-D. 29/2015 Yargıtay/Hukuk 183/2012 (Girne Dava No: 36/2009)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Emine Dizdarlı,Gülden Çiftçioğlu.

İstinaf eden: Pembe Karaaziz, Ozanköy-Girne.
(Davacı)

- ile -

Ale-yhine istinaf edilen:Dayanışma Turizm Ltd.Girne.
(Davalı No.2)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ünsal Çağda ve Avukat Utku Çağda
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Emine Dağyaran.

Girne Kaza Mahkemesi Yargı-cı Melek Esendağlı'nın 36/2009
sayılı davada, 24.10.2012 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

---------------

K A R A R

Ahmet Kalkan :İstinaf Eden/Davacı, Girne Kaza Mahkemesinin, 24.10.2012 tarihinde verdiği -hükmüne karşı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf Eden/Davacı (bundan böyle sadece Davacı), Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar (bundan böyle sadece Davalı No.1 ve No.2) aleyhine açtığı dava tahtında iş akti ve toplu sözleşmenin -ihlalinden kaynaklanan tazminat talep etti.

Davalılar ayrı ayrı dosyaladıkları Müdafaa Takrirlerinde Davacının herhangi bir miktarda tazminat almaya hakkı olmadığını iddia ederek, davanın ret ve iptalini talep ettiler.

Alt Mahkemenin bulgularına göre,- olgular şöyledir:

Davacı, "Dome Hotel" olarak bilinen işletmede takriben 1987 yılında çalışmaya başladı.

Davacının Dome Hotel'de çalışmaya başladığı tarihten, takriben 15.5.2008 tarihine değin, konu otel Davalı No.1 Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dair-esi tarafından işletilmekteydi.

Davalı No.1 ile Turizm Emekçileri Sendikası arasında yapılan son toplu iş sözleşmesi, 24.4.2006 tarihinde imzalanan Emare No.1 Toplu İş Sözleşmesidir.

Emare No.1 Toplu İş Sözleşmesinin imzalandığı tarihte, Davacı, Dome- Hotel çalışanı olarak bu sözleşmenin kapsamında idi.

Dome Hotel olarak bilinen iş yerinin işletilmesi, Emare No.6 "İşletme Mukavelesi" ile Davalı No.1 tarafından, 15.5.2008 - 14.5.2018 tarihleri arasındaki dönemi kapsayacak şekilde, 10 yıllığına Davalı- No.2'ye devredildi.

Davacı, devrin yapıldığı 15.5.2008 tarihi itibarıyla mezkur iş yerinde çalışıyordu.

Davacı, Davalı No.2'nin işletmeyi devraldığı 15.5.2008 tarihinden sonra, mezkûr iş yerinde çalışmaya devam etti.

Davalı No.2, 4.12.2008 tarihli -yazı ile Davacıya, Disiplin Kuruluna sevkedildiğini ve Kurul toplanıncaya kadar ücretsiz izinli olduğunu bildirdi.

Daha sonra, 15.12.2008 tarihli yazı ile Davacıya, Disiplin Kurulu tarafından 4.12.2008 tarihinden itibaren işine son verildiği bildirildi.
-
Huzurundaki olguları değerlendiren Alt Mahkeme, Davacının, Davalı No.2 nezdinde muhasebe şefi olarak görev yaptığına, son aldığı brüt maaşın 2502 TL, net maaşın 1774 TL olduğuna, işten çıkarma ile ilgili düzenlemenin Emare No.1 Toplu İş Sözleşmesi hükümle-rinde belirlendiğine, buna göre Davacının iş akdinin haksız feshedildiğine, Davalı No.2'den ihbar tazminatı ve haksız fesih tazminatı almaya hakkı olduğuna, işten ayrıldığı 4.12.2008 tarihi itibarıyla 6 ay 19 gün çalışmış olduğuna, süresi belirsiz hizmet a-kti ile çalışan Davacının 3 haftalık ihbar tazminatının 1241.80 TL, haksız fesih tazminatının 3725.40 TL olduğuna bulgu yaptıktan sonra, Davacı lehine Davalı No.2 aleyhine:

