-D.56/2017

Yargıtay/Hukuk No: 181/2016
(Girne Dava No: 101/2009)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA

Mahkeme Heyeti:Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden: Erkan Kilim, Defne Sokak, No.12, Lapta -Girne
- (İlgili Şahıs)

ile

Aleyhine istinaf edilen: No. 1- Yusuf Mulladayılar,
Karaoğlanoğlu Sokak, No.7,
Küçük Kaymaklı, Lefkoşa
No. 2-- Ayşe Mulladayılar,
Karaoğlanoğlu Sokak, No.7,
Küçük Kaymaklı, Lefkoşa.
(Davacılar)

A r a s ı n d a

İstinaf eden namına: Avukat Kıyme-t Reva Rahvancıoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Peyman Erginel.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Nüvit Gazi'nin, 101/2009 sayılı davada, 23.11.2016 tarihinde verdiği karara karşı Erkan Kilim tarafından yapılan istinaftır.

-

-----------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacı/Müstedi No.1 ve 2'nin (Aleyhine İstinaf Edilen), Girne Kaza Mahkemesinde,- Davada taraf olmayan Erkan Kilim (Bundan böyle Erkan Kilim olarak anılacaktır) aleyhine, 101/2009 sayılı davada Mahkemenin 23.11.2016 tarihinde verdiği emirden dolayı, Erkan Kilim (İstinaf Eden) tarafından yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR:

Alt Ma-hkeme huzurundaki olgulara göre, 101/2009 sayılı davada, Girne Kaza Mahkemesinin verdiği karar ile ilgili olarak 26.6.2015 tarihinde Yargıtay/Hukuk 144/2012 D.28/2015 sayılı kararında verdiği hüküm ile Yargıtay, Mukabil İstinafı kabul ederek, Alt Mahkemeni-n 3.8.2012 tarihinde Davacı No.1 ve No.2 lehine Davalı No.1 ve 2 aleyhine verdiği hükmü aşağıdaki şekilde tadil etmiştir:

"Davacılar lehine ve Davalılar aleyhine müştereken ve/veya münferiden Davalıların ve/veya ajanlarının ve/veya vekillerinin ve/veya h-izmetkârlarının ve/veya aile efradının Davacıların kayıtlı mal sahibi oldukları Lapta Tınaztepe Mahallesinde Koçan No.1834, Pafta Harita No XI.18.W 2 Parsel No.269 ve 270'de kain taşınmaz mallarına yapılan 1500 ayak karelik tecavüzün kaldırılmasına ve bu b-ağlamda tecavüz edilen 1500 ayak karelik alanın Davalılar tarafından tahliye edilip, ilgili alanda var olan binanın yıkımına emir verilir".

Alt Mahkeme huzurundaki dava dosyasına göre, Davacılar 8.1.2016 tarihinde tek taraflı bir istida dosyaladılar. İşb-u istidaya ekli yemin varakasında, Davacılar Davalıların Alt Mahkemenin hükmünü istinaf etmekle birlikte, hükmün icrasını engellemek için, istinaf sonuçlanmadan evlerinin tapusunu yakın dostları ve ajanları Erkan Kilim'e devrettiklerini,

Mahkeme Hükmünü-n Erkan Kilim'e 8.12.2015 tarihli emir ile Lapta'daki evinin kapısının altından atılmak suretiyle 11.12.2015 tarihinde mahkeme emrine uygun olarak tebliğ edildiğini, Erkan Kilim'in mahkeme hüküm ve emrine bugüne değin riayet etmediğini iddia ile Erkan Ki-lim aleyhine konu 1500 ayakkarelik tecavüzün kaldırılması ve tecavüz edilen 1500 ayakkarelik alanın yıkılması için bir zilyetlik müzekkeresinin çıkarılmasına izin ve emir verilmesini talep etmişlerdir.
Alt Mahkeme huzurundaki istidanın Erkan Kilim'e tebl-iğ edilmesini müteakiben, Erkan Kilim konu istidaya itirazname dosyalamış ve istida dinlenmiştir.

