-D. 54/2017 Yargıtay/Hukuk No: 184/2016
(Lefkoşa Dava No: 3904/2015)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf eden: Elmak Co. Ltd. - Lefkoşa
- (Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen: No.1- Cemal Tuğcan, Lefkoşa
No.2- Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürlüğü vasıtasıyla KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
(Dav-alılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Oktay Feridun adına Avukat Arkun Zeka
Aleyhine istinaf edilen No.1 namına: Avukat Ayfer Şefik
Aleyhine istinaf edilen No.2 namına: Savcı Gözdem Çelik-er

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Alev Ulunay'ın 3904/2015 sayılı davada, 15.12.2016 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç- Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Bu istinaf, Alt Mahkemenin 15.12.2016 tarihli istidanın ret ve iptal kararından yapılmıştır. Bu istinafta Davacı/Müstedi/İstinaf Eden sadece Davacı, Davalı No.1/Müstedialeyh/Aleyhine İstinaf Edilen sadece Dava-lı No.1, Davalı No.2/Müstedialeyh/Aleyhine İstinaf Edilen sadece Davalı No.2 olarak anılacaktır.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR

İstinafa konu olguları şöyle özetledik:

Davacı kayıtlı bir limited şirkettir ve Gönyeli'de kain iki parsel taşınmazın kayıtlı -mal sahibidir.

Davalı No.1 ise, Davacının mal sahibi olduğu parsellere komşu iki parsel taşınmazın kayıtlı mal sahibidir. Davalı No.2 ise Tapu ve Kadastro Dairesidir.

Davalı No.1 mal sahibi olduğu taşınmazların üzerine 3 blok halinde apartman, Davac-ı ile komşu olduğu arazi sınırına ise duvar inşa etmiştir. Davalı No.1, bahse konu inşaatlar için final approval - nihai tasvip belgesini yetkili belediyeden temin etmiştir.

İstidaya konu davanın ihtilaf konusu olmayan diğer olguları şöyledir:

Tapu v-e Kadastro Dairesi tarafından 26.3.2015 tarihinde yapılmış olan sınır tespit ölçümünde, Davalı No.1'in inşa ettiği bahçe duvarının Davacının arazisinde olduğu, bahçe duvarının Davacının arazisini ihlal ettiği, Davacıya ait her iki arazinin de Davalı No.1 t-arafından inşa edilen duvar vasıtasıyla ihlal edildiği tespit edilmiş, Davalı No.1'in inşa ettiği bir apartmanın ise yasal olarak komşu sınırdan bırakılması gereken 10 ayaktan daha yakın bir mesafede inşa edildiği ve bahse konu apartmanın Davacının sınırın-dan takriben 1.54 metre, yani yaklaşık 5 ayak mesafede olduğu ölçülmüştür.

Davacı bu tespite binaen, Davalı aleyhine huzurumuzdaki davayı dosyalayarak, ihlale konu bahçe duvarının ve söz konusu apartmanın yıkımını ve Davacının bu ihlal nedeniyle uğramış- olduğu zarar-ziyanın tazminini talep etmiştir.

Davacı bu dava altında, 4.5.2015 tarihinde bir istida dosyalamış ve istidasında söz konusu inşaatlara konu apartman dairelerine müstakil koçan ısdar edilmesini men eden bir emir talep etmiştir.

Alt Mahk-eme, tek taraflı yapılan bu başvuruyu ele alarak, 6.5.2015 tarihinde talep edildiği şekilde, tek taraflı bir emir ısdar etmiştir.

İstida ve emrin Davalılara tebliğinden sonra itirazname dosyalanmış, istidayı dinleyen Alt Mahkeme Davacının ilk nazarda -davasında haklı olduğuna dair belirtiler olmadığına, karara bağlanması gereken konunun ciddi olmadığına ve Davacının telafisi imkansız zarar-ziyana düçar kalacağına kanaat getirmediğine bulgu yaparak, istidayı ret ve iptal etmiş ve Davacının Davalıya 3000 -TL masraf ödemesine emir vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacının istinafında 8 istinaf sebebi olmakla birlikte, istinaftaki hitabında istinafını 2 başlık altında toplamıştır. Davacının istinafı aşağıdaki gibidir:

Muhterem Alt Mahkeme, Davacının ara emri- prensipleri uyarınca davada karara bağlanması gereken konunun ciddi olmadığına ve haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığına ve Davacının davasında telafisi imkansız veya çok güç bir zarar-ziyana uğramasının söz konusu olmadığına bulgu yaparak istida ve- emri iptal etmekle hata yaptı.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacı aleyhine masraf emri vermekle hata yaptı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Davacı Avukatın istinaftaki hitabında ileri sürdüğü argümanlar özetle şöyledir:

Davalı No.1, Davacının sınırını, -sınıra duvar inşa etmekle ihlal etmiş, apartman bloğunu da sınırda bırakılması gereken yasal mesafeden yakın inşa ederek tecavüzde bulunmuş ve Davacıyı zarar-ziyana düçar bırakmıştır. Davalı No.1'in inşa ettiği binalar nedeniyle, Davacının taşınmazını geli-ştirmesi engellenmiştir.

Davacının yukarıda belirtilen iddialara dayandırdığı ihtilaf ciddi olmakla birlikte, karara bağlanması gereken konunun ciddi olmadığına bulgu yapan Alt Mahkeme hatalı bir karar üretmiştir.

Davacı davasında ilk nazarda haklı o-lduğunu gösteren şahadet ve emareler sunmuş olmasına karşın, Alt Mahkeme Davacının, Davalı No.1'in inşa ettiği binaların final approval belgesini veya nihai tasvip iznini iptal ettirmeden dava açamayacağına bulgu yaparak final approval iptal ettirilmeden d-osyalanan davada Davacının haklı olduğuna dair belirtiler olamayacağına ve olmadığına da bulgu yapmakla hata yapmıştır.

Davacı istidasında ve ekli yemin varakasında, talep edildiği şekilde emir verilmemesi durumunda müstakil koçanların çıkarılacağını, b-öyle bir durumda 3.kişilere devir veya satışının yapılabileceğini ileri sürmüş, Alt Mahkeme ise, Davacının telafisi imkansız bir zarara uğrayacağını söylemenin mümkün olmadığına bulgu yapmakla hata yapmıştır. Mahkeme bu hatalı bulgusundan hareketle verilen- tek taraflı emri iptal etmiştir.

Alt Mahkemenin huzurundaki olgular, ara emri prensipleri ile ilgili gerekli tüm unsurların mevcut olduğunu ortaya koymaktaydı ve verilen tek taraflı emrin bu nedenle dava sonuna kadar kesinleştirilmesi gerekmekteyd-i. Alt Mahkeme bu sonuca ulaşmayarak istidayı ret ve iptal etmekle hata yapmış ve hatalı bir karar vermiştir.

Alt Mahkeme yapmış olduğu bulgularla davayı da neticelendirmiş ve ara emri prensiplerinin dışına çıkarak hatalı bir karar vermiştir. Alt Mahkem-e masraf emri vermekle de hata yapmıştır.

Belirtilenlerle istinafın kabul edilerek Alt Mahkemenin kararının iptal edilmesi ve verilen tek taraflı emrin dava sonuna kadar yürürlükte kalmasına yönelik emir verilmesi gerekmektedir.

Davalı No.1 Avukatının- hitabını ise şöyle özetledik:

Davacının davasında ilk nazarda haklı olduğuna dair belirtiler yoktur.
Tarafların sunduğu şahadetten Davalının ihtilaf konusu binalar ile ilgili final approval aldığı ihtilafsızdır. Davacı, yetkili makam tarafından Davalı- No.1'e verilmiş final approval belgesini ve/veya nihai tasvip ve/veya iznini iptal ettirmeden bu davayı ileri götüremez. Verilen izin ayrı bir idari işlem olup dava konusu yapılması gerekirdi.

Davacının davasında sınır ihlaline konu tek husus bahçe -duvarıydı ve Davalı bu dava dosyalandıktan sonra bu duvarı yıkmış, ihlali sonlandırmış, bu davaya konu edilebilecek sınır ihlali kalmamıştır. Sınıra yakın inşa edilmiş bina bir sınır ihlali teşkil edemez. Dolayısıyla Davacının davasında haklı olduğuna dair- belirtiler bulunmamaktadır.

Davacının telafisi imkansız zarar