijinal sesli kayıt ile birebir aynı olduğunun söylenemeyeceğine, Davacının Emre Değirmencioğ-lu'na herhangi bir talimat vermediğine, DCD talimatlarının Emare No.3 Sözleşmeye uygun olarak yapılması gerektiğine, 21.8.2008 tarihinde Yenikent Şubesini ziyaret ettiğine, 2.4 milyon dolarını değerlendirmek istediğini Esra Kadri'ye bildirdiğine, 22.8.2008- tarihinde Emare No.5 e-maille 2.4 milyon dolara göre talimat verdiğine, 27.8.2008 tarihinde parasının eksildiğini gördüğüne, Emare No.7'nin Davacıya 28.8.2008 tarihinde imzalatıldığına, bu imzanın bilgi verilmeden ve Bankaya duyulan güven sonucunda atıldı-ğına, Davacıya gösterilen Emare No.14 Ekstrenin mühürsüz olduğuna ve bu anlamda değer ifade etmediğine, Emare No.15,16 işlemler Davacıya duruşma sırasında sorulmadığından bunlara itibar edilemeyeceğine, Emare No.7 Dekontun yetki ve talimat almadan araya 1-0-15 evrak konularak imzalatıldığına ve bu şekilde tamamlanmaya çalışıldığına, Emare No.7 DCD işleminden sonra paranın USD'den GBP'ye çevrildiğine, farkın bundan kaynaklandığına, talimatsız yapılan bu işlemle Davacının zarara uğratıldığına, Davalının güven-e dayalı ilişkiyi ihlâl ettiğine ve Davacının zararı olan 278,262.USD dolarını ödemesi gerektiğine bulgu yaparak, Davalı aleyhine bu miktar için hüküm verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalının istinaf ihbarnamesinde 15 istinaf sebebi bulunmakla beraber-, Davalı Avukatları istinaf sebeplerini gruplar halinde anlatacaklarını beyan ettiler.

Davalı Avukatları bu şekilde bir tasnif yapmalarına rağmen, tüm istinaf sebeplerini ayrı ayrı ele alıp hitapta bulundular.

Bu durum karşısında, tüm istinaf sebeple-rini üç ana başlık altında ele alıp incelemeyi uygun bulduk. Buna göre, tüm istinaf sebeplerini inceleyeceğimiz (3) ana başlık şöyledir:

Muhterem Alt Mahkeme, emareler ile ilgili verdiği yönlendirici kararlarında ve emareleri değerlendirmede hata etti.
-
Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet, emareler ve mesele ile ilgili hukuki prensipler ışığında Davacı lehine hüküm vermekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, yasal faizi 4.8.2008 tarihinden itibaren başlatmakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜM-ANLARI:

Taraf Avukatları uzun hitaplarında özellikle şahadet ve emarelerin değerlendirilmesi üzerinde durdular. Kararımızın "İNCELEME" safhasında istinaf sebeplerindeki iddialar ışığında konuyu değerlendirirken, taraf Avukatlarının arg-ümanlarına değineceğimizden, bu safhada iddia ve argümanlarına ayrıntılı şekilde değinecek değiliz.

Taraf Avukatlarının iddia ve argümanlarını çok özet olarak belirtecek olursak:

Davalı Avukatlarının temel iddiası, Davalının tüm işlemleri Davacının t-alimatı ile yaptığı, Bankanın Davacının mevduatı ile ilgili sonuçtan sorumlu olmadığı, Davalının sunduğu emarelere değer verilmiş olsaydı Davacı lehine hüküm verilmesinin mümkün olmadığı yönündedir.

Davacı Avukatları ise Alt Mahkemenin kararında hata olm-adığını, emareleri doğru değerlendirdiğini, Davalı Bankanın sözleşme dışına çıkarak talimatsız işlem yapmak suretiyle Davacıyı zarara uğrattığını, bu zarardan sorumlu olduğunu ve istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

İNCELEME :

Tarafların iddi-a ve argümanları, tutanaklardaki şahadet, emareler ve istinaf sebepleri incelenip değerlendirildi.

Daha önce belirttiğimiz (2) istinaf başlığını birlikte incelemeyi uygun bulduk:

Muhterem Alt Mahkeme, emareler ile ilgili verdiği yönlendirici kararlar-ında ve emareleri değerlendirmede hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet, emareler ve
mesele ile ilgili hukuki prensipler ışığında Davacı lehine hüküm vermekle hata etti.

Alt Mahkemenin ön itiraz ile ilgili bulgusu istinaf edilmediğind-en, ön itirazın reddine ilişkin bulgusunun istinafta incelenmesi gerekmemektedir.

Davalı Avukatlarının üzerinde çok durduğu husus, Emare No.12'nin değerlendirilmemesidir. Özellikle 1,2 ve 10. istinaf sebepleri tamamıyla bu konuyu içermektedir.

Davalı A-vukatları, Alt Mahkemenin Emare No.12'yi değerlendirmeye tabi tutmamasının hata olduğunu, tüm alt mahkemelerin bir belgeyi veya ibraz edilmek istenen yazılı bir metni sonradan değerlendirmek kaydıyla emare olarak kabul etme davranışı sergilediğini, bunun d-oğru olmadığını, bu meselede de aynı şekilde davranıldığını, Emare No.12 konuşma kayıtları emare olarak kabul edildikten sonra, orijinal konuşmaları içeren CD'nin ibraz edilmemesi nedeniyle Emare No.12'nin değerlendirmeye tabi tutulmadığını, Alt Mahkeme ib-raz safhasında konuşmanın yazılı kayıtlarının ibrazına izin vermemiş olsaydı Davalının konuşmasının orijinal kaydını sunma fırsatı olacağını, Davalının uygulanan usul ile adil yargılanmadığını, Emare No.12 konuşmanın yazılı kayıtları emare olarak kabul edi-ldiğine göre, geçerli şahadet olarak değer görmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Emare No.12, Davacı ile Davalı Bankanın görevlisi ve Davacının İstanbul'daki Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu arasında geçen telefon konuşmalarının yazılı metnini içerm-ektedir.

Davalı Avukatı özellikle Emare No.12'nin içeriğine değer verilmemesi üzerinde çok durmuştur.

Alt Mahkemenin Emare No.12 ile ilgili bulguları söyledir:

"Davacı Avukatı Emare No.12 telefon kayıtlarının yazılı
metnini emare olarak ibraz et-mesine itiraz etmiştir.
Emre Değirmencioğlu Emare No.12 telefon konuşma metninin
CD'ye kayıtlı bulunan sesli kayıttan dinlenerek yazıya döküldüğü söylenmesine rağmen Davalı Avukatı orijinal sesli kaydını Mahkemeye ibraz etmemiştir. Şahadet kurallarına- göre iddiada bulunan taraf tasarrufunda bulunan orijinal evrakı mahkemeye sunmak zorundadır. Orijinal kaydı dinlenmeden Emare No.12 yazılı konuşma metninin sesli kayıt ile birebir aynı olduğunu söylemek mümkün değildir.
Bir diğer husus da, Davalı Avukatı- bu Emare No.12 yazılı konuşmalar ile ilgili Davacıya spesifik olarak herhangi bir iddiada bulunmamış olmasıdır.
Yargıtay/Hukuk 52/2011 D.12/2014'de Yüksek Mahkemenin serdettiği prensipler ışığında Davalı Avukatı Davacıya istintakı sırasında konuşma metnin-i tanıtma olarak ibraz ettirerek Davacıya bir izahat hakkı vermesi gerekirdi. Dolayısıyla yukarıda belirtilen sebepler ışığında Emare No.12 konuşma metnine herhangi bir değer vermemeyi uygun buldum(Mavi 392-393)."

Alt Mahkeme, bu bulgularında hata olma- ihtimaline binaen, Emare No.12 Konuşma Metnini inceleyerek şu sonuca varmıştır:

"Öncelikle belirtmeliyim ki bu telefon görüşme
kayıtlarından hatların kötü olmasından dolayı iki taraf arasında çok net bir konuşma olmadığını ve birçok yerde gerek Davacı- gerekse Emre Değirmencioğlu karşıdakinin ne söylediğini tam duymadan cevap verdiği görülmektedir. İki hesabı birleştirip işlem yapmak ile ilgili konuşma geçtikten sonra tam net bir anlaşmaya varılmadığı ve Emre Değirmencioğlu'nun Davacıdan kesin herhangi -bir talimat almadığı görülmektedir. Davacı Emre Değirmencioğlu'na bir e-mail göndermesini söylemesine rağmen Emre Değirmencioğlu bu konuşmanın teyidini gösteren herhangi bir e-mail göndermemiştir.
Davacı Talep Takririnde 12. paragrafında Emre Değirmencioğ-lu ile telefon görüşmesi sırasında Ağustos sonunda parasının tümünü döviz alım-satımında değerlendirmeyi düşünebileceğini söylediğini, Emre Değirmencioğlu'nun ısrar etmesi üzerine Davacının sinirlenerek telefonu kapattığını ve bir daha görüşmediğini iddia -etmektedir.
Hukukumuzun yerleşmiş prensiplerine göre karşı tarafın layihasında ileri sürülen bir olgu diğer tarafça açıkça reddedilmediği veya aksine bir olgu iddia edilmediği takdirde kabul edilmiş sayılır(Bak. Yargıtay/Hukuk 20/2003 D.20/2004).
Bu bağla-mda 4.8.2008 tarihinde Davacı ile Emre Değirmencioğlu arasında geçen telefon görüşmesinde Davacının Emre Değirmencioğlu'na herhangi bir talimat vermediği hususunda bulgu yaparım(Mavi 394)."

