Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 161/2014 Dava No 21/2019 Karar Tarihi 28.05.2019
Numara: 161/2014
Dava No: 21/2019
Taraflar: İlmiye Cin ile Vodafone Mobile Operations Ltd. arasında
Konu: Hizmet akdinin feshi - bildirimli fesih - bildirimli fesihin gerekçeli olması ve geçerli sebebe dayanması gerektiği
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 28.05.2019

-D. 21/2019 Yargıtay/Hukuk No:161/2014
(Lefkoşa Dava No: 5961/2010)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.


Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Beril Çağdal, Peri Hakkı.


İstinaf eden : İlmiye Cin, Girne.
(Davacı)

ile

Aleyhine istinaf -edilen : Vodafone Mobile Operations Ltd.,
Lefkoşa.
(Davalı)

A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına : Avukat Adnan Ulunay hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Serhan Çinar adına
- Avukat Nurettin Karagözlü
hazır.



Lefkoşa Kaza Mahkemesi Yargıcı Pınar Beyoğlu'nun, 5961/2010 sayılı davada, 31.10.2014 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.


----------------


K A R A R


Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin davasını reddeden kararına karşı istinaf, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı ise mukabil istinaf dosyaladı.


İstinaf Eden/Davacı (bundan böyle sadece Davacı olarak anı-lacaktır.) 21.9.2010 tarihinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı (bundan böyle sadece Davalı olarak anılacaktır.) aleyhine dosyaladığı davada özetle, hizmet akdinin haksız şekilde feshedildiğini iddia ederek aşağıdaki şekilde hüküm talep etti:

Davalı aleyhi-ne 13.7.2010 tarihli fesih ihbarının geçersiz ve/veya yasa dışı ve/veya haksız olduğuna dair ve/veya Davacının İş Akdini feshetmeye yeterli olmadığına dair ve/veya İş Akdinin feshedilmediğine dair Muhterem Mahkemenin bir saptama kararı vermesi.
11,277TL T-azminat,
Genel Tazminat,
Yasal faiz,
Dava masrafları.

Davalı, 15.12.2010 tarihinde dosyaladığı Müdafaa Takririnde özetle, 13.7.2010 tarihli yazılı ihbar ile Davacının iş akdinin sonlandırıldığını, Davacının kusur ve kabahatlerinin bulunduğunu ve/veya ye-tersiz performans sergilediğini, davanın haksız ikame edildiğini iddia ederek, davanın ret ve iptalini talep etti.

Layihaların teatisinden sonra yapılan duruşma neticesinde, Alt Mahkeme Davacının davasını reddetti.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Alt M-ahkemenin bulgularına göre davanın maddi ve hukuki olguları özetle şöyledir.

Davalı, KKTC'de kayıtlı bir limited şirkettir.

Davacı, KKTC'de cep telefonu hizmetleri sunan, o zamanki adıyla Rumeli Telekom A.Ş.de, 17.10.1999 tarihinde müşteri temsilcisi- olarak istihdam edildi.

Davacı ile Davalı arasında, 23.8.2006 tarihli bir hizmet akdi imza edildi.

Davalı, 13.7.2010 tarihli ihbarla Davacının işine son verdi.

Davalı, Davacıya altı haftalık ihbar ücreti olan 2256TL ödedi.

23.8.2006 tarihinden- 2010 yılına kadar istihdam edilen Davacı, 22/1992 sayılı İş Yasası'nın 12(3) maddesi uyarınca süresi belirsiz hizmet akdi ile çalışıyordu.

Emare No.3 Fesih İhbarı, muğlak ve anlaşılmaz değildir. Davacı şahadetinde, fesih nedenlerinin ne olduğunu, fesih- ihbarını okuyarak anlayabildiğini ve hangi sebeplerle işine son verildiğini bildiğini, Davalı Şirket Yetkililerinin kendisine açıklama yaptıklarını kabul etmiştir.

E-postalarda belirtilen hususların fesih ihbarında yer almaması, konu Fesih İhbarını geç-ersiz kılmamaktadır.

Davacının Davalı Şirkette müşteri temsilcisi olarak görevinin, müşterilerin talep ve ihtiyaçlarını en iyi ve en etkin şekilde karşılamak, karşılaşılan problemleri çözmek, müşteriler ile iyi bir iletişim içerisinde olmak ve müşteri m-emuniyetini kazanmak, para tahsilatı ve abonelik işlemleri yapmaktı.

