Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 19/2012 Dava No 38/2014 Karar Tarihi 08.12.2014
Numara: 19/2012
Dava No: 38/2014
Taraflar: Ahmet Gürdağ ile Gürdağ Çakıl İşltmeleri Ltd. arasında
Konu: Hükmün iptali- Set aside istidası - Gıyapta verilen hükmün iptali istemi - İsbatı vücut yapılmaması nedeniyle gıyapta hüküm alınması - Gıyaben verilen hükümlerin iptalinde Mahkemelerin takdir yetkisi - Hükmün iptali için makul bir müdafaanın olması ve hükmün iptali halinde adaletsizlik olmayacağı hususlarının var olması gereği
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 08.12.2014

-D.38/2014 Yargıtay/Hukuk No: 19/2012
(Lefkoşa Dava No: 1277/2009)


Yüksek Mahkeme Huzurunda.



Mahkeme Heyeti : Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu



İstinaf eden : Ahmet Gürdağ, Aslanköy - Gazim-ağusa. (Davalı)

ile


Aleyhine istinaf edilen : Gürdağ Çakıl İşletmeleri Ltd. Haspolat
Kavşağı, Lefkoşa.
(Davacı)


-A r a s ı n d a.





İstinaf eden namına : Avukat Tevfik Mut hazır.
Aeyhine istinaf edilen namına : Avukat Hasan Esendağlı hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Bertan Özerdağ'ın 1277/2009 sayılı davada, 31.1.2012 tarihinde verdiği karara kar-şı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.



K A R A R


Hüseyin Besimoğlu : Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Davalı, süresinde isbat-ı vücut dosyalamadığı nedeniyle gıya-bında verilen hükmün iptali için dosyaladığı 6.7.2010 tarihli ihbarlı istidanın, Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından reddedilmesi üzerine, bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinafa ilişkin olgular özetle şöyledir.

Karar içerisinde,- İstinaf Eden, Davalı/Müstedi, Aleyhine İstinaf Edilen ise, Davacı/Müstedaaleyh olarak anılacaktır.

Davacı/Müstedaaleyh, Davalı/Müstedi aleyhine, 25.2.2009 tarihinde bir dava dosyalayarak, faiz ve dava masrafları ile birlikte 145,785.61 TL için hüküm ver-ilmesini talep etmiştir.

Dava celpnamesi, Davalı/Müstediye usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen, davada isbat-ı vücut etmediğinden, 10.4.2009 tarihinde, Davacı lehine Davalı aleyhine, 145,785.61 TL meblağ, onun üzerinden 29.12.2008 tarihinden ta-mamen tediye tarihine kadar yıllık %14 oranında faiz ve 4,081.50 TL dava masrafı için hüküm verilmiştir.

Davalı/Müstedi, 6.7.2010 tarihinde, bu istinafa konu ihbarlı istidayı dosyalayarak, gıyabında verilen hükmün iptalini talep etti.

Davacı/Müstedaaley-h, dosyaladığı itirazname ile, istida gereğince emir verilmesine itiraz etti.

İstidanın görüşülmesi safhasında, taraf avukatları aşağıdaki hususları ihtilâfsız olgu olarak kabul etti.

İhtilâfsız olgular, Mahkemeye sunulduğu şekliyle şöyledir:

"1. Hük-üm tarihi 10.4.2009
2. Davacı tarafından writ 27.04.2009 tarihinde
dosyalandı.
3. Davalı ile Davacı Avukatı Hasan Esendağlı takriben
Haziran 2009 tarihinde görüşme yaptı. Hüküm Davalının
bilgisine geldi. Davalı borcun miktarına itiraz -etti.
4. 25.12.2009 tarihinde icra, Davacı Avukatı tarafından
geri çekildi.
5. 30.12.2009 tarihinde, Davacı tekrar icra dosyaladı.
6. 10.2.2010 tarihinde, Davalı, Avukat Hasan
Esendağlı'ya, namına 3,000 TL'lik çek verdi.
7. 24.3.2010 ta-rihinde Avukat Tevfik Mut, Avukat tayin
edildiğine dair ihbar dosyaladı.
8. Davalı, 6.7.2010 tarihinde, set aside istidası
dosyaladı.

Set aside istidası maksatları bakımından Davalı/Müstedinin ilk nazarda müdafaa sebebi olduğu hususu kabul -edilir.

Davalı/Müstedi bölgesel yetki ile ilgili itirazını geri çeker."


Daha sonra istidayı dinleyen Lefkoşa Kaza Mahkemesi, kararında, özetle, Yargıtay/Hukuk 129/2010 Dağıtım 23/2011 sayılı içtihat kararını esas alarak, gıyapta verilen bir hükmün ipt-al edilebilmesi için, Müstedinin ilk nazarda makul bir müdafaasının olduğunun gösterilmesine ek olarak, hükmün iptal edilmesi halinde adaletsizlik olmayacağı hususunda mahkemeyi ikna etmesi gerektiğini, istidada Davalı/Müstedinin makul bir müdafaası olduğu-nun taraflarca kabul edildiğini, Davacı/Müstedaaleyhin hükmün iptal edilmesi neticesinde kendisine bir adaletsizlik olacağı hususunu Mahkemeye sunamadığını ifade ettikten, dolayısıyla hükmün iptali için gerekli iki kriterin meselede mevcut olduğunu tespit -ettikten sonra (Mavi 79), istidanın makul sürede dosyalanıp dosyalanmadığını incelemiş ve Davalı/Müstedinin takriben hükmü öğrendiği Haziran 2009 tarihinden itibaren uzun bir süre ve Avukat tayin ihbarından 3 ay sonra, 6.7.2010 tarihinde hükmün iptali isti-dası dosyaladığını, istidanın makul bir süre zarfında dosyalanmadığını belirterek, takdir hakkını istidanın reddi yönünde kullanmak suretiyle istidayı reddetmiştir.

Davalı/Müstedi, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin bu kararını istinaf etti.

İSTİNAF SEBEPLERİ: -

Davalı/Müstedi istinaf ihbarnamesinde 9 istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, tüm istinaf sebeplerini tek başlık altında incelemek mümkündür. Tek başlık altında inceleyeceğimiz istinaf sebebi şöyledir:

Muhterem Alt Mahkemenin, hükmün iptali istidasınd-a Müstedinin başarılı olması için gerekli olan iki kriterin ispat edildiği bulgusuna vardıktan sonra, makûl sürede dosyalanmadığı gerekçesi ile istidayı red ve iptal etmesi hatalıdır.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davalı/Müstedi Avukatı, istinaftaki -hitabında, özetle, isbat-ı vücut yapılmadığında tek taraflı olarak verilen hükümlerin iptal edilmesi için dosyalanan istidalarda belli bir süre aranmadığını, ana kriterler olarak belirlenen, ilk nazarda haklı bir müdafaanın bulunup bulunmadığı ve hükmün ip-tal edilmesi halinde karşı tarafa adaletsizlik yaratıp yaratmayacağı hususlarının ispat edilmesi gerektiğini, Alt Mahkemenin her iki kriterin ispatlandığı bulgusuna vardıktan sonra, üçüncü bir kriter üreterek istidanın dosyalanma süresinin makul olup olmad-ığını incelediğini, ilk nazarda haklı bir müdafaası olduğuna ve hükmün iptalinin karşı tarafa adaletsizik yaratmayacağı bulgusuna vardıktan sonra istidanın geç dosyalandığı gerekçesi ile istidayı reddederek Müstediye adaletsizlik yapıldığını, hukuk yargıla-masında amacın her zaman adaleti sağlamak olduğunu, dosyalanma süresinin adaletsizlik başlığı altında incelenmesi gerektiğini ama bunun yapılmadığını, haklı bir müdafaası olduğuna bulgu yapılan bir kişinin istidayı geç dosyalamış olması nedeniyle, ödediği -bir paranın ikinci defa ödenmesine olanak yaratılmasının adalet olamayacağını, borcun tamamıyla ödendiğini, bu şartlarda hükmü iptal etmenin takdir hakkına tabi olmadığını, zorunlu olarak kararın iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, iddialarını dayand-ırdığı içtihat kararlarına temas etmiştir.

