-D.4/09 Yargıtay/Hukuk: 15/02
(Gazimağusa Dava No: 2142/96)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Nevvar Nolan (Başkan), Gönül Erönen,Seyit A. Bensen.

İstinaf eden: Ali Altay n/d Ali Altan- n/d Ali Hasan n/d Ali
Osman yetkili vekili sıffatı ile Av.Alper Dede -
Gazimağusa

- ile -

Aleyhine istinaf edilen : Osman Yalçın n/d Osman Aziz Yalçın -
Nergisli

-A r a s ı n d a.

İstinaf eden tarafından Avukat Serhan Çınar
Aleyhine istinaf edilen tarafından Avukat Ali Ertuğrul.

Gazi Mağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Necmettin Bostancı ve Kıdemli Yargıç Çetin Veziroğlu'nun 2142/96 sayılı davada 14.6.2001 tarