Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 22/2016 Dava No 3/2018 Karar Tarihi 31.01.2018
Numara: 22/2016
Dava No: 3/2018
Taraflar: HSBC Bank Anonim Şirketi ile Harry Dodds arasında
Konu: Şahadet - Emarelerle ilgili yönlendirici kararlar - Şahadete verilecek değer - Banka ile müşteri arasındaki güvene dayalı ilişki (fiduciary relations)
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 31.01.2018

-D. 3/2018 Yargıtay/Hukuk : 22/2016
(Lefkoşa Dava No:3210/2012)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.


Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ


İstinaf eden : HSBC Bank Anonim Şirke-ti, Ali Rıza Efendi
Caddesi, No.13, Ortaköy -Lefkoşa.
(Davalı)

ile


Aleyhine istinaf edilen : Harry Dodds, İnönü Caddesi, No.117,
Çatalköy- Girne.
(-Davacı)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına : Avukat Hasan Balman ve Avukat Ceyda Kalfaoğlu
Tilki hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Şefika Durduran adına
ve şahsen Avu-kat Faik Dana hazır.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Peri Hakkı'nın, 3210/2012 sayılı davada, 29.12.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.


-----------------


K A R A- R


Ahmet Kalkan :İstinaf Eden/Davalı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 3210/2012 sayılı davada aleyhine verdiği karara karşı bu istinafı dosyaladı.


İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf Eden bundan böyle sadece Davalı, Aleyhine İstinaf Edilen ise Davacı ol-arak anılacaktır.

İngiliz vatandaşı olan ve Türkçe okuma-yazma bilmeyen Davacı, ilgili tarihlerde KKTC'de faaliyet yürüten Davalı Banka aleyhine 26.9.2012 tarihinde bir dava dosyalayarak, sair şeyler yanında, Davacının, Davalının "süper müşteri" kategor-isinde bir müşterisi olduğunu, açtığı hesaplardan dolayı Davalının Girne ve İstanbul Şubesinde hesap hareketleri olduğunu, Davalı Bankanın müşteri temsilcisi vasıtasıyla hesaplarını yönlendirip yönettiğini, Alternatifli Döviz İşlemi ve Opsiyon işlemlerinin- 25.7.2008 tarihli sözleşme şartlarına göre yürütüldüğünü, Davalının memurları vasıtasıyla yapılan yönlendirmeler ve döviz alım-satımının sonucunda parasının mevduatından 300,000 ABD dolarının eksik olduğunu fark ettiğini, masraf ve komisyon ücreti olarak -11,694.70$'ın tahsil edildiğini, Davalının Davacıya karşı güvene dayalı ilişki çerçevesinde yürütmesi gereken bu işlemleri yapmadığını ve hile ve nüfuz suistimali nedeniyle zarara uğradığını, Davalının Davacıya karşı yükümlülüklerini ihlâl ettiğini ileri s-ürerek, Davalının 300,000$ ve 11,694.70$, özel ve genel zarar-ziyan ve dava masraflarını ödemesini talep etti.

Davalı, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaa Takririnde, sair şeyler yanında iptidai itiraz olarak, Davacının daha önce açtığı ve aynı dava- konusunu içeren 1101/2010 sayılı davayı geri çektiğini ve aynı sebeplerle yeniden dava açamayacağını ileri sürdükten sonra, Davacının müşterilerinden olduğunu, tüm işlemlerin Davacının hür iradesine uygun olarak ve sözleşmeler tahtında yapıldığını, Altern-atifli Döviz/Genel Döviz Opsiyonlu İşlem Sözleşmesinin kendilerine bu yetkiyi verdiğini, davanın dava sebebinden yoksun olduğunu, hile, ihmal veya nüfuz suistimalinin söz konusu olamayacağını iddia ederek, davanın masraflarla reddini talep etti.

Davacı,- Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaaya Cevap Takririnde daha önceki davanın farklı dava sebebi içerdiğini, haklarına halel gelmeksizin geri çekildiğini, Müdafaa Takririnde ileri sürülenlerin gerçekleri içermediğini ileri sürdü ve Talep Takririndeki idd-ialarını yineledi.

Dava layihaları, şahadet, emareler ve Alt Mahkemenin bulguları ışığında dava ile ilgili olguları şöyle özetleyebiliriz:

Davacı, Davalı Bankanın 2002 yılından beri müşterisi olup "süper müşteri" kategorisinde idi.

Davacı, Davalı Ban-ka nezdinde 1 milyon sterlin üzerindeki meblağ ile işlem yapmakta, tüm zamanlarda Davacıya, işlemlerini yapmak üzere Davalı tarafından bir müşteri temsilcisi görevlendirilmekte idi.

Davacı, 2002-2006 yılları arasında Girne Şubesi ile 2006 yılından itibar-en de İstanbul Şubesi ile işlem yapmıştır.

Davalı Bankanın Davacı için İstanbul'da görevlendirdiği Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu'ydu.

Davacı, 22.7.2008 tarihinde Davalıya gönderdiği Emare No.2 e-mail ile İstanbul'daki tüm hesaplarının kapatıla-rak Gönyeli Yenikent Şubesine aktarılmasını istedi.

Davacı, Temmuz 2008 tarihinde İstanbul'daki hesaplarını kapatarak tüm mevduatını Gönyeli Yenikent Şubesine aktardı.

Davacı ile Davalı arasında, 25.7.2008 tarihinde, Yenikent Şubesinde, Emare No.3 Alte-rnatifli Döviz/Genel Döviz Opsiyonlu İşlem Sözleşmesi imzalandı.

Davacı, Davalının İstanbul Şubesi ile çalıştığı döneme denk gelen 2006-2008 yılları arasında tüm bankacılık işlemlerini Emre Değirmencioğlu'na talimat vererek yaptırmaktaydı. Davacı, tavsiy-e ve yönlendirmeleriyle yatırım yaptırdığı, Emre Değirmencioğlu'na güvenerek hareket etmekte idi.

Davacı, 22.7.2008 tarihinde, İstanbul Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu'na İngilizce bir mail göndererek, bundan böyle kendisiyle çalışmayacağını, -bunu şahsen üstüne alınmamasını, bunun sebebinin, Yenikent Şubesinde daha rahat bir ortamda bankacılık işlemlerini yüz yüze yapmak istemesi olduğunu bildirdi.

Davacı bu mailden sonra, 25.7.2008 tarihinde Emare No.3 Sözleşmeyi imzaladı.

Davacının yakla-şık 2.5 milyon ABD doları mevduatı Gönyeli Yenikent Şubesine aktarıldıktan sonra, Davacının yeni Müşteri Temsilcisi Esra Kadri olmuştur.

Davacı, Emare No.3 Sözleşmeyi imzaladıktan sonra, Emare No.4 Muhaceret Kayıtlarından da anlaşılacağı gibi, 27.7.2008 -tarihinde yurt dışına çıkmış, 9.8.2008 tarihinde geri gelmiştir.

Davacı ile Davalı arasında Emare No.3'e göre yapılan DCD (Dual Currency Deposit) (Tam Teminatlı Opsiyon) işlemlerinde, tüm zamanlarda telefoniyen verilen talimatları müteakip, müşteri, (Dav-acı) en yakın şubeye giderek talimatları imzalamaktaydı.

4.8.2008 tarihinde Emare No.7 Dekont ile Emre Değirmencioğlu tarafından DCD işlemi yapılmıştır. Davacı, Emare No.7 Dekontu 28.8.2008 tarihinde imzalamıştır.