Davacı/Müstedaaleyh Avukatı ise, özetle, Alt Mahkemenin doğru kriterler uygulayarak doğru sonuca vardığını, olgulardan anlaşılacağı gibi Müstedi hükmü öğrendikten, borca mahsuben para ödedikten ve Avukat tuttukt-an 3 ay sonra, hükmün iptali istidası dosyaladığını, hukuk yargılamasının böyle keyfi davranışları himaye etmediğini, aksi halde davayı kazanan bir davacının hükmün semerelerinden faydalanma ve elde ettiği hükmün sürekliliği konusunda güvende olamayacağını-, Alt Mahkemenin dikkate aldığı içtihat kararlarını huzurundaki meseleye doğru uyguladığını, Müstedinin istidasında haklı olmadığını ve istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

İNCELEME:

Olgular ve tarafların hukuki argümanlarını yukarıdaki şekil-de özetledikten sonra, tek istinaf başlığı altında ele alacağımız istinaf sebeplerini incelememiz gerekmektedir.

Muhterem Alt Mahkemenin, hükmün iptali istidasında Müstedinin başarılı olması için gerekli olan iki kriterin ispat edildiği bulgusuna vardıkt-an sonra, makûl sürede dosyalanmadığı gerekçesi ile istidayı ret ve iptal etmesi hatalıdır.

Huzurumuzdaki istinafa konu hükmün iptali istidası, Davalının isbat-ı vücut kaydı yapmaması nedeniyle gıyapta verilen hüküm üzerine dosyalanmıştır.

Hukuk Muhake-meleri Usulü Tüzüğü'nün 17. Emri, "isbat-ı vücut kaydı yaptırmakta kusur etme" başlığı altında, isbat-ı vücut kaydı yaptırmamanın sonuçlarını ve mahkemenin yetkilerini düzenlemektedir.

Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü E.17 n.10'a göre, bu emrin belirlenen -nizamları uyarınca bir hüküm verildiğinde, mahkemenin böyle bir hükmü uygun bir meselede adil sayacağı koşullarla iptal edilebileceğini düzenlemektedir.

Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'nün 26. Emri ise, layiha teatisinde kusur etmenin sonuçlarını ve mahke-menin böyle hallerde ne gibi yetkiler kullanabileceğini düzenlemektedir.

Aynı emrin 14. nizamına göre, bu emir uyarınca veya bu Tüzüğün öngördüğü diğer kurallar uyarınca verilen herhangi bir gıyabi hüküm, gerekli hallerde, mahkemenin dava masrafları konu-sunda veya diğer konularda koymayı uygun göreceği koşullara bağlı olarak, mahkeme tarafından iptal edilebilmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü E.17 n.10 ve E.26 n.14 altında, hükmün iptali için istida dosyalandığında, mahkemenin, huzurundaki istiday-a hangi kriterleri uygulayacağı Yargıtayın birçok kararında belirlenmiştir. Bu kararlardan çıkış noktası olarak kabul edebileceğimiz, Hukuk İstinaf 31/73 sayılı içtihat kararında, herhangi bir tarafın gıyabında hüküm verilebileceği haller, üç başlık altınd-a sıralanmıştır. Bunlar sırasıyla şöyle izah edilmiştir:

Davalının mahkemeye isbat-ı vücut kaydı yapmaması.
İsbat-ı vücut kaydı yapıldıktan sonra talep takriri veya müdafaa takririnin dosyalanmaması.
Duruşma esnasında herhangi bir tarafın hazır olmaması-.

Aynı kararda yukarıda belirtilen 1. ve 2. hallerden dolayı gıyapta verilen bir hükmün iptali istidasına ekli yemin varakasında, müstedinin, davada makul bir talebi veya müdafaası (affidavit of merits) olduğu hususunda bir iddia yapılması ve bu hususları-n ne olduğunun ayrıntılı bir şekilde belirtilmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

Alt Mahkemenin kriterler bakımından kararına esas aldığı Y/H 129/2010 D.23/2011 sayılı içtihat kararında, konu daha detaylı incelenmiş ve gıyapta hüküm alındığı zaman bu-nun iptali için mahkemenin takdir yetkisi olduğu belirtildikten sonra, bu takdir yetkisinin koşulsuz olduğu, takdir yetkisi kullanılırken yol gösterici kurallardan birinci kriterin, hüküm usule uygun bir şekilde temin edilmişse, müstedinin ilk nazarda maku-l bir müdafaası olduğunu gösteren yemin varakası dosyalaması, ikinci kriter olarak, hükmün iptal edilmesi halinde adaletsizlik olmayacağının belirlenmesi gerektiği açık surette ifade edilmiştir.

Yargıtay, konu kararda, mahkemenin takdir yetkisinin denetl-enmesi ile ilgili yol gösterici kural koyarak, şöyle demiştir:


"İstinaf Mahkemesi bir yargıcın takdir hakkına müdahale
etmemelidir. Meğer ki, hatalı davrandığına tatmin olsun. Ancak bu İstinaf Mahkemesinin Bidayet Mahkemesi yanlış bir prensip uygulama-dığı takdirde emri denetlenmeyeceği anlamı çıkarılmamalıdır. İstinaf Mahkemesi gerekirse olguları tekrar gözden geçirmeli ve takdirini kullanmalıdır ve bunu yapınca emri değiştirebileceği gibi iptal da edebilmeldir.
.......................................-.........................................................................."
Bir hükmün iptali takdir meselesidir. İstinaf Edenin, Bidayet Mahkemesinin bu takdir yetkisini hatalı bir şekilde kullandığını göstermesi gerekir ve İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahk-emesinin takdir hakkını yanlış kullandığına tatmin olması halinde ve takdirin aksi şekilde kullanılması gerektiğine kanaat getirmediği takdirde Bidayet Mahkemesinin emrini teyit etmelidir.


Buraya kadar iktibas edilenlerden anlaşılacağı gibi, hükmün ipta-li ile ilgili dosyalanan bir istidada, yargıcın takdir hakkını, yol gösterici kriterlere uygun olarak kullanıp kullanmadığına bakmamız gerekecektir. Bu istinafta, Davalı/Müstedi Alt Mahkemenin takdir hakkını kullanırken hata yaptığını ileri sürdüğüne göre,- Yargıtay olarak, Alt Mahkemenin takdir hakkını kullanırken doğru kriterleri uygulayıp uygulamadığını incelememiz, meselenin esasını teşkil edecektir.

Bu istinafta, Yargıcın takdir hakkını kullanırken dikkate alacağı yol gösterici kriterler bakımından, -Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'nde 2008 yılında yapılan ve 2009 yılında yürürlüğe giren değişikliğin, yemin varakasında yer alması gereken kriterlere olan etkisini öncelikle incelememiz gerekmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'nde yapılan değişikli-ğin E.17 n.10 veya Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'nün E.26 n.14 bakımından etkilenmeyen tek kriteri, takdir hakkı kullanılırken adaletsizliğin meydana gelip gelmeyeceğidir.


26.12.2008 tarihinde, Resmi Gazete'nin A:E 957 Ek III'ünde yayımlanan değişiklik- tüzüğü ile Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'ne dava yönetimi ilkeleri ve yetkileri getirilmiş, 30. emir değiştirilerek, talimat için celpname düzenlemesi yapıldıktan sonra, özellikle serian hüküm verme ve üzerilerine özel surette açıklama yapılan celpnamele-rle ilgili olarak savunmada bulunulmasına izin vermeyi düzenleyen 18. emirde esaslı değişiklikler yapılmıştır.

Orijinal İngilizce metinde, tüzük değişikliğinden önce, Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğünün E.18 n.1'in serian hüküm vermede müdafaa dosyalanmas-ı ile ilgili kıstas aynen şöyleydi:

" 18. 1) ..........................................
...........................And judgment for the
plaintiff may be given thereupon, unless the
defendant shall satisfy the court that he has a
- good defence to the action on the merits, or
disclose such facts as may be deemed sufficient
to entitle him to defend"

Yargıtay/Hukuk 6/76 sayılı içtihat kararında, bu madde şöyle yorumlanmıştır:

"Bu nizama göre davalının müdafaası olmadı-ğı hallerde
davacı mahkemeye müracaat ederek seri usülle hüküm talep edebilir, mahkeme de seri hüküm verebilir, meğer ki davalı, davada hakiki bir müdafaası veya müdafaa vermek için kendisini haklı gösterecek olguların var olduğu hakkında mahkemeyi tatmi-n etsin."


2008 yılında yapılan değişiklikle, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün E.18 nizam 1'i (A) ve (B) paragraflarına ayrılarak, her iki paragrafta, müdafaa verilebilmesi için aranan kıstas "gerçekten başarılı olma ihtimali" şeklinde düzenlenmiştir.- Bizim konumuz seri usulde hüküm verme olmadığından, sadece ilgili kısmı iktibas ile yetineceğiz. Şöyle ki:



"18(1) (A) Mahkeme;
Davalının davasını savunmasında veya ihtilaflı nokta üzerinde gerçekten başarılı olma ihtimali yoksa; ve
.............-..............................
Davalı aleyhine talebin tümü veya belirli bir ihtilaflı nokta için seri hüküm verebilir.

(B) (a) Davalının 2. emir 6. nizamı uyarınca,
üzerine özel surette açıklama yapılan bir
celpnameyle ilgil-i olarak ispat-ı vücut
kaydı yaptırdığı durumlarda ............ .
..........................................
..........................................

Bu durumda davalı, davanın esasına
ilişkin savunmasında gerçekten başarılı olma -ihtimali olduğuna dair mahkemeyi ikna etmediği takdirde, davacı lehine hüküm verebilir."


Değişiklik sadece 18. emirde olduğu gibi kalmamış, Emir
1 B n.3'te mahkemeye, bir layihayı iptal etme yetkisi verilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü E.1 B n.3-(2) (a)'da mahkemenin, müdafaa yapmak için makul sebepler ortaya koymadığı hallerde, layihayı iptal edebileceği belirtilerek, devamla, E.1 B n.3(7)'de:(i) Hukuksal ve olgusal yönden gerçekçi bir başarı olasılığı taşımadığında, (ii) Genel bir inkardan ibare-t olduğunda veya tutarlı bir olgusal beyan içermediğinde veya (iii) ortaya konan olgular, tutarlı ve doğru olsa dahi hukuken davadaki talebe müdafaa teşkil etmediğinde; müdafaanın E.1 B Nizam 3(2)(a) altında, yani müdafaa yapmak için makul sebep içermediği- kapsamında değerlendirilip layihanın iptal edilebileceği belirtilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Usulu Tüzüğü'nde 2009 yılında yürürlüğe giren tüzük değişikliği ile temel amaç belirlenmiş, davanın gecikmeksizin ve hakkaniyete uygun olarak en kısa sürede çözü-mlenmesi hedeflenmiştir. Bu amaca uygun olarak, yeni düzenlemede, hukuk prosedürünü kullanmak suretiyle davanın gecikmesine yol açacak yöntemlerin önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Yukarıdaki izahattan anlaşılacağı gibi, bir davada davalı, isbat-ı vücut kay-dı yaptırsa bile, dosyalayacağı müdafaasında gerçekten başarılı olma ihtimalinin bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde, mahkeme böyle bir müdafaayı iptal edebilir ve davacı lehine hüküm verebilir.

Dava yönetimi kurallarına tabi olsun veya olmasın, değiş-tirilmiş şekliyle tüzükte müdafaa takriri için aranan ölçütlerden birincisi ve en önemlisi gerçekten başarılı olma ihtimali'dir. Hal böyleyken, bu ölçütü, isbat-ı vücut dosyalamadığı nedeni ile aleyhinde tek taraflı hüküm verilen davalılardan hariç tutamay-ız.

Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğü'ndeki değişiklik, mehaz Anglo-Sakson hukukunun uygulandığı İngiltere ve Commonwealth ülkelerinde de gerçekleştirilmiş ve benzeri hallerde uygulanacak prensipler hükme bağlanmıştır.

Hükmün iptalinde uygulanacak prensip-ler (Setting aside on the merits), Thorn Plc v Macdonald (1999) CPLR 660 davasında, İngiliz Temyiz Mahkemesi prensipleri şöyle sıralanmıştır:

"a) While the length of any delay by the defendant must be
taken into account, any pre-action delay is
- irrelevant.
Any failure by the defendant to provide a good explanation for the delay is a factor to be taken into account, but is not always a reason to refuse to set aside.
c) The primary considerations are whether there is a defence with a real pros-pect of success, and that justice should be done. The question whether there is a defence with real prospect of success is the same on applications for summary judgment.
Prejudice (or the absence of it) to the claimant also has to be taken into account."
-

Yukarıdakilere göre:

Davalıdan kaynaklanan herhangi bir gecikmenin süresi
(uzunluğu) dikkate alınmalıdır. Dava öncesi gecikmenin
önemi yoktur.

Davalının gecikme için iyi bir izahat vermemesi
dikkate alınır. Ancak bu durum, her zaman
- hükmün iptalini reddetmek için sebep teşkil
etmeyebilir.

Birincil faktör, ortada gerçekten başarılı olma
ihtimali bulunan müdafaanın olduğu ve adaletin
gerçekleşmesidir. Gerçekten başarılı olma ihtimali
bulunan bir müdafaanın olup -olmadığı sorusu seri hüküm
almak için dosyalanan istidadaki gibidir.

d) Davacıya haksızlık meydana gelmesi veya gelmemesi de
dikkate alınmalıdır.

Görülebileceği gibi, gıyapta verilen bir hükmün iptali için, gecikme, davalının gecikmedeki rolü- ve davacıya haksızlık olup olmayacağı önemli unsurlar olmakla birlikte birincil faktör, gerçekten başarılı olma ihtimali bulunan bir müdafaanın olup olmadığı ve adaletin gerçekleşmesidir.

"Gerçekten başarılı olma ihtimali" kriterinin manası ile ilgili -International Finance Corporation v Utexatrica Sprl (2001) CLC 1361, davasında şöyle denmiştir:

"It was stated that the test having a real prospect of
success means that the prospects must be better than merely arguable."


Açıklanan teste göre, gerç-ekten başarılı olma ihtimalinin manası, böyle bir ihtimalin sadece tartışılabilir olmaktan daha iyi olması gerektiğidir.

Gerçekten başarılı olma ihtimali ölçütü ile birinci kriter, ilk nazarda makûl müdafaa seviyesinden, seri usulde hüküm alma seviyesin-e yükseltilmiştir. Nitekim, İngiltere Temyiz Mahkemesi ED. And F Man Liquid Products Ltd. v Patel (2003) EWCA Civ 472 The Times, 18. April 2000 davasında, gerçekten başarılı olma ihtimalinin tespitinde, seri hüküm (Summary Judgement) istidalarındaki testin- aynısının uygulanacağı açık surette belirtilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nde yapılan 2008 Değişikliğinin, bizdeki durumu da tamamen benzer hale getirdiği açıktır.

Bu durumda, Alt Mahkemenin kararına esas aldığı ve taraf Avukatlarının üzerind-e durduğu Yargıtay/Hukuk 129/2010 D.23/2011 sayılı içtihat kararının belirlediği kriterlerin, yeni duruma engel teşkil edip etmeyeceğini belirlememiz gerekmektedir.

2008 Değişikliği ile Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'ndeki E.17 n.10 ve E.26 n.14'te herh-angi bir değişiklik yapılmış değildir.

Her iki emrin ilgili nizamları incelendiğinde, mahkemeye, uygun bir meselede (may in a proper case) uygun göreceği adil koşullarla hükmü iptal etme veya değiştirme yetkisinin verildiği görülmektedir.

Bu durumda, t-üzük değişikliğinden sonra oluşan koşulların ve yeni kriterlerin tüzükteki temel amaca uygun olarak düzenlenmesi, yorumlanması ve paralellik içerisinde yürütülerek önündeki uygun meseleye uygulanması Yargıtayın yetkisine giren hususlardır ve bu anlamda her-hangi bir engel bulunmamaktadır.

Alt Mahkemenin referans aldığı mezkur içtihat kararındaki meselede, istinaf edenin ilk nazarda makul bir müdafaası bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve istinafı reddedilmiştir. Konu içtihat kararı, huzurumuzdaki istinaf bakı-mından, tüzük değişikliğinin getirdiği yeni kriterleri belirleyip meseleyi değerlendirmemize engel teşkil etmediği gibi, sonucu bakımından da emsal değildir.

Buna göre, 2008 tüzük değişikliğinden sonra gıyapta verilen bir hükmün iptali istidasında, mahke-menin takdir hakkını kullanırken uygulayacağı kriterleri daha önce belirttiğimiz hususlar ışığında, aşağıdaki şekilde saptarız:

A. Davalının müdafaasında gerçekten başarılı olma
ihtimalinin bulunup bulunmadığı;
B. Hükmün iptal edilmesi halinde, ad-aletsizlik olup
olmayacağı;
C. Yargıç takdir hakkını kullanırken, yukarıda A ve B
paragraflarında belirlenen kriterlerin bulunduğuna,
müstedi tarafından ikna edilmesi gerekir. Bu nedenle
dosyalanacak yemin varakasında, müdafaanın ger-çekten
başarılı olma ihtimalinin bulunduğunu gösteren
hususlara, hazır bulunmama nedenlerine ve hükmün iptal
edilmesi halinde adaletsizlik olmayacağına ilişkin iyi
bir nedenin olduğuna ayrıntılı şekilde yer
verilmelidir. Yemin vara-kasında, sadece gerçekten
başarılı olma ihtimali vardır veya hükmün iptal
edilmemesi adaletsizlik yaratacaktır şeklinde iddiada
bulunmak yeterli değildir.
D. Gıyapta verilen bir hükmün iptali istidasında
m-üdafaanın gerçekten başarılı olma ihtimali
değerlendirilirken, HMUT E.18'deki ölçütün aynısı
uygulanır.

Yukarıda belirlenen kriterler ışığında, huzurumuzdaki istinafı inceleyip değerlendirecek olursak;

Daha önce ifade ettiğimiz gibi, -Yargıtay, yargıcın takdir hakkına, hatalı davrandığı veya yanlış prensip uyguladığı konusunda tatmin olmadıkça müdahale etmez.

Alt Mahkeme kararından görüleceği gibi, Mahkeme, set aside istidası bakımından, Davalı/Müstedinin, ilk nazarda müdafaa sebebi o-lduğunu ihtilâfsız olgu olarak kabul etmiştir.

Yargıcın kendi takdir hakkını kullanırken test edeceği bir kriteri, tarafların uzlaşması ile ihtilâfsız olgu olarak kabul etmesi hatalıdır. Tarafların uzlaşarak kriter belirlemeleri Yargıcın takdir hakkını o-rtadan kaldıran bir durumdur. Taraflar sadece olgularda uzlaşabilirlerken, mevcut olguların, Davalı/Müstedi bakımından gerçekten başarılı olma ihtimali olan bir müdafaa teşkil edip etmediğine, ancak mahkeme karar verebilir.

Alt Mahkemenin, kararında, Dav-alı/Müstedinin set aside maksatları bakımından müdafaası olduğuna dair hangi hususları dikkate alarak bulgu yaptığına ilişkin herhangi bir saptaması yoktur. Ancak bu bulgu istinaf konusu edilmediğinden, bu konu üzerinde daha fazla durmayı gereksiz görürüz.-

Davalı/Müstedi Avukatı, istinafındaki hitabında, Alt Mahkemenin adaletsizlik kriterini incelerken, makul süreyi ayrı değerlendirerek yeni kriter koyduğunu, bu hususu adaletsizlik kriteri altında incelemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Alt Mahkeme, ikin-ci kriter olarak adaletsizlik olup olmadığını incelerken, Davacı/Müstedaaleyhin hükmün iptal edilmesi neticesinde kendine bir adaletsizlik yaratılacağı hususunda bir iddia yapmış olmasına rağmen, "bu durumun olgusal olarak ne şekilde gerçekleşeceğini ve ne- gibi bir adaletsizliğe uğrayacağını Mahkemeye sunmuş değildir" diyerek (Mavi 79) hükmün iptal edilmesi halinde, Davacıya adaletsizlik olmayacağı sonucuna ulaşmıştır.

