-D. 48/2018 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk No:167/2012-3/2015
(Gazimağusa Dava No: 1640/2010)

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

Yargıtay/Hukuk No: 167/2012
(Gazimağusa Da-va No: 1640/2010)

İstinaf eden : Mustafa Çağakanlı, Mormenekşe - Gazimağusa. (Davalı)
ile

Aleyhine istinaf edilen: Yakın Doğu Bank Ltd. Gazimağusa.
(Davacı)

A r a s ı n- d a.

İstinaf eden namına : Avukat Alper Dede hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Tevfik Pilli hazır.

Yargıtay/Hukuk No: 3/2015
(Gazimağusa Dava No: 1640/2010)

İstinaf ede-n : Mustafa Çağakanlı, Mormenekşe - Gazimağusa. (Davalı)
ile

Aleyhine istinaf edilen: Yakın Doğu Bank Ltd. Gazimağusa.
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına :- Avukat Alper Dede hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Tevfik Pilli hazır.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Gülden Çiftçioğlu'nun, 1640/2010 sayılı davada, 24.10.2012 tarihinde verdiği karara karşı ve Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıcı G-ülden Çiftçioğlu'nun 1640/2010 sayılı davada 11.11.2014 tarihinde verdiği hükme karşı Davalı tarafından yapılan istinaflardır.

---------------

K A R A R

Ahmet Kalkan : Davalı/İstinaf Eden önce Gazimağusa Kaza Mahkemesinin 27.2.2012 ta-rihli tadilat istidası kararına, daha sonra da davanın esası ile ilgili verilen hükme karşı yukarıdaki istinafları dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Birleştirilerek dinlenen istinaflar ile ilgili olgular özetle şöyledir.

Aleyhine İstinaf Edile-n/Davacı (bundan böyle sadece Davacı olarak anılacaktır) İstinaf Eden/Davalı (bundan böyle sadece Davalı olarak anılacaktır) aleyhine 12.4.2010 tarihinde Gazimağusa Kaza Mahkemesinde bir dava açarak, Davalının, Davacı Bankadan 26.10.2007 tarihli mersum bor-ç senedi ve/veya alelade borç senedi tahtında, nakden 818,000TL ve her üç ayda bir kapitalize edilecek %39 faiz ile borçlandırıldığını, Davalının 30-118-0000070377 No.lu hesaptan parayı aldığını, 31.12.2008 tarihi itibarıyla 1,295,509.06 TL'ye baliğ olan b-orcunu ödemediğini iddia ederek, bu meblağın faiz ve dava masrafları ile birlikte ödenmesini talep etti.

Davalı, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı Müdafaa ve Mukabil Dava Takririnde, ön itiraz olarak, dava sebebi bulunmadığını, Davacının Davalıya nakden v-eya 30-118-70377 No.lu hesaptan borç para vermediğini, Davacı nezdinde Fikri Ataoğlu, Mustafa Çağakanlı ve Celal Kavunoğlu'nun 30-160-10242 No.lu bir hesaplarının olduğunu, Davacının hileyle Davalıya 26.10.2007 tarihinde borç senedi imzalattığını, ancak he-rhangi bir para verilmediğini, Davacının, yetkisiz ve talimatsız olarak 30-160-10242 No.lu hesabı kapatıp, Mustafa Çağakanlı ve Celal Kavunoğlu adına 30-118-10282 No.lu cari hesap açtığını, 10282 No.lu hesap bakiyesini yetkisiz ve talimatsız olarak 10282 N-o.lu hesaba aktardığını, bu cari hesabı 26.10.2007 tarihinde kapatarak hile ile 26.10.2007 tarihli borç senedini Davalıya formalite olarak imzalattığını, borcunun olmadığını, borç olarak talep edilen miktarda ivaz bulunmadığını iddia ederek, davanın iptali-ni, Eylül 2007 tarihinde ve/veya o civarda Davalı ile Davacı arasında gayrimenkul mal satış sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme ile Cemal Mustafa Ahmet Terekesinin İdare Memuru sıfatıyla, Müteveffa adına kayıtlı 19 dönüm 2 evlekten müteşekkil 867 Koçan No.-lu tarlanın Davacıya 780,000stg karşılığında satıldığını, taşınmaz mal devredilmesine rağmen bedelinin ödenmediğini, Davacının Davalıya 780,000stg borcu doğduğunu, bu miktarın faizleri ve mukabil dava masrafları ile birlikte ödenmesini talep etti.

Davac-ı 27.6.2011 tarihinde dosyaladığı Müdafaaya Cevap Takririnde, Davalının iddialarını reddederek, hesap hareketleri ile ilgili tafsilat vermek suretiyle Talep Takriri gereğince hüküm verilmesinde ısrar etti.

Bu meselede, mukabil talep üzerinde ısrar edilm-edi.