Emare No.8 Ekstreye göre 4.8.2008 tarih-i itibarıyla Davacının mevduatı 2,331,480 USD doları idi. Yapılan DCD işleminden sonra 22.8.2008 tarihi itibarıyla Davacının mevcuatı 2,053,218.20 USD dolarına düştü.

Davacı, 27.8.2008 tarihinde, online banking vasıtasıyla hesaplarını kontrol ettiğinde, -parasının azaldığını fark etti. 28.8.2008 tarihinde Yenikent Şubesini ziyaret ederek Esra Kadri'den açıklama istediği zaman, herhangi bir açıklama yapılmadan, Davacıya Yenikent Şubesindeki görevli Bilge Duman tarafından 10-15 adet banka evrağı imzalatıldı.-

Müşteri Temsilcisi Esra Kadri, 28.8.2008 tarihinde gönderdiği Emare No.6 e-mail'le Emare No.7'ye konu DCD işlemlerinin gerçekleştirildiğini bildirdi.

Davacı, Emare No.7 Dekontu, DCD işlemi gerçekleştikten 24 gün sonra, 28.8.2008 tarihinde imzaladı.

-Alt Mahkeme, tespit ettiği olgular, sunulan şahadet ve ibraz edilen emareleri değerlendirdikten sonra, Davacının daha önce açtığı davayı haklarına halel gelmeksizin geri çektiğine, mahkemenin herhangi bir bulgu yapmadığına, layihaların tamamen Avukatın idd-ialarını içerdiğine, Davacıyı doğrudan bağlamadığına, ortada res-judicata niteliğinde bir karar olmadığına bulgu yapıp, ön itirazı reddettikten sonra, Davacının şahadetine itibar ederek, Emare No:12 e-maille, İstanbul Temsilcisi Emre Değirmencioğlu ile iş -yapma niyeti olmadığını bildirdiğine, Emre Değirmencioğlu'nun telefonla talimat aldığını ispatlamak için sunduğu Emare No:12 Ses Kaydının kaleme dökülmüş halinin orijinal sesli kayıt ile birebir aynı olduğunun söylenemeyeceğine, Davacının Emre Değirmencioğ-lu'na herhangi bir talimat vermediğine, DCD talimatlarının Emare No.3 Sözleşmeye uygun olarak yapılması gerektiğine, 21.8.2008 tarihinde Yenikent Şubesini ziyaret ettiğine, 2.4 milyon dolarını değerlendirmek istediğini Esra Kadri'ye bildirdiğine, 22.8.2008- tarihinde Emare No.5 e-maille 2.4 milyon dolara göre talimat verdiğine, 27.8.2008 tarihinde parasının eksildiğini gördüğüne, Emare No.7'nin Davacıya 28.8.2008 tarihinde imzalatıldığına, bu imzanın bilgi verilmeden ve Bankaya duyulan güven sonucunda atıldı-ğına, Davacıya gösterilen Emare No.14 Ekstrenin mühürsüz olduğuna ve bu anlamda değer ifade etmediğine, Emare No.15,16 işlemler Davacıya duruşma sırasında sorulmadığından bunlara itibar edilemeyeceğine, Emare No.7 Dekontun yetki ve talimat almadan araya 1-0-15 evrak konularak imzalatıldığına ve bu şekilde tamamlanmaya çalışıldığına, Emare No.7 DCD işleminden sonra paranın USD'den GBP'ye çevrildiğine, farkın bundan kaynaklandığına, talimatsız yapılan bu işlemle Davacının zarara uğratıldığına, Davalının güven-e dayalı ilişkiyi ihlâl ettiğine ve Davacının zararı olan 278,262.USD dolarını ödemesi gerektiğine bulgu yaparak, Davalı aleyhine bu miktar için hüküm verdi.





İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalının istinaf ihbarnamesinde 15 istinaf sebebi bulunmakla beraber-, Davalı Avukatları istinaf sebeplerini gruplar halinde anlatacaklarını beyan ettiler.

Davalı Avukatları bu şekilde bir tasnif yapmalarına rağmen, tüm istinaf sebeplerini ayrı ayrı ele alıp hitapta bulundular.

Bu durum karşısında, tüm istinaf sebeple-rini üç ana başlık altında ele alıp incelemeyi uygun bulduk. Buna göre, tüm istinaf sebeplerini inceleyeceğimiz (3) ana başlık şöyledir:

Muhterem Alt Mahkeme, emareler ile ilgili verdiği yönlendirici kararlarında ve emareleri değerlendirmede hata etti.
-
Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet, emareler ve mesele ile ilgili hukuki prensipler ışığında Davacı lehine hüküm vermekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, yasal faizi 4.8.2008 tarihinden itibaren başlatmakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜM-ANLARI:

Taraf Avukatları uzun hitaplarında özellikle şahadet ve emarelerin değerlendirilmesi üzerinde durdular. Kararımızın "İNCELEME" safhasında istinaf sebeplerindeki iddialar ışığında konuyu değerlendirirken, taraf Avukatlarının arg-ümanlarına değineceğimizden, bu safhada iddia ve argümanlarına ayrıntılı şekilde değinecek değiliz.

Taraf Avukatlarının iddia ve argümanlarını çok özet olarak belirtecek olursak:

Davalı Avukatlarının temel iddiası, Davalının tüm işlemleri Davacının t-alimatı ile yaptığı, Bankanın Davacının mevduatı ile ilgili sonuçtan sorumlu olmadığı, Davalının sunduğu emarelere değer verilmiş olsaydı Davacı lehine hüküm verilmesinin mümkün olmadığı yönündedir.

Davacı Avukatları ise Alt Mahkemenin kararında hata olm-adığını, emareleri doğru değerlendirdiğini, Davalı Bankanın sözleşme dışına çıkarak talimatsız işlem yapmak suretiyle Davacıyı zarara uğrattığını, bu zarardan sorumlu olduğunu ve istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.


İNCELEME :

Tarafların iddi-a ve argümanları, tutanaklardaki şahadet, emareler ve istinaf sebepleri incelenip değerlendirildi.

Daha önce belirttiğimiz (2) istinaf başlığını birlikte incelemeyi uygun bulduk:

Muhterem Alt Mahkeme, emareler ile ilgili verdiği yönlendirici kararlar-ında ve emareleri değerlendirmede hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet, emareler ve
mesele ile ilgili hukuki prensipler ışığında Davacı lehine hüküm vermekle hata etti.

Alt Mahkemenin ön itiraz ile ilgili bulgusu istinaf edilmediğind-en, ön itirazın reddine ilişkin bulgusunun istinafta incelenmesi gerekmemektedir.

Davalı Avukatlarının üzerinde çok durduğu husus, Emare No.12'nin değerlendirilmemesidir. Özellikle 1,2 ve 10. istinaf sebepleri tamamıyla bu konuyu içermektedir.

Davalı A-vukatları, Alt Mahkemenin Emare No.12'yi değerlendirmeye tabi tutmamasının hata olduğunu, tüm alt mahkemelerin bir belgeyi veya ibraz edilmek istenen yazılı bir metni sonradan değerlendirmek kaydıyla emare olarak kabul etme davranışı sergilediğini, bunun d-oğru olmadığını, bu meselede de aynı şekilde davranıldığını, Emare No.12 konuşma kayıtları emare olarak kabul edildikten sonra, orijinal konuşmaları içeren CD'nin ibraz edilmemesi nedeniyle Emare No.12'nin değerlendirmeye tabi tutulmadığını, Alt Mahkeme ib-raz safhasında konuşmanın yazılı kayıtlarının ibrazına izin vermemiş olsaydı Davalının konuşmasının orijinal kaydını sunma fırsatı olacağını, Davalının uygulanan usul ile adil yargılanmadığını, Emare No.12 konuşmanın yazılı kayıtları emare olarak kabul edi-ldiğine göre, geçerli şahadet olarak değer görmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Emare No.12, Davacı ile Davalı Bankanın görevlisi ve Davacının İstanbul'daki Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu arasında geçen telefon konuşmalarının yazılı metnini içerm-ektedir.