Her şeyden önce, gıyapta verilen bir hükmün iptali istidasında, öncelikle, böyle bir mü-racaatta bulunan tarafın, hükmün iptal edilmesi halinde herhangi bir adaletsizlik olmayacağına dair mahkemeyi ikna etmesi gerekmektedir.

Alt Mahkemenin bulgusuna referans gösterdiği, Yargıtay/Hukuk 95/85 D.6/86 sayılı içtihat kararında, hükmün iptal edil-mesiyle karşı tarafa ne gibi bir adaletsizliğin olacağının kararda belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Alt Mahkemenin, kararında, neden adaletsizlik olmayacağına ilişkin somut bulgusu olmadığı gibi, kararında ikna yükümlülüğünü doğrudan Davacı/Müste-daaleyhe yükleyen Mahkeme, prensibi hatalı uygulamıştır.

Bununla birlikte Alt Mahkeme, kararında, huzurundaki meselede her iki kriterin mevcut olduğu bulgusuna vardıktan sonra, Davalı/Müstediye atfedilebilecek sebeplerle, istidanın makûl bir süre zarfınd-a dosyalanmadığı gerekçesi ile istidayı reddetmiştir.

İstidanın dosyalanmasındaki gecikme, gecikmede davalının rolü, dosyalanan sürenin makûl olup olmadığı, adaletsizliğin test edileceği ikinci kriterde dikkate alınması gereken hususlardır.

Adalet kav-ramı, sadece davalı bakımından değil, aynı ölçüde davacı bakımından da eşit koşullar altında değerlendirilir.

Mahkemeden temin edilen bir hükmün semerelerinden faydalanmak ve hükmün sağladığı güvenceden yararlanmak, davacının hakkıdır. Keza bir davada, d-avalının kendisini müdafaa etmesi ve edebilmesine fırsat tanınması aynı ölçüde önemlidir. Bu nedenle usul kurallarının uygulanmasında keyfilik himaye görmez.

Huzurumuzdaki istinafa konu istidada, sunulan şahadet ve olgulardan görülebileceği gibi, Davalı/-Müstedi, hükmün alındığını öğrenmesi üzerine gereğini yapıp mahkemeye müracaat etmek yerine, önce Davacı ile irtibat kurmuş, belli bir süre geçtikten sonra tuttuğu Avukat vasıtası ile görüşmelerini sürdürmüş, hükümlü borca mahsuben masraflara karşılık karş-ı tarafa ödemede bulunmuş ve neticede 1 yılı aşkın bir süre sonra hükmün iptali için mahkemeye başvurmuştur.

Davalı/Müstediden kaynaklanan ve makul izahı olmayan gecikmenin sorumluluğunu Davacı/Müstedaaleyhe yüklemek adil değildir. Dolayısıyla, Alt Mahk-eme, gecikme konusunu adaletsizlik kriterinde incelememekle hata yapmış olmasına rağmen, istidanın makul bir sürede dosyalanmadığına ve geç kalındığına ilişkin bulgusunun hatalı olmadığı anlaşılmaktadır. Mevcut olgulara göre, Alt Mahkeme, Davalı Müstedinin- istidasını reddetmekle hata etmemiştir. Alt Mahkemenin huzurundaki olgular, hükmün iptalini gerektirecek kriterlerden yoksun olduğundan, istinafın reddi gerekmektedir.


SONUÇ:

Netice itibarıyla istinaf reddedilir.
Masraf emri verilmez.



Hüseyin Be-simoğlu Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu
Yargıç Yargıç Yargıç



8 Aralık, 2014











18






Full & Egal Universal Law Academy