-D. 18/2014 Yargıtay/Hukuk 156/2013
(Gazimağusa Dava No: 5081/2012)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu, Emine Dizdarlı.
İstinaf eden: Fatih Oğuz, Gazimağusa
- (Davacı)

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: 1. Tbb Yzb Ali Sakın, Askeri
Hastahane, Girne
2. Tbb Albay Ali Osman Demir, Askeri
- Hastahane, Girne
3. Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı,
Boğazköy
4. KKTC Güvenlik Kuvvetleri
Komutanlığı vasıtasıyla KKTC
- Başsavcısı, Lefkoşa
5. KKTC Bakanlar Kurulu ve/veya
Başbakanlık vasıtasıyla KKTC
Başsavcısı
(Davalılar)

A r a s ı- n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Öner Şerifoğlu ve Avukat Eylem
Şerifoğlu adına Avukat Irmak Özkoç
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Pervin Sağlamer.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Gülden Çiftçioğlu'nun 5081/2012 sayı-lı davada, 8.11.2013 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-----------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Bidayet Mahkemesine yapılan muadil tebliği istidasının iptalinden yapılmıştır.

27.9.2013 ta-rihinde tek taraflı istida ile Davacı Mahkemeden, şu şekilde talepte bulunmuştur:

A- Dava celpnamesinin birer suretinin TC'nde dağıtımı yapılan
günlük bir gazetede yayımlanmak, bir suretinin de Kıbrıs
Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığına tebliğ edi-lmek sureti
ile Davalı-M/Aleyh No:1 ve No:2'ye tebliğ edilmesine izin
verilmesi,

B- (A) paragrafındaki usulle yapılacak tebligatın muadil
ve/veya yeterli tebliğ sayılmasına, Davalı M/aleyh No:
1 ve No: 2'ye yapılacak tebliğden sonra Davalı--M/Aleyh
No: 1 ve 2'nin (30) gün zarfında İsbatı Vücut Muhtırası
dosyalamalarına, dosyalamamaları halinde dava ile ilgili
her türlü evrağın tebliğinin Mahkeme İlan Tahtasına (5)
gün süreyle asılmak suretiyle tebliğ edilmesine Emir
veril-mesi,

C- Başvuru masraflarının Davalı-M/Aleyh No: 1 ve 2 tarafından
ödenmesine Emir verilmesidir.

Müstedi, istidasını, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 5 nizam 1, 2, 9, 10, Emir 5A, Emir 6 nizam 1(a),(b),(e),(g),(h), 4., 5., 6, Emir 48 nizam- 8(1) (e) ve (f)'e dayandırmıştır.

Bidayet Mahkemesi tarafından Davacının tek taraflı istidasının dinlenmesinden önce, Davalı No. 3,4 ve 5 şartlı
ispat-ı-vücut dosyalamak üzere, Bidayet Mahkemesinden izin almışlar ve bu taleplerini, dava konusunun k-aza mahkemesi yetkisinde olmamasına ve Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisinde olmasına dayandırmışlardır.

Bidayet Mahkemesi, tek taraflı istidayı dinledikten sonra verdiği kararında, istidadaki talebi tezekkür etmeden, ilk önce Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzü-ğü Emir 1B nizam 3(2) altında celpnamenin dava ikame etmek için makul sebep ortaya koyup koymadığına veya celpnamenin yargılama sürecini kötüye kullanıp kullanmadığına veya yargılamanın adil bir biçimde çözümlenmesine engel bulunup bulunmadığına veya herha-ngi bir nizama uyulup uyulmadığına bakılması gerektiğine kanaat getirdiğini ifade etmiş ve Davalı No.3 aleyhindeki davanın, Davacının muvafakati ile iptal edildiğini göz önünde tutarak, Davalı No.1,2, 4 ve 5 aleyhindeki celpnamenin resen irdelenmesini uygu-n görmüştür.

Bidayet Mahkemesi, Davalı No. 4 ve 5'in "yönetsel veya yürütsel bir yetki kullanan" bir organ veya makam olarak almış oldukları idari karar veya işlemin veya ihmallerin yetki aşımı veya kötüye kullanılması suretiyle yapıldığı şikayeti il-e ilgili karar verme yetkisinin münhasıran Yüksek İdare Mahkemesinde olduğuna, bu durumda, Davacının Davalı No. 1,2,4 ve 5 aleyhindeki talebinin esas dayanağı konusunda kaza mahkemesinin yetkili olmadığına, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna, kaza -mahkemesinin "görev yetkisizliğinin" söz konusu olduğuna ve bu bağlamda prosedürde yasaya aykırılık (illegality) söz konusu olduğunu adli ihbar olarak nazarı itibara alabileceğine kanaat getirerek, Davalı No.1,2,4 ve 5 aleyhindeki celpnamenin dava ikame et-mek için makul sebep ortaya koymadığını veya yargılama sürecini kötüye kullandığını veya yargılamanın adil bir biçimde çözümlenmesine engel oluşturduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, layihayı resen iptal edebileceğini, Emir 1B nizam 2(1)(2)(4) altında celpnam-enin açıkça illegality teşkil etmesi nedeniyle, resen iptal etme yetkisini kullanmasının adil ve uygun olacağına karar verdikten sonra, Davacı Avukatına, kararını okuduğu aşamada söz hakkı vererek, beyanda bulunmasına fırsat tanımıştır. Bu şekilde söz hakk-ı verdikten sonra, Bidayet Mahkemesi, Davacı Avukatının iptal yetkisini Bidayet Mahkemesinin kullanmaması için yasal veya haklı bir gerekçe koyamadığını kabul ederek, ifade ettiği nedenlerden dolayı, Davalı No.1,2,4 ve 5 aleyhindeki celpnameyi iptal etmişt-ir.

Kararının istinaf edilmesi ihtimaline karşı, Emir 5A ve Emir 6'yı da inceleyen Bidayet Mahkemesi, Davacının istidasının ilk nazarda haklı bir dava sebebinin bulunduğunu ortaya koyacak yeterlilikte olmadığına, verilen şahadet ile de herhangi bir d-ava sebebi veya ilk nazarda iyi bir dava sebebi olduğu hususunu ortaya koyamadığına, Davalı No. 1 ve 2'nin KKTC haricinde olduklarını gösterecek şahadetin Mahkeme huzuruna getirilmediğine, Davalı No.1 ve 2'nin Türkiye'de oldukları hususunda da ikna edici ş-ahadet sunulmadığına, gazeteye ilan verilmesi halinde gazete ilanının Davalılar tarafından görüleceği hususunda ikna edici bir iddianın yapılmadığına, Güvenlik Kuvvetlerine yapılacak muadil tebliğ sonunda,Davalıların bilgi sahibi olacağı hususunda da tatmi-nkar şahadet sunulmadığına karar vererek, Davacının istidasının kanıtlanmadığından, bu nizamlar altında da istidanın reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.

İstinaf Eden, Bidayet Mahkemesinin bu kararından 5 istinaf sebebi ile istinaf etmiştir. İstin-af sebepleri aynen şöyledir:

Muhterem Mahkeme, Davacının Davalı 1, 2, 4 ve 5 aleyhindeki dava celpnamesinin, dava ikame etmek için makul sebep ortaya koymadığı veya yargılama sürecini kötüye kullandığı veya yargılamanın adil bir biçimde çözümlenmesine eng-el oluşturduğu ve/veya celpnamenin hukuka aykırılık teşkil ettiği nedeni ile celpnameyi ve/veya layihayı iptal etmekle hata yapmış ve/veya aceleci ve/veya önyargılı davranmış, adil olmayan bir karar vermiştir.
Çünkü: Muhterem Mahkeme, huzurundaki muadil te-bliğ istidasını dinlemiş olup Tafsilatlı Talep Takriri ve/veya dava ile ilgili kapsamlı olguların henüz huzurunda bulunmadığı bir safhada dava celpnamesini iptal etmemesi gerekirdi.

Muhterem Mahkemenin, Davacının muadil tebliğ ile ilgili istidasına ekli y-emin belgesinin ve/veya Davacının şahadetinin ilk nazarda haklı bir dava sebebi ortaya koyacak yeterlilikte olmadığına ilişkin tespit ve/veya bulgusu hatalıdır.
Çünkü: Davacı, muadil tebliğ istidasına ekli yemin belgesinde, muadil tebliğ izin ve emri veril-mesi talebinde bulunduğu Davalı 1 ve 2'nin KKTC'den ayrıldıklarını, KKTC'ye dönmeyeceklerini öğrendiğini ve/veya tespit ettiğini açıkça belirttiği gibi, dava celpnamelerinin Davalı 1 ve 2'ye tebliğ edilmedikleri hususu dosya içeriğinden de görülebilen bir -husustur.
Muhterem Mahkemenin Davacının şahadetini Davalı 1 ve 2'nin Türkiye'de bulunduğu veya bulunma ihtimali olduğu hususunda ikna edici şahadet olarak değerlendirmemesi ve/veya kabul etmemesi hatalıdır.
Çünkü: Davalı 1 ve 2'nin TC vatandaşı, Türk Silah-lı Kuvvetleri personeli olduğu ve belli hizmet süresi için KKTC'de görev yaptıkları dosya içeriğinden açıkça görülmekteydi.
Mahkeme, Davalı 1 ve 2'nin nerede oldukları ve/veya Türkiye'de oldukları hususunda dava celpnamesinde Davalı 1 ve 2'nin adresi olara-k gösterilen Girne Askeri Hastahanesinde, istihbarat nedeniyle bilgi verilemeyeceği izahatını yeterli şahadet kabul etmesi gerekirdi.
İnternet sisteminde sayısız (SAKIN) ve (DEMİR) isimli kişilerin varlığı, Davacının Davalı 1 ve 2'yi tespit etmesi için yet-erli ve sağlıklı bir yol değildi.

Muhterem Mahkemenin, gazete ilanı ile muadil tebliğ emri verilmesi için gazete ilanını Davalı 1 ve 2'nin göreceği hususunda iyi bir sebebin yemin belgesinde iddia edilmediği veya şahadetin mevcut olmadığı veya GKK'na yapı-lacak muadil tebliğ sonucu bilgi sahibi olacakları hususunda tatminkar bir şahadetin Mahkeme huzurunda bulunmadığı bulgu ve/veya gerekçesi açıkça hatalıdır.
Çünkü: Muadil tebliğ talep edilen kişilere sadece gazetede ilan yolu ile tebliğ yapılması talep edi-lmemiş, gazete ilanına ek olarak Davalı 1 ve 2'nin mensubu oldukları TSK'nin KKTC'deki kolu olan Kıbrıs Barış Kuvvetleri Komutanlığı'na da tebliğ yapılması talep edilmiştir.
Bu halde, yani hem gazete hem de KTBK'na tebliğ halinde Davalı 1 ve 2'nin davadan -bilgi sahibi olabileceklerine Mahkemenin kanaat getirmesi gerekirdi ve/veya getirmemesi hatalıdır.

Muhterem Mahkemenin Davalı 1, 2, 4 ve 5 aleyhindeki taleplerinde Kaza Mahkemesinin yetkili olmadığı ve/veya Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili olduğu ve/veya- yasaya aykırılık olduğu hususundaki tespit ve/veya bulgusu hatalıdır.

Çünkü: Davacının Davalı 1,2,4 ve 5 aleyhindeki talepleri
hile ve/veya Davalı 1 ve 2'nin 4 ve/veya 5 tarafından
istihdam edilmelerine dayanmakta, idari bir kara