Davacı, 27.2.2012 tarihinde çift taraflı bir tadilat istidası dosyaladı.

Bu tadilat istidası ile, Talep Takririnin 3 paragrafının 3. satırında yer alan "nakden alınmıştır ve/veya" cümlesinden sonraki kısmın çıkarılarak, "Davalının yazılı ve sözlü- talimatları ve/veya yazılı beyanları ve/veya isteği doğrultusunda, Davacı tarafından Davalının Davacı nezdinde bulunan 10195 No.lu hesaba 169,000,00 TL, Davalı ile Celal Kavunoğlu'nun sahibi bulunduğu 10282 No.lu müşterek çek ve/veya cari hesaba 546,928.6-1TL ve Davalının 70340 No.lu hesabına ise 102,071.31TL aktarılmak ve/veya bu hesaplara alacak kaydetmek suretiyle Davalıya ödemede bulunulmuş ve/veya Davalının, Davacıdan istikraz eylemiş olduğu işbu 818,000TL Davalıya böylece tediye edilmiştir. Davalının -Davacıdan istikraz etmiş olduğu işbu 818,000 TL Davacı nezdindeki 30-118-0000070377 No.lu hesapta Davalıya borç olarak kaydedilmiş ve/veya gösterilmiştir" şeklinde tadil edilmesini talep etti.

Tadilat istidası ile ilgili yapılan duruşma sonucunda, Alt M-ahkeme, kararında, tadilat prensiplerine değindikten sonra, istida gereğince emir verdi.

Davalı, bu tadilat emrine karşı, Yargıtay/Hukuk 167/2012 sayılı istinafı dosyaladı.

Talep Takririnin tadilinden sonra, layihaların yeniden tamamlanması üzerine, -davanın esasına geçilmiştir.

Alt Mahkemenin saptadığı olgular özetle şöyledir:

Dava konusu zamanlarda Davalı, Davacı Bankanın müşterilerindendi. Davalı, konu tarihlerde müteahhitlikle iştigal ediyordu.

Emare No.6'ya göre, 70377 No.lu (30-118-00000-70377) hesap Davalı adına açılmış bir kredi hesabıdır.

Aynı zamanda Davalı adına açılmış 10195 No.lu çek hesabı da Davacı Banka nezdinde bulunmaktaydı(Emare No.9).

Bunlardan ayrı olarak, Davalı ve Celâl Kavunoğlu adına açılmış 10282 No.lu müşterek hes-ap ve/veya müşterek çek hesabı (Emare No.7) ve sadece Davalı adına açılmış 70340 No.lu kredi hesabı vardı(Emare No.8).

Davalı, 26.10.2007 tarihinde, Emare No.1 Borç Senedini, Mustafa Özdemir ve Ayşe Tekiner'in tanıklığında imzaladı.

Bu meselede Adli T-ıp Uzmanı Prof.Süleyman Serhat Gürpınar ve Kriminalistik Uzman olarak çalışan Bekir Barut'un raporları bulunmaktadır.

Emare No.2 Muhasebe Fişi, 70377 No.lu hesaba 818,000TL, Emare No.3 Muhasebe Fişi, 10282 No.lu hesaba 26.10.2007 tarihinde yapılan 546,9-28.69 TL'lik yatırım, Emare No.4 Muhasebe Fişi, 10195 No.lu hesaba 26.10.2007 tarihinde yapılan 169,000TL'lik yatırım, Emare No.5 Muhasebe Fişi ise 70340 No.lu hesaba 26.10.2007 tarihinde yapılan 102,071.31 TL'lik yatırım ile ilgilidir.

10282 No.lu müşt-erek cari hesaba yatırımlar, nakit ve çek olarak Davalı tarafından yapılmakta idi.

Emare No.1 Borç Senedi, alelade bir borç senedi olup, mersum niteliği yoktur.

Davalı, Emare No.2,3 ve 4 Belgeleri de, Tanıklar Mustafa Özdemir ve Ayşe Tekiner huzurund-a imzaladı.

Davalı, Davacıdan, 26.10.2007 tarihinde, Emare No.1 Borç Senedi ve 70377 No.lu hesap tahtında 818,000 TL borçlandı.

Davalı, 26.10.2007 tarihinde Emare No.1 Borç Senedi ile borçlandığı 818,000 TL'yi, Emare No.2 Muhasebe Fişini imzalayarak 7-0377 No.lu hesaptan tahsil etti. Emare No.3,4 ve 5 Muhasebe Fişlerini imzalayarak ve verdiği yazılı talimat ile 10195 No.lu hesaba 169,000TL, Celal Kavunoğlu ile müşterek 10282 No.lu çek hesabına 546,928.69TL, kendisine ait 70340 No.lu çek hesabına 102,071-.31 TL yatırdı. Bu miktarlar hesaplara alacak olarak kaydedildi.