Alt Mahkemenin kararından görülebileceği gibi, Emare No.12 Konuş-ma Metni ile ilgili üç ayrı başlık altında bulgusu vardır. Birincisi, belgenin ibrazına, ikincisi duruşmada içeriği ile ilgili Davacıya soru sorulmamasına, üçüncüsü ise konuşma metninin değerlendirilmesine yöneliktir.

Bu safhada belirtmemiz gereken nokta-, herhangi bir belge veya yazılı metnin usul veya şahadet kuralları gereği ibrazına engel bulunması halinde, mahkemelerin yönlendirici kararlarını ibraz safhasında vermeleri ve bu gibi emarelerin ibrazını reddetmeleri gerektiğidir.

Herhangi bir belge vey-a yazılı metin emare olarak kabul edildikten sonra o belge veya dökümanın içeriği şahadet olarak değerlendirilir. Mahkemenin emareye değer vermeme veya içeriğinin gerçeği yansıtmadığı sonucuna varma hakkı ise her zaman vardır.

Emare No.12 Konuşma Metnini-n ibrazı ile ilgili süreç şöyledir:

Davacı şahadet verirken, Davalının o zamanki Avukatı tarafından istintak edildiğinde, 4.8.2008 tarihinde Emre Değirmencioğlu'na telefonla talimat verdiği iddiasının yapıldığı ve bu yönde Davacıya sorular sorulduğu görü-lmekle birlikte, bu telefon konuşmalarının kanıtı olarak Davacıya ne konuşma metni gösterilmiş ne de konuşma metni üzerinden istintak edilmiştir. Davalı Avukatı, istintakının sonunda, bu davada sunması gereken en önemli emarelerden birinin CD kaydı olduğun-u söyleyerek, CD kaydını İstanbul'dan getirmek için tehir talep etmiştir(Mavi 96).

12.6.2014 tarihli oturumda Davalı Avukatı, 1. Tanığını çağırarak, mahkeme mukayyitliğinde bulunan ve daha önce Davacı tarafından açılıp geri çekilen 1101/2010 sayılı dava d-osyasını Emare No.11 olarak ibraz etti.

Davalı Avukatı daha sonra dosya içeriğinde bulunan ve 1101/2010 sayılı davada, bu davadaki Davacı tarafından Emare No.1 olarak sunulan konuşma metnini Emare No.12 olarak ibraz etmek istedi.

Davacı Avukatı bu notla-rın orijinal olmadığını, orijinalinin ses kaydı olduğunu, kötü bir ses kaydının daktilo edilmiş şeklinin üzerinde "iyi duyulmaz, "ses anlaşılmaz" notları bulunduğunu, bu kaydın üzerinden şahadet verilemeyeceğini söyleyerek itiraz etti.

Alt Mahkeme ise E-mare No.11 Dosyada bulunan konuşma metnini, "emarenin içeriğine verilecek değer karar aşamasında karara bağlanacaktır." şeklindeki kararıyla Emare No.12 olarak kaydetti(Mavi 101). Aynı dökümler Davalı Tanığı No.2 Emre Değirmencioğlu'nun şahadeti sırasında -itiraza uğradı ve Alt Mahkeme telefon konuşmasının taraflarından biri olan bu Tanığın içerik ile ilgili şahadet vermesine izin verdi(Mavi 114).

Davalı Avukatı daha önce ibraz edeceğini söylediği konuşmaların CD kaydını hiçbir zaman ibraz etmedi.

Davacı- ile Emre Değirmencioğlu arasında 4.8.2008 tarihinde bir telefon konuşması olduğu konusunda ihtilaf yoktur.

Emare No.12 telefon konuşması metni daha önceden Davacının tasarrufunda olan, içeriği konusunda bilgi sahibi olduğu bir belgedir.

Şahadet hukuku-nda yazılı belge önemli bir şahadettir ve doğurduğu sonuçlar bakımından önem arz etmektedir. Phipson on Evidence 10'ncu baskı sayfa 768 ve 769'da şöyle denmektedir:

"Documents which are or have been, in the possession of a
party will, as we have seen,- generally be admissible against him as original (circumstantial) evidence to show his knowledge of their contents, his connection with or complicity in, the transactions to which they relate or his state of mind with referance thereto. They will further b-e receivable against him as admissions (exceptions to the hearsay rule) to prove the truth of their contents if he has in any way recognised, adopted or acted upon them."

-Yukarıdaki iktibasa göre, bir tarafın tasarrufunda bulunan belgeler, genellikle o tarafın belgelerin içeriğini bildiğini, ilgili işlemle bağlantısı veya ortak yanı olduğunu ve belgelerle ilgili iradesini (düşüncesini) göstermek için onun aleyhine orijinal -şahadet olarak kullanılabilir. Ayrıca, eğer bir şekilde bu belgelerin içeriğini tanımış, kabul etmiş ya da