Davalı Avukatı özellikle Emare No.12'nin içeriğine değer verilmemesi üzerinde çok durmuştur.



Alt Mahkemenin Emare No.12 ile ilgili bulguları söyledir:

"Davacı Avukatı Emare No.12 telefon kayıtlarının yazılı
metnini emare olarak ibraz et-mesine itiraz etmiştir.
Emre Değirmencioğlu Emare No.12 telefon konuşma metninin
CD'ye kayıtlı bulunan sesli kayıttan dinlenerek yazıya döküldüğü söylenmesine rağmen Davalı Avukatı orijinal sesli kaydını Mahkemeye ibraz etmemiştir. Şahadet kurallarına- göre iddiada bulunan taraf tasarrufunda bulunan orijinal evrakı mahkemeye sunmak zorundadır. Orijinal kaydı dinlenmeden Emare No.12 yazılı konuşma metninin sesli kayıt ile birebir aynı olduğunu söylemek mümkün değildir.
Bir diğer husus da, Davalı Avukatı- bu Emare No.12 yazılı konuşmalar ile ilgili Davacıya spesifik olarak herhangi bir iddiada bulunmamış olmasıdır.
Yargıtay/Hukuk 52/2011 D.12/2014'de Yüksek Mahkemenin serdettiği prensipler ışığında Davalı Avukatı Davacıya istintakı sırasında konuşma metnin-i tanıtma olarak ibraz ettirerek Davacıya bir izahat hakkı vermesi gerekirdi. Dolayısıyla yukarıda belirtilen sebepler ışığında Emare No.12 konuşma metnine herhangi bir değer vermemeyi uygun buldum(Mavi 392-393)."


Alt Mahkeme, bu bulgularında hata olma- ihtimaline binaen, Emare No.12 Konuşma Metnini inceleyerek şu sonuca varmıştır:

"Öncelikle belirtmeliyim ki bu telefon görüşme
kayıtlarından hatların kötü olmasından dolayı iki taraf arasında çok net bir konuşma olmadığını ve birçok yerde gerek Davacı- gerekse Emre Değirmencioğlu karşıdakinin ne söylediğini tam duymadan cevap verdiği görülmektedir. İki hesabı birleştirip işlem yapmak ile ilgili konuşma geçtikten sonra tam net bir anlaşmaya varılmadığı ve Emre Değirmencioğlu'nun Davacıdan kesin herhangi -bir talimat almadığı görülmektedir. Davacı Emre Değirmencioğlu'na bir e-mail göndermesini söylemesine rağmen Emre Değirmencioğlu bu konuşmanın teyidini gösteren herhangi bir e-mail göndermemiştir.
Davacı Talep Takririnde 12. paragrafında Emre Değirmencioğ-lu ile telefon görüşmesi sırasında Ağustos sonunda parasının tümünü döviz alım-satımında değerlendirmeyi düşünebileceğini söylediğini, Emre Değirmencioğlu'nun ısrar etmesi üzerine Davacının sinirlenerek telefonu kapattığını ve bir daha görüşmediğini iddia -etmektedir.
Hukukumuzun yerleşmiş prensiplerine göre karşı tarafın layihasında ileri sürülen bir olgu diğer tarafça açıkça reddedilmediği veya aksine bir olgu iddia edilmediği takdirde kabul edilmiş sayılır(Bak. Yargıtay/Hukuk 20/2003 D.20/2004).
Bu bağla-mda 4.8.2008 tarihinde Davacı ile Emre Değirmencioğlu arasında geçen telefon görüşmesinde Davacının Emre Değirmencioğlu'na herhangi bir talimat vermediği hususunda bulgu yaparım(Mavi 394)."


Alt Mahkemenin kararından görülebileceği gibi, Emare No.12 Konuş-ma Metni ile ilgili üç ayrı başlık altında bulgusu vardır. Birincisi, belgenin ibrazına, ikincisi duruşmada içeriği ile ilgili Davacıya soru sorulmamasına, üçüncüsü ise konuşma metninin değerlendirilmesine yöneliktir.

Bu safhada belirtmemiz gereken nokta-, herhangi bir belge veya yazılı metnin usul veya şahadet kuralları gereği ibrazına engel bulunması halinde, mahkemelerin yönlendirici kararlarını ibraz safhasında vermeleri ve bu gibi emarelerin ibrazını reddetmeleri gerektiğidir.

Herhangi bir belge vey-a yazılı metin emare olarak kabul edildikten sonra o belge veya dökümanın içeriği şahadet olarak değerlendirilir. Mahkemenin emareye değer vermeme veya içeriğinin gerçeği yansıtmadığı sonucuna varma hakkı ise her zaman vardır.

Emare No.12 Konuşma Metnini-n ibrazı ile ilgili süreç şöyledir:

Davacı şahadet verirken, Davalının o zamanki Avukatı tarafından istintak edildiğinde, 4.8.2008 tarihinde Emre Değirmencioğlu'na telefonla talimat verdiği iddiasının yapıldığı ve bu yönde Davacıya sorular sorulduğu görü-lmekle birlikte, bu telefon konuşmalarının kanıtı olarak Davacıya ne konuşma metni gösterilmiş ne de konuşma metni üzerinden istintak edilmiştir. Davalı Avukatı, istintakının sonunda, bu davada sunması gereken en önemli emarelerden birinin CD kaydı olduğun-u söyleyerek, CD kaydını İstanbul'dan getirmek için tehir talep etmiştir(Mavi 96).

12.6.2014 tarihli oturumda Davalı Avukatı, 1. Tanığını çağırarak, mahkeme mukayyitliğinde bulunan ve daha önce Davacı tarafından açılıp geri çekilen 1101/2010 sayılı dava d-osyasını Emare No.11 olarak ibraz etti.

Davalı Avukatı daha sonra dosya içeriğinde bulunan ve 1101/2010 sayılı davada, bu davadaki Davacı tarafından Emare No.1 olarak sunulan konuşma metnini Emare No.12 olarak ibraz etmek istedi.

Davacı Avukatı bu notla-rın orijinal olmadığını, orijinalinin ses kaydı olduğunu, kötü bir ses kaydının daktilo edilmiş şeklinin üzerinde "iyi duyulmaz, "ses anlaşılmaz" notları bulunduğunu, bu kaydın üzerinden şahadet verilemeyeceğini söyleyerek itiraz etti.

Alt Mahkeme ise E-mare No.11 Dosyada bulunan konuşma metnini, "emarenin içeriğine verilecek değer karar aşamasında karara bağlanacaktır." şeklindeki kararıyla Emare No.12 olarak kaydetti(Mavi 101). Aynı dökümler Davalı Tanığı No.2 Emre Değirmencioğlu'nun şahadeti sırasında -itiraza uğradı ve Alt Mahkeme telefon konuşmasının taraflarından biri olan bu Tanığın içerik ile ilgili şahadet vermesine izin verdi(Mavi 114).

Davalı Avukatı daha önce ibraz edeceğini söylediği konuşmaların CD kaydını hiçbir zaman ibraz etmedi.

Davacı- ile Emre Değirmencioğlu arasında 4.8.2008 tarihinde bir telefon konuşması olduğu konusunda ihtilaf yoktur.

Emare No.12 telefon konuşması metni daha önceden Davacının tasarrufunda olan, içeriği konusunda bilgi sahibi olduğu bir belgedir.

Şahadet hukuku-nda yazılı belge önemli bir şahadettir ve doğurduğu sonuçlar bakımından önem arz etmektedir. Phipson on Evidence 10'ncu baskı sayfa 768 ve 769'da şöyle denmektedir:


"Documents which are or have been, in the possession of a
party will, as we have seen,- generally be admissible against him as original (circumstantial) evidence to show his knowledge of their contents, his connection with or complicity in, the transactions to which they relate or his state of mind with referance thereto. They will further b-e receivable against him as admissions (exceptions to the hearsay rule) to prove the truth of their contents if he has in any way recognised, adopted or acted upon them."


-Yukarıdaki iktibasa göre, bir tarafın tasarrufunda bulunan belgeler, genellikle o tarafın belgelerin içeriğini bildiğini, ilgili işlemle bağlantısı veya ortak yanı olduğunu ve belgelerle ilgili iradesini (düşüncesini) göstermek için onun aleyhine orijinal -şahadet olarak kullanılabilir. Ayrıca, eğer bir şekilde bu belgelerin içeriğini tanımış, kabul etmiş ya da bunlarla ilgili bir eylemde bulunmuş ise, içeriğin doğruluğunun ikrarı olarak da (hearsay kuralına istisna olarak) kabul edilebilir.

Bu esaslardan h-areket edildiğinde, Davacının tasarrufunda olan ve Davacı tarafından daha önce 1101/2010 sayılı davada Emare olarak ibraz edilen Emare No.12 konuşma metninin içeriğinden Davacının bilgisi olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bunun sonucu olarak, Alt Mahkeme m-ezkur konuşma metninin ibrazına izin vermekle hata etmiş değildir.

Emare No.12 Konuşma Metninin emare olarak ibraz edilmesi, içeriğinin şahadet olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir değerlendirme çerçevesinde ise, belgenin içeriğine -bağlı olarak niteliğini ve belgenin içeriğini destekleyen başka şahadet olup olmadığını veya içeriğinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını belirlemek gerekmektedir.

Yazılı belgelerin içeriklerinin genellikle sözlü şahadetle değiştirilmesi mümkün olmamakla b-eraber, böyle bir belgenin içeriğinin hata ürünü olduğu, tarafların iradesini yansıtmadığı veya gerçeklerle uyuşmadığı ortaya çıkarsa mahkeme bu belgeye şahadet olarak değer vermeyebilir.

Emare No.12, Davacı ile Davalı Tanığı Emre Değirmencioğlu arasında- geçen telefon konuşmasının içeriği niteliğindedir. Davacı, bu belgenin, konuşmasının gerçek içeriğini ihtiva etmediğini iddia etmekte, hatalar ile dolu olduğunu ileri sürmektedir. Konuşma dökümünü metin haline getiren kişi mahkemede şahadet vermediği gibi-, Davalı konuşma metninin aslını içeren CD kaydından söz etmesine rağmen, bunu mahkemeye ibraz etmemiştir.

Duruşma sırasında metin hiçbir zaman Davacıya gösterilmemiş, metnin hatalı olmadığı kendisine iddia edilmemiştir. Davacının bu konuşma metnini daha- önce başka bir davada ibraz etmiş olması metnin içeriğini hatalarıyla birlikte bu dava maksatları bakımından kabul ettiği anlamına gelmez. Davalı, Emare No.12 metne dayanarak, Davacının Emre Değirmencioğlu'na DCD talimatı verdiğini iddia ettiğine göre, Em-are No.12'nin içeriği talimat olarak kabul edildiği takdirde, dava konusu DCD işlemine dayanak teşkil edeceğinden hareketle önem arz edecektir. Dolayısıyla Davalı, Emare No.12'nin içeriğinin gerçek ve doğru olduğunu ve böyle bir talimatı gösterdiğini kanıt-lamakla yükümlüdür. Davalı elinde fırsatı varken, ne CD kaydını ne de CD'den metne çeviren kişiyi tanık olarak dinletmiştir. Bu durumda belgenin içeriğinin doğruluğu ve hatasız olduğu ancak "best evidence" niteliğindeki CD'nin ibrazı ile mümkünken, Davalı -fırsatı olmasına rağmen CD'yi ibraz etmedi. Bu durumda Emare No.12 konuşma dökümü metninin Davacı ile Davalı Tanığı Emre Değirmencioğlu'nun arasındaki telefon konuşmasını tam olarak yansıttığını söylemek mümkün değildir.

Bunun sonucu olarak Emare No.12 k-onuşma dökümü ile ilgili Davacıya soru sorulmazken, kaydın esasını teşkil eden en iyi şahadet (best evidence) niteliğindeki CD kaydı mahkemeye ibraz edilmemiştir. Bu nedenle, Alt Mahkeme Emare No.12'nin içeriğine değer vermemekle hata etmiş değildir.

Mev-cut haliyle Emare No.12 konuşma dökümleri metni, Davacının, Emre Değirmencioğlu'na telefon ile DCD talimatı verdiğinin delili olarak dikkate alınmaz.

Tüm yukarıdakilerin sonucu olarak Davalının istinaf ihbarnamesindeki 1,2 ve 10. istinaf sebepleri redded-ilir.

Davalı 4. istinaf sebebinde Alt Mahkemenin sırasıyla Emare No.12,13,14,15 ve 16'ya değer vermemekle hata ettiğini belirtirken, 13. istinaf sebebi ise Mahkemenin Emare No.14,15, ve 16'ya değer vermemesi ile ilgilidir.

Emare No.13, Davalı Tanığı No-.3 Bilge Duman tarafından ibraz edilmiştir.

Emare No.13, Davalının Şube Yöneticiliğini yapan Fatma Beyazyüz ile Davacı arasında geçen ve 4.8.2008 tarihli işlemi konu alan e-mail yazışmalarıdır.

Davacı Avukatı, Davacıya bu konuda soru sorulmadığı için e-vrakın ibrazına itiraz etti.

Alt Mahkeme, "emareye verilecek değer" karar aşamasında karara bağlanacağı gerekçesiyle Emare No.13 Evrağın ibrazına izin verdi.

Yine aynı Tanık Emare No.14 Ekstreyi emare olarak sunmak istediğinde Davacı Avukatı itiraz ede-rek, Davacıya ekstre ile ilgili soru sorulmadığını ve ekstrenin mühürsüz olduğunu, bu nedenle ibraz edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

Alt Mahkeme, konu ekstrenin bilgisayar çıktısı olduğu nedeniyle ibraz edilebileceğini ancak Davacıya evrak üzerinden soru- sorulmadığı hususunu ve emarenin içeriğine verilecek değeri karar aşamasında karara bağlayacağını belirterek, ekstreyi Emare No.14 olarak kaydetti(Mavi 223).

Emare No.14'ün ibrazından sonra, Davalı Avukatı, üzerinde Davacının imzasının bulunduğu Emare No-.15 ve 16 Belgeleri sunmak istedi.

Davacı Avukatı yine aynı iddiasını tekrarlayarak, bu evrakların Davacıya gösterilmediğini, sorulmadığını, Davacının 28 Ağustos'ta belge imzaladığını söylediğini, emarelerin 22 Ağustos tarihini içerdiğini belirterek, evr-akın ibrazına izin verilmemesini talep etti.

Davalı Avukatı, Davacıya somut olarak neleri imzaladığının sorulmadığını ancak 28'inde bazı evrakları imzaladığını kabul ettiğini, bu belgelerin onlar arasında olduğunu söylemiştir.

Alt Mahkeme, evraklar ile- ilgili Davacıya tek tek soru sorulmadığını, 28 Ağustos'ta tüm evrakın bir bütün olarak imzalatıldığını, bu safhada belgelerin ibraz edilebileceğini, ancak içeriğine verilecek değerin karar aşamasında karara bağlanacağını belirterek sunulmak istenen belgel-eri Emare No.15 ve 16 olarak kaydetti.

Alt Mahkeme kararında Emare No.13,14,15 ve 16'yı değerlendirmiş ve hiçbirinin içeriğine değer vermemiştir.

Bunlara sırası ile değinecek ve Alt Mahkemenin bulgularını değerlendirecek olursak:

Alt Mahkeme, Emare N-o.13'ü özellikle Yargıtay/Hukuk 98/2009 D.17/2011 sayılı Şakir Sıtkı İlkay ve diğeri ile Bumerang Travel Club Ltd., davasından atıfla, "Davacı ve tanıklarına bir olgu ile ilgili soru ve iddia yönetilmediğinde daha sonra Davalı veya tanıkları o konuda şahad-et verseler bile iddialarının kıymetini zayıflatacağından böyle şahadete itibar edilmemesi gerektiği bilinen temel şahadet kurallarından birisidir" değerlendirmesini iktibas ederek, Emare No.13 ile ilgili daha önce Davacıya soru yöneltilmediği, gösterilmed-iği nedeniyle Emare No.13'ün içeriğine değer vermedi.

Emare No.13 emare olarak kabul edildiğine göre içeriği şahadet olarak değerlendirilecektir. Emare No.13'e bakıldığında, içeriğinin 4.8.2008 tarihli işlemle ilgili olarak, 12.8.2008 tarihinde Davalı Ba-nkanın Yenikent Şubesindeki görevlisi Fatma Beyazyüz tarafından Davacıya gönderilen bir e-mail olduğu, Davacının ise bu e-mail'e aynı tarihte cevap verdiği görülmektedir.

Davalı Avukatı, duruşmada, bu maille ilgili soru sormadığını kabul etmekte, ancak D-avacıya bu konuda iddia koyduğunu beyan etmektedir(Mavi 214).

Bir belgenin içeriği şahadet olarak kıymet görecekse ve bu belge mahkemeye delil olarak ibraz edilecekse, bu gibi bir belgeyi karşı tarafın aleyhine kullanacak tarafın, belgeyi diğer tarafa gös-termesi ve belgenin içeriği ile ilgili izahatına imkan tanıması, ibraz edilecek belgeye verilecek değer açısından önem arz etmektedir. Bu yapılmadığı zaman, ibrazına izin verilen belge ile ilgili diğer tarafın cevap verme olanağı kalkacağından, böyle bir -belgenin şahadet değerinin azalacağı bilinen bir şahadet hukuku prensibidir.

Davacının, mevduatı ile ilgili yapılan işlemin izahını yapabilmesi ve mahkemenin bu haberleşmenin içeriğine değer vermesi için bunların Davacıya gösterilip izahatının istenmesi- gerekirdi. Bu yapılmadığından Alt Mahkeme Emare No.13'ün içeriğine değer vermemekle hata etmiş değildir.

Alt Mahkeme, Emare No.14 Hesap Ekstresinin mühürsüz olduğu nedeniyle değerlendirilemeyeceğini, keza Emare No.14 ekstrenin içeriği ile ilgili Davacıy-a iddia yapılmadığını gerekçe göstererek, Emare No.12 ve 13'ün reddedilme sebeplerine atıfla Emare No.14 hesap ekstresine değer vermemiştir.

Alt Mahkemenin duruşma sırasındaki yönlendirici kararı incelendiğinde, Davalı Avukatının Bankaya ait evrakı mühür-lemek için süre istediği görülmektedir(Mavi 223).

Alt Mahkeme, Davalı Avukatının bu müracaatına yanıt vermediği gibi, Emare No.14 Ekstreyi kabul ederken bilgisayar çıktısı olduğundan hareket etmiştir.

Bir evrakın mühürsüz olması ibrazından sonra şahade-t olarak değerlendirilmesine engel olacak ise, böyle bir belgenin ibrazına izin verilmemesi gerekirdi. Davalı Avukatının duruşma sırasında ekstreyi mühürlemek için izin istemesine rağmen buna fırsat verilmeden Emare No.14 olarak kabul edilen ekstrenin mühü-rsüz olduğu gerekçesiyle içeriğinin değer görmeyeceğine karar verilmesi hatalıdır.

Bundan ayrı olarak, Emare No.14 Ekstre 3. bir kişi tarafından ibraz edilmek istenmemiştir. Emare No.14 doğrudan Davalının bünyesinde olan bir belgedir ve Davalının düzenle-yen memuru tarafından ibraz edilmek istendiğinden bu gerekçeyle ibrazına izin verilmesinde hata yoktur.

Şahadet olarak içeriğine ne değer verileceğine gelince; bu dava, başından sonuna kadar Davacının hesapları ile alakalı olup, bu hesaplarda yapılan işl-emlerle ilgilidir. Tüm sorgulama bu yönde yapıldığından, Emare No.14 Ekstrenin Davacıya sorulmadığı iddiası ileri gidemez.

Davacının Davalı Bankada mevduatı olduğuna göre, mevduatın seyrini gösteren ekstrenin içeriğine şahadet olarak değer verilmesi gere-kirdi. Alt Mahkeme Emare No.14'ün içeriğini değerlendirmemekle hata etmiştir.

Emare No.15 ve 16 bakımından Alt Mahkemenin bulgusu şöyledir:

"Emare No.15 Davacının 22.8.2008 tarihinde yaptığı iddia
edilen 77,000 sterlinin dolara dönüştürülmesi işlemi -Emare No.16 ise 1.1 milyon sterlinin Dolara dönüştürülme işlemi ile ilgilidir. Ancak diğer emarelerde olduğu gibi Davacıya 22.8.2008 tarihinde yaptığı bu işlemler ile ilgili bir iddia konulmadığı için bu emarelere ve bu emareler ile ilgili sorulan sorulara- itibar edilmez(Mavi 400)"


Alt Mahkeme bu yönlendirici kararından sonra Davacının zarar-ziyanını tespit ederken, 22.8.2008 tarihi itibarıyla olan mevduatını esas almıştır(Mavi 401).

Mevcut olgu ve şahadete göre, 22.8.2008 tarihindeki işlemin Davacı ta-rafından veya talimatıyla gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir. Tüm zabıtlar incelendiğinde ise, Davacıya zararının talep ettiği kadar olmadığı yönünde sorular sorulduğu, 4.8.2008 tarihinden sonra 22.8.2008 tarihinde parasını sterlinden dolara çevirmek s-uretiyle zarar ettiğinin iddia edildiği görüldüğünden, 22.8.2008 tarihli işlemle ilgili daha önceden soru sorulmadığı ve bu nedenle bu belgelerin içeriğine değer verilemeyeceği bulgusu hatalıdır.

Emarelerin içeriğine değer verilmesi ile ilgili istinaf seb-eplerinin incelenmesinde, Alt Mahkemenin Emare No.12 ve 13'e değer vermemekle hata etmediği, Emare No.14,15, ve 16'nın ise içeriğinin şahadet olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaştık. Buna göre, Davalının, 4. istinaf sebebi Emare No.12 ve 13'ü i-lgilendirdiği oranda reddedilir, Emare No.14,15 ve 16 bakımından ise kabul edilir. Davalının 13. istinaf sebebi kabul edilir.

Bu safhada 5,6,7,8,9,11,12 ve 14. istinaf sebeplerini birlikte inceleyeceğiz.