Alt Mahkemeye göre Davalı, Emare No.1 Borç Senedini kendi serbest onaması ile imzalamasına ve para aktarılan ilgili hesaplardaki borcu azalmasına rağmen, aleyhine dava ikame edilene kadar- sessiz kaldığından, Davacıya karşı, 70340, 10282,10195 No.lu hesaplara aktarım veya yatırım için talimat vermediği veya imzaların yetkisi dışında atıldığı iddiasını yapmaktan hukuken men edilmelidir.

Alt Mahkeme, faiz, hesap hareketleri ve bakiye borç -miktarı konularını inandığı şahadet ve emareler ışığında değerlendirdikten sonra, Davalının Davacıya, Emare No.1 Borç Senedi ve/veya 70377 No.lu hesap tahtında 9.10.2008 tarihine değin yapılan yatırım ve/veya tahakkuk eden faizler dahil, 9.10.2008 tarihi i-tibarıyla 1,185,687.53 TL borcu olduğuna ve bu meblağ üzerinden 9.10.2008 tarihinden tamamen tediye tarihine değin 30 Eylül, 30 Aralık, 31 Mart ve 30 Haziran tarihlerinde %39 faiz kapitalize edilerek uygulanacak oranda faiz borcunun bulunduğuna ve Davalını-n, 9.10.2008 tarihinden sonra ve/veya 13.1.2009 tarihinde veya 6.1.2010 tarihinde herhangi bir ödemede bulunmadığına bulgu yaptı. Mahkeme Davalının hile iddialarını reddetti.

Alt Mahkeme, meselenin Yargıtaya gidebileceğini göz önüne aldıktan sonra, borc-un 29/2013 sayılı Yapılandırma Yasası kapsamına girip girmediğini incelemeden, yukarıda bulgu yaptığı miktar ile ilgili Davalı aleyhine hüküm verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalının, 27.2.2012 tarihli tadilat istidasında verilen tadilat emrine karşı dosyal-adığı 167/2012 sayılı istinaf ihbarnamesinde (5) istinaf sebebi, hükme karşı dosyaladığı 3/2015 sayılı istinaf ihbarnamesinde ise 29 istinaf sebebi bulunmaktadır.

Tüm istinaf sebeplerini aşağıdaki iki başlık altında ele alıp teker teker ve bölümler hali-nde inceleyeceğiz:

Muhterem Alt Mahkeme, 27.2.2012 tarihli tadilat istidasında tadilat emri vermekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının Davasını ispatladığına bulgu yapmak ve Davalı aleyhine hüküm vermekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMA-NLARI:

Davalı Avukatı hitabında özetle: Tadilat istidasına ekli yemin varakasındaki iddiaları reddettiklerini, bu durumda istidanın ispatı için reddedilen olgular ile ilgili tanık çağrılması gerekirken bunun yapılmadığını, celbedilen Müstedi Tanığının -iddialar ile ilgili "bilmem" şeklinde cevaplar verdiğini, kötü niyet iddialarını cevaplamadığını, konu hesaplar ile ilgili belge sunulmadığını, bu nedenle istidanın iptal edilmesi gerekirken emir verildiğini, tadilat ile ilgili istinafın kabul edilmesi ger-ektiğini belirttikten sonra, Alt Mahkemenin, Davalının belgeleri imzaladığına bulgu yapmakla hata ettiğini, hesap hareketlerinin ispatlanmadığı halde ispatlandığına dair bulgu yapıldığını, muhasebe fişleri ile hesapların uyuşmadığını, Mahkemenin aktarmalar-ın yetkisiz yapıldığına bulgu yapmamakla da hatalı olduğunu, 546,000TL ve 169,000 TL'lik 2 adet fişin iptal olduklarının ve yerlerine ısdar edilen fişlerle aktarma yapıldığının Talep Takririnde iddia edilmediğini, faizin ispatlanamadığını, Davacı Tanıkları-na itibar edilmekle hata edildiğini, Davacı davasını ispatlamadığı halde lehine hüküm verildiğini, bu nedenle istinafın kabul edilerek hükmün iptalinin gerektiğini ileri sürdü.

Davacı Avukatı hitabında özetle: Tadilat emrinde veya hükmünde hata olmadığı-nı, kötü niyeti iddia edenin ispatlaması gerektiğini, Alt Mahkemeye ibraz edilen şahadet ve emarelerin Davalının borcunu açıkça ortaya koyduğunu, Davalının imzaladığı belgelerle borcun ispatlandığını, hesap aktarılmasının talimatla olduğunu, Alt Mahkemenin- itibar ettiği şahadette hata olmadığını iddia ederek, istinafın reddini talep etti.