İstidanın dinlenmesini müteakiben, Alt Mahkeme kararında, huzurundaki şahadetleri aşağıdaki şekilde özetlemiştir (Mavi 126,127):
"Davacılar şahadetlerinde, -istidaya ekli yemin varakası uyarınca şahadet vermişler ve özetle, 2011-2012 yıllarında Erkan Kilim'in bu evle ilgilenmeye başladığını, Davalıların bu evde hiç ikamet etmediklerini, zaten İngiltere'de kaldıklarını, tatile geldikleri zaman da, evde kiracı o-lduğu için Erkan Bey'in oteli Sempati Otel'de kaldıklarını, Erkan Bey'e yıkım talebiyle dava açtıklarını söylediklerini, Erkan Kilim'in bu evi Aralık 2014'de aldığını, Erkan Kilim'in bu davayı bilerek bu malı aldığını, Davalıların yakını olduğunu ve onları-n işlerini yaptığını, Davalıları mahkemeye de Erkan Kilim'in getirmekte olduğunu belirtmişlerdir.
Erkan Kilim ise şahadetinde özetle, 5340 koçan numaralı taşınmaz malın 17.12.2014 tarihinden itibaren kendinin olduğunu, davanın 2009 yılında başladığını, ev-i aldıktan sonra öğrendiğini, işgalin 300 ayakkare olduğunu tespit ettirdiğini, turizm işi yaptığını ve devamlı yurt dışına gittiğini, işlerinin iyi gitmediğinden dolayı öyle bir tadilatı yapmaya gücü olmadığını ve ekonomik durumunun çok kötü olduğunu beli-rtmiş ve bazı sorulara (Sempati Otel ile ilgili) ailevi bir konu olduğundan cevap vermek istememiştir."

İstidanın dinlenmesi sonucu, Alt Mahkeme kararında şöyle demiştir (Mavi 125 - 131):
"26.6.2015 tarihli Yüksek Mahkeme kararı aşağıdaki gibidir:
'D-avacılar lehine Davalılar aleyhine müştereken ve/veya münferiden Davalıların ve/veya ajanlarının ve/veya vekillerinin ve/veya hizmetkarlarının ve/veya aile efradının Davacıların kayıtlı mal sahibi oldukları Lapta Tınaztepe Mahallesinde Koçan No.1834, Pafta-/Harita No:XI.18.W2 Parsel:269 ve 270'de kain taşınmaz mallarına yapılan 1500 ayak karelik tecavüzün kaldırılmasına ve bu bağlamda tecavüz edilen 1500 ayak karelik alanın Davalılar tarafından tahliye edilip, ilgili alanda var olan binanın yıkımına emir ver-ilir.'
Bu istidanın, istinad ettirildiği Emir 43 A uyarınca gerekli iznin tek taraflı (ex-parte) olarak verilebilmesi de mümkün iken, Erkan Kilim'e de istidanın tebliğ edilmesini ve istidayı tek taraflı olarak sonuçlandırma yerine, Erkan Kilim'in de, eğer- varsa, iddialarını dinledikten sonra bir sonuca varmayı, adaletin tecellisi bakımından, daha uygun ve adil buldum.
........................

Huzurumda şahadet verirken takındıkları hal, tavır ve hareketlerini müşahadem altında bulundurduğum Davacılar il-e Erkan Kilim'in şahadetlerini değerlendirdiğim zaman, sorulan sorulara verdikleri cevaplar ile mahkeme üzerinde olumlu izlenim bırakan Davacıların şahadetlerini, şahadetinde tutarsız ve kaçamak cevaplar vererek gerçekleri gizlediği ve mahkemeye doğruları -söylemediği izlenimi yaratan ve dolayısıyle mahkeme üzerinde olumlu bir intiba bırakmayan Erkan Kilim'in şahadetine tercih eder, Davacıların şahadetini doğru olarak kabul ederim.
Tüm yukarıda belirtilenler, inanıp itibar ettiğim Davacıların şahadeti ışığı-nda ve istida ile ilgili tüm hususlar değerlendirildiğinde, Erkan Kilim'in konu evi satın alırken işgal hususunu bilmekte olduğu sonucuna varırım.
Huzurumdaki istida, Zilyetlik Müzekkeresi çıkarılmasına izin ve emir verilmesi için yapılmıştır.
Hukuk Muha-kemeleri Usulü Tüzüğü E.43A, bir taşınmaz malın tasarruf ve zilyetliğinden geri alınması veya teslimi için verilen bir mahkeme hüküm veya emrinin icrası amacı ile bir Zilyetlik Müzekkeresinin nasıl ve ne şekilde elde edilebileceğine dair nizamlar içermekte-dir.