Yukarıda belirttiğimiz istinaf sebepleri uyuşmaz-lığın esası ile ilgili olup, DCD işlemlerinin niteliği, taraflar arasında yapılan sözleşme, sonuçları, zarar oluşup oluşmadığı konuları sırasıyla ele alınacaktır.

Bu davadaki ihtilaf, Davalı Bankanın Davacı için İstabul'da atadığı müşteri temsilcisinin D-avacının mevduatı üzerinde yaptığı DCD işlemlerinden kaynaklanmakta; Davacı, talimatsız yapılan işlemin sonunda zarara uğradığını iddia ederek zarar-ziyan talep etmektedir.

Açılımı Dual Currency Deposit olan ve Türkçe karşılığı olarak "tam teminatlı opsi-yon" veya "alternatifli döviz işlemi" olarak anılan bu işlem, herhangi bir para cinsini, belirli bir vadede, müşterinin belirlemiş olduğu bir seviyeden alma hakkını bankaya satarak, karşılığında bankanın müşteriye prim ödemesi yaptığı bir opsiyon işlemi ol-arak tanımlanır. DCD işleminde piyasa koşullarına bağlı olarak işleme konu döviz cinsinin değerindeki farklılaşmadan dolayı kur riski ve bu riskin ana para kaybına yol açması ihtimali bulunmaktadır. Bu işlemlerde opsiyon yazıcı konumunda bulunan müşteri, k-ur riskinin tamamını üstlenmektedir. Bu tür işlemlerin niteliği konusunda Türkiye Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun 3.3.2010 tarih 2010/2009 sayılı bildirisine atıfta bulunuruz.

DCD işlemlerinde müşterinin opsiyonu, alınacak risk bakımından öne-mli olduğuna göre, huzurumuzdaki uyuşmazlık bakımından öncelikle sürecin taraflar arasında nasıl işletildiğini belirlemek gerekmektedir.

'OLGULAR' bölümünde belirttiğimiz gibi Davacının, 2006-2008 yılları arasında mevduatı İstanbul Şubesindeydi. Davacı, -Davalı Bankanın "süper müşteri" sınıflandırması kapsamında olduğundan, bu dönemde kendisine atanan Müşteri Temsilcisi Emre Değirmencioğlu vasıtasıyla işlemleri yapmaktaydı. Alt Mahkemenin bu konudaki bulgusu şöyledir:

"Davacı 2006-2008 yılları arasında D-avalının İstanbul
Şubesi ile çalıştığı dönemlerde tüm bankacılık işlemlerini Emre Değirmencioğlu'na talimat vererek yaptığını, Emre Değirmencioğlu'nun tavsiyelerine ve yönlendirmeleri ile yatırım yaptığı dolayısıyla Emre Değirmencioğlu'na güvenerek harek-et ettiğini belirtmiştir. Emre Değirmencioğlu da şahadetinde bu hususları teyit etmektedir. Keza bu hususlarda bulgu yaparım(Mavi 388)"


Mevcut şahadet, emareler ile tamamen uyumlu olan Alt Mahkemenin bu bulgusunda hata yoktur.

Davacı, 22.7.2008 tarihi-nde Davalıya ve özellikle Emre Değirmencioğlu'na Emare No.2 e-maili gönderdi.

"Şube değişikliği" konulu e-mail'in ilgili kısmı şöyledir:

"I have decided that it is not always practical to run
accounts in İstanbul and Kibris and have decided that it m-akes sense to operate from one only and for various reasons would like this to be the new branch at Yenikent. I would stress that the reasons for this are purely personal convenience and I have no complaint whatsoever not to be pleased with the service I h-ave had from your good self and also the staff at Girne. The move will enable me to have regular face to face meetings in a building with easy parking and which resembles a Bank rather than an airport terminal."


E-maillerin içerisindeki kişisel görüşleri- bir tarafa bırakacak olursak, Davacı bu e-mail ile İstanbul ve Kıbrıs'ta hesaplarını işletmenin pratik zorlukları nedeniyle operasyonları yürüteceği tek yer olarak, yüz yüze görüşme imkanı sağlayacak Yenikent Şubesinden yapmaya karar verdiğini Davalı ve E-mre Değirmencioğlu'na bildirdiği görülmektedir.

22.7.2008 tarihli bu e-mail'den sonra, Davacının İstanbul'daki tüm hesapları kapatılarak, yaklaşık 2.5 milyon USD tutarındaki mevduat Gönyeli Yenikent Şubesine aktarıldı ve müşteri temsilcisi de Esra Kadri -oldu.

Davacı, hesaplarını, Davalı Bankanın Gönyeli Yenikent Şubesine aktardıktan sonra, Davacı ile Davalı arasında Emare No.3 Alternatifli Döviz/Genel Döviz Opsiyonlu işlem sözleşmesi imzalandı.

Emare No.3 Sözleşme, içeriği itibarıyla bir DCD sözleşmes-idir.

Taraflar arasında Emare No.3 Sözleşme imzalandıktan sonra, işlemlerin Emare No.3 Sözleşme şartlarına göre yapılması, tarafların iradelerinin gereğidir. Bu nedenle sözleşmenin konusunu ve işlemlerin ne şekilde yapılacağını öncelikle belirlemek gerek-mektedir.

Emare No.3 Sözleşmenin konusunu düzenleyen 2. maddesi, Banka ile müşterinin hangi koşullarda anlaştığını düzenleyen 3(2) ve talimat formunu ve dekontu düzenleyen 3.3(1) maddeleri şöyledir:

"2. Banka ve Müşteri arasında yapılacak olan her bir -
Alternatifli Döviz işleminin ve opsiyon işlemlerinin işbu Sözleşmede kararlaştırılan şartlar uyarınca belirlenmesidir. İşbu Sözleşme yürürlükte olduğu sürece, bu Sözleşme tarafların üzerinde anlaşacakları her bir alternatifli döviz ve döviz opsiyonu i-şlemi için temel teşkil edecektir.
3(2).Banka ile Müşterinin Koşullarda Anlaşması.
3(2)(1). Müşteri, Alternatifli Döviz Opsiyon ile ilgili
tüm gerekli bilgileri (işlemi yapmak istediği Para Birimleri, İşlem Tutarı, İşlem Vadesini ve Uygulama Fiyatını -v.s.) Bankaya bildirir. Banka, Müşterinin verdiği koşuları esas alarak, fiyatlamayı bildirir.
3(2)(2). Tarafların işlem koşullarında anlaşması
durumunda, gerekli evraklar taraflarca
imzalanır.
3(3). Talimat Formu ve Dekont.
3(3-)(1). İşbu Sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek her
bir Alternatifli Döviz/Döviz Opsiyonu işlemi için Müşteri, talimat formu doldurup,imzalayıp Bankaya teslim edecek; buna ilaveten Banka, Müşteri talebine uygun olarak işbu Sözleşmenin kanuni ikametgah -ile ilgili hükmü esas alınarak derhal taahhütlü posta ile veya imza karşılığı elden Müşteriye dekont gönderilecektir/teslim edilecektir. Bankanın gönderdiği dekontta yer alan bilgiler ile Müşterinin talep ettiği Alternatifli Döviz/Döviz Opsiyonu işlemi ara-sında farklılık bulunması halinde, Müşteri en geç dekontun tebellüğünü izleyen bir iş günü içinde Bankaya yazılı olarak bildirimde bulunarak farklılığın giderilmesini talep edecektir. Dekont içeriğinde herhangi bir farklılık/eksiklik yoksa Müşteri dekontu -imzalayacak ve yukarıda belirtilen süre içinde Bankaya gönderecek/teslim edecektir. Yukarıda belirtilen süre içinde Müşteri tarafından yazılı bildirimde bulunulmaması/dekontun imzalanarak Bankaya gönderilmemesi halinde, dekontta yer alan bilgilerin doğrulu-ğu Müşterice kabul edilmiş sayılacak, Müşterinin bu sürenin bitiminden sonra yapacağı itiraz ve düzeltme talepleri geçersiz sayılacaktır."