İNCELEME:

Tarafların iddia ve argümanlarını, istinaf sebeplerini, dosyanın içeriğindeki şahadeti ve emareleri inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Alt Mahkeme, 27.2.2-012 tarihli tadilat istidasında tadilat emri vermekle hata etti.

Davalının 167/2012 sayılı istinaf ihbarnamesindeki istinaf sebeplerine göre, Davacı/Müstedinin istidasındaki iddialar reddedildiğinden, iddialarını ispat etmesi için ek şahadet çağırması g-erekirdi. Davacı ihtilaflı hususların ispatı için ek şahadet çağırmadığı gibi hesap hareketleriyle ilgili emare sunmadı, Davalının kötü niyet iddialarına da cevap vermedi. Bu durumda, kötü niyet iddiası ispat edildiğinden, tadilat emri verilmemesi gerekird-i.

Davalı Avukatı aynı iddiaları istinaftaki hitabında yineledi.

Alt Mahkemenin tadilat kararı incelendiğinde, tadilat emirlerinin hangi hallerde verileceğini belirleyen içtihatlar tahtında hareket ettiği, özellikle Yargıtay/Hukuk 65/1984 D.8/1985 sa-yılı Hasan Halil Şehzade ile Ali Dana davasını esas aldığı, konu kararda belirlenen prensipler çerçevesinde tadilat talebinin geç kalınıp kalınmadığını, tadilatın davanın takdiminde makul surette gerekli olup olmadığını, karşı tarafa zarar verip vermeyeceğ-ini, müktesep haklarını etkileyip etkilemeyeceğini ve kötü niyet iddiası bağlamındaki unsurları incelediği görülmektedir.

Yine Alt Mahkeme kararı incelendiğinde, yukarıda temas ettiğimiz Halil Şehzade ile Ali Dana davasından hareketle, Mahkemenin kötü n-iyet iddiasını ispat etme yükümlülüğünün Davalıda olduğunu, ayrıca kötü niyete ilişkin olguların layihada açıkça yer alması gerektiğini saptadığını müşahede ettik.

Dosya muhteviyatı incelendiğinde, Davalının dosyaladığı 18.4.2012 tarihli itiraznameye ek-li yemin varakasının son paragrafında kötü niyet iddiasının yer aldığı, ancak kötü niyetin ne olduğunun açıkça belirtilmediği görülmektedir. Davacı, herhangi bir şekilde Mahkemeden izin alarak, ek yemin varakası dosyalamış değildir.

Alt Mahkeme, kötü ni-yet iddiasını incelerken, itiraznamede yer alan genel iddialardan hareketle, Davalının, kötü niyet olarak, davanın duruşmasında yaşanacak zorluklar nedeniyle Davacının 2 yıl sonra layihasını düzeltmek suretiyle borcu Davalı üzerine yıkmaya çalıştığını ile-ri sürdüğünü belirledi. Alt Mahkeme, huzurundaki olgular tahtında, Davalının iddialarına itibar etmedi ve özellikle davanın ikamesinin üzerinden 2 yıl geçmiş olmasından kötü niyetin istihraç edilemeyeceği sonucuna ulaştı.

Davalı Avukatının hitabındaki, -kötü niyetin ispatı ile ilgili argümanın esası, Yargıtay Hukuk 119/2010 D.10/2011 sayılı Turgay E.Behzatoğlu ve diğeri ile Tasfiye Halindeki Kıbrıs Kredi Bankası davasında belirtilen prensiplere dayanmaktadır.

Tadilat istidalarına karşı dosyalanan itiraz-namede, kötü niyet iddiası yapılması halinde, daha önce belirttiğimiz Yargıtay/Hukuk 65/1984 D.8/1985 sayılı karar ile birlikte hangi hususların esas alınacağı şöyle izah edilmiştir:

"Bir tadilat istidasında yapılan itirazda kötü niyet ileri
sü-rüldüğü takdirde kötü niyet olumlu bir iddia olduğu için iddia red ve inkar edildiği takdirde, kanıtlamak yükümlülüğü ileri sürene aittir.
Davalının kötü niyet iddiası ne şekilde red ve inkar
edilmelidir? Yargıtay Hukuk 65/1984 D.8/1985'de - belirtildiği şekilde Davalı tarafından itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında ileri sürdüğü kötü niyet iddiasını Davacının Mahkemeden izin alarak ek yemin varakası dosyalayarak red etmesi veya istidanın dinlenmesi esnasında yapılan iddiaya karşı şa-hadet sunarak bu iddiayı reddetmesi ve dolayısı ile Davalı/Müstedaaleyhi kötü niyet iddiasını ispata zorlaması gerekir. Davacı ek yemin varakası dosyalamadığı ve şahadet sunmadığı takdirde Davalının itiraz ihbarnamesine ekli yemin var