E.43 A aynen şöyledir:
1. (1) Herhangi bir taşınmaz malın zilyetliğinin istirdatı
veya zilyetliğinden teslim edilmesi için mahkeme
tarafından verilen bir hüküm veya emrin bir zilyetlik

müzekkeresi ile icra edilmesi istendi-ğinde, müzekkere,
davacının yemin takririyle desteklenmiş tek taraflı bir
dilekçesi üzerine mahkeme veya yargıcın vereceği izin
ile çıkarılabilir. Yemin takriri Form 39 C'ye ve
Müzekkere Form 39 D'ye uygun olarak hazırlanır.-
(2) Sözkonusu izin, ilgili malın tümünü veya herhangi bir
kısmını fiilen tasarrufunda bulunduran tüm kişilere
hukuki himaye veya diğer amaçlar bakımından mahkemeye
başvurma imkanı vermek için zilyetlik müzekkeresi için
y-apılan ihbarlı dilekçe hakkında yeterli sayılacak ön
ihbarda bulunulduğu kanıtlanmadığı takdirde verilmez.

2.Herhangi bir malın zilyetliğinin istirdatı ve masraflar
için herhangi bir hüküm veya emir verilmesi üzerine,
başarılı olan ta-rafın tercihine göre, zilyetlik ve
mahkeme masrafları hakkında tek veya ayrı ayrı icra
müzekkeresi çıkarılabilir.
3.Çıkarılan her zilyetlik müzekkeresi icra edilmek üzere bir
icra memuruna havale edilir, ve masrafların aynı
müzekke-re uyarınca istirdat edilmesinin öngörüldüğü
hallerde, uygulanabildikleri ölçüde Kırk Dördüncü Emir
kurallarına uyulur, ancak çıkarılan her zilyetlik
müzekkeresi ayrı bir sicile geçirilir.

Form No.39 C'de ise, Zilyetlik Müzekkeresi için- yapılan başvuruya eklenecek yemin varakasının nasıl olacağı gösterilmektedir.

