Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 156/2014 Dava No 13/2018 Karar Tarihi 20.04.2018
Numara: 156/2014
Dava No: 13/2018
Taraflar: Sıdkı Tamer Şakir İlkay ve diğeri ile Bumerang Travel Club Ltd. ve diğeri arasında
Konu: İşgal(trespass)- Devam eden işgal(continuing trespass)- Genel zarar özel zarar ayrımı - örnek (exemplary)tazminat - res judicata
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 20.04.2018

-D. 13/2018 Yargıtay/Hukuk No: 156/2014
(Girne Dava No: 1817/2012)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf eden: No.1- Sıdkı Tamer Şakir İlkay, Amerika Birleşik - Devletleri
No.2- Metin Şakir İlkay, Amerika Birleşik Devletleri
(Davacılar)

ile

Aleyhine istinaf edilen: No.1- Bumerang Travel Club Ltd., Lefkoşa
No.2- İs-mail Zeynel Abidin, Lefkoşa (Davalılar)


A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Faik Dan-a
Aleyhine istinaf edilen No.1 namına: Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen No.2 namına: Avukat Doğu Abidin

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Talat Usar'ın, 1817/2012 sayılı davada, 2.10.2014 tarihinde verdiği karara karşı Davacılar tarafından yapılan- istinaftır.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: İstinaf Eden/Davacılar (Bundan böyle sadece Davacılar olarak anılacaktır), Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı-lar (Bundan böyle sadece Davalılar olarak anılacaktır) aleyhine, Girne Kaza Mahkemesinin 2.10.2014 tarihinde verdiği karara karşı bu istinafı dosyaladılar.

OLGULAR

Huzurumuzdaki meselenin olgularını şöyle özetleyebiliriz:

Davacılar, davanın görüşüldü-ğü tarihte, Girne Ozanköy'de 788 Koçan No.lu gayrimenkulün ½ hisselerle müşterek kayıtlı mal sahibiydiler. Davacılar, istinafa konu gayrimenkulü, bu istinaf görüşülmeden önceki bir dönemde ve Alt Mahkemenin kararından sonra, Davalılarla müşterek hissedar i-lişkisi bulunan başka bir şirkete satarak mülkiyetini devretmişlerdir.

Davacılar, huzurumuzdaki istinafa konu davadan önce benzer bir ihtilafla ilgili olarak Davalılar aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde 2637/2006 sayılı davayı ikame ederek talepte bulunmu-şlar, bu davada verilen karar istinaf edildikten sonra Yargıtay tarafından dinlenerek, Davacılar lehine, Sıdkı Tamer Şakir İlkay ve diğeri ile Bumerang Travel Club Ltd. ve diğeri arasında Yargıtay/Hukuk 98/2009 Dağıtım 17/2011 sayılı karar verilmiştir.

-Bu karardan sonra haksız fiillerin devam ettiği gerekçesi ile bu dava dosyalandı ve bu davada tecavüzün sonlandırılmasına dair bir emir, örnek nitelikte zarar-ziyan, özel ve genel zarar-ziyan ödenmesi taleplerinde bulunuldu.

Bu iddiaları kabul etmeyen D-avalıların müdafaa dosyalaması akabinde davanın duruşmasına geçildi.

Yapılan duruşma neticesinde, Davacılar lehine ve Davalılar aleyhine işgalin, sonlandırılmasına ve kaldırılmasına, zarar- ziyan olarak ise 18,000 TL örnek nitelikli tazminat ödenmesine -mütedair emir ve hüküm verildi.

Davacılar, Alt Mahkemenin daha yüksek meblağda örnek nitelikte zarar-ziyan ödemesine emir vermediği, genel zarar- ziyan taleplerini reddettiği ve bu yönde emir vermediği gerekçesi ile huzurumuzdaki istinafı dosyaladı.

İ-STİNAF SEBEPLERİ

Davacılar istinafında 17 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, istinaflarındaki hitaplarında istinaf sebeplerini 5 başlık altında toplamışlardır. Biz de Davacıların istinaflarını 3 başlık altında topladık:

Muhterem Alt Mahkeme, Davac-ılar lehine talep edilen miktarda örnek mahiyette tazminata hükmetmemekle (exemplary damages)hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, yolun seviyesinin düşürüldüğü veya trespass ile ilgili tazminat talepleri hususunda karar verildiği ve res judicata oluştuğu bul-gusuna varmakla ve/veya devam eden trespass olduğunu bulgu yapmamakla ve tazminata hükmetmemekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Davalıların Davacılara ait gayrimenkule trespass yapmalarından ve kullanmalarından neşet eden zararlarla ilgili talepleri öz-el zarar-ziyan olarak addetmekle, tafsilat verilmediği gerekçesi ile reddetmekle ve/veya genel zarar-ziyan olarak kabul etmemekle ve neticede genel zarar-ziyan veya tazminat ödenmesi taleplerine emir vermemekle ve/veya reddetmekle hata etti.