Emare No.7 ve 8 olarak ibraz edilen e-postalar haricindeki e-postaların şahadet değeri yoktur.

Davacı, müşterilerin taleplerini gidermek konusunda yetersiz kaldı, müşterilerden süre-kli şikayet gelmesine sebebiyet verdi ve Davalı Şirketin prestijini kötü olarak etkiledi. Şirket, müşteri odaklı hedeflerine ulaşamadı. Bu sebeplerle, Davacının hizmet akdine haklı ve yeterli nedenle son verildi.

Davacıya Emare No.7 ve 8 e-postalar gönd-erilmek suretiyle yarattığı problemlerle ilgili olarak bilgilendirildi ve kendine söz hakkı verildi.

22/1992 İş Yasası'nda, işverene bildirimli ve bildirimsiz fesihin hangi hallerde olacağı belirtilmiştir. İLO Sözleşmeleri, Yasal mevzuatta hüküm bulunma-ması halinde dikkate alınır.

İş Yasası'na göre, maaş kaybına ilişkin tazminat talebi sürekli hizmet akitlerinde talep edilebileceğinden, Davacının bu husustaki talebi reddedilmelidir.

Yukarıdaki bulgularına istinaden Davacının davasını ispat edemediğ-i sonucuna ulaşan Alt Mahkeme, davayı ret ve iptal etti.

İSTİNAF VE MUKABİL İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacının istinaf ihbarnamesinde 8 sebep bulunmasına rağmen, tüm istinaf sebeplerini tek başlık altında inceleyeceğiz. Buna göre:


Muhterem Alt Mahkeme, D-avacının davasını reddetmekle
hata etti.

Davalının dosyaladığı mukabil istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi bulunmaktadır.

Bu istinaf sebepleri incelendiğinde, genellikle Emare No.4,5,6,7,8 ve 9 e-postalar ile ilgili yapılan değerlendirm-elere yönelik oldukları görülmektedir. Dolayısıyla tüm mukabil istinaf sebeplerini tek başlık altında incelemek mümkündür. Buna göre:

Muhterem Alt Mahkeme, tüm e-postaları
değerlendirmemekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davacı Avuka-tının iddia ve argümanlarını aşağıdaki gibi özetlemek mümkündür.

Emare No.3 Fesih İhbarı, Davacının hangi nedenden dolayı işten durdurulduğunu anlayabilmesi için yeterli olmadığı, içtihat kararlarında belirtilen niteliklere uygun olmadığı ve Şirketin kö-tü performanstan dolayı zarar gördüğünün kanıtlanmadığı nedeniyle, geçerli ve haklı bir fesih sebebi içermemektedir.

Emare No.3 Fesih İhbarı, Yasanın öngördüğü nitelikte bir fesih ihbarı değildir.

Emare e-postaların içeriği yasal uyarı niteliğinde olm-adığından dikkate alınamazlar.

Mahkeme huzurunda şahadet olmadan işçinin performansının değerlendirilmesi hatadır.

İLO Sözleşmeleri mevzuatımızın bir parçasıdırlar. Bu nedenle işçinin savunması alınmadan işten durdurulması mümkün değildir. İş Yasası'-nı İLO Sözleşmesinden üstün sayan Alt Mahkeme hata yapmıştır.

Fesih geçersiz olduğuna göre, Davacının talepleri doğrultusunda 3 katı tazminat ve maaş kayıpları ve 1.5 aylık maaş kaybı tutarı olarak 2653.43TL'nin ödenmesi gerekirdi.

Alt Mahkeme, Daval-ının e-postalarından Emare No.5,6 ve 9'a değer vermemekle hata etmedi, bu yüzden mukabil istinafın reddi gerekir.

Sonuç olarak, Davacının istinafının kabul edilerek, lehine hüküm verilmesi gerekmektedir.

Davalı Avukatının 3 başlık altında topladığı i-ddia ve argümanlarını aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

Emare No.3 Fesih İhbarı içtihatlara ve Yasaya uygun olarak, işçinin fesih sebeplerini anlayabileceği biçimde yazılmış ve Davacıya verilmiştir.

Davacı şahadetinde, işten durdurulma sebebini anladığı-nı açıkça kabul etmiştir.

Davacı şahadetinde bu durumu kabul etmesine rağmen, Alt Mahkemenin bulgusuna karşı istinaf dosyalamış değildir.

Fesih İhbarı, özellikle Yargıtay/Hukuk No.63/2009 D.2/2012 ve Yargıtay/Hukuk No.78/2014 D.45/2017 sayılı içtihat- kararlarında belirtilen prensiplere uygundur.

E-postaların içeriğinde belirtilenler, Davacının hatalarını göstererek izahat ister nitelikte olduğundan, birer uyarı olarak kabul edilmelidirler. Alt Mahkeme tüm e-postalara değer vermemekle hata etmişti-r.

Davacının işine son verilirken Yasanın gereği yerine getirilmiş, 12. madde altında ödenmesi gereken ihbar tazminatı ödenmiştir.

Mevcut şahadet ışığında Davacıya söz hakkı veya savunma hakkı verilmediği sonucuna varılamayacağından, İLO Sözleşmeleri-ne aykırı davranıştan bahsedilemez.

Alt Mahkeme davayı reddetmekle hata etmediğinden, istinafın reddi gerekmektedir.

İNCELEME:

İstinaf sebepleri, tarafların iddia ve argümanları, mevcut şahadet ve emareler ışığında, incelenip değerlendirildi.

-Muhterem Alt Mahkeme, Davacının davasını reddetmekle
hata etti.

Yukarıdaki tek başlık altında inceleyeceğimiz istinaf ihbarnamesindeki istinaf sebeplerini tek tek ve yerine göre birkaçını birlikte ele alıp incelemeyi uygun bulduk. Sırasıyla 1. ist-inaf sebebinden başlayacak olursak:

Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Emare No.3 Fesih İhbarının geçersiz olduğu, yeterli fesih nedenlerini içermediği ve 22/1992 sayılı Yasanın 15. maddesinin öngördüğü fesih nedenlerini içer-mediği bulgularını yapmamakla hatalar işledi. Çünkü Emare No.3 Fesih İhbarında Yasanın öngördüğü fesih nedenleri yer almamaktadır.

Davalının, Davacıya gönderdiği Emare No.3 Fesih İhbarının içeriği aşağıda belirtildiği gibidir:


"Sn.İlmiye Cin,
17.10-.1999 tarihinden itibaren müşteri temsilcisi olarak
çalışmakta olduğunuz şirketimizdeki iş katkınız bağlı
bulunduğunuz bölüm yöneticisi tarafından yetersiz
görülmüştür. Yetersizliğiniz şirketi de olumsuz
etkilemekte ve şirket-in planlamakta olduğu müşteri
odaklı çalışma hedeflerine ulaşmasını engellenmektedir.

Yukarıdaki nedenlerle iş akdiniz 13.7.2010 tarihi
itibarı ile fesh edilmiştir. KKTC Çalışma Yasası'nın 12.
maddesine göre yasal haklarınız tar-afınıza ödenecektir.

Çalışmalarınız için teşekkür eder, bundan sonraki
yaşantınızda başarılar dileriz.


Tebliğ eden Tebellüğ eden"

Davacının 1. istinaf sebebinin içeriğinden anlaşılacağı gibi, Emare No.3 Fesih İhbarının geçersizli-ği, İş Yasası'nın 15. maddesinin öngördüğü fesih nedenlerini içermediği gerekçesine dayandırılmıştır.

Yasanın 15. maddesi, Bildirimsiz Fesih Hakkını düzenlemektedir. Davalının fesih nedeni, Davacının performans yetersizliğine dayanmaktadır. Davalı Müdaf-aa Takririnde, Davacının iş aktini bildirimsiz fesih hakkını kullanarak feshettiğini ileri sürmediği gibi, performans yetersizliği 15. maddede belirtilen sebeplerden biri değildir.

Davalının, işveren sıfatıyla İş Yasası'nın 12. ve 13. maddeleri altında -hizmet akdini feshetme hakkı olduğundan, Emare No.3 Fesih İhbarının 15. maddenin içeriğindeki sebeplerden birine dayanmadığı nedeniyle geçersiz sayılması mümkün değildir.

Yazılı fesih ihbarları, Yargıtay/Hukuk 63/2009 D.2/2012 sayılı Orhun Aytaş ile Şek-erbank (Kıbrıs) Ltd. davasında ifade edildiği gibi, işçi bildirimi aldığında hangi nedenden veya hangi fiili ile işten durdurulduğunu bilmeli, ortada muğlak veya anlaşılmaz bir durum bulunmamalıdır. Aynı şekilde mehaz T.C. Yargıtayının benimsediği esas, f-esih sebebinin "açık ve kesin" bir şekilde belirtilmiş olmasıdır.

Bir işveren, belirsiz süreli iş sözleşmesini feshederken işçinin yeterliliğinden veya davranışından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gerekenlerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe -dayanması gerekmektedir.

22/1992 sayılı İş Yasası'nın 13(1) maddesi, işverene, yazılı fesih bildiriminde, dayandığı fesih nedenini belirtmeyi zorunlu kıldığından yazılı fesih bildirimi geçerli veya haklı bir sebebe dayanmalıdır.

İşçinin performansında-ki yetersizlik, ileride belirteceğimiz hususlara bağlı olarak, bildirimli fesihte işe son verme sebebi sayılmaktadır.

İşveren sıfatıyla Davalı, Emare No.3 Fesih İhbarında, Davacının hizmet akdini sonlandırma nedenini "açık ve kesin" bir şekilde performan-s yetersizliğine dayandırdığından, Emare No.3 Fesih İhbarının içeriği itibarıyla geçersiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Bu sonuçtan hareketle, 1. istinaf sebebini reddederiz.

Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki şahadet ve emareler ışığında, Emare No-.7 ve 8 e-postalarının 22/1992 sayılı Yasanın 15(5) maddesinin öngördüğü nitelikte ve içerikte uyarı olmadığı bulgularını yapmamakla ve söz konusu Emare No.7 ve 8'i yeterli uyarı kabul ederek, Emare No.3 Fesih İhbarının Davacının hizmet akdini ve/veya iliş-kisini hatalı ve yeterli nedenlere istinaden son verdiği bulgularını yapmakla hatalar işledi. Çünkü söz konusu işe son verme nedenleri 22/1992 sayılı Yasanın 15. maddesinin kapsamı içerisinde değildir ve söz konusu e-postalar yeterli yazılı uyarı değildir.-

Davalının fesih ihbarı Yasanın 15. maddesi altında gönderilmediği gibi, Alt Mahkeme sözleşmenin feshini Yasanın 15. maddesi altında değerlendirmiş değildir.

Ancak fesihin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı hususu, bu istinafın esasıdır. Bu nedenle-, Alt Mahkemenin, Davacının görevini layıkıyla yerine getirmediğine ilişkin bulgusunun hatalı olduğu iddiasını içeren 3. istinaf sebebini 2. istinaf sebebiyle birlikte incelemeyi uygun bulduk. 3. istinaf sebebi aynen şöyledir:

"3. Alt Mahkeme huzurundak-i şahadet ve emareler ışığında
ve/veya Davacıya inanmayarak müşteri temsilcisi olarak görevinde ihmalde bulunduğu, görevini layıkıyla
yerine getirmediği ve müşteri memnuniyetsizliğine
sebebiyet verdiği bulgularını yap-makla hatalar
işledi. Çünkü Davacı görevinde verimli ve başarılı
idi."

Yasanın 12(3) maddesine göre, her ne şekilde olursa olsun en az 3 yıl devam eden bir hizmet akdi, bu yasa kuralları açısından süresi belirsiz bir hizmet akdi ola-rak işlem görür.

Davacının Davalı Şirkette 3 yıldan fazla süreyle hizmet akdi ilişkisiyle çalıştığı mevcut şahadetle sabit olduğundan, Alt Mahkemenin Davacının hizmet akdini süresi belirsiz hizmet akdi olarak değerlendirmesinde hata yoktur.

Öncelikle D-avacının işine son verilme nedeninin İş Yasası'nın 15. maddesi kapsamında olmadığını belirtmek isteriz.

Yasanın 15. maddesi, işverene, bu maddenin içeriğinde belirlenen sebeplerden biri nedeniyle süresi belirli olan veya olmayan hizmet akdini yazılı olma-k koşuluyla feshetme yetkisi vermektedir.

Yasanın 15. maddesinde tanımlanan işverenin bildirimsiz fesih hakkını inceleyen Yargıtay/Hukuk 63/2009 D.2/2012 sayılı Orhun Aytaş ile Şekerbank (Kıbrıs) Ltd. davasında, bu tür feshin hizmet sözleşmesini derhal s-ona erdirdiği ifade edilmiş ve süresiz (bildirimsiz) fesih bildirimi ile sözleşmenin derhal sona erdirilmesinde haklı bir nedenin varlığının aranacağı belirtilmiştir.

Huzurumuzdaki meselede daha önce de belirttiğimiz gibi Davalı, Yasanın 15. maddesinde -yer alan fesih sebeplerinden birine dayanmamış, aksine fesih bildiriminin 12. maddeye uygun şekilde yapıldığını ve Davalıya 6 haftalık ihbar tazminatı olarak 2256TL ödediğini kabul etmiştir.

Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, bildirimsiz fesih hükümlerin-in uygulanamayacağı bu meselede, bildirimli fesih hükümlerinin uygulanması gerekir.

Yasanın 12(1) maddesine göre, süresi belirli olmayan hizmet akitlerinin feshinden önce durumun diğer tarafa yazılı olarak bildirilmesi zorunludur.

Yasanın 12 (1)(A)(d) -maddesi, hizmet süresi beş yıldan fazla sürmüş olan işçi için bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak 6 hafta sonra sözleşmenin feshedilebileceğini öngörmektedir.

Yasanın 12(1)(C) maddesi, bildirim zorunluluğuna uymayan tarafın, maddenin (A) bend-inde belirtilen sürelere ilişkin ücret tutarında tazminat ödemesini zorunlu kılmaktadır. 12(1)(Ç) maddesi ise, öngörülen ihbar ücretini peşin vermek suretiyle hizmet akdinin feshini mümkün hale getirmektedir.

Davacının 17.10.1999 tarihinden 13.7.2010 tari-hine kadar Davalı Şirkette çalıştığı şahadetle sabit olduğundan, Davacıya Yasanın 12(1)(A)(d) maddesi gereğince 6 haftalık süre tanınmalı veya bu miktarda ihbar ücreti derhal ödenmeliydi.

Davalının Davacıya 6 haftalık ihbar ücreti karşılığında 2256TL öde-diği kanıtlandığından, Davacıya verilen Emare No.3 Fesih İhbarında 12. maddenin gereklerinin yerine getirildiği sonucuna varmak kaçınılmazdır.

Bu durumda, Davacının hizmet akdinin geçerli bir nedene dayanarak feshedilip edilmediğini incelememiz gerekmekte-dir.

Daha önce gönderilen ihbarda feshin dayandığı nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtildiği kararına varmıştık. Bu safhada, Yasanın 13(1) maddesinin gereği olarak gösterilen nedenin yeterli yani geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığını belirlememiz -gerekmektedir.

Davalı tarafından gönderilen Emare No.3 Fesih İhbarının haksız fesih olduğu sonucuna varabilmek için feshin sebebi olarak gösterilen performans yetersizliğinin İşveren Davalı tarafından kanıtlanması yasal zorunluluktur.

Mehaz T.C. Yargıta-yına göre, işveren fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebiyle bağlıdır. Dolayısıyla, davadaki savunmasında ilave olarak başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi, bu sebepten farklı bir sebebe de dayanmaz (9HD Esas 2009/23840 Karar 2010/20703, karar tarih-i 28.6.2010).

İş hukukunda "haklı sebep" ile "geçerli sebep" ayrımı zaman zaman uygulamada sorunlar doğurmaktadır. Ancak basit olarak bir ayrım yapmak gerekirse, genellikle bildirimsiz fesihlerde haklı sebep, bildirimli fesihlerde ise geçerli sebep aranma-ktadır. Geçerli bir sebep ile fesihte, işveren açısından iş sözleşmesini sürdürmek önemli ve makul ölçüler içinde beklenmeyecek bir hal aldığında, ihbar sürelerine uygun olarak iş sözleşmesi feshedilmekte, buna karşılık işverenin haklı sebeple iş sözleşmes-ini feshinde, iş ilişkisinin sürdürülmesi kendisi açısından "çekilmez" bir hal aldığında ihbar sürelerini beklemeden iş sözleşmesini derhal feshedebilmektedir.

Mehaz T.C. Yargıtayı bu ayrımı yapmış ve işçinin yeterliliğinden kaynaklanan feshin geçerli bir- sebebe dayanarak yapılabileceğini karara bağlamıştır(T.C. Yargıtay 9HDE: 2004/27599, K.2005/1413. Karar 24.1.2005).


Sarper Süzek, İş Hukuku, 3. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2006 tarihli kitabında iş sözleşmesinin feshinde haklı nedenle, geçerli neden-ler arasındaki farklılığın sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken güven ilişkisinin sarsılması veya güven temelinin çökmesi ile açıklanabileceğini, iş sözleşmelerinin sürekli bir borç ilişkisi doğurmasının taraflar arasında güçlü bir güven ilişkisi- yarattığını, bu ilişkinin taraflardan birinin davranışı sebebiyle sarsılması veya çökmesi halinde iş ilişkisinin sürdürülemeyeceğini, taraflardan birinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışları sonucu iş ilişkisine devam eden diğer taraf için d-ürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelmişse, iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal son bulacağını belirtmiştir.

İş Yasası, zayıf olan işçiyi korumak için çıkarılmış bir güvence olarak kabul edilir. Bu nedenle, işçinin geçerli bir sebep bulunmadan işv-eren tarafından işine son verilmesinin zorlaştırılması Yasasının amacı olduğundan, haklı veya geçerli sebebin varlığının ispat yükümlülüğü işverene yükletilmiştir. İş sözleşmesi işçinin şahsına bağlı bir sözleşmedir ve iş görme borcunun işçi tarafından yer-ine getirilmesini öngörür.

Dolayısıyla, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını çok ağır olmayacak şekilde fakat işverenle arasındaki güven ilişkisini zedeleyecek ve iş yerinde olumsuzluklara yol açacak şekilde ihlal etmesi halinde, işverenin iş- sözleşmesini geçerli sebebe binaen bildirimli (süreli) fesih yoluyla sona erdirme hakkı doğmaktadır. Bu konuda Çağrı Çelik'in "İş Sözleşmesinin İşçiden Kaynaklanan Sebeplerle Süreli Feshi Ve Sonuçları, 2007" kitabına atıfta bulunuruz.

İşçinin yeteneğinde-n (yeterliliğinden) dolayı işine son verilmesi için geçerli bir nedenin olması gerektiği prensibi, 17/1993 sayılı Yasa ile onaylanan Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO)'nun İşveren Tarafından İşe Son Verme Hakkında 1982 Tarihli 158 Sayılı Sözleşmesinin Onayl-anmasının Uygun Bulunmasına İlişkin Yasanın 4. maddesiyle mevzuatımızın bir parçası haline gelmiştir.

Konu Sözleşmenin 1. maddesine göre, sözleşmenin kuralları, toplu sözleşme, tahkim kazanımları veya mahkeme kararları ile sağlanmamışsa veya herhangi baş-ka türde ülkedeki uygulama ile uygun düşmemişse, yasalar ve diğer mevzuatla yürürlüğe konur.

17/1993 sayılı Yasa ile yürürlüğe konan Sözleşmenin 2(1) maddesine göre, Sözleşme, ekonomik yaşamın tüm dallarına ve tüm çalışanlara uygulanır. Davacı, süresi bel-irsiz hizmet akdi kurallarına tabi olduğu için Sözleşmenin 2(2) ve diğer fıkralarında belirtilen istisna hükümlerine tabi değildir.

Yine Sözleşmenin 4. maddesine göre, bir işçinin işine, yeteneği, işçinin işi veya iş, kuruluş veya hizmetin sürecinin gere-kleri ile ilgili geçerli bir nedeni yoksa son verilemeyeceğini düzenlemektedir.

İş Yasası'nın 13. maddesi ile Sözleşmenin 4. maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, Davalı tarafından Davacının işine performans yetersizliğinden son verebilmesi için geçe-rli bir sebebi olduğunu ispatlaması gerekmektedir.

Geçerli sebepler, bildirimsiz fesih gerektirecek kadar ağır olmamakla birlikte, işin ve iş yerinin normal işleyişini olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebep-ler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya iş yerinden kaynaklanan sebeplerle bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olarak kabul edilir. Bu konuda Çelik'in yukarıda r-eferans gösterdiğimiz kitabına atıfta bulunuruz(S.55).

Tüm yukarıdakilerin sonucu olarak, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli bir nedene dayandığını kabul etmek gereke-cek ve haklı fesih bulgusu yapılabilecektir.

Emare No.3 Fesih İhbarında, Davacının müşteri temsilcisi olarak yürüttüğü görevde yetersiz olduğu ve bu yetersizliğin Şirketi olumsuz etkilediği, Şirketin planlamakta olduğu müşteri odaklı çalışma hedeflerine- ulaşmasını engellediği işe son verme nedeni olarak belirtilmiştir.

Mehaz T.C. Yargıtayının 9.HD 2009/23540. Karar 2010/20703, Tarih: 28.6.2010 ve 8.4.2008 gün 2007/27819 Esas,2008/7831 Karar sayılı içtihatlarına göre, performans, en basit tanımıyla ver-imliliğin ölçüsüdür. İşçinin, iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anla-tımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir. Bu nedenle, işçinin performans ve verimlilik standa-rtları iş yerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o iş yerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik gerçekçi ve makul olmalı, performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin var-lığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli sebep için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılmama-sı tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterliyse ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa, geçerli neden söz konusu olabilir.

İş Yasası ve İLO Sözleşmesine uygun bu kriterlerin bizim ülkemizde -de geçerli ve uygulanabilir olduğu kanaatindeyiz.

Tüm söylenenlerden çıkarılacak sonucu bir cümle ile tanımlayacak olursak, performans düşüklüğü ve yetersizliği nedeniyle iş sözleşmesinin fesihinin geçerli neden oluşturması için, performansı olumsuz etk-ileyen nedenin işçinin kendisinden, görev tanımından kaynaklanması ve uyarıya rağmen işçinin bu durumu düzeltmemesi gerekir.

Emare No.3 Fesih İhbarı, işçinin yetersizliğine dayandığından, Davacının davranışlarının geçerli fesih nedeni oluşturup oluşturm-adığını bu meselede inceleyemeyiz. Ancak bu konuda ışık tutması bakımından belirtmeyi uygun gördüğümüz nokta, işçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varl-ığı gerekir. Fesih ihbarında işçiye açıkça ve kesin olarak davranışları nedeniyle işine son verildiği belirtilmelidir. Bu davranışların sonucunda iş ilişkisinin olumsuz yönde etkilendiği kanıtlanırsa geçerli fesih sebebi oluşmuş demektir. İşçinin kusur ve -ihmaline dayanmayan davranışları, sözleşmeye aykırı olsa bile geçerli fesih sebebi oluşturmaz (9HD Esas No: 2007/42768, Karar 2008/18079 Tarih: 30.6.2008).

Bizim meslemize konu performans yetersizliğine dönecek olursak, Alt Mahkemenin kararı incelendiğin-de, Davacının görev tanımlamasını Emare No.1 Sözleşmeye uygun olarak, doğru bir şekilde saptadığı görülmektedir.

Alt Mahkeme, müşteri temsilcisi olan Davacının, hizmet akdinin yeterli nedene dayalı olarak son verildiğine aşağıdaki gibi bulgu yapmıştır:
-
"Davacının performansının yetersiz görüldüğünü ve Davacının performansında iyileşme olmadığı da ileri sürülmüştür. Davalı bu hususlar ile ilgili uyarı aldığını kabul etmiş ve hatta kaale almadığını da şahadetinde belirtmiştir. Davacı da Davalı tanığı gi-bi müşteri temsilcisinin esas görevinin müşteri memnuniyetini en üst seviyeye taşımak olduğunu keza kalıcı müşteri potansiyeli oluşturmanın hedeflendiğini ve müşterilerin talep ve sorunlarını en iyi şekilde gidermekle yapılabileceğini söylemiştir. Bu bağla-mda şahadet ve emareler incelendiğinde Davacının müşterilerin taleplerini gidermek konusunda yetersiz kaldığı ve müşterilerden sürekli şikayet gelmesine sebebiyet verdiği ve Davalı Şirketin prestijini kötü olarak etkilediği hususlarında bulgu yapar keza Da-vacının davranış sebebi ile Davalının müşteri odaklı çalışma hedeflerine ulaşmadığı hususlarında bulgu yaparım. Bu bağlamda Davacının müşteri temsilcisi olarak görevinde ihmalde bulunduğu, görevini layıkıyla yerine getirmediği ve müşteri memnuniyetsizliğin-e sebebiyet verdiği cihetle Davalının Davacının hizmet akdine haklı ve yeterli nedenle son verildiği hususlarında bulgu yaparım."


Alt Mahkemenin bulgusu incelendiğinde hangi objektif performans kriterine dayandığı, benzer görev yapan diğer çalışanlara -göre Davacının performansının ne olduğu, performansının İş Sözleşmesine aykırı bir şekilde Şirketin beklentilerini ne ölçüde olumsuz etkilediği konularında saptamaların bulunmadığı görülmektedir. Bunun yanı sıra, Davalı, Emare No.3 Fesih Bildiriminde Davac-ının davranışlarına yönelik fesih sebebi belirtilmediği halde, Alt Mahkeme, Davacının davranışları nedeniyle Davalının müşteri odaklı çalışma hedeflerine ulaşamadığına bulgu yapmıştır.

Davacının davranışları Emare No.3 Fesih İhbarında işe son verme nede-ni olarak gösterilmediğinden, Alt Mahkemenin, Davacının davranışlarının Şirketin müşteri odaklı hedeflerine ulaşamamasına neden olduğu bulgusu hatalıdır. Devamla, Alt Mahkeme huzuruna objektif performans kriteri sunulmadan, benzer görev yapan diğer çalışan-lara göre performansının ne olduğu değerlendirmesini yapmadan, Şirketin müşteri odaklı hedeflerinden ne kadar geride kaldığını ve Davacının performansının buna olan etkisini belirlemeden, hizmet akdinin haklı ve yeterli nedenle son verildiğine bulgu yapmas-ı hatalıdır.

Bu sonuçtan hareketle, Davacının 3. ve 4. istinaf sebeplerini kabul eder, Davacının Hizmet Akdinin geçersiz sebeple haksız feshedildiği sonucuna varırız.

Davacı 4,5 ve 6. istinaf sebeplerinde, Alt Mahkemenin, 22/1992 sayılı İş Yasası ve -17/1993 sayılı Yasa ile onaylanan Uluslararası Çalışma Örgütünün (İLO) İşveren Tarafından İşe Son Verme Hakkında 158 Sayılı Sözleşme hükümlerini hatalı uyguladığını, savunma hakkı verilmeden işine son verilen Davacının davasını reddetiğini ileri sürmüştür.-

İLO Sözleşmelerinin mevzuatımız kapsamında olduğunu ve İş Yasası ile birlikte her çalışana uygulanması gerektiğini daha önce belirtmiştik.

Bu meselede, işçinin işine performans yetersizliği sebebiyle son verildiğinden, 17/1993 sayılı Yasa ile kabul -edilen adı geçen Sözleşmenin 7. maddesi, Davacıya yöneltilen iddialara karşılık, işveren tarafından kendisine savunma hakkı verilmeden işine son verilemeyeceğini düzenlemiştir. Sözleşmenin 7. maddesi İş Yasası ile çelişir nitelikte değil, tamamlayıcı ve te-mel bir işçi hakkının çalışanlara verilmesi olarak değerlendirilmelidir.

Emare No.7 ve 8 e-postaların savunma hakkı verme kapsamında kabul edilmesi olanağı olmadığından, Alt Mahkemenin Emare No.7 ve 8 ihbarlarla Davacıya söz hakkı tanındığı bulgusu hatal-ıdır.

Bu sonuca bağlı olarak, 4,5 ve 6. istinaf sebeplerini kabul ederiz.

Davacının 7. ve 8. istinaf sebepleri, Alt Mahkemenin, Davacının davasını ispatlayamadığına dair bulgularının hatalı olduğuna ilişkindir.

Davalının Emare No.3 Fesih İhbarı il-e birlikte Davacıya İş Yasası'nın 12 1(A)(d) maddesi gereğince 6 haftalık ihbar tazminatı olarak 2256TL ödediği ihtilafsızdır.

Davacının işine haksız fesihle son verildiği kanıtlandığından, Davacı, Yasanın 13(3) maddesi kapsamında ihbar tazminatının 3 k-atı tutarında tazminat almaya hak kazanmıştır. Bu sonuca bağlı olarak Davalının, Davacıya 2256x3=6768TL tazminat ödemesi gerekmektedir.

Davacının iş akdi süresi belirsiz hizmet akdi olduğundan, süreli hizmet akitleri için öngörülen taleplerini reddeden -Alt Mahkeme hata etmiş değildir.

Davacı genel tazminat taleplerini ispatlayamadığından, Alt Mahkemenin Davacının genel tazminat taleplerini reddetmesinde hata yoktur.

Mevcut belirtilenler ışığında, Davalının mukabil istinafında başarılı olma veya son-uca etki etme imkanı olmadığından, mukabil istinafın reddi gerekmektedir.

Tüm yukarıdakiler ışığında istinafın kabul edilerek, Alt Mahkemenin Davacının davasını ret ve iptal eden kararı iptal edilerek aşağıdaki gibi karar verilir.

NETİCE:

Netice i-tibarıyla,
Davacının istinafının kabul edilmesine;
Davalının mukabil istinafının reddedilmesine;
Alt Mahkemenin Davacının davasını ret ve iptal eden kararının iptaline;
Davacı lehine Davalı aleyhine;
6768TL Tazminat,
Yasal faiz,
Dava masrafları için- Hüküm ve Emir verilmesine,
KARAR verilir.

İstinaf ve mukabil istinaf masrafları Davalı
tarafından ödenecektir.



Ahmet Kalkan Beril Çağdal Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç



28 Mayıs, 2019











21






Full & Egal Universal Law Academy