Görüleceği üzere, E.43A n.1(2)'de malı fiilen tasarrufunda bulunduran kişilerden bahsedilmektedir.
Bu dava, önce bir sınır münazaa dosyası açılması ve tecavüz saptanması üzer-ine, Davalılara ait inşaatın tecavüz eden kısmının yıktırılması ve tecavüzün sona erdirilmesine ilişkin olarak açılmış olup, dava dinlenerek sonuçta Yargıtayımız tarafından, 26.6.2015 tarihinde, yukarıda belirtildiği şekilde kesinleştirilmiştir. Bu taşınma-z mal, Davalıların önce ajanı olarak sonra da 17.12.2014 tarihinden itibaren maliki olarak Erkan Kilim'in fiilen tasarrufunda bulunmaktadır.
Esas dava, taşınmaz mala tecavüzdür ve her halükarda bu malın sonradan el değiştirmenin, taşınmaz mala yapılan tec-avüz gerçeğini ortadan kaldırmadığı kanaatindeyim. Taşınmaz mala tecavüz, Yargıtayımızın verdiği karar ile de kesinleşmiş olup, mahkemenin ilk başta 29.9.2015 tarihinde meselenin mahiyetini dikkate alarak Erkan Kilim'e tebliğine emir verdiği Yargıtayımız t-arafından değiştirilerek onaylanan 26.6.2015 tarihli hüküm, dosyada mevcut 8.10.2015 tarihli icra memurunun notundan da tebliği almaktan kaçındığı anlaşılan Ekran Kilim'e yine mahkemenin vermiş olduğu 8.12.2015 tarihli emir uyarınca 11.12.2015 tarihinde ev- adresine (konu taşınmaz mala) kapının altından atılmak suretiyle tebliğ edilmiştir.
Erkan Kilim, dava konusu taşınmaz malı fiilen tasarrufunda bulunduran ve tecavüzü devam ettiren kişidir. Bu davanın, sınır anlaşmazlığı nedeni ile ikame edildiği, anlaşma-zlığın Davacılar ile Davalılara ait dava konusu taşınmaz mal ile ilgili olduğu ve sahiplerinin değişmesi nedeniyle anlaşmazlığın değişmesinin veya ortadan kalkmasının düşünülmesinin mümkün olmadığı kanısındayım.
Önemli olan husus, tecavüzün daha fazla dev-am etmemesi ve kesinleşen mahkeme kararının uygulanmasıdır ve bu da ancak bu müzekkere ile gerçekleşecektir, aksi halde, Yargıtayımızın kararı hiçe sayılıp uygulanmamış olacaktır.
Belirtilenler ışığında, istida gereğince izin (leave) verilmesinin uygun ve- adil olacağı kanaatine varırım.
Erkan Kilim, daha önce de belirtildiği üzere yemin varakasında, işgali kaldırmaya hazır olduğunu söyledikten sonra devamında bazı mazeretler ileri sürmekte ve 14. paragrafta zaman ihtiyacı olduğunu belirterek tarafına süre- tanınmasını talep etmektedir.
İtiraznamenin ve ekli yemin varakasının 13.4.2016 tarihinde dosyalandığı ve aradan 7 aydan fazla bir zaman geçtiği dikkate alındığında, Erkan Kilim'in bu talebinin her halükarda olumlu karşılanmasının uygun ve adil olmayacağ-ı inancındayım. Bu nedenle Erkan Kilim'in bu talebini reddederim.
Netice itibarı ile, istidanın (A) paragrafında talep edildiği gibi Zilyetlik Müzekkeresi çıkarılmasına izin (leave) verilir".

İSTİNAF SEBEPLERİ

Erkan Kilim'in istinaf sebepleri tek baş-lık altında toplanmıştır. Şöyle ki:

Alt Mahkeme, esas davada taraf olmayan ve dava ile hiçbir ilgisi olmayan Erkan Kilim aleyhine karar vermekle ve her halükarda Erkan Kilim'e HMUT Emir 43 A Nizam 1(2)tahtında ön ihbarın yapılmadığını dikkate almayarak, -zilyetlik müzekkeresi ısdarı için izin vermekle hata etmiştir.

TARAFLARIN İDDİALARI:

İstinaf Eden /Erkan Kilim'in Avukatı istinaftaki hitabında özetle, davada taraf olmayan veya davada hiçbir ilgisi olmayan Erkan Kilim aleyhine karar verilemeyeceğini-, zilyetlik

müzekkeresinin nasıl çıkarılacağının Hukuk Muhakemeleri Usulü Emir 43 A Nizam 1 (2)'den görülebileceğini, yeterli ön ihbar yapılmayarak zilyetlik müzekkeresinin ısdarı için tek taraflı istida dosyalandığını, meşru menfaati etkilenecek olan k-işilerin davada taraf yapılmasının gerektiğini, Erkan Kilim'in davaya üçüncü taraf olarak ilave edilmeden işbu emrin verilemeyeceğini iddia etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen /Davacılar Avukatı ise, istinaftaki hitabında, bu istinafta gerek ilk Mahkemeni-n gerekse Yüksek Mahkemenin Yargıtay/Hukuk 144/2012 D.28/2015 sayılı kararında vermiş olduğu emrin uygulanmasının tartışılmakta olduğunu, bu davada Davalıların Davacıların arazisine tecavüz ettiklerini ve Davacıların taşınmaz mallarını kullanmalarını engel-lediklerini ve yapılan bu tecavüzün Davacıların taşınmaz mallarını kullanmalarını engellediğini, yapılan tecavüzün Davacıların arazilerine kısmen bahçe duvarı kısmen de evin mutfak kısmının bir bölümünü yapmak suretiyle sınır ihlali veya tecavüz şeklinde o-luştuğunu, tecavüz edilen kısmın dava konusu tarihlerde Davalıların adında olduğunu, şu anda istinaf aşamasında Davalıların ajanı olan Erkan Kilim'in adına malın devredildiğini, devredilmiş olan malın bir bölümüne Erkan Kilim tarafından tecavüzün yapıldığı-nı, Erkan Kilim'in istediği inşaatı yapma imkanına sahip olduğunu, konu emrin Erkan Kilim'in Davalıların ajanı olması nedeniyle Davalılar aleyhine çıktığını, istinaf dinlenirken Davalıların malı ajanları olan Erkan Kilim'e devrettiklerini ve
zilyetlik ist-idası ile birlikte hükmün muadil tebliğ yoluyla Erkan Kilim'e yapıldığını, kapıya asmak suretiyle muadil tebliğin yapıldığını, çünkü Erkan Kilim'in evde hiçbir şekilde bulunmadığını iddia etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı ilaveten, Erkan Kilim-'in bilerek ve Mahkeme emrinin uygulanmasını önlemek amacıyla bu evi kendi adına devraldığını, Erkan Kilim aleyhine zilyetlik müzekkeresi ısdarına izin ve emir verilmesi hususunda Alt Mahkemede Davacılarca yapılan tek taraflı istidanın Erkan Kilim'e mahke-me tarafından tebliğini müteakiben Erkan Kilim'in itirazname dosyaladığını, bu itiraznamede Erkan Kilim'in davada hiçbir şekilde taraf olmadığına dair bir iddia ileriye sürmediğini, itiraznameye ekli yemin varakasında işgali kaldırmaya hazır olduğunu ancak- maddi durumunun herhangi bir kirayı kaldırabilecek durumda olmadığını ve keza işbu evden tahliye edilmesi durumunda ailesinin mağdur olacağını iddia ederek yıkım emrinin ileriki bir tarihe verilmesini ve zilyetlik müzekkeresinin en az bir yıllık süreyle e-rtelenmesini veya bu sürenin tarafına tanınmasını talep ettiğini belirterek, Alt Mahkemenin kararının doğru olduğunu ileri sürmüştür.

İNCELEME

Davacının istidası HMUT Emir 48 Nizam 2 yanında, Emir 43 A Nizam 1-3'e istinat etmektedir.
Hukuk Muhakemeleri -Usulü Tüzüğü Emir 43 A Nizam 1(1)(2), 2,3 şöyledir:

E.43 A aynen şöyledir:
1. (1) Herhangi bir taşınmaz malın zilyetliğinin istirdatı
veya zilyetliğinden teslim edilmesi için mahkeme
tarafından verilen bir hüküm veya emrin bir zilyetlik
- müzekkeresi ile icra edilmesi istendiğinde, müzekkere,
davacının yemin takririyle desteklenmiş tek taraflı bir
dilekçesi üzerine mahkeme veya yargıcın vereceği izin
ile çıkarılabilir. Yemin takriri Form 39 C'ye ve
Müze-kkere Form 39 D'ye uygun olarak hazırlanır.
(2) Sözkonusu izin, ilgili malın tümünü veya herhangi bir
kısmını fiilen tasarrufunda bulunduran tüm kişilere
hukuki himaye veya diğer amaçlar bakımından mahkemeye

başvurma imkanı ver-mek için zilyetlik müzekkeresi için
yapılan ihbarlı dilekçe hakkında yeterli sayılacak ön
ihbarda bulunulduğu kanıtlanmadığı takdirde verilmez.

2.

Herhangi bir malın zilyetliğinin istirdatı ve masraflar

için herhangi bir hüküm ve-ya emir verilmesi üzerine,

başarılı olan tarafın tercihine göre, zilyetlik ve

mahkeme masrafları hakkında tek veya a