TARAFLARIN İD-DİA VE ARGÜMANLARI

Davacılar Avukatının istinaftaki hitabında ileri sürdüğü argümanları şöyle özetledik:

Alt Mahkeme, Davacılar lehine talep ettiği oranda örnek mahiyette tazminata hükmetmemekle hata etti. Şöyle ki: Alt Mahkeme örnek mahiyette tazminat-ı belirlerken, dikkate alınması gereken prensipleri meseleye doğru uygulamış olsa idi, Davalıların, bu konuda daha önce tazminat verilmesine rağmen Davacıların mülkiyet haklarına yönelik tecavüze ve/veya haksız fiil eylemlerine devam ettiklerini, buna isti-naden Davalıların davranışlarının vahameti ve mali kudretini göz önüne alarak daha yüksek miktarda tazminata emir vermesi gerekirdi.

Daha önce Yargıtay tarafından karar verilen, taraflar arasındaki ihtilafın devamında, Davalıların haksız fiilleri ve/vey-a trespass ile Davacıların haklarının ihlali devam etmiş (continuing trespass) ve Davalılar tarafından 0.60 metre seviyedeki yol 8 metre alçaltılarak Davacıların arazisine ihlalde bulunulmuştur. Alt Mahkeme bu ihlalin iddia edilen şekilde yapıldığına bulgu- yapmıştır. Buna rağmen, Alt Mahkeme bu ihlalin önceki davada ihtilaf konusu yapıldığı ve bu konuda karar verildiği gerekçesi ile meselenin res judicata olduğuna bulgu yapmıştır. Bu ihlal önceki davada ileri sürülmediğinden ve ihtilaf konusu yapılmadığında-n, Alt Mahkeme bu konuda karar verildiği bulgusu yaparak bu ihtilafın res judicata olduğu sonucuna varmakla hata yapmıştır. Alt Mahkeme önceki kararı doğru incelemiş olsa idi, Davacıların önceki davada yolun alçaltılması ile ilgili bir taleplerinin bulunma-dığını ve alçaltmanın daha çok yapıldığını tespit edebilecekti.

Alt Mahkeme, Davacıların gayrimenkullerinin Davalılar tarafından tellenerek otopark yeri olarak kullanılmasına ve/veya arazilerine trespass yapılmasına dayanılarak talep edilen tazminatları-n ödenmesini reddetmekle ve tazminat ödenmesine emir vermemekle hata yaptı. Alt Mahkeme, genel zarar-ziyan mahiyetinde talep edilen bu tazminatı, örnek nitelikte tazminata hükmedildiği gerekçesi ile reddetmekle hata yaptı. Alt Mahkeme meseleye doğru prensi-pleri uygulamış olsa idi trespass'a dayanan tazminat taleplerinin tazmin edici (compensation) olduğundan, örnek nitelikte olan ibret verici (exemplary) niteliğindeki tazminat taleplerinden farklı olduğuna ve/veya örnek mahiyetteki tazminatların ek olarak v-erildiğine karar vermesi gerekirdi.

Alt Mahkeme, Talep Takririnde talep edilen zarar-ziyanları özel zarar-ziyan olarak telakki etmekle ve Talep Takririnde tafsilat verilmediği gerekçesiyle reddetmekle hatalı bir bulguya vardı. Talep Takririnde, Davacıl-ar taleplerinin genel veya özel zarar-ziyan olduğunu ileri sürmekle birlikte, talepleri genel zarar-ziyan mahiyetindedir. Gayrimenkullerin eski hale getirilmesi için harcanacak masraflar genel zarar-ziyan niteliğindedir. Genel zarar-ziyan, şikayet konusu e-ylemin neticesinde direkt olarak doğmuş olan zararlardır ve şikayet konusu eylemin neticesinde direkt olarak doğmayan özel zararlardan ayrılmaktadır. Davacıların zararları, Davalıların eylemlerinin direkt neticesinde doğan genel zarar-ziyan olup tafsilatı -verilmesi gerekli değildir.

Tüm belirtilenlerle, istinafın kabul edilerek genel zarar- ziyan ve talep edilen miktarda örnek nitelikte zarar-ziyan ödenmesine emir verilmesi gerekir.

Davalılar adına hitapta bulunan Avukatlar ise özetle şu argümanlarda -bulunmuşlardır:

Alt Mahkemenin kararında hata yoktur. Örnek mahiyette tazminat kişinin mali imkanlarına göre belirlenemez; kaldı ki bu konuda Davalıların mali kudretinin ne olduğu konusunda şahadet de yoktur. Davacılar bu trespass'dan ne gibi bir zarar -veya ne kadar zarar gördüklerini ispatlayamadılar.

Davacıların iddiaları veya ihtilaf olarak ileri sürdüğü hususlar, D. 17/2011 sayılı karardan dolayı res judicata'dır. Alt mahkemenin bu kararı doğrudur ve herhangi bir hata yoktur.

Bu davada devam e-den bir trespass durumu olmadığı gibi, Davacılar dava konusu gayrimenkulü satmış olduklarından ve mal sahibi olmadıklarından, bu istinafta genel zarar-ziyan ödenmesi yönünde talepte bulunamazlar.

Davacıların tazminat talepleri özel zarar-ziyan mahiyeti-nde olduğundan, tafsilatının verilmesi gerekliydi. Davacılar bu zararlarının tafsilatını Talep Takrirlerinde belirtmedikleri cihetle, bu gerekçe ile tazminat taleplerini reddetmekle Alt Mahkeme doğru bir karar verdi.

Belirtilenler ışığında, istinafın ma-sraflarla reddedilmesi gerekir.



İNCELEME

OLGULAR kısmında belirttiğimiz üzere, haksız fiile konu tecavüzün yapıldığı gayrimenkul bu istinaf aşamasında Davacılar tarafından devredildiğinden ve artık mülkiyetlerinde bulunmadığından ve keza tecavüzün- sonlandırılması ile ilgili bir istinaf olmadığından, istinafı talep edilen tazminat açısından inceleyeceğiz. Belirlediğimiz her üç istinaf sebebi tazminatla ilgili olduğundan, istinaf sebepleri tek başlık altında, birlikte incelenecektir.

Davacıların t-azminat talepleri Talep Takririnde üç noktada yapılmıştı. Bunlar örnek nitelikli (exemplary damages), genel (general damages) ve özel (special damages) tazminat talepleridir.

Alt Mahkeme, özel zarar-ziyan tazminat taleplerini, tafsilat verilmediği gerek-çesi ile Harbay-Sezgin ve Oğulları Ltd. ve diğerleri ile Gök - Tuğ Ticaret Ltd. Yargıtay/Hukuk 24/2009 Dağıtım 9/2011 sayılı karara istinaden reddetmiştir. Bu konuda Alt Mahkemenin ilgili prensibi uygulayarak varmış olduğu bu bulgunun hatalı olduğuna dair -bir istinaf sebebi bulunmamakla beraber, Davacıların istinafı, taleplerinin genel zarar-ziyan mahiyetinde olduğundan ve tafsilat verme zorunluluğu bulunmadığından, Alt Mahkemenin, zararlarla ilgili tafsilat verilmeyen talep takriri uyarınca genel zarar-ziy-an ödenmesine emir vermemekle hata yaptığındandır.

Belirttiklerimize dayanarak tazminat taleplerini de "örnek nitelikte tazminat" ve "genel zarar-ziyan tazminat" talepleri olarak, iki başlıkta incelemeye tabi tutacağız.

Tazminat taleplerini incelemed-en önce ihtilaf tazminat üzerine yoğunlaştığından, bir araziye yapılan tecavüz halinde hukukta bahşedilen çareleri belirlemek gerekir kanaatindeyiz.

Trespass - işgal, mal sahibinin tasarrufuna veya tasarruf hakkına, izni olmaksızın veya rahatsızlık yara-tacak şekilde yapılan haksız bir eylemdir (Halsbury's Laws of England 3.Edition Vol.38 para.1194).

Bir araziye hukuka aykırı veya izinsiz giriş trespass oluşturur. Trespass'ı gerçekleştiren kişi, hukuken, arazisine girilen kişiyi tazmin etmekle mükelleft-ir. Bir trespass davasında malına trespass yapıldığını ispat edebilen kişi, herhangi bir fiili kayba uğramasa dahi zarar-ziyan almaya hak kazanır. Trespass'la ilgili davada ağırlatıcı faktörlerin eşlik ettiği durumlarda, mahkeme örnek nitelikli tazminata h-ükmedebilir. Trespass davacıya fiilen kayıplar vermiş ise, davacı bu fiili kaybının tazmini için zarar-ziyan almaya hak kazanır. Eğer davalı davacının arazisini kullanmış ise davacı bu arazinin kullanımı nedeniyle kullanım kaybı için makul bir meblağı tazm-inat olarak alır.

Bu husus, Halsbury's Laws of England 3.Edition Vol. 38 para 1222'de ifade edilmektedir:

"1222 Damages. In an action of trespass the plaintiff, if he proves the trespass, is entitled to recover damages, even although he has not suffere-d any actual loss (c). If the trespass is accompanied by aggravating circumstances, the plaintiff may be awarded exemplary damages (d). If the trespass has caused the plaintiff actual damage, the plaintiff is entitled to receive such an amount as will comp-ensate him for his loss (e). Where the defendant has made use of the plaintiff's land, the plaintiff is entitled to receive by way of damages such a sum as should reasonably be paid for that use (f)."


Bu hukuki durum haricinde, ileri sürülen is-tinaf ile ilgili bir diğer hukuki argüman, devam eden tazminat konusudur. Devam eden tazminat (continuing trespass) yeni bir trespass olup, orijinal trespass'dan dolayı daha önce elde edilen tazminat ile aynı yöntemle, tazminat alınmış olmasına karşın, tal-ep edilebilen tazminattır. Bu konuda Halsbury's Laws of England 3.Edition Vol.38 para 1197'e atıf yaparız:

"1197. Continuing trespass. The continuance of a trespass is a fresh trespass, and is actionable in the same way as the original act of trespass, al-though damages have been recovered for the original act (f)."

Bu safhada konu ile ilgili Holmes v. Wilson 1839 10 Ad. & El. 503 kararına değiniriz:

"Trespass is the proper remedy for wrongfully continuing a building on plaintiff's land, for the erectio-n of which plaintiff has already recovered compensation; and a recovery, with satisfaction, for erecting it, does not operate as a purchase of the right to continue such erection. ......................Held, that, after notice to defendants to remove the b-uttresses, and a refusal to do so, A. might bring another action of trespass against them for keeping and continuing the buttresses on the land, to which the former recovery was no bar."