Yukarıdaki maddelerden açıkca görüleceği gibi, Emare No.3 Sözleşme imzalandıktan sonra Sözleşme tüm DCD işlemleri- için temel teşkil edecek ve işlemlerin Sözleşmede belirtildiği gibi yapılması gerekecektir.

Sözleşmenin 3(2)(1) maddesine göre, müşteri DCD işlemi için gerekli tüm bilgileri yani işlem yapmak istediği para birimini, tutarı, vadeyi ve uygulama fiyatını -bildirecek; Banka, müşterisinin verdiği koşulları esas alarak, fiyatlandırmayı bildirecektir. Yine Sözleşmenin 3(3)(1) maddesine göre, bu Sözleşme altında gerçekleştirilecek her bir DCD işlemi için müşteri, imzalı talimat formunu Bankaya teslim edecektir. -Bu işlemin karşılığında ise müşteriye dekont imzalatılıp verilmesi gerekir.

Bu koşullar altında yapılan bir DCD işleminde, vade hitamında kur farkından dolayı zarar oluşsa bile, müşteri bu riski aldığı için oluşan zarara katlanacaktır. Bunun doğal sonucu- olarak, sözleşme koşullarına uyulmadan yapılan DCD işleminin zararı müşteriye yansıtılmayacak, zarar banka tarafından karşılanacaktır.

Bu hususu huzurumuzdaki uyuşmazlık bakımından formüle edecek olursak, Emare No.3 Sözleşmenin imzalandığı tarihten sonr-a yapılan tüm işlemlerin bu Sözleşme koşullarına uygun yapılması gerekir; yapılmadığı takdirde, Banka müşteri aleyhine oluşan riskin zararını ödemekle yükümlü olacaktır.

Bu esastan hareket edildiğinde, Davacının davasında haklı olabilmesi için, kendi mev-duatı üzerinde Emare No.3 Sözleşmeye aykırı, talimatı olmadan işlem yapıldığını ihtimaller dengesi prensipleri ışığında ispatlaması gerekir.

Öncelikle belirlememiz gereken husus, banka ile müşteri arasındaki ilişkinin güvene dayalı (fiduciary relations) -bir ilişki olduğu ve bankanın bu ilişkiye riayet etme yükümlülüğü olduğudur. Bu esastan hareketle, DCD işleminin ille de tayin edilmiş müşteri temsilcisi tarafından yapılması gerekmemektedir. Davalı Bankanın tüm görevlileri, Davalıya karşı aynı ilişki çerç-evesinde davranmalı ve yaptığı işlemi banka ile müşteri arasındaki sözleşme ve talimatlara uygun yapmalıdır. Bunun sonucu olarak, DCD işleminin Emre Değirmencioğlu veya Esra Kadri tarafından yapılmasının DCD işleminin iptaline yönelik doğrudan etkisi yoktu-r. Önemli olan ve yapılması gereken, Emare No.3 Sözleşmeye uygun hareket edilmesidir.

Banka-müşteri ilişkileri, bankanın yükümlülükleri, akit ihlâli, tarafların davranışlarının sonuçları ve hileli beyan konularında önemli bir karar olan Property Alliance- Group Ltd v. Royal Bank of Scotland PLC (2016) EWHC 3342 davasına atıfta bulunuruz.


Bu esaslar çerçevesinde meseleye baktığımızda, karşımıza çıkan tablo şöyledir:

Davacı hesaplarını Gönyeli, Yenikent Şubesine aktardıktan sonra, Davalı ile imzalamış o-lduğu Emare No.3 DCD Sözleşmesi 25.7.2008 tarihlidir. Alt Mahkemenin bu husustaki bulgusunda hata yoktur.

Emare No.4 Muhaceret kayıtlarına göre Davacı, 27.7.2008 tarihinde yurt dışına çıkmış ve 9.8.2008 tarihinde dönmüştür.

Uyuşmazlığa konu Emare No.7 i-şlem dekontuna göre işlem tarihi 4.8.2008'dir. Davacı bu tarihte yurt dışında olduğuna göre, talimatı telefoniyen vermiş olması gerekir.

Davalı Tanığı ve aynı zamanda Davacının, Emare No.3'ten önceki müşteri temsilcisi Emre Değirmencioğlu şahadetinde, ke-ndisine telefon ile talimat verildiğini ve Davacının daha sonra en yakın şubeye giderek dekontu imzaladığını söylemiştir.

Alt Mahkemenin Emare No.12 Ses Kayıt Dökümlerine herhangi bir değer verilemeyeceği bulgusunda hata olmadığını belirtmiştik. Emare No-.3 Sözleşme imzalandıktan sonra yapılacak tüm işlemlerin bu sözleşme koşullarına uygun olması gerekir. Dolayısıyla, Emre Değirmencioğlu'nun Davacının hesapları İstanbul Şubesinde olduğu zamandaki gibi değil, Emare No.3'e uygun davranması gerekirdi. Bu nede-nle Tanığın şahadetinde, Davacının 4.8.2008 tarihine kadar tüm işlemlerde talimat formu doldurmadığını ve işlemlerin telefoniyen yapıldığını söylemesi, Emare No.3 Sözleşmenin uyulması gereken zorunlu maddelerine uyulmaması hakkını Davalıya bahşetmez.

Ema-re No.7'nin, Davalı Tanığı Bilge Duman tarafından birçok evrak ile birlikte Davacıya imzalatılmasının önemine gelince; Tanık Bilge Duman şahadetinde, Emare No.7'nin, 28.8.2008 tarihinde imzalattığı evraklar arasında olduğunu kabul etmektedir.

Emare No.7'-nin imzalatıldığı 28.8.2008 tarihi, Emare No.7 işlemin yapıldığı 4.8.2008 tarihinden ve işlem vadesinin dolduğu 22.8.2008 tarihinden sonraki bir tarih olup, Emare No.3 Sözleşme hükümlerine uygun değildir. Müşterinin koşulları belirlemeden yapılan bir DCD i-şlemi, sonradan müşteriye imzalatılarak müşterinin kabulü olarak kullanılacaksa, işlemi yapan kişi veya belgeyi imzalatan görevli tarafından bu işlemin izahının yapılması gerekir. Bu meselede böyle bir durum söz konusu değildir. Bu neticeden hareketle, Alt- Mahkemenin Emare No.7'nin izah edilmeden imzalatıldığı bulgusunda hata yoktur. Dolayısıyla, Davacının bu yöntemle attığı imza, Emare No.7'de yer alan DCD işlemine onay verildiğine delil olamayacağı gibi, belgenin içeriğinin gizlenerek Davacıya imza ettiri-lmesi hile kapsamında olduğundan, gerçekleştirilen DCD işleminin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilemez.

Mevcut olgular tahtında Emare No.7 DCD işlemi Emare No.3 DCD Sözleşmesinin 3(2) maddesine aykırı olarak müşterinin işlem yapmak istediğine yönelik -talimatı olmadan, Banka tarafından müşterinin verdiği koşullar esas alınmadan ve gerekli evraklar imzalanmadan gerçekleştirildiği açık olduğundan, Emare No.7 DCD işleminin Emare No.3 Sözleşmeye aykırı gerçekleştirildiği sonucuna varılması kaçınılmazdır. Al-t Mahkemenin bu husustaki bulgusunda hata yoktur.