1241.80 TL ihbar tazminatı,
1241.80 TL üzerinden ve 4.1.2009 tarihinden tamamen te-diyeye değin yasal faiz,
3725.40 TL haksız fesih tazminatı,
3725.40 TL üzerinden, 4.1.2009 tarihinden itibaren tamamen tediyeye değin yasal faiz ve 3500 TL dava masrafı için Hüküm ve Emir vermiştir.

Davacı, Davalı No.1 sorumluluğundaki kıdem tazminatının -tamamen ödenmiş olduğunu kabul ederek, Davalı No.1 aleyhindeki davayı 23.6.2011 tarihinde geri çekmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı, istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmüş, istinafın duruşmasında, masraflarla ilgili 5'inci istinaf sebebini- geri çekmiştir. Davacının istinaf sebeplerini özetleyerek, aşağıdaki gibi ele almak mümkündür.

1. Muhterem Bidayet Mahkemesi, 1987 yılında Dome Hotel'de
çalışmaya başlayan ve Emare No.1 Toplu İş Sözleşmesi ile aynı iş yerinde iş ilişkisi devam eden Da-vacının hizmet süresi 5 yıldan fazla sürmüş olduğu halde, Davalı No.2 tarafından 15.5.2008 tarihinde istihdam edildiğine, hizmet süresinin 15.5.2008 tarihinde yeniden başlayıp 4.12.2008 tarihine kadar sürdüğüne ve buna dayanarak statüsünün, çalışma süresi -6 aydan 1 yıla sürmüş işçi olduğuna bulgu yapmakla hata etti.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi, ihbar ve haksız fesih
tazminatlarının hesaplanmasında Davacının brüt maaşını
esas almamakla hata etti.
3. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Da-vacının 13. Maaş ve
Bayram İkramiyesi taleplerini reddetmekle hata etti.
4. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının sunduğu şahadeti
tercih etmemekle, Emare No.1 ile ekindeki Emare No.5'e
değer vermemekle hata etti.

T-ARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Taraf Avukatlarının istinaf sebepleri ile ilgili iddia ve argümanlarını ana başlık altında şöyle özetleyebiliriz:

Davacı Avukatı hitabında, özetle: Alt Mahkemenin bulgularına değindikten sonra Emare No.1 Toplu İş Sözleşmes-inin 17. maddesinde iş yerinde çalışacak her işçinin yazılı iş akdi ile işe alınacağının yazıldığını, Alt Mahkemenin huzurunda yazılı iş akti olmamasına rağmen Davacıyı yeni istihdam edilen işçi olarak kabul ettiğini, konu Toplu İş Sözleşmesinin 23. maddes-inde "kadrolu işçilerin hizmet süreleri işe başladıkları tarihten hesaplanır" demesine rağmen, Davacının özlük haklarını, yeni istihdam edilmiş işçi gibi değerlendirdiğini, Toplu İş Sözleşmesinin 42. maddesine göre, 1.1.1997 tarihinden itibaren kıdem tazmi-natının ne şekilde uygulanacağının yazıldığını, buna göre işçinin işe giriş tarihinin esas alınması gerektiğini, kıdem tazminatının ödenmesinin iş akdini ortadan kaldırmadığını, dolayısıyla Davacının hizmet sürelerinin hatalı değerlendirildiğini, Davacıya -işten durdurulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı ödenmediğini, Emare No.6 İşletme Mukavelesinde bu hususların ne şekilde çözümleneceğinin belirtildiğini, Emare No.6 İşletme Mukavelesinin hükümlerinin işçi aleyhine yorumlanamayacağını, aksine hüküm bulunmad-ığı müddetçe İş Yasası'nın 19(A) maddesindeki altında işçinin geçmiş hizmetlerinden yeni işverenin sorumlu olacağını, dolayısıyla Alt Mahkemenin dikkate aldığı çalışma süresinin hatalı olduğunu, Davacının 5 yıldan uzun süreli çalışan olarak değerlendirilme-si gerektiğini, bunun dışında tazminatları brüt maaşı üzerinden hesaplamayan Alt Mahkemenin hata yaptığını ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etti.