(Bir -araziye işgal yapıldığında, bu işgal için elde edilen tazminat bu işgalin devamını sağlayabilme hakkını satın alma durumu yaratmaz. Bu işgalin sonlandırılmaması halinde, yeni bir dava açılarak bu işgalin korunduğu ve devam ettiği için tazminat talep edileb-ilir ve önceki davada ödenen tazminat bu talebe bir men yaratmaz.)

Davacılar, istinaftaki hitaplarında, tazminat taleplerinin genel zarar-ziyan niteliğinde olduğunu ileri sürmektedirler. Alt Mahkeme Davacıların tazminat taleplerini inceledikten sonra, b-unlar özel zarar-ziyan niteliğinde olduklarından ve bu zararla ilgili layihalarda tafsilat verilmediğinden, bu talepleri ret ve iptal etmiştir.

İstinafta bu bulgunun hatalı olduğunu ileri süren Davacılar, taleplerinin genel zarar-ziyan niteliğinde olduğ-unda ısrarcı olmuşlardır.

Genel ve özel zarar-ziyan; ispat külfeti, layihalarda verilecek tafsilat, yapılacak talep ve sorumluluk açısından farklı özelikleri haizdir (Mayne & McGregor Damages).

Alt Mahkemenin kararındaki özel zarar-ziyanın tafsilatını-n layihalarda verilerek bu tafsilata dayanılması ve ona göre talepte bulunulması bulgusu doğrudur.

Sorumuluk açısından ise hukuk, genel zarar-ziyanın, haksız fiile konu eylemin direkt (direct) veya olağan (natural) sonucu (consequence) olduğuna karine -kabul etmektedir (presume).

Ströms Brucks Aktie Bolag v. Hutchinson 1905 AC 515 referanslı kararda, bu prensip ifade edilmişti:

"General damages are such as the law presume to be the direct natural or probable consequence of the act complained."

Aynı- kararda, özel zarar-ziyanın tanımı da yapılarak, hukukta özel zarar-ziyanın eylemin niteliğinin sonucuna bağlanmadığı zarar türü olarak kabul edilmiştir. Özel zarar-ziyan, olağan süreci takip etmeyen istisnai zararlar olup, bu nedenle özel olarak talep ed-ilmesi ve kati surette ispat edilmesi gereklidir:

"Special damages," on the other hand, are such as the law will not infer from the nature of the act. They do not follow in ordinary course. They are exceptional in their character, and, therefore, they- must be claimed specially and proved strictly."

Bu konu ile ilgili Mayne & McGregor Damages unvanlı eserin 12.baskısının 814.- sayfasının 971'inci paragrafına atıf yaparız:

"If an item of damage is general for the purpose of liability because it represents a normal loss, a fortiori it will be general for the purpose of pleading in so far as its existence cannot take the defend-ant by surprise; only in so far as he could be surprised by the detail of its amount, when this has become crystallised and concrete since the wrong will it become special damage."

Bu konuya bir emsal olacaksa, bir trafik ka-zası sonucu bedensel yara alan bir kişinin duyduğu acı ve ızdırabın, haksız fiilin sonucunda meydana gelen yaralanmanın direkt sonucu olduğundan, acı ve ızdıraba dayanan bu zararın oluştuğu karinesi ortaya çıkmaktadır. Genel zarar-ziyanın tafsilatı verilme-z ve oluşan zararın haksız fiilin direkt veya muhtemel sonucu olduğu durumlarda bu zarar-ziyanın ödenmesine hükmedilir.

Yargılamadan önce bu zarar-ziyan vuku bulup (occured), belirgenleştiğinde (crystallised) veya tam doğrulukla ölçülebildiğinde (can be- measured with complete accuracy) özel zarar-ziyan niteliği kazanmaktadır. Yargıtayımız, vermiş olduğu birçok kararda, yargılama aşamasına kadar oluşan, yoksun kalınan gelir kaybının özel zarar-ziyan; yargılamadan sonrakilerin ise genel zarar-ziyan kapsamı-nda talep edilebileceğini belirlemiştir (Bkz. Yargıtay/Hukuk 107/2010
D. 18/2012).

Bu husus ile ilgili yukarıda değindiğimiz Damages isimli bilimsel eserin 973. paragrafına atıf yaparız:

"Where the precise amount of a particular item of damage has beco-me clear before the trial, either because it has already occured and so become crystallised or because it can be measured with complete accuracy, this exact lost must be pleaded as special damage."

Haksız fiil nedeniyle vuku bulan zarar-ziyan belirgenleş-ip hesaplanabildiğinde, özel olarak tafsilatı verilerek talep edilmesi zorunludur. Örneğin, bir trafik kazası nedeniyle hasara uğrayan bir aracın tamiri özel zarar-ziyan kapsamındadır ve zararın tafsilatının layihalarda yer alması gerekir.

Örnek nitelikt-e tazminatı incelediğimizde ise, bu konuda verilmiş temel kararın, tarafların yine bu istinaftakilerle aynı olduğu Sıdkı Tamer Şakir İlkay ve diğeri ile Bumerang Travel Club Ltd ve diğeri arasında Yargıtay/Hukuk 98/2009 Dağıtım 17/2011 sayılı karar olduğu-nu görmekteyiz. Bu kararda belirtilenleri kılavuz olarak aldığımızda, örnek nitelikte tazminat; tazmin edici olmaktan çok cezalandırıcı niteliktedir ve haksız fiilin kötü niyetle (malice), saygısızca (insolence) veya küstahça (arrogance) gerçekleştirildiği- hallerde verilir.

