Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 175/2015 Dava No 58/2015 Karar Tarihi 22.12.2015
Numara: 175/2015
Dava No: 58/2015
Taraflar: Mehmet Ülmen ile Ahmet Akın ve Oğulları Ltd. ve diğerleri arasında
Konu: Mareva injunction - Ara emri - Taşınır eşyalarla ilgili ara emri verilmesi - Taşınır malın dava konusu olması gereği (subject matter) - Üçüncü taraf aleyhine mareva emrinin hangi hallerde verilebileceği.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 22.12.2015

- D. 58/2015
Yargıtay/Hukuk No: 175/2015- (Girne Dava No: 3340/2015)-
-
Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti:Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ



İstinaf eden: Mehmet Ülmen, Magic Rezidans, Kat 6 No.31,
Bedreddin Demirel Caddesi, Girne
(Davacı)

-ile-

Aleyhine istinaf edi-lenler No: 1 Ahmet Akın ve Oğulları Ltd.,
84 Atatürk Caddesi Küçük
Kaymaklı, Lefkoşa.
No: 2 Cahit Akın,Şehit Ercan
Caddesi-, No.7, Alsancak,
Girne.
No: 3 Asbank Ltd., Karaoğlanoğlu
(Davalılar)

A r a s ı n d a

İsti-naf eden namına: Avukat Selçuk Gürkan ve Avukat Akan Gürkan
Aleyhine istinaf edilen No.1 ve 2 namına: Avukat Boysan Boyra



Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Fadıl Aksun'un 3340/2015 sayılı davada, 27.10.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tara-fından yapılan istinaftır.


-----------
K A R A R
-


-Ahmet Kalkan: İşbu istinafın kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.
-
Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacı/Müstedinin (İstinaf Eden)Girne Kaza Mahkemesinde Davalı No.1,2 ve 3 (Aleyhine İstinaf Edilenler) aleyhine ikâme etmiş olduğu 3340/2015 sayılı davada, 27.10.2015 tarihinde tek taraflı istida tahtında Mahke-menin verdiği ara karardan dolayı Davacı (İstinaf Eden) tarafından yapılmıştır. Davalı No.1 ve 2'ye (Aleyhine İstinaf Edilenler) konu istinaf Davacı/Müstedi (İstinaf Eden) tarafından tebliğ edildiği cihetle, Davalı No.1 ve 2 istinafın duruşmasında hazır b-ulunarak argümanlarını ortaya koymuşlardır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Davalı No.1, 2 ve 3 aleyhine, HMUT Emir 2 Nizam 1 tahtında ikâme ettiği davaya bağlı olarak dosyaladığı tek taraflı istidası ile Davalı/Müstedialeyhlerin Davalı/Müstedialeyh -No.3 nezdindeki herhangi bir hesabı dahilindeki 50,000 stg meblâğ ile 30,481 TL ve/veya muadili sterlin meblağa müdahale etmemesi ve/veya para çekilişi ve/veya havale yapmaması ve/veya paranın miktarını bu miktarın altına düşürmemesi ve/veya yükletmemesi -hususunda emir talep etmiştir.

Davacı/Müstedi istidasını, 9/1976 sayılı Yasanın 41. maddesine, Fasıl 6 madde 4-9 ve Mareva Injunction prensiplerine dayandırmıştır.

İstinafa ekli yemin varakasında belirtilen olgular, Alt Mahkeme tarafından (Mavi 31,32) -aşağıdaki alıntıda belirtilen şekilde özetlenmiştir:

" Yemin varakası incelendiğinde, Müstedi, Müstedialeyhler ile Girne'de bir ortaklık anlaşması yaptıklarını ve Müstedialeyh No.1'in mülkiyetinde bulunan ( Emare F ile kayıt altına alınmış)malın satışı i-çin anlaşıldığını iddia etmektedir. Yemin varakasının devamında, Davacı bu malın iyi bir alıcı bulabilmesi için kendi bilgi ve tecrübesini ortaya koyacağını, müstakbel alıcılarla görüşmelerde yer alacağını ve bu gayrimenkul üzerine mimari projeyi kendisini-n yapacağını ifade ederek, gayrimenkule alıcı bulmak için satıştan elde edilecek gelirden 50,000 stg, mimari projedeki hak edişi için ise 30,481 TL alacağı olduğunu iddia etmektedir.
Davacı, yine bu mal için kendisinin aracılığı ile Mehmet Eminoğlu Invest-ment Ltd.in bu malı 550,000 stg ve Hamitköy- Lefkoşa'da bulunan 8 adet apartman dairesini vermek şartı ile satın alınmasına rağmen yukarıda yer verilen alacağının ödenmediğini, şirketin herhangi bir aktifi olmadığını ve şirketin parasının Davalı No.2'nin ş-ahsi hesabında tutulduğunu iddia ederek, ara emri talep etmektedir."

Alt Mahkeme, kararında, huzurundaki şahadeti irdelediğinde, Müstedialeyhlerden sadece Davalı No.2'nin Davalı No.3 Bankada (ve/veya türünde) hesabı olduğunun görüldüğünü, dolayısıyla bu -istidada böyle bir emir verilmesi



halinde Davalı No.1'in hukuken ve parasal yönden etkilenmesinin söz konusu olmadığını belirterek, bundan dolayı bu istidaya taraf olmasının doğru olmadığı hususunda bulgu yapmıştır (Mavi 32,33).
Alt Mahkeme kararında- ilâveten, böyle bir emirden etkilenecek olan kişinin münhasıran Davalı No.2 olduğu, yapılacak incelemenin Davalı No.2 ile devam etmesi gerektiği, bu açıdan, davaya taraf olmamakla birlikte, ara emri talep edilen ve/veya hesapta (Emare A) hesap sahibi olar-ak Esen Sonay isimli kişinin de yer aldığının dikkate alınmasının gerektiği, işbu hesaptan para çekme konusunda yetkili olan ve hesap sahibi olarak kabul edilen bir kişiyi davaya taraf yapmayıp, ona söz hakkı verilmeden ara emri verilmesinin doğal adalet i-lkelerine aykırı olduğu ve bu yönde emir talep edilen istidanın reddi gerekmekte olduğu hususunda bulgu yaptığı gibi, bir an için bu bulgunun hatalı olması ihtimaline binaen, Davalı No.2 açısından huzurundaki istidayı incelemeye devam ederek, talep edilen -paranın bu davanın konusu (subject matter) olmadığını ve dolayısıyla Mareva prensiplerinin bu ara emrine uygulanması gerektiğini ifade etmiştir (Mavi 33,34).

Alt Mahkeme, kararında, devamla; Mareva tipi ara emirlerle ilgili olarak uygulanan prensipleri 5- ana başlık altında teker teker ele alıp, mahkemenin yer yönünden yetkili olduğu hususunda bulgu yaptıktan ve davanın esasına girmeme noktasında kendisini ikaz ettikten sonra, Davacının Davalı
No.2 aleyhine iyi bir dava sebebinin olup olmadığı meselesini -incelemesi gerektiğini ve yapılacak incelemenin 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41.maddesi koşullarından daha kapsamlı olması gereğinden hareketle yapıldığını ifade ederek,




Davacının taleplerini: a) malın azami değerde satışı için uygun alıcı bulmak- karşılığı olarak 50,000 stg, b) mimari proje bedeli olarak 30,481 TL olarak 2 başlık altında toplamıştır. Alt Mahkeme kararında, bu bağlamda, malın azami değerde satışı için yapılacak anlaşmanın ancak malın sahibi ile Davacı arasında yapılabildiği, Emare -F'ye göre, malın Davalı No.1'e ait olduğu, Davacının aracılık ederek bulduğunu iddia ettiği Mehmet Eminoğlu Investment Ltd. ile yapılan Emare I Anlaşmanın Davalı No.1 ile yapıldığı cihetle, privity of contract ilkesi gereği Davalı No.2'nin sorumluluğu olma-yacağı hususunda bulgu yapmıştır (Mavi 34). İlâveten Alt Mahkeme kararında, Davacının yaptığı ve karşılığını istediği faaliyetin, 38/2007 sayılı Emlâkçıların Kaydı Yasası'na girdiği ve bu faaliyetin kayıtlı emlakçı tarafından icra edilebildiği ve Davacının- emlakçı olarak kaydedildiğini Mahkemeye gösteremediği cihetle, konunun bu yönü itibarıyla da Davacının iyi bir dava sebebi olmadığı hususunda bulgu yapmıştır.

Buna ilâveten Alt Mahkeme, kararında; Emare E'ye göre, proje bedeli ile ilgili anlaşmanın Dav-acı ile Davalı No.1 arasında olduğu ve Davalı No.2'nin akde taraf olmadığı cihetle, privity of contract ilkesi uyarınca Davalı No.2'nin sorumluluğunun söz konusu olmadığı hususunda bulgu yapmıştır.

Alt Mahkeme kararında ayrıca, Müstedi tarafın Davalı No-.3 nezdindeki Davalı No.2'ye ait parayı "Şirketin parası" olarak addetmesine rağmen, bu paranın Davalı No.2'nin şahsi hesaplarında olduğunun görüldüğünü belirterek, her halükarda Davalı No.1 ile Davacı arasındaki anlaşmalardan ötürü Davalı



No.2'nin şah-si mal varlığına el konmasının veya bu yönde tedbir üretilmesinin uygun olmadığı hususunda bulgu yapmıştır. Alt Mahkeme kararında ilâveten; satış uyarınca ödenecek paranın şirketin hesabına yatmayıp doğrudan Davalı No.1'e ödenmesinin ilgili akdin tarafları- arasında bir konu olduğu, bu durumun kendiliğinden Davalı No.2'nin sorumluluğunu doğurmadığı, huzurundaki şahadetten ve yemin varakasından böyle bir işlemin sırf Davacının alacağının tahsilini önlemek maksadı ile hileli olarak yapıldığına ilişkin tafsilat- veya somut bir iddianın yer almadığı gibi istidanın istinat ettirildiği mevzuat dahilinde Fasıl 62'ye atıfta bulunulmadığı ve dolayısıyla Davacının Davalı No.2 aleyhine iyi bir dava sebebinin mevcut olmadığı bulgusunu yapmıştır (Mavi 35).

Alt Mahkeme ka-rarında devamla, 3. prensip bağlamında Davalı No.2'nin parasının Girne'de bulunduğu, Davalı No.1'in ise mahkemenin yargı yetkisi içerisinde malı olduğunun iddia edilmediği hususunda bulgu yaptıktan sonra, 4. prensip bağlamında Davalı No.2 aleyhine iyi bir -dava sebebi olmadığından, malını elden çıkarıp çıkarmamasının Davacının alması muhtemel hükmü etkilemeyeceği hususunda bulgu yapmıştır. Yukarıdakilere ilâveten, Alt Mahkeme kararında, 5. prensip çerçevesinde ise Davalı No.2'nin taraf olmadığı anlaşmalardan- şahsi mal varlığı ile sorumlu olmasının Davalı No.2 aleyhine ciddi, gereksiz ve dengesiz bir külfet doğuracağı sonucuna vararak, Davalı No.2 aleyhine Mareva Injunction prensiplerinin tatmin edilmediği cihetle; istidanın Davalı No.2 açısından ret ve iptali-ne ve ayrıca Davalı No.1'in bu istidadaki talepler ile ilgisinin bulunmadığı cihetle Davalı No.1 açısından da ret ve iptaline karar vermiştir
(Mavi 36).




İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı/Müstedinin (İstinaf Eden) istinaf ihbarnamesinde ileri sürdüğü 3 istinaf- sebebi aşağıdaki şekilde ele alınabilir. Şöyle ki:

Alt Mahkeme, ara emri talep edilen ve Davalı /Müstedialeyh No.3 nezdindeki Davalı Müstedialeyhlerin herhangi bir hesabı dahilindeki paranın dava konusu (subject matter) olmadığı hususunda bulgu yaparak v-e talep edilen ara emrini vermeyerek hata etmiştir.

Alt Mahkeme, alternatif olarak meseleye Mareva Injunction prensiplerini uygularken, şirketin malının satışından elde edilen 510,000 stg'nin aslında Davalı No.1 Şirkete ait olmadığı ve Davalı No.2'nin şa-hsi malı olduğu hususunda kanaat getirerek ve Davacının Davalı No.1 Şirketin içinin boşaltıldığı ve bunun Davacı gibi diğer tüm şirket alacakların haklarını haleldar edici olduğu iddialarını göz ardı ederek hata etmiştir. Bu bağlamda, şirket adına olması g-ereken varlık veya para başka kişilerin hesaplarında veya emanetinde tutulmakla birlikte, bu para veya varlık üzerinde hak ve menfaatin şirkete ait olduğunu göz ardı ederek, talep edilen ara emrini vermemekle hata etmiştir.

Alt Mahkeme, meseleye Mareva- Injunction prensiplerini uygularken, Davacının ortaklık anlaşmasına dayalı dava sebebini alternatif olarak emlâkçılık ve/veya komisyonculuk olarak değerlendirmekle hata etmiştir.





1.İSTİNAF SEBEBİNİN İRDELENMESİ:

Alt Mahkeme, kararında (Mavi 33), ar-a emri talebine konu paranın bu davada, dava konusu (subject matter) olmadığını belirterek, Mareva prensiplerinin talep edilen ara emrine uygulanması gerektiği kanaatine varmıştır.

Davacı/Müstedi Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, ara emri ta-lebine konu paranın dava konusu (subject matter) olmadığı hususunda bulgu yapmakla ve talep edilen ara emrini vermemekle hata ettiğini iddia etmiştir.

Davalı/Müstedialeyh No.1 ve 2 Avukatı ise, istinaftaki hitabında, ara emri talebine konu paranın dava -konusu olmadığını ileri sürerek, Alt Mahkemenin bulgularında hata etmediğini iddia etmiştir.

Bilindiği üzere, dava konusunu teşkil eden taşınır mallarla ilgili ara emirleri, Fasıl 6 madde 4 ve 9/1976 Mahkemeler Yasası madde 41 uyarınca verilmekte olup, m-ahkeme bu bağlamdaki bir istida tahtında, dava konusu taşınır malın korunması, gözetim altına alınması veya alıkonması için karar verebilir.

Davacı/Müstedi istidasını, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesine, Fasıl 6 madde 4-9 ve Mareva Injuncti-on prensiplerine dayandırmıştır.
Davacının HMUT Emir 2 Nizam 1 tahtındaki Talep Takriri irdelendiğinde, Davacının Davalılar aleyhine olan dava sebebinin, Davacı ile Davalı No.1 ve 2- ile arasındaki ortaklık



anlaşmasının Davalılar tarafından ihlâli yanında, Davacı ve Davalı No.1 arasındaki mimari proje çizimi ile ilgili sözlü veya yazılı anlaşmanın Davalı No.1 tarafından ihlâline de dayandığı görülmektedir.
Davacının Davalıla-r aleyhine olan talebi de, zarar-ziyan, ortaklığın Mahkeme tarafından feshi ve mimari proje çiziminden doğan alacak talebidir.
Alt Mahkeme huzurundaki Emare I'daki Anlaşma dikkate alındığında, ilk nazarda, Davalı No.1 Şirkete ait olduğu ve ortaklığa ait -olmadığı görünen taşınmaz malın satışından elde edilen ara emri talebine konu paranın herhangi bir şekilde dava konusu (subject matter) olmadığı sabittir.
Alt Mahkeme, ara emri talebine, konu paranın dava konusu olmadığı hususunda bulgu yapmakla hata etm-iş değildir.

Alt Mahkeme kararında, ara emri talebine konu paranın dava konusu (subject matter) olmadığı hususunda bulgu yaptıktan sonra, istidayı, Fasıl 6 madde 4 uyarınca değil de, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 çerçevesinde, Mareva pensipleri t-ahtında değerlendirmeye tabi tutmuştur.

Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92 D.12/92'de
vurgulandığı üzere, Mareva Injunction prensipleri, sınırlı ve belirli hallerde kullanılması gereken prensiplerdir. Bu bağlamda, yapılan ara emri istidasında,za-ptedilmesi için başvurulan taşınır malın dava konusu (subject matter) olmadığının ve Mareva Injunction prensiplerine başvurulacağının açık olarak belirtilmesi yanında, bu prensiplerin uygulanmasını gerektirecek olgu ve kriterlerin de yemin varakasında göst-erilmesi gerekir. Özetle, bu çareye



başvurulacağının istidada açık olarak ileri sürülmesi ve karşı tarafa da bu hususta yeterli müdafaa hakkı tanınması, mahkemelerin de, bu prensiplerin sınırlı olarak kullanıldığını dikkate alarak karara varması gerek-mektedir.

Davacı/Müstedinin istidası irdelendiğinde, istidasını Mareva Injunction prensiplerine dayandırdığını istidada açık olarak belirttiği görülmektedir (Mavi 12).

Benzer şekilde, Davacı/Müstedi yemin varakasının 13. paragrafında, yukarıda belirtti-kleri ışığında, men edici bir Mareva Ara Emri ile mezkur status quo'nun sağlanmasının gerekmekte olduğu inancında olduğunu belirtmiştir (Mavi 12).

Davacı Avukatı, Alt Mahkemedeki hitabında da, istidasının dayanağının Mareva Injunction olduğunu açıkça ifa-de etmiştir.

Alt Mahkeme huzurundaki tek taraflı istida ve yemin varakası irdelendiğinde, Mareva Injunction prensiplerine başvurulacağının açıkça belirtildiğinin görülmesi yanında, istidayı Mareva prensipleri tahtında değerlendirmeye tabi tutmak için ger-ekli olan olgulardan, yemin varakasında bahsedildiği görülmektedir.

Dolayısıyla, Alt Mahkemenin, ara emri talebine konu paranın dava konusu (subject matter) olmadığı hususunda bulgu yaparak, istidayı Fasıl 6 madde 4 uyarınca değil de, 9/76 sayılı Mahkemel-er Yasası'nın 41. maddesi çerçevesinde Mareva prensipleri tahtında değerlendirmeye tabi tutması hatalı değildir.





2. İSTİNAF SEBEBİNİN İRDELENMESİ:

Alt Mahkeme kararında (Mavi 33) ara emri talebine konu paranın bu davanın konusu (subject matter) olmad-ığını dolayısıyla Mareva prensiplerinin bu ara emrine uygulanması gerektiğini vurgulayarak, Mareva tipi ara emirlerini ilgilendiren kıstasları kararında özetlemiştir.

Alt Mahkeme kararında ilâveten, yukarıda da vurgulandığı üzere, huzurundaki şahadet ışı-ğında Müstedialeyhlerden sadece Davalı No.2'nin Davalı No.3 Bankada hesabının olduğunun görüldüğünü, dolayısıyla Davalı No.1'in, bu istidada emir verilmesi halinde hukuken veya parasal yönden etkilenmesinin söz konusu olmadığından bu istidaya taraf olmasın-ın doğru olmadığını, böyle bir emirden etkilenecek kişinin münhasıran Davalı No.2 olduğunu, yapılacak incelemenin Davalı No.2 ile alakalı olarak devam etmesi gerektiğini, ancak ara emri talep edilen ve/veya hesapta Esen Sonay isimli kişinin de hesap sahibi- olarak yer aldığını ve bu bağlamda davaya taraf olmayan
bu kişiye söz hakkı verilmeden aleyhine ara emri verilmesinin doğal adalet ilkelerine aykırı olduğunu belirterek, bu yönden emir talep eden istidanın reddinin gerekmekte olduğu hususunda bulgu yapmı-ştır.

Davacı/Müstedi Avukatı, istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, meseleye Mareva Injunction prensiplerini uygularken, şirketin malının satışından elde edilen 510,000 stg'nin aslında Davalı No.1 Şirkete ait olmadığı ve Davalı
No.2'nin şahsi malı old-uğu hususunda kanaat getirerek, talep edilen ara emrini vermemekle Mahkemenin hata ettiğini iddia etmiştir.



Bu bağlamda, Davacı/Müstedi Avukatı, Alt Mahkeme huzurundaki şahadete göre, Davalı No.1 Şirketin malının satılmasının akabinde, satış bedelinin D-avalı No.1 Şirketin Direktörü olan Davalı No.2'nin şahsına ısdar olunan çek ile Davalı No.2'nin şahsına ait hesaba yatırıldığını, paranın Davalı No.1 Şirkete ait olduğunu, dolayısıyla, Alt Mahkemenin yukarıdaki bulgusunda hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

--Davalı/Müstedialeyh No.1 ve 2 Avukatı ise,dava konusu hesaba taraf olan üçüncü bir kişinin olduğunu ve bu davada hiçbir şekilde yer almadığını; Alt Mahkemenin, konu hesaptan para çekme konusunda yetkili olan ve hesap sahibi olarak kabul edilen bir kişiyi d-avaya taraf yapmayıp, kendisine söz hakkı verilmeden aleyhine ara emri verilmesinin doğal adalet ilkelerine aykırı olduğu nedeniyle istidanın reddinin gerekmekte olduğu hususunda bulgu yapmakla birlikte bu bulgunun istinaf edilmediğini belirtmiştir. Davalı-/Müstedialeyh No.1 ve 2 Avukatı devamla, mahkemelerin Mareva nitelikli ara emirlerinde dava konusu olmayan taşınır mallarla ilgili olarak emir verirken, 3. kişilerin haklarına zarar vermemeleri gerektiğini ileri sürmüştür.

-Bilindiği üzere 1946 yılında yürürlüğe giren Fasıl 6 madde 4, taşınır mallara ilişkin ara emri verilmesini, taşınır malın dava konusu olması şartına bağlamıştır. Diğer yandan, Fasıl 6'dan sonra, 1953 yılında yürürlüğe giren 1953 Adalet Mahkemeleri Yasası'n-ın(Fasıl 8)(Courts of Justice Law 1953) 37/1 maddesi ve ardından 1960 yılında yürürlüğe giren 14/60 sayılı Adalet Mahkemeleri Yasası'nın (Courts of Justice Law 1960) 32/1 maddesi ve onların ardından 1976 yılında yürürlüğe



giren 9/76 sayılı Mahkemeler Y-asası'nın 41/1 maddesi irdelendiğinde, taşınır mallara ilişkin ara emri verilmesini, taşınır malın dava konusu olması şartına bağlamadığı görülmektedir. Bununla birlikte, taşınır mallarla ilgili olarak ara emri verme konusunda mahkemelerimiz, her iki yas-anın birlikte uygulanması gerektiği yorumundan hareket ederek, bugüne değin her iki yasa maddesini birlikte uygulayarak, dava konusu olmayan taşınır mallarla ilgili olarak ara emri vermemeyi tercih etmişlerdir (Ayrıca bkz:Yargıtay/Hukuk 31/93 D.21/93; Yar-gıtay/Hukuk 21/85 D.27/85).

Pek tabiidir ki, mahkemelerimizin bu doğrultuda hareket etmesinin nedeni, İngiltere'deki yasal durumu ve içtihatları takip etmeleri idi. Buna karşın, İngiltere'de, İngiliz Yargıtayı Court of Appeal'in 1975 yılından itibaren ve-rdiği kararlar ile dava konusu olmayan taşınır mallara ilşkin ara emri vermeme hususundaki mevcut ilkeden ayrılması yanında [özellikle bkz: Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis and another (1975) 3. A.E.R s.282; daha sonra da Mareva Compania Naviera SA v. In-ternational Bulkcarriers SA (1980) I AER s.213; [1975]2 Lloyds's Rep.509; Rasu Maritima SA V. Perusahaan Pertambangan[1978]- OB 644;- Van Weelde v.Homeric Marine Services (1979) 2 Lloyds Reps s.117; Siskina v. Distos SA [1979] AC 210;- Third Chandris Shipping Corporation and Others V. Unimarine SA (1979) 2 All.E.R s. 984;- Barclay - Johnson v. Yuill [1980] 1 WLR s.1259; Rahman (prince AbdulI) bin Turki al Sudairy v. Abu- Taha [1980] I WLR s. 1268; Iraqi Ministry of Defence v. Arcepey Shipping Co SA (Angel Bell,The)[1981]QB s.65; Z Ltd.v. A-Z and AA-LL [1982] QB s.558)] Supr-eme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925'i tadil eden Yasa olan Supreme Court Act 1981'in 37(1) maddesi tahtında, taşınır mallara ilişkin olarak, dava konusu olup olmadığına bakmaksızın "adil ve uygun olan her halde" ara emri verilebileceği hükmü g-etirilmek suretiyle, "Mareva Injunction" adı altında, mahkemenin kazai yetkisi dahilinde olan ve hitap ettiği kişinin mülkiyetinde bulunan taşınır malı elden çıkarmasını yasaklayan ara emri şekli/ara çare ortaya konmuştur.

-Öte yandan, Third Chandris Shipping Corporation and Others V. Unimarine SA (1979) 2 All.E.R s. 984,985 kararında, Lord Denning diğer birçok ülkenin uygulamasını da göz önüne aldıktan sonra Mareva Injunction verilebilmesi ile ilgili rehber niteliğindeki il-keleri şöyle sıralamıştır:

Davacı, yargıcın bilmesi gereken ve kendisinin bilgisi dahilinde olan tüm esaslı olguları tam ve açık olarak ifşa etmelidir- (duty to make full and frank disclosure).-
Davacı, Davalıya olan talebinin sebebi ve miktarından başlayacak şekilde ve Davalı tarafından buna karşı yapılması muhtemel herhangi bir argümanı da adil bir şekilde belirtmek suretiyle, Davalı aleyhine olan talebinin tafsilatını (particulars of claim aga-inst of defendant) vermelidir.-
-Davacı, Davalının, mahkemenin yer yönünden yetkili olduğu sınırlar çerçevesinde varlıklarının (assets) olduğuna inanması ile ilgili sebepleri vermelidir.-
-Davacı, verilecek hükmün tatmininden önce, Davalının varlıklarını (assets) ortadan kaldırma riski olduğuna inanmasını haklı kılacak bazı sebepler vermelidir.-
-Dava-cı, verilen emir nedeni ile Davalının uğraması muhtemel zarar-ziyan için kefalet vermelidir.




Z Ltd.v. A - Z and AA - LL [1982 ] I QB 558 kararında, (s.567, 568) ise, -Third Chandris Shipping Corporation and Others v. Unimarine SA (1979) 2 All.E.R kararına atıfta bulunularak yukarıdaki ilkelere açımlama getirilmiştir:-
-Buna göre; Mareva emri için ex parte başvuruda, Davacının yükümlülükleri şöyledir:
1-Full and frank disclosure (tam ve açık ifşa)
a) All relavant facts (tüm ilgili olgular)
b) Intention as to service on the defendant (davalıya tebliğ niyeti)
c)
Intention-s as to service on third parties also adversely affected (olumsuz olarak etkilenecek kişiler dahil üçüncü taraflara tebliğ niyeti)
2- Particulars of claim must be giving showingt(taleple ilgili tafsilat aşağıdakileri göstermelidir)
a) Good arguable case (i-yi tartışılabilir bir dava)
b) A cause of action within the jurisdiction ( mahkemenin yetkisi dahilinde dava sebebi)
3- Prima facie evidence that the defendant has assets within the jurisdiction (mahkemenin yetki alanı dahilinde davalının varlıkları olduğu- hususunda prima facie şahadet)
4- A risk must be shown not only limited to the removal of assets out of jurisdiction but also in a proper but probably rare case to the improper dissipation of assets within the jurisdiction
(davalının varlıklarını (assets)- mahkemenin yetki alanı dışına kaldırma riski; uygun fakat olası nadir davalarda ise davalının varlıklarını mahkemenin yetki alanı içerisinde uygunsuz olarak dağıtacağı riski)
5- An undertaking in damages a) to the defendant b) To discloses third parties- (davalıya veya 3. taraflara verilecek zarar-ziyan için kefalet)
6- An undertaking to pay the expenses ( masraflar için teminat)
-
Diğer yandan, Bank Mellat v. Nikpour [1985] FSR 87 kararında ise, davacının Mareva Injunction verildiği zaman orijinal ex parte istida ve yemin belgesinde, yargıcın bilgisinde olması gereken esasa ilişkin olguların (material facts) tam ve açık olarak ifş-a edilmemesi halinde (non disclosure) veya davacının davasını adil bir şekilde ortaya koyamaması durumunda, mahkemenin verdiği Mareva Injunction'ı daha sonra iptal edeceği hükme bağlanmıştır.

Buna karşın ex parte istida ve yemin belgesinde esasa ilişkin -olguların ifşa edilmemesi (non-disclosure) hem masumane (innocent) hem de doğası itibarıyla önemi az (minor) olarak telakki edilebilirse ve mahkeme, bilginin ifşa edilmemesine rağmen emrin verilebileceği kanaatinde ise, Mareva Injunction'ın devamına karar -verebilir. Ancak burada vurgulanması gereken, böyle örneklerin az olduğudur(Bkz: Mareva Injunctions Law and Practice, Steven Gee MA (Oxon)- Geraldine Mary Andrews, s.54,55).-
-
-Öte yandan, başvuru sahibinin başvurusunu yapmadan önce, olgularla ilgili uygun tahkikatını yapmak zorunluluğu mevcuttur (Bkz: Bank Mellat v. Nikpour (1985) FSR 87). Davacının ifşa yükümlülüğü (-duty to make full and frank disclosure) -ise sadece bilinen esaslı olgularla ilgili değildir. Bu yükümlülük ayrıca, tahkikat yapılsa idi öğrenilecek olgularla da ilgilidir.

Yukarıdaki İngiliz içtihatları ve mevzuatı tahtında ortaya konan hukuki durum akabinde verilen, özellikle Y/H 21/85 (D.27/-85), Y/H 40- 41/1992 (D.12/92); Y/H:31/93 (D.21/93); Y/H:40/93 (D.23/93);1-2/95 (D.7/95) ve Y/H:106/2010 (D.27/2010) sayılı Yargıtay kararlarına göz attığımızda ise


Yüksek Mahkemenin Mareva Injunction verme konusundaki ilkeleri ortaya koyarak, mahkemele-rin, davalının dava konusu (subject matter) olmayan taşınır mallarına ilişkin ara emri verebileceğini hükme bağladığı görülmektedir.
-
Hangi kriterlerin/koşulların mevcut olması halinde "Mareva Injunction" verilebileceği hususu ise, Modern Law Review vol 54 sayfa 340'de David Capper tarafından ortaya konup Yargıtay/Hukuk 40-41/92 (D.12/92) ve Yargıtay/Hukuk 31/93 (D.21/93) ve Yargıtay/H-ukuk 40/93 (D.23/93), Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 1/95 ve 2/95 (D.7/95) ve -Y/H:106/2010 (D.27/2010) - sayılı içtihatlarda benimsenen aşağıdaki ilkelerle açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre; Mareva Injunction emri verebilmesi için Davacı/Müstedinin istidasına ekli yemin belgesinde aşağıdaki koşulların/kriterlerin tatmin edici şekilde ortaya konması ger-ekmektedir.
-Şöyle ki:-

1.
A cause of action justiciable within the



Jurisdiction or the right to seek interim



or
protective measures under Sec.25 of the Civil



Jurisdiction and Judgements Act 1982.


2.
A good arguable case on the merits of the substanti-ve








action.

Proof that the Defendant has assets within the Jurisdiction.

A real risk of obtaining an unsatisfied judgement as a result of the Defendant disposing of assets.

The general balance of convenience is in favour of the grant of an injun-ction; i.e. any harm to the Defendant does not outweight any benefit to the plaintiff.




1-Mahkeme davaya bakmaya yetkili olacaktır.

2-Davacının tartışmaya değer bir davası olacaktır.

3-Davalının mahkemenin yetki sahası dahilinde parasal


değeri -olan veya parayla değerlendirilebilir mal veya


haktan oluşan varlıkları (aktifleri) (assets)


olacaktır.

4-Davalının konu taşınır malı/varlıkları elden


çıkarmasının sonucu olarak elde edilecek hükmün tatmin


edilmesi gerçek bir risk altına gir-miş olacaktır.

5-Uygunluk ile ilgili genel denge ara emrinin verilmesi
yönünde
olacaktır. Örneğin
davalının
uğrayacağı
zarar


davacının
elde
edeceği
yarardan
daha
fazla


olmamalıdır.
- -
Bu safhada ise Mareva Injunction talep edilen varlıkların (assets) üzerinde müşterek mülkiyet (joint ownership) olması veya ara emri talebine konu varlığın davalıdan başka birine (3. tarafa) ait olması meselesi ile ilgili hukuki durumu irdeleyelim.

-İngiltere'deki uygulamaya göre, Mareva Injunction talep edilmesi durumunda, ara emri talebine konu varlığın (asset) p-rima facie davalıdan başka birine ait olması halinde, olağan olarak mahkeme, -Mareva Injunction emri vermez. Bununla birlikte mahkeme, hile iddiaları (allegations of fraud) çerçevesinde, Mareva Injunction emrinin şartlarını, müşterek hesapları (joint account) veya davalıdan başka birinin adına olan hesapları da kapsayacak şekilde ge-nişletme arzusu gösterebilir.





-Bu hususta -Mareva Injunctions Law and Practice, supra, s.84'te şöyle denmektedir:-

"The court will not usually grant a Mareva injunction which refers specifically to assets which, prima facie, appear to be the property of someone other than the defandant.In tracing cases, particularly those involving allegations of fraud, the court ma-y well be willing to extend the terms of ınjuction to cover money held in a joint account or in an acoount in the name of someone other than the defendant"

Diğer yandan, Court of Appeal, SCF Finance Co Ltd.v. Masri [1985] I WLR 876 kararında, -Mareva Injunction verme çerçevesinde,- ara emri talebine konu varlığın üçüncü tarafa ait olduğunun görülmesi durumunda, aşağıdaki rehber niteliğindeki ilkelerin takip edilmesinin gerekli olduğunu vurgulamıştır:

Ara emrine konu varlıklar görünürde üçüncü tarafa ait ise, örneğin banka hesabı 3.- taraf adına ise, bu varlıkların gerçekte davalıya ait varlıklar olarak farzedilmesi için iyi bir sebep olmadıkça, mahkeme bu varlıkları Mareva Injunction kapsamında değerlendirmeyecektir.
Davalı, varlıkların üçüncü tarafa ait olduğunu iddia ettiği zaman,- mahkeme bu iddiayı tahkikat yapmadan kabul etmek zorunda değildir. Aynı kural, üçüncü tarafın müdahil (Intervener) olmak için yaptığı başvuruya da uygulanmaktadır.[İngiltere'de Mareva nitelikli ara emirlerinden etkilenen kişilerin müdahil olarak (interve-ner) bir istida ile mahkemeye başvurma ve ara emrinin değiştirilmesini talep hakları ile ilgili olarak bkz:Y/H:46/2010 D.30/2010)]
Mahkeme, davalının veya üçüncü tarafın iddialarını daha ileri tahkikat olmadan kabul etmek için karar verirken, davacı, daval-ı ve üçüncü taraf arasında adil ve uygun olanı rehber alacaktır.

Mahkeme, daha ileri tahkikat olmadan ileri sürülen iddiayı kabul etmemeye karar verirse mülkiyet ile ilgili ihtilafı, adil ve uygun görürse, dinlenmesi gereken ön mesele yapabilir (Ayrıca b-kz:- Mareva Injuctions Law and Practice, supra, s.84,85).-

-Öte yandan, Z Ltd.v. A - Z and AA - LL [1982 ] I QB 558, kararında, Kerr l.J'nin aşağıdaki şekilde ifade ettiği üzere, müşterek hesaplarla (joint bank account) ilgili meselelerde, diğer hesap sahibinin davaya taraf olmaması durumunda, bankaya tebliğ edil-en bir emir, müşterek hesap sahibine de uygulanmayı murat ettiğini açık olarak belirtmediği takdirde, konu emrin müşterek hesap sahiplerine uygulanmaması gerekir. Fakat bu durum nadir davalar için haklı kılınabilir. Bu durumun haklı kılınabildiği ve müşter-ek hesap sahiplerinin taraf olmadığı durumda, verilen emir, müşterek hesapların referansını içermeli ve emrin bir kopyası da diğer müşterek hesap sahiplerine tebliğ edilmelidir.

Yukarıda vurgulananlar ile ilgili olarak Z Ltd. v. A - Z and AA - LL [1982 ] -I QB 558 kararında Kerr l.J, s.591'de şöyle demektedir:
"....Similarly, take the case of joint accounts in the name of the defendant and of some other person or persons. A bank will not generally know in what way the amounts standing to the credit of such -accounts have been provided by the defendant or the other account holders respectively; and the other account holders may not be parties to the action and accordingly can not be subjected to the injuction. Accordingly any order which it is intended to serv-e upon a bank should not be applicable to joint accounts unless the order is so drafted as to make it clear that it is also intended to apply to them; but this would only be justifiable in rare cases. Where it is justifiable and other holders of the joint -account are not parties, the order should include references to joint accounts and copy of the order should be served on the other holder or holders.


-
-Yukarıdaki hukuki durum ışığında 2. istinaf sebebi bağlamında mesele irdelendiğinde, Alt Mahkemenin yukarıda atıfta bulunulan kararındaki bulgularının Mareva Injunction prensipleri açısından aşağıdaki şekilde -özetlenmesinde yarar mevcuttur. Şöyle ki:
Alt Mahkemenin bulgularına göre;1- Davalı No.1'in dava konusu bankada parası yoktur. Dolayısıyla istidaya taraf olmaması gerekir.
2-Ara emri talep edilen (ve/veya türündeki) hesapta ise Davalı No.2 yanında müşt-erek hesap sahibi Esen Sonay isimli kişi de hesap sahibi olarak yer aldığı cihetle Esen Sonay isimli 3.kişi davaya ve istidaya taraf olması gerekir.
Alt Mahkemenin bu bulgusu aleyhine, herhangi bir istinaf söz konusu değildir.

-Bu safhada, yukarıdaki bulguları, Mareva Injunction verilebilmesi ile ilgili olarak Davalıların, Mahkemenin yetki sahası dahilinde parasal değeri olan veya parayla değerlendirilebilir mal veya haktan oluşan varlıklarının (aktifleri) (assets) olması gerekt-iğine ilişkin ilke çerçevesinde ele alıp inceleyelim.

Alt Mahkeme kararında, Davacının HMUT Emir 2 Nizam 1 tahtında, Davalı No.1 ve 2 aleyhine dosyalanmış celpnamesi tahtındaki taleplerini 2 başlık altında toplamış ve 1.başlık altındaki talebini, malın -azami değerde satışı için uygun alıcı bulmak karşılığı olarak 50,000 stg ve 2. başlık altındaki talebini ise mimari proje bedeli olarak 30,481 TL olarak değerlendirmiştir.




Davacının 1.başlık altındaki talebi ile ilgili dava sebebi Davacı ile Davalı No-.1 Şirket ve/veya Direktörü Davalı No.2 arasındaki ortaklık anlaşmasının ihlâli, 2. başlık altındaki talebi ile ilgili dava sebebi ise proje yapımı ile ilgili akdin ihlâli çerçevesindedir.

Davacı/Müstedi yemin varakasında, Davacı ile Davalı No.1 ve/veya -2 arasında Emare F'deki gayrimenkulün satışı için ortaklık yaptıklarını, satıştan elde edilen gelirden kendisine 50,000 stg ve ilaveten mimari projeden anlaşmalarına binaen KTMMOB rayiç ücretleri üzerinden hakedişinin ödeneceğini, gayrimenkulün Mehmet Emin-oğlu'na satışı neticesi 510,000 stg'nin Cahit Akın adına çıkarılan banka çeki ile ödendiğini, ortağının tüm parayı tahsil etmesine rağmen kendi alacağı olan 50,000 stg ve mimari projedeki hakedişi olan 30,481 TL'yi ödemediğini,ara emri talebine konu 510,00-0 stg'nin Davalı/Müstedialeyh No.1 Şirkete ait olduğunu ve onun aktifleri içerisinde olması gerekirken, şu an itibarı ile Davalı/Müstedialeyh No.2 adına olan bir hesapta durduğunu ve dolayısıyla şirketin içinin boşaltılmak sureti ile haklarının haleldar -olduğunu, Davalı No.1 Şirketin başka aktifinin bulunmadığını, Davalı No.2'nin bu parayı yok etmesi, gizlemesi ve kaçırmasının an meselesi olduğunu iddia ederek, konu ara emrini talep etmiştir.
İstidanın Alt Mahkeme huzurunda görüşülmesi esnasında, Asbank -Karaoğlanoğlu Şubesinde görevli tanık, şahadetinde, bankaları nezdinde Davalı No.2 ile eşinin ortak olarak vadeli hesabı olduğunu ve bu hesapta 350,776 stg olduğunu belirterek,bu vadeli hesaba ait ekstreyi Emare A olarak Mahkemeye sunmuştur.

Davacının -yemin varakasından görüleceği üzere, Davalı No.1 ve 2 aleyhindeki argümanı, Davalı No.1 Şirketin içinin Davalı No.2 tarafından boşaltıldığı noktasındadır

Davacı, Davalı No.1 Şirketin içinin ilgili Şirketin Direktörü Davalı No.2 ve/veya müşterek hesap sah-ibi eşi tarafından boşaltıldığını iddia etmekteyseydi, bunu HMUT Emir 2 Nizam 1 tahtında dosyaladığı celpnamesinin içeriğine, dava sebebi/talebi "hile (fraud)" olarak yansıtması gerekirdi.

Halbuki Davacının, Davalı No.1 Şirket ve ilgili Şirketin Direktörü- Davalı No.2 aleyhinde dosyalamış olduğu HMUT Emir 2 Nizam 1 tahtındaki celpname irdelendiğinde, Davacının Davalı No.1 ve /veya 2 aleyhindeki dava sebeplerinin ortaklık anlaşmasının ihlâli, ortaklığın feshi ve akit ihlâline dayandığı, taleplerinin ise bun-a paralel olarak zarar-ziyan, ortaklığın feshi ve alacak talebi olduğu görülmektedir.
Celpnamede, Davacının, Davalı No.1 ve/veya 2 aleyhine hile (fraud) ile ilgili herhangi bir dava sebebinin mevcut olmadığı sabittir.

Buna ilâveten,Davalı No.2 ile birlik-te müşterek hesap sahibi olan Esen Sonay davaya taraf değildir.Dolayısıyla, Davacının -Esen Sonay -aleyhine de hile ile ilgili herhangi bir dava sebebi ve bu bağlamda herhangi bir talebi söz konusu değildir.

Yukarıdakilere ilâveten, Davacı yemin varakasında, Davalı No.2 ile birlikte Esen Sonay'ın müşterek hesap sahibi olduğunu belirtmediği gibi, yemin -varakasında müşterek hesap sahibi Esen Sonay aleyhine herhangi bir hile iddiasında da (allegations of fraud) bulunmuş değildir.

-Ara emri talebine konu vadeli hesabın, Davalı No.2 Cahit Akın ve/veya Esen Sonay adına müşterek hesap olduğu hususu, ister Davalı No.1 ve/veya 2 ile 3. taraf Esen Sonay arasındaki


hile iddiaları (allegations of fraud) çerçevesinde ileri sürülsün, isters-e herhangi bir hile iddiası çerçevesinde ileri sürülmesin, Davacının Mareva Injunction talep eden ex parte istidası ve yemin varakasında "tam ve açık ifşa" (duty to make full and frank disclosure) mükellefiyeti çerçevesinde, yemin varakasında göstermesi ge-reken ve bu bağlamda Yargıcın da bilgisinde olması gereken, esasa ilişkin olgulardandır.

Her ne kadar ex parte istidanın dinlenmesi esnasında Mahkemeye emare olarak ibraz edilen ekstrede, Esen Sonay'ın Davalı No.2 ile birlikte müşterek hesap sahibi olduğu- görülmekte olduğu cihetle bu hususun Mahkemenin bilgisine getirildiği ve yemin varakasında bu hususu zikretmemenin masumane olduğu farz edilebilse dahi, celpnamede hile -(allegations of fraud) -dava sebebi /talebinin mevcut olmadığı dikkate alındığında, buna ilâveten -müşterek hesap sahibi olarak 3. taraf Esen Sonay davaya ve istidaya taraf yapılmadığından istidanın öncelikle reddi gerekmekte olduğu hususundaki Alt Mahkemenin bulgusu aleyhine de istinafa gidilmediği göz önüne alındığında,- prima facie Davalı No.2 ve yanında ve/veya müşterek hesap sahibi 3. taraf Esen Sonay'a ait olduğu görünen paranın / varlığın (asset) gerçekte / ara emri maksatları açısından Davalı No.1'e ait para/varlık olarak farzedilmesi için iyi bir sebebin Alt Mahkem-e huzurunda mevcut olmadığı sabittir.

-Yukarıdakiler ışığında Alt Mahkemenin, kararında, ara emri talebine konu parayı Davalı No.1'e ait değil de, müşterek hesap sahibi olarak Davalı No.2 ve yanında ve/veya 3. taraf Esen Sonay'a ait olarak değerlendirerek -Mareva Injunction vermemesi -hatalı değildir.



Sonuç olarak; Davacı 2. istinaf sebebinde başarılı olmadığı cihetle, 3.istinaf sebebinin irdelenmesine gerek görülmez.

-Netice itibarıyla istinaf reddedilir.
İstinaf masrafları, İstinaf Eden/Davacı/Müstedi tarafından ödenecektir.



-Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç

Yargıç Yargıç
-



22 Aralık 2015-
-
-












25






Full & Egal Universal Law Academy