Yukarıdakilerin sonucu olarak, Davalı Bankanın Emare No.7 DCD işlemini Emare No.3 Sözleşmeye aykırı gerçekleştirdiği ve Alt Mahkemenin bu yöndeki bulgularında hata olmadığı anlaşıldığından, Davalı, Davac-ının sözleşmenin ihlalinden kaynaklanan zararını tazmin etmekle yükümlü olacaktır.

Kararımızın bu safhasında Alt Mahkemenin zarar-ziyan ile ilgili bulgularını inceleyeceğiz.

Alt Mahkemenin zarar-ziyan ile ilgili bulguları şöyledir:

"Davacının DCD işl-eminden önce Emare No.8 extreye göre
4.8.2008 tarihi itibarıyla mevduatı 2,331,480 USD idi. Davacının DCD işlemi yapıldıktan sonra 22.8.2008 tarihi itibarıyla mevduatı 2,053,218.20 USD oldu, dolayısıyla Davacının mevduatı 4.8.2008 - 22.8.2008 tarihleri a-rasında 278,262.01 USD azalmıştır. Bu rakamları doğru kabul ederim.
Emre Değirmencioğlu Davacının işlemindeki kaybın Sterlin Dolar paritesinden kaynaklandığını New York borsalarındaki sert hareketler Davacının zararlı çıkmasına sebebiyet verdiğini, Davacı-nın talimatı ile Emare No.7'deki DCD işleminden sonra USD'den sterline çevrildiğini ve bu farkın buradan kaynaklandığını söylemektedir ve Davacının Emare No.7 işlemi yapmamış olsaydı 22.8.2008 tarihi itibarıyla mevduatının 2,331,480 USD olacağını da teslim- etmiştir.
Bu bağlamda Davacının Emare No.7 işleminden dolayı 278,262.01 USD zarar ettiği hususunda bulgu yaparım(Mavi 402)"


Davalı Avukatı, Alt Mahkemenin bu bulgusunun gerçeği yansıtmadığını, 4.8.2008 tarihinde paranın 2,331,480 USD olduğunu, bu rakam-a 1,161,000 GBP satarak ulaştığını, 4.8.2008 tarihinde yapılan işlemden sonra dolardan sterline dönüldüğünü ve bunun sonucunda Davacının mevduatının 1,187,712 GBP olduğunu, bunun GBP bazında, başlangıca göre, 27,012 GBP kâr demek olduğunu, sonra avantajsız- kurdan kendi başına dolara geçtiğini dolayısıyla zararı olsa bile bunun 116,578 USD olduğunu iddia etmiştir.

Davacının mevduatı, DCD işleminin yapıldığı tarihte 2,331,480 USD idi.4.8.2008 tarihinde talimatsız yapılan DCD işlemi sonucunda mevduat miktarı- 1,187,712.68 GBP oldu. Daha sonra 22.8.2008 tarihinde Davacının 1,100,000 GBP'u USD'na tahvil edildi ve hesabında 2,040,500 USD oldu (Emare No.16). Aynı tarihte 77,000 sterlin aynı işleme tabi tutularak karşılığı 142,835 USD daha ilave edildi (Emare No.15-), mütebaki 10,000 sterlin ise 26.8.2008 tarihinde TL'ye dönüştürülerek, Davacının TL mevduatına yatırıldı(Emare No.14).

Yukarıda belirtilen hesaplama çerçevesinde Davacının mevduatı 22.8.2008 tarihinde yapılan işlemden sonra 2,040,500+142,835 = 2,183,335- USD olduğu anlaşılmaktadır. Bu miktara TL'ye çevrilen 10,000 GBP, o günkü kur olan 2,2'den dolara çevrildiğinde, 22,000 dolara baliğ olmaktadır. Tümünün toplamı ise 2,205,335 USD'ye tekabül etmektedir.

Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, Davacının zararı,- opsiyon primi veya bedeli hariç miktar olarak 2,331,480-2,205,335= 126,145 USD olduğu anlaşılmaktadır.

Emare No.15,16 işlemlerin Müşteri Temsilcisi Esra Kadri tarafından gerçekleştirildiği şahadetle ortaya konduğu gibi, Davacı, belgelerin 28.8.2008 tarih-inde Bilge Duman tarafından imzalatıdığını kabul etmektedir. Esra Kadri'nin ise işlemleri talimatsız yaptığına dair şahadet veya bulgu bulunmamaktadır.

Mevcut durumda, Davacının parasının sterlinden dolara talimatsız aktarıldığı sonucuna varılamaz. Buna -bağlı olarak Davacının zararının 278,262 USD olarak kabul edilmesi hatalıdır. İspatlanmış olgulara göre, Davacının zararı, 126,145 USD ve talimatsız yapılan DCD işleminden tahsil edilen 11,694 USD'nin toplamı olan 137,839 USD'dir. Davacı lehine bu miktar i-çin hükmün verilmesi gerekirdi. Alt Mahkeme, zarar-ziyanı 278,262 olarak tespit etmekle hata etti.

Bu sonuca göre, bu başlık altında incelediğimiz istinaf sebeplerinden, Davalının Davacıya karşı sorumlu olmadığına ilişkin istinaf sebepleri reddedilir; Al-t Mahkemenin mevcut olgularla hatalı zarar-ziyana ulaştığına ilişkin istinaf sebepleri ise kabul edilir.

Son olarak faizlerle ilgili 3. istinaf sebebini inceleyeceğiz.

Davalı bu istinaf sebebinde, Davalı aleyhine 4.8.2008 tarihinden itibaren yasal faiz-e hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Talep Takririnde faiz talebi olmadığını ileri sürmüştür.

Davacı Avukatı ise hitabında, Talep Takririnin 24(C) paragrafında, Talep Takririnin 23.paragrafı altında zarar-ziyan talep ettiğini, Alt Mahkemenin 4.8.2008 tarih-inden itibaren faize hükmetmekle hata yapmadığını ileri sürdü.

Talep Takririnin 23. paragrafı şöyledir:


"23. Davacı keza hesabından yukarıda belirtildiği gibi
eksilen takriben $300,000'lik meblağdan 4.8.2008 tarihinden itibaren faydalanmaktan ve/vey-a gelirini elde etmekten mahrum bırakıldığını ve bu zararının ve/veya kaybının mezkur meblağın Davacıya ödenmesine değin devam edeceğini bunun müsebbibinin ise Davalı olduğunu ve genel ve/veya özel zarar-ziyan ve/veya kayba düçar kaldığını ve bu zararının -ve/veya kaybının $300,000'ın ilgili tarihteki azami günlük (Repo) faiz miktarına tekabül ettiğini ileri sürer."



Talep Takriri ve şahadeti dikkate aldığımızda, talimatsız yapılan işlem tarihinden itibaren Davacının faiz almaya hakkı olduğu kanaatine var-dığımızdan, Alt Mahkemenin faiz ile ilgili bulgusuna müdahale etmemeyi uygun bulduk. Bu nedenle 3. istinaf sebebi reddedilir.


SONUÇ:

Tüm yukarıdakiler ışığında Davalı istinafında kısmen başarılı olduğundan, Alt Mahkemenin zarar-ziyan ve faiz ile ilgi-li hükmünün aşağıdaki gibi değiştirilmesine karar verilir.

Buna göre:

Davacı lehine Davalı aleyhine;
137,839 USD meblağ;
4.8.2008 tarihinden itibaren Yasal faiz,
10,000TL dava masrafı için Hüküm ve Emir verilir.

İstinaf masrafları Aleyhine İstinaf -Edilen/Davacı tarafından ödenecektir.




Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç



31 Ocak, 2018











31






Full & Egal Universal Law Academy