Yine aynı kararda belirtildiği üzere, "haksız fiilin, zarar gören kişinin haklarına azami saygısızlık gösterilerek, sebep olana kâr sağlamak maksadıyle işlendiğinde" örnek nitelikte tazminat ödenmesine hükmedilebilir.

Örnek niteli-kte tazminatın miktarını belirlerken, haksız fiile konu davranışların vahameti ve haksız fiili gerçekleştiren kişinin mali kudreti dikkate alınarak, meselenin tüm olguları göz önünde bulundurulup global bir tazminat belirlenir.

Tarafların önceki istinaf-ında, Yargıtayın Davalıların haksız fiil eylemleri ile ilgili ifade ettiği görüşün, bu mesele açısından önemi bulunduğu kanaatinde olduğumuzdan, kararımızda bu görüşe yer vermeyi uygun görürüz:

"İlk Mahkeme huzurundaki şahadete göre Davacılar Tanığı No.1 -ile Davalılar ve temsilcileri defalarca görüştüler, Davacıların, arazilerini kullanmalarına izinleri olmadığını, mallarını kiraya vermeyi düşünmediklerini ve mallarının çevresine yapılan kirlilikten ve yol seviyesinin indirilmesinden şikayetleri oldukların-ı bilmelerine rağmen Davacıların rızaları dışında ve onların haklarına saygı gösterilmeden eylemlerini sürdürdüler.
.......................
Hiç kimsenin kendi projesini-mezkûr proje ne kadar büyük olursa olsun, ne kadar yarar umulan bir yatırımı içerirse- içersin - bu şekilde başkalarının haklarına saygı göstermeden "sen izin vermesen de biz kullanırız" mantığı ile despotça ve saygısızca başkasının gayrimenkulüne tecavüz etme hak ve yetkileri yoktur."

Hukuki durumu özetledikten sonra konu başlıklarını aş-ağıda incelemeye geçeriz.

Genel Zarar-Ziyan Talepleri

Bu istinafta Davacılar, Davalılar tarafından arazilerinin trespass yapılarak kullanılmasından ve eylemlerinden dolayı, arazinin eski hale dönebilmesi için yapılması gereken masraflar nedeniyle 300,-000 Stg. zarar-ziyana uğradıklarına dair talepleri içeren bir layiha dosyalamışlardır. Talep Takririnde bu zararın tafsilatının verilmediği veya bu konuda layihada herhangi bir tafsilat bulunmadığı ihtilaflı değildir.

Yukarıda belirttiğimiz Davacıların -genel zarar-ziyan talepleri, istinafa konu Davalıların haksız fiillerinin direkt sonucu olduğu ve buna dayandığı aşikardır. Davacıların uğradıkları zarar-ziyanın Davalıların Davacıların arazilerini kullanarak yapmış oldukları inşaat faliyetleri ve sair eyl-emler ve/veya haksız fiil sonucu oluşan zarar-ziyanlar olduğu, bu açıdan haksız fiilin direkt sonucu olduğu ve Davalıların Alt Mahkemenin bu yöndeki bulgularına yönelik bir istinafları olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, Davacıların bu zarar-ziyanlara u-ğradığı, zarar-ziyanları talep edebileceği ve mahkemenin de takdir edebileceği ortadadır.

Ancak Davacıların Talep Takririnin 22.paragrafında talep ettiği zararları fiili zarar (actual losses suffered) nitelikli olup, yargılamadan önce vuku bulup kesinle-şmiş ve tam doğrulukla ölçülebilir hale gelmiştir. Davacıların zararları vuku bulup, kesinleşip ölçülebilir hale geldiklerinden, nitelik olarak genel zarar-ziyan olmaktan çıkmış ve özel zarar-ziyan haline gelmiştir. Davacıların talep ettiği zararların nite-liği özel zarar-ziyan olduğundan, Talep Takririnde bunun tafsilatlarının verilerek talep edilmesi gerekmekteydi. Davacıların Talep Takririnde böyle bir tafsilat bulunmadığından, bu talepleri bu gerekçe ile ret ve iptal eden Alt Mahkemenin hatalı bir karar -verdiğinden söz etmek mümkün değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi layihalarda tafsilat verilmediğinden ve özel olarak ispat edilmediğinden, bu zarara hükmedilemez.

Bununla birlikte, Davacıların bu haksız fiil nedeniyle genel zarar-ziyan almalarına mani- yoktur.

Nitekim D. 18/2017 sayılı kararda belirtildiği üzere, Alt Mahkemenin huzurunda hem haksız fiilde bulunulduğu, hem zarara uğranıldığı hem de talep yapıldığı olguları mevcut olduktan sonra, Mahkemenin teferruata gerek olmadan genel tazminat takdir- etmesinde herhangi bir mani durum yoktur:

"Genel tazminat talebi var olduktan sonra, bunun teferruat içermesine gerek yoktur. Mahkeme huzurundaki iddiaları değerlendirip, tek başlık altında veya ayrı başlıklar altında, genel tazminat takdir edebilir. -Bu konuda mahkemenin huzurunda şahadet olmaması, mahkemenin takdir yetkisini kullanmasına engel teşkil etmez, ancak şahadet olmaması halinde takdir edilen miktar daha az olabilir."