Davalı No.2 Avukatı hitabında özetle, Alt Mahkemenin kararında hata olmadığını, Emare No.6 İşletme Mu-kavelesi ile Davacının haklarının korunduğunu ve 15.5.2008 tarihine kadar kazanılmış tüm kıdem tazminatını aldığını, bu nedenle Davalı No.1 aleyhindeki davayı geri çektiğini, kıdem tazminatını alan Davacının Davalı No.1'in çalışanı olarak işine son verilme-sini kabul ettiğini, bu bağlamda İş Yasası'nın 19A maddesi haklarının korunduğunu, bunun aksine bir uygulama olması halinde Davacının iki kez kıdem tazminatı almış olacağını, Alt Mahkemenin tazminat hesaplamalarında hata olmadığını ileri sürerek, istinafın- reddini talep etti.

İNCELEME :

İstinaf sebeplerini aşağıdaki gibi sırasıyla inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Bidayet Mahkemesi, 1987 yılında Dome Hotel'de çalışmaya başlayan ve Emare No.1 Toplu İş Sözleşmesi ile aynı iş yerinde iş ilişkisi devam ed-en Davacının hizmet süresi 5 yıldan fazla sürmüş olduğu halde, Davalı No.2 tarafından 15.5.2008 tarihinde istihdam edildiğine, hizmet süresinin 15.5.2008 tarihinde yeniden başlayıp 4.12.2008 tarihine kadar sürdüğüne ve buna dayanarak statüsünün, çalışma sü-resi 6 aydan 1 yıla sürmüş işçi olduğuna bulgu yapmakla hata etti.

Hizmet akitlerinde fesih bildiriminin ne şekilde olacağı, 22/1992 sayılı İş Yasası'nın 12'inci maddesinde düzenlenmiştir. Yasanın 12. maddesi aynen şöyledir:

12.(1) Süresi belirli olma-yan hizmet akitlerinin feshinden
önce durumun diğer tarafa yazılı olarak
bildirilmesi zorunludur.
(A) Her iki taraf için de geçerli olmak koşuluyla,
deneme süresini tamamlamış bir işçi için hizmet
akdi aşağıda öngörülen koşull-ara bağlı olarak
feshedilebilir.
Hizmet süresi en çok altı ayı sürmüş olan bir işçi için,bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak bir hafta sonra,
Hizmet süresi altı aydan bir yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılma-sından başlayarak üç hafta sonra,
Hizmet süresi bir yıldan iki yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
(ç) Hizmet süresi iki yıldan beş yıla kadar sürmüş
olan işçi için, bildirimin diğer -tarafa
yapılmasından başlayarak beş hafta sonra,
Hizmet süresi beş yıldan fazla sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra.
(B) Yukarıdaki A bendinde belirtilen süreler asgari
olup, s-özleşme ile artırılabilir.
(C) Bu fıkrada belirtilen bildirim zorunluluğuna
uymayan taraf yukarıdaki (A) bendinde belirtilen
sürelere ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek
zorundadır.
(Ç) İşveren, işç-inin yukarıdaki (A) bendinde öngörülen
ihbar sürelerine ait ücretini peşin vermek
suretiyle hizmet akdini feshedebilir.
Ancak, böyle bir ücretin peşin olarak ödenmiş
olması,işverene gerekçesiz olarak hizmet akdini-
feshetme hakkı vermez.
(2) (A) Süresi belirli olan hizmet akitlerinin süresi sona
erdiğinde feshedilip edilmeyece