-D.26/2017 Yargıtay/Hukuk No: 17/2016
(Girne Dava No: 2387/2010)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Pauline Judith Smith, Kava Sokak, No.41,
Ozanköy - -Girne

(Davacı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: No.1- John Smith, Cumhuriyet Caddesi,
No.34, Karşıyaka - Girne
No.2- Osman Özikiz, Karaoğlanoğlu
- Caddesi, No.202, Karaoğlanoğlu
- Girne
No.3- Inland Property Management
Ltd., 34/A Müftü Raci Sokak,
Lefkoşa.
(Davalılar)
-A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır namına: Avukat Boysan Boyra hazır.
Aleyhine istinaf edilenler hazır namına: Avukat Talat Kürşat hazır.

Girne Kaza Mahkemesi Yargıcı Nüvit Gazi'nin, 2387/2010 sayılı davada, 24.11.2015 tarihinde verdiği karara karş-ı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

--------------
K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.
Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacının (İstinaf Eden) Davalı No.1,2 ve 3 aleyh-ine(Aleyhine İstinaf Edilen) ikâme ettiği davanın, Davalıların Müdafaa Takririnde ileri sürdükleri "Res Judicata" müdafaasının öncelikle görüşülmesi ile ilgili olarak yapılan müracaatın Alt Mahkeme tarafından kabul edilerek dinlenmesi sonucu, 24.11.2015 ta-rihinde Alt Mahkeme tarafından ret ve iptal edilmesi üzerine, Davacı tarafından dosyalanmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Davacı, Davalı No.1,2 ve 3 aleyhine Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 2 Nizam 1 tahtında ikâme ettiği, daha sonra da Tafsilatlı Ta-lep Takriri dosyaladığı Alt Mahkeme huzurundaki davada:
a) Davalı No.1'in direktifiyle Davalı No.2 tarafından
Karşıyaka köyünde, Gümüşalan mevkiinde kain Pafta/Harita:
XI.5.E, 1&2 parsel: 125/3 olup, 7879 No.lu koçan tahtındaki
taşınmaz malın -Davalı No.3'e yapılan devrin Davacıdan mal
kaçırmak ve/veya Davacının alacağını almasını engellemek
ve/veya geciktirmek niyetiyle ve/veya hileli olarak
yapıldığına dair beyan edici bir Mahkeme Hükmü verilmesini,

b) Karşıyaka köyünde, Gümüşal-an mevkiinde kain Pafta/Harita:
XI.5.E, 1&2 parsel: 125/3 olup, 7879 No.lu koçan tahtındaki
taşınmaz malın Davacının alacaklı olduğu 1353/2006 sayılı
davada hükme bağlanan Davalı No.1'in borcunun tahsili için
zapt edilip aleni müzayedeyle s-atışı hususunda bir mahkeme
hükmü ve/veya emri,

c) Dava masraflarının müştereken ve münferiden Davalılar
tarafından ve/veya yukarıda mezkur satıştan elde edilecek
meblağ üzerinden ödenmesi hususunda bir mahkeme emri
ve/veya hükmü,
d) Dava -tarihinden itibaren yasal faiz,

e) Yukarıda (A) paragrafında bahsi geçen fiil ve eylemlerden
dolayı, Davalılar aleyhine müştereken ve münferiden zarar
ziyan ve/veya tazminat için hüküm,

f) Muhterem Mahkemece uygun ve adil görülecek ahar bir çare,-

g) İşbu dava masraflarını, talep etmiştir.