Buna karar verebilmek için meseleyi devam eden trespass bulunup bulunmadığ-ı, önceki Yargıtay kararından dolayı herhangi bir res judicata durumu yaratacak husus olup olmadığı açısından incelenmesi gerekir.

Alt Mahkeme, res judicata iddialarını, Davacıların Talep Takririndeki tazminat talep ve iddiaları kapsamında incelemiş ve -res judicata iddiası açısından her taleple ilgili bulguya varmıştır.

Buna göre Alt Mahkeme, Davacılara ait arazinin otopark olarak kullanılmasına dayanan taleplerle ilgili nihai karara varmış ve davada talepte bulunulmadığından res judicata oluşmadığına- bulgu yapmıştır.
Alt Mahkeme, Davacılara ait araziye aydınlatma lambalarının konduğu iddia ve talepleri ile ilgili olarak Yargıtay tarafından nihai bir karar verilmiş önceki davada talep yapılmadığından, res judicata oluşmadığına bulgu yapmıştır.

Alt- Mahkeme, belirtilen taleplerle ilgili res judicata bulunmadığına bulgu yaptıktan sonra, haksız fiil ile ilgili tazminat talep edilebileceğine de karar vermiştir. Alt Mahkemenin bu bulguları istinaf konusu değildir.

Alt Mahkeme kararında, Talep Takriri-nin diğer kısmında talep edilen (c)(d)(e) ve (f) sub paragraflarına konu tecavüzleri bir başlık altında incelenmiştir.

Alt Mahkeme bu incelemesinde, kamu yolu ile Davacılara ait 319 No.lu parsel arasında duvar olduğuna, önceki davaya konu duvarın ise is-tinat duvarı olduğuna karar vermiş ve bu nedenle bu konuda res judicata bulunmadığı hususunda bulguya varmıştır.

Alt Mahkeme arazinin doğal seviyesinin düşürüldüğü nedeniyle yapılan talepleri incelemiş, nihai karar verilmiş, önceki davada bu konuda tazm-inat hükmedildiğinden res judicata oluştuğuna ve bu konudaki dava sebeplerinin reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Alt Mahkeme, Davacıların bu yöndeki taleplerini ilk davada ileri sürmediklerinden res judicata oluştuğunu gerekçe göstermiş, Davacıla-r ise ilk davada bu yönde bir talepleri olmadığını ve yolun seviyesinin önceye oranla daha aşağı bir seviyeye düşürüldüğünü ileri sürmüştür.

Davacıların ileri sürdüğü argüman olan, ilk davada bu yönde bir talep olmadığı iddiası res judicata müdafaasının- ileri sürülmesi açısından bir engel değildir. Tam aksine, önceki davada talep edilme imkanı varken, talep edilmemiş ve ihtilafla ilgili nihai bir karara varılmışsa, o ihtilafla ilgili ileri sürülen res judicata müdafaası geçerli ve başarılı olur (Hülya Ba-l n/d Hülya Taşın ile Süleyman Yıldız arasında Yargıtay/Hukuk 95/2014 Dağıtım 17/2017).

Bu noktada önemli olan, bu haksız fiilin ve zararının önceki davaya konu ihtilaftan sonra oluşup oluşmadığıdır. Davacılar adına şahadet veren Tanık Mehmet Akanyeti ko-nu yere ilk kez Mart 2012 tarihinde gitmiş olduğundan, önceki durum ile ilgili olarak bilgi sahibi değildir. Ancak bu Tanığın verdiği şahadet yolun 8 metre seviyeden aşağı indirilmiş olduğudur ve bunun aksine şahadet yoktur.

Yolun seviyesi 8 metreye kada-r indirilmiş olmakla birlikte, önceki davada Yargıtay, kararında, (Emare No.30) Mavi 482'de yolun seviyesinin 2-3 metre indirildiği yönünde iddiaları inceleyerek bir hüküm vermişti. Dolayısıyla, Yargıtay kararından sonra yeni bir haksız fiil ve zarar oluşt-uğundan ve Davacıların talepte bulunmasına engel bulunmadığından, bu ihtilafla ve talepleri ile ilgili res judicata oluşmamıştır. Belirttiklerimiz ışığında, Alt Mahkemenin yolun alçaltıldığı talebiyle ilgili önceki karardan dolayı res judicata oluştuğu bul-gusu hatalıdır.

Alt Mahkeme, duvarın veya duvarın doğusundaki yamaç veya alan içine yapılan binanın veya dikilen bitkilerin ne zaman yapıldığına veya dikildiğine ilişkin şahadet sunulmadığından, res judicata müdafaasının bu olgu ile ilgili ispat edileme-diğine bulgu yapmıştır.
Alt Mahkemenin bu bulgusu da istinafta ihtilaf konusu yapılmamıştır.

Belirtilenler ışığında, Davacılar, res judicata bulunmadığı ile ilgili istinaflarında kısmen başarılı olmuşlardır.

Bu safhada istinaf hitabında belirtilen -istinaf konusuyla ilgili Alt Mahkemenin Mavi 269'daki bulgusuna değinmek gerekmektedir.

Alt Mahkeme Mavi 269'da, örnek nitelikte tazminata hüküm verilmesi durumunda genel tazminata hüküm verilmesinin gerekli olmayacağına bulgu yapmıştır.

Örnek niteli-kli tazminat tazmin edici olmaktan ziyade cezalandırmayı amaçlamaktadır. Halbuki genel zarar-ziyan talebi uyarınca hükmedilen tazminat, tazmin edici niteliktedir ve zarara uğrayanı tazmin etmeyi amaçlar. Genel tazminatın zarara sebebiyet vereni cezalandırm-a amacı olmadığı gibi, cezalandırmak amacıyla genel zarar-ziyan tazminatı belirlenmez. Genel tazminat, kişinin uğradığı zararı tazmin etmek gayesiyle belirlenerek hüküm verilir.

Bu hukuki durumdan hareketle, aynı haksız fiil ile ilgili hem örnek nitelik-li tazminat hem de genel tazminatın belirlenmesinde hukuken engel bulunmadığından, Alt Mahkemenin bu yöndeki bulgusu hatalı olmuştur.

Bununla birlikte, Alt Mahkemenin yukarıda incelediğimiz bulgularından sonra varmış olduğumuz sonuca istinaden, Dav-alıların trespass'da bulunarak Davacıların arazisini otopark olarak kullanması, aydınlatma lambalarını monte ederek işgal etmesi, Davacıların arazisi ile Davalıların arazisi arasında bir duvar inşa etmesi, yolun seviyesini önceki davadan sonra daha da indi-rerek 8 metreye tekabül eden bir seviyeye düşürmesi eylemlerine dayanarak Alt Mahkemenin de bulgu yaptığı üzere Davacılara, Davalılardan zarar-ziyan talep etme hakkı doğmaktadır. Bu yönde Talep Takririnin 24.paragrafındaki talep, uğranılan zararın eski hal-e döndürülmesi veya değer kaybı niteliğinde değildir.

Yukarıda, Davacıların tafsilat vermediği nedeniyle actual loss olarak talepte bulunamayacaklarına karar vermiştik. Ancak kararımızın başında trespass durumunda talep edilebilecek tazminat ve mahkemen-in sağlayacağı çareleri belirtirken, trespass'ın ispat edilmesi durumunda, filli kayıplar dışında da trespass'dan dolayı zarar-ziyan talep etme hakkı olduğu ifade edilmişti. Kararda, genel zarar-ziyanın örnek tazminat haricinde de belirlenebileceği ifade e-dilmişti. Trespass'a ilişkin, özel zarar-ziyan dışındaki talepler genel zarar-ziyan mahiyetinde değerlendirilebilecek talepler olup, Davacıların Talep Takririnin 24.paragrafında ve prayer kısmında bu yönde talepleri bulunmaktadır.

Davacıların 24.paragra-fındaki talepleri uyarınca takdir edilecek tazminat, Davalıların, Davacıların arazisini kullanmasına ve rahatsızlık vermesine istinaden Davacıları tazmin etmek amacıyla takdir edilmelidir. Davacıların arazilerine yönelik devam eden trespass neticesinde ned-en oldukları rahatsızlıkları (nuisance) gerekçesiyle Davalılardan genel tazminat almaya hakları mevcuttur.

Davalıların Davacıların arazisine yönelik haksız fiil-leriyle ilgili önceki davada karar verilip tazminat ödenme-sine devam edildiğinden, ortada e-ski karardan sonra devam
eden bir trespass veya haksız fiil durumu söz konusudur. İlgili taşınmazın 2016 yılında Davacılar tarafından satılmış olduğu da tazminatın belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir olgudur.

Tüm bunlar ışığında, Davacıların g-enel zarar-ziyan olarak devam eden trespass (continuing trespass) başlığı altında tazmin edilmesi gerekmektedir ve Davalıların Davacılara 5000 Stg. üzerinden 18,000 TL genel zarar-ziyan ödemesine emir ve hüküm verilmesi uygun ve adildir.

Örnek Nitelikte- Tazminat

Yukarıda hukuki inceleme kısmında belirttiğimiz üzere, genel zarar-ziyanla, meseleyi daha vahim hale getirecek faktörlerin de birleştiği durumlarda, örnek nitelikli tazminata hükmedilebilmektedir.

Bu istinafa konu ihtilafta, tarafların pozi-syonu önceki ihtilafları ile aynı olup, Davacılar arazilerini kullandırmak istememekte, Davalılar ise bu arazileri Davacıların izni olmaksızın kullanmaya devam etmekteydi. Davalılar, Davacıların arazisinde kazı, inşaat ve benzeri müdahalede bulunarak arazi-yi kullanmakta, bunun izinsiz olduğunu ve haksız fiil ve/veya Davacıların taşınmazına tecavüz olduğunu bile bile, ticari kazanç elde etmek veya ticari faaliyetlerini sürdürmek amacıyla ve/veya trespass'tan kar elde ederek, Davacılar tarafından kendilerine -yöneltilen bu haksız fiile son verme taleplerine duyarsız kalmışlardır. Davalılar saygısızca, kötü niyetle ve küstahça Davacıların arazisine tecavüzde ve haksız fiil eylemlerinde bulunarak, Davacıların haklarına saygı göstermeden "sen izin vermesen de biz -kullanırız" mantığıyla hareket etmişlerdir.
Bu konuyu ele alan Alt Mahkeme doğru bir şekilde: "Davalının daha önce dinlenen davada tazminat ödemeye mahkum edilip bu tazminatı da ödemesine rağmen Davacıların yasal haklarına saygı gösterme noktasında herha-ngi bir ders almamış bilakis "biz Davacıların malını da devletin malını da istediğimiz gibi kullanırız" yaklaşımından taviz vermemiştir." dedikten sonra bu tutumun despotça ve Davacıların yasal haklarına saygısızlık teşkil ettiğine karar vermiştir.

Alt M-ahkemenin yer verdiğimiz bulgusu, Yargıtayın önceki kararında belirlenen prensiplerle uyumlu olup bu bulgusunda hata yoktur. Mevcut olgularla, Davacıların muhatap olduğu haksız fiilin vahim olduğu aşikardır.

Davacıların arazisine haksız fiilde bulunan Da-valıların büyük bir yatırımla faaliyet gösteren bir otelleri olup Davalıların mali kudretinin çok güçlü olduğu adli ihbar olarak alınabilecek bir husustur.

Mülkiyet hakkı, Anayasa tarafından korunmakta olan ve sadece Anayasa'da belirtilen koşullarda kıs-ıtlanabilen kişisel temel haklardandır. Hiç kimse mülkiyet sahibi kişiler izin vermedikçe bu hakka müdahale edemez ve izinsiz kullanamaz. Bu meselenin olgularından görüleceği üzere, Davacıların bu mülkiyet hakkı ciddi bir şekilde ihlal edilmiş, bu ihlalin -sonlandırılması amacıyla başlatılan yargısal işlemlerin neticesinde, istinafta mahkeme tarafından verilen karara rağmen Davacıların mülkiyet hakları Davalılar tarafından tekrardan ihlal edilmeye devam edilmiştir. Davalıların kendi yatırımlarına binaen bu a-razileri kullanma ihtiyaçları doğabilir, bu arazileri kullanmak da isteyebilirler, ortaya çıkan ihtiyaç nedeniyle kullanmaları gerekli de olabilir. Fakat bu kullanım sadece Davacıların izin verdiği oranda mümkün olur ve Davacılar müsaade etmedikçe hiç kims-e bu arazileri kullanma hakkına sahip olamaz. Davalılar bu arazileri "ben yine de kullanırım ortaya çıkacak zararı da tazmin ederim veya öderim, daha önce de ödedim mahkeme karar versin yine öderim" saiki ile hareket ettiğinde, örnek nitelikli cezalandırıc-ı tazminat belirlenmesi için önceki Yargıtay kararından farklı bir olgu ortaya çıkmış olur.

Belirttiklerimize istinaden, Davalıların yapmış olduğu haksız fiil eylemlerinin vahameti, Davalıların mali kudretinin (financial means) çok güçlü olması, Davacıla-ra karşı centilmence davranmayan ve daha önce benzer konuda bir karar verilmiş, örnek nitelikte tazminat ödenmesine hükmedilmiş olmasına karşın Davacıların arazilerine yönelik çeşitli haksız fiil eylemlerine devam eden Davalılara bu olgulara uygun cezaland-ırıcı bir tazminat belirlenmesi gerektiğinden, meselenin tüm bu olguları birlikte değerlendirildiğinde, Alt Mahkemenin önceki istinafta belirlenen örnek nitelikteki tazminatı dikkate alarak bu meselede farklı bir tazminat miktarı belirlenmesini gerektirece-k bir olgu olmadığına bulgu yaparak, örnek nitelikli tazminatı 5000 Stg. olarak belirlemesi ve bu miktarda bir tazminat ödenmesine emir vermesi hatalı olmuştur.

Meseleye has olguları, haksız fiil eylemlerinin vahameti ve Davalıların mali kudretini globa-l olarak değerlendirmeye tabi tuttuğumuzda, Davalıların Alt Mahkeme tarafından belirlenenden daha yüksek bir miktarda cezalandırıcı tazminat ödenmesine emir verilmesi gerekir. Bu tespitimiz ışığında, ödenmesi gereken örnek nitelikteki tazminatı 15,000 Stg.- üzerinden 54,000 TL olarak belirleriz.

Neticede Davacılar istinaflarında kısmen başarılı olduklarından, örnek niteliğindeki zarar-ziyan miktarının artırılmasına ve genel zarara hükmedilmesine ve tazminatın yükseltilmesine emir verilmesi gerekmektedir.- Bu tazminatların toplamının (20,000 Stg.) hüküm tarihindeki muadili olan 72,000 TL tazminatın ödenmesine emir verilmesi gerekir.

SONUÇ

Davacılar istinaflarında kısmen başarılı olmuşlardır.

Alt Mahkemenin belirlediği tazminat miktarının 72,000 TL'ye -yükseltilmesine karar verilir.
İstinaf masrafları Davalılar tarafından ödenecektir.




Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç

20 Nisan 2018








2






Full & Egal Universal Law Academy