Davalılar ise, 17.12.2013 tarihli mahkeme emri ile tadil edilmiş Müdafaa Takririnin 16.paragrafında, Davacının bundan önce Girne Kaza Mahkemesinde dosyalamış olduğu 1353/2006 sayılı bir davada, işbu- davada dava konusu olan malın Davalı No.3'e yapılan devrinin Davacıdan mal kaçırmak ve/veya Davacının alacağını engellemek ve/veya geciktirmek niyetiyle ve/veya hileli olarak yapıldığını iddia ederek, Tapu Dairesi nezdinde yapılan devir muamelesinin iptal-ini talep ettiğini, bahse konu davanın dinlenmesinden sonra verilen kararda Mahkemenin o davadaki yani 1353/2006 sayılı davadaki Davacının bu taleplerini ve/veya Talep Takririnin 12. (A) paragrafı ile yapılan talepleri reddettiğini ve o davadaki Davalıları-n bu ret kararı dışındaki hükmü istinaf etmiş oldukları halde, Davacının Talep Takririnin 12 (A) paragrafındaki taleplerinin reddine karşılık istinaf dosyalamadıkları gibi, mukabil istinaf da dosyalamadıklarını, bu itibarla, o davada, ilgili malın devrinin- Davacıdan mal kaçırmak ve/veya Davacının alacağını almasını engellemek ve/veya geciktirmek için ve/veya hileli yapıldığı ile
ilgili Davacının iddialarının Kaziyye-i Muhakeme
(Res Judicata) oluşturduğunu, bahse konu 1353/2006 sayılı davadaki konu iddiala-rın taraflar arasında tartışılmasından ve/veya muhakeme edilmesinden sonra yapılmış olduğunu, Mahkemenin böyle bir karar vermeye yetkili olduğunu ve istinaf da edilmediği cihetle kararın kesinleşmiş olduğundan artık bu konunun tekrar gündeme getirilip tart-ışılmasının dahi mümkün olmadığını iddia etmişlerdir.

Davacı ise tadil edilmiş Müdafaa Takririne vermiş olduğu Müdafaaya Cevap Takririnin 12. paragrafında, Müdafaa Takririnin 16. paragrafındaki iddiaları ret ve inkâr ederek, aşağıdaki şekilde cevap vermiş-tir:

a) Taraflar arasında Girne Aile Mahkemesinde gerçekleşmiş olan
44/2006 sayılı davada, taraflar, müştereken dava konusu
taşınmazın evlilik birliği içinde edinilip edinilmediği
konusunda, bir başka deyişle paylaşıma tabi bir mal olup
o-lmadığı hususunda haklarını mahfuz tutmuşlardır. 1353/2006
sayılı dava bu beyandan sonra bu maksatla açılmış bir
davadır. Nitekim, bu dava ile ilgili Y/H 52/2009 sayılı
istinaf kararında, bu husus teyit edilmiştir.

b) 1353/2006 sayılı davada D-avacının esasen dava konusu
taşınmaz ve/veya bu taşınmaz nedeni ile evlilik birliği
içerisinde hakkı oranında bir miktarı talep edebileceği
gerçeği ortaya çıkmış, aynı nedenle bu davanın istinafının
neticesinde (Yargıtay Hukuk: 52/2009 D.4/-2010) Davacı
lehine ve Davalı No.1 aleyhine 110,000 STG için hüküm
verilmiştir.

c) Davalıların iddia ettiği gibi, Davacının 1353/2006 sayılı
davadaki iddia ve talepleri, "Davalı No.1'in Davacıdan mal
kaçırmak ve/veya Davacının alacağını en-gellemek ve/veya
geciktirmek niyeti ile ve/veya hileli olarak yapıldığı
iddiası ile Tapu Dairesi nezdindeki muamelenin iptali"
şeklinde bir talep değil, Davalı No.1'in, Davacı ile olan
evlilik birliğinden ve/veya boşanma davasından mal kaçı-rmak

için hileli hareket ettiği şeklindedir. Bu sebeple,
yukarıda unvan ve sayısı verilen dava ile 1353/2006 sayılı
davada talep edilen çare ve/veya ileri sürülen iddialar
işbu davadaki dava sebepleri ile aynı olmadığından ve/veya
gere-k iktibas edilen yasalar gerekse olgular aynı
olmadığından, res judicata söz konusu değildir.

d) Davacının, 1535/2006 sayılı davada 12(A) paragrafındaki
taleplerinin reddine karşı istinaf dosyalamadıkları bir
gerçek olmakla birlikte, bunun ned-eni 1/1998 sayılı Aile
(Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 26(6) fıkrasına istinaden
Davacının haklarının malın satışı olmadığı, sadece değeri
üzerindeki hakkı olduğu ve bu miktarı talep edebileceği
gerçeğidir. Bu husus, Y/H 52/2009 sayılı isti-nafta da teyit
edilmiştir. Ancak böyle bir neticeden çıkarılması gereken
sonuç (ki bunu istinaf mahkemesi de teyit etmiştir) şudur
ki, 1353/2006 sayılı davanın dava sebebinin, evlilik
birliği içinde edinilmiş bir malın kaçırılması olduğu id-i.
Aksi takdirde, gerek Alt Mahkeme gerekse Yüksek Mahkeme
Davacının böyle bir talepte bulunamayacağını zaten
söyleyemeyecekti.

e) Yukarıda söylenenler ışığında, Davalıların, "İlgili malın
Davacıdan mal kaçırmak ve/veya Davacının alacağ-ını almasını
engellemek ve/veya geciktirmek ve/veya hileli yapıldığı ile
ilgili" iddialarının Kaziyye-i Muhakeme (Res Judicata)
olduğu iddiaları varit değildir. Keza bu iddialar,
1353/2006 sayılı davada tartışılmış ve/veya muhakeme
edil-miş değildir. Ne Kaza Mahkemesinin ne de Yüksek

Mahkemenin kararları da buna istinat etmektedir ve/veya
Davalıların Müdafaa Takrirlerinin 16. paragrafında ifade
ettikleri gibi bir husus da kesinleşmiş değildir.

Davalıların 'Res Judicata' -iddialarının dinlenmesi esnasında, taraf Avukatları, Mahkemeye aşağıdaki emareleri ibraz ederek hitapta bulunmuşlardır. Şöyle ki:
- 1353/06 sayılı dava altında dosyalanan Tafsilatlı Talep
Takririni Emare No.1,
- 1353/06 sayılı dava ile ilgili 30.-4.2009 tarihli Girne
Kaza Mahkemesi kararını Emare No.2,
- Girne Kaza Mahkemesi kararına karşı Davalılar tarafından
dosyalanan İstinaf İhbarnamesini Emare No.3,
- D.4/2010 Yargıtay/Hukuk 52/09 sayılı Yüksek Mahkeme
kararını Emare -No.4,
olarak mahkemeye ibraz etmişlerdir.

Yapılan müracaatın dinlenmesi sonucu Alt Mahkeme, kararında, Davalıların "Res Judicata" müdafaasında başarılı olduklarından, Davacının davasının ret ve iptal etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacının istinaf ihba-rnamesi birden fazla sebep içermekle birlikte, istinaf tek başlık altında toplanabilir:

"Alt Mahkeme, Davalıların "Res Judicata" müdafaalarını kabul etmek ve Davacının davasını ret ve iptal etmekle hata etmiştir."

TARAFLARIN İDDİALARI

Davacı Avukat-ı istinaftaki hitabında, Y/H 91/2003'e atfen, Res Judicata'nın oluşup oluşmadığı hususunun olgusal olduğunu, Davalılar Avukatının ise şahit çağırmadığını, hitapla yetindiğini, bu şekilde Res Judicata'nın ispatlanamayacağını iddia etmiştir.

Davacı Avukatı,- ilâveten bu meselede Res Judicata'nın gerçekleştiği iddiasının mesnetsiz olduğunu, ikinci dava olan 2387/2010 sayılı davanın Fasıl 62'ye dayandığını, birinci olarak ikâme edilen 1353/2006 sayılı davanın Fasıl 62'ye dayanmadığını, birinci davanın aile birl-iğinden mal kaçırılmasına dayandığını, ikinci davanın ise alacaklıdan mal kaçırmakla ilgili olduğunu ve Fasıl 62'ye dayandığını, Fasıl 62 tahtında bir davanın hükümlü bir alacağa istinaden açılabildiğini, 1353/2006 sayılı dava istinafta sonuçlanmadan Fasıl- 62 altında dava açmanın mümkün olmadığını, diğer bir ifade ile 1353/2006 sayılı dava istinafta sonuçlanmadan, Fasıl 62 altında dava açılabilmesi için aranan şartların henüz oluşmadığını, Fasıl 62'nin Y/H 52/2009 D.4/2010 sayılı Yargıtay kararında tart-ışılmadığını, her iki davadaki ihtilaf ve dava sebeplerinin birbirinden farklı olduğunu, Fasıl 62'nin unsurları varsaydı İstinaf Mahkemesinin bu hususu karara bağlamış olacağını, ancak bu unsurlar olmadığı için İstinaf Mahkemesinin bunlar da vardır demediğ-ini ileri sürmüştür.
Davacı Avukatı istinaftaki hitabında ayrıca,1353/2006 sayılı davadaki Talep Takririnin tadil edilmiş şeklinin emare olarak mahkemeye sunulmadan, Alt Mahkemenin, emare olarak sunulan tadil edilmemiş Talep Takririne dayanarak karara varm-akla hata ettiğini ileri sürmüştür.

Davalılar Avukatı ise istinaf sebepleri ile ilgili hitabında, hileli mal devri, alacaklıdan mal kaçırma, alacağını engelleme, geciktirme gibi iddiaların birinci
davada iddia edildiğini ve karara bağlandığını, bu hususla-rda istinafın karara vardığını, birinci açılan davada Fasıl 62'ye dayanıldığının belirtilmemekle birlikte, yapılan iddia ve taleplerin Fasıl 62'ye dayandığını, dolayısıyla ikinci açılan dava açısından Res Judicata'nın söz konusu olduğunu, Res Judicata ile -ilgili iddianın öncelikle dinlenmesi için bir istida yapıldığını, her iki tarafın şahadet dinletmeyip, emare sunulan layihalar, önceki davada verilen karar, Yargıtay kararı ve hitapla yetindiklarini, tadil edilmiş Talep Takririne birkaç rakam ilâve edildiğ-ini, eski ile yeni arasında başka bir fark olmadığını, ancak emare yapılırken tadil edilmiş Talep Takriri değilde tadil edilmemiş Talep Takririnin sunulduğunu, ancak ne ibraz aşamasında ne de hitap aşamasında buna itiraz yapılmadığını, Alt Mahkemede tartış-ma konusu yapılmayan bir iddianın Yüksek Mahkemede tartışılmasının mümkün olmadığını, bu iddiaya da değer verilmemesi gerektiğini iddia etmiştir.

İNCELEME

Alt Mahkeme, kararında, Davalıların "Res Judicata" müdafaalarını tezekkür ederek, "Res Judicata-" müdafaasında başarılı olunabilmesi için gerekli şartları sıraladıktan sonra, bu şartların mevcut olduğundan hareketle, huzurundaki mesele açısından Kaziyye-i Muhakemenin (Res Judicata) mevcut olduğu hususunda bulgu yapmıştır.

Bu aşamada, Alt Mahkemen-in "Res Judicata" bulgusunda hatalı olup olmadığı hususunda karara varabilmek için, Res Judicata ile ilgili ana prensipleri özetlemekte yarar görmekteyiz.

"Res Judicata" ile ilgili ana prensipler, geçmişte TCM İstinaf 1/72, Hukuk/ İstinaf 6/75, Y/H 17/7-8, Y/H 36/82, D.22/82, Y/H 111/87 D.40/88, Y/H 23/2001 D.16/2001,
Y/H 58/2001 D.1/2002 sayılı içtihatlarla ortaya konmuştur. Aynı prensipler, yakın geçmişte verilen Y/H 95/2014 D.17/2017 sayılı içtihatta tekrarlanarak benimsenmiştir.

Bununla birlikte, Al-t Mahkemenin dava konusunun "Kaziyye-i Muhakeme" "Res Judicata" olduğu hususundaki bulgusunda hatalı olup olmadığı hususunda karara varmak için "Res Judicata" prensibi veya doktrini ile ilgili hukuki durumu burada da özetlemeyi yararlı görmekteyiz.

Bilin-diği üzere, "Res Judicata" (kesin hüküm) (Kaziyye-i Muhakeme) prensibi veya doktrini, diğer isimleri ile "the rule of estoppel by res judicata" " "Estoppel by judgement" "Estoppel by Record inter partes" "Estoppel per rem judicatam" prensibi veya doktrini,- estoppel prensibinin (Bkz: Phipson's Manual of the Law of Evidence, 10.th ed, s.102) bir çeşidi veya dalı niteliğinde muamele görmektedir (Bkz: Halsbury's Laws of England Vol 15, 3.rd ed, s.185, Yargıtay/Hukuk 91/2003 D. 7/2004, Y/H: 95/2014 D.17/2017). -

Estoppel prensibinin genel olarak niteliğine bakıldığında ise, bu prensibin maddi hukuka mı (substantive Law) yoksa usul hukukuna (procedural law) mı ait olduğunun tartışmalı olduğu görülmektedir. Bu tartışma bağlamında, estoppel prensibi ve bu

çerçeve-de estoppel prensibinin bir çeşidi olan "the rule of estoppel by res judicata" prensibi bir şahadet hukuku kuralı (a rule of evidence) olarak tanımlanmakta[( Spencer - Bower and Turner Res Judicata 2nd edition s.9) ve verilen şahadetin geçersiz şahadet (in-admissible evidence) olarak telakki edilmesine yol açmakta olması yanı sıra, aynı zamanda da maddi hukukun bir parçası olarak da görülmektedir (Bkz: Phipson's Manual of the Law of Evidence, 10.th ed, s.102, Halsbury's Laws of England Vol 15, 3. rd ed, 168 -)].

Estoppel prensibinin bir çeşidi olarak Estoppel per rem judicatam prensibi veya doktrinini irdelediğimizde, bu prensibe en çok kullanılan şekli itibarı ile bir müdafaa olarak (Bkz: Halsbury's Laws of England Vol 15, 3 rd ed, s.181) veya karşı tar-afın talebine bir engel olarak ( as a bar to any claim) veya kendi talebine temel olarak (or as the foundation of his own) (Bkz: Res Judicata, Spencer - Bower and Turner, supra, s.9 ) başvurulduğu görülmektedir.

Herhangi bir taraf "Kesin Hüküm" "Kaziyye--i Muhakeme"'ye ("Estoppel per rem judicatam")a dayanmak niyetinde ise, bunu layihasında açık olarak belirtmesi gerekmektedir - ( An estoppel per rem judicatam may not be relied upon unless expressly pleaded) (Bkz: Adriane Keane, The Modern Law of Evidence, 4th ed, s.554).

Esto-ppel per rem judicatam'ın türlerinden biri dava sebebine dayalı estoppel (cause of action estoppel)'dir. Cause of action estoppe-l terimi ilk defa Lord Diplock tarafından Thoday v.Thoday kararında kullanılmıştır. Bu tür, Per Rem Judicatam'ın en basit ve en çok kullanılan şeklidir(Spencer - Bower and Turner Res Judicata 2nd edition s.149 ). Estoppel per rem judicatam'ın diğer türü ol-gusal estoppeldir (Issue Estoppel)(decided issue estoppel).
Dava sebebine dayalı estoppel (Cause of action estoppel) ile olgusal estoppel (Issue Estoppel)(decided issue estoppel) arasındaki farkları ortaya koymadan önce, bu aşamada, her iki estoppel türü-nün işleve girmesi için gerekli olan şartlara (Bkz : Adrian Keane, supra,s.549) değinmek ve daha sonra bahsedilen iki tür estoppeli ayrıntılı olarak incelemek uygun olacaktır.

Yukarıda belirtilen iki tür estoppel'in (dava sebebine dayalı estoppel ile ol-gusal estoppel) işleve girmesi için kanıtlanması gerekli şartlar bağlamında, kesin hüküm teşkil ettiği iddia edilen kararın yargısal bir karar olduğunun, kararın tefhim edildiğinin, kararı veren yargı yerinin böyle bir kararı vermeye yetkili olduğunun, kar-arın nihai olduğunun, her iki yargısal işlemdeki tarafların veya seleflerinin (privies) aynı olduklarının kanıtlanması gerekmektedir. İlâveten, kesin hükmün ileri sürüldüğü sonraki yargısal işlemin amacının (same object), konusunun (same subject) ve yargı-sal işleme konu teşkil eden ihtilaflı hususun (same matter - The matter in dispute must be identical) aynı olduğunun kanıtlanması zaruridir ( Bkz: Res Judicata-Spencer, supra, s.18, Phipson on Evidence 11. ed, para 1366,1367,1368, s.555, 556, Hukuk/İstinaf-: 6/75,Y/H 17/78,Y/H 111/87 D.40/88, Y/H 36/82 D.22/82, Y/H:95/2014 D.17/2017).

Taraflar, genel olarak, ihmal, dikkatsizlik veya kazaen meselenin bir kısmını Mahkeme önüne koymamış olsa bile aynı dava konusunu, aynı ihtilaflı hususu tekrar açamaz. Taraf-lar dava sebebini veya taleplerini bölemezler ve önceki davadaki ihtilaflı hususlar altında kendilerine açık olan olguları, daha sonraki davada ileri süremezler. Bununla birlikte, talep

olunan çarenin daha önceki davada elde edilmesine fırsat yoksa veya- ileri sürülen sorunun daha önceki davada uygun şekilde kararlaştırılmasına olanak yok idi ise, böyle bir çarenin sonraki davada talep edilmesine veya böyle bir sorunun ikinci davada ortaya atılmasına hukuki bir engel yoktur (Bkz: Phipson on Evidence 11. e-d, para 1369, s.557, Y/H:17/78).

Estoppel per rem judicatam prensibinin işleve girmesi için gerekli olan şartlara değindikten sonra, bu aşamada Estoppel
per rem judicatam'ın dava sebebine dayalı estoppel ile olgusal estoppel türleri arasındaki farkları i-ncelemek yararlı olacaktır.

Dava sebebine dayalı estoppel (cause of action estoppel) Lord Diplock tarafından Thoday v. Thoday [1964] I All E R s. 341 kararında, aynı taraflar arasındaki belirli bir dava sebebinin mevcut olduğunun veya olmadığının, yetkil-i mahkeme huzurunda daha önceki yargısal işlemde karara bağlanmış olması durumda, taraflardan birinin diğer bir davada, diğer tarafa karşı, aynı dava sebebinin mevcut olduğunu veya mevcut olmadığını iddia etmekten veya inkar etmekten engellenmesi şeklinde -ifade edilmiştir (Ayrıca bkz: Spencer - Bower and Turner Res Judicata, supra,s.149).

Dava sebebine dayalı estoppel (cause of action estoppel) ile Arnold v. National Westminster Bank Plc [ 1993] 3 All E R, s.46, Lord Keith of Kinkel tarafından da izah edil-miştir. Buna göre, aynı taraflar arasında (same parties), aynı dava konusuna (having involved the same subject matter) dair sonraki yargısal işlemdeki dava sebebi (cause of action) aynı ise dava sebebine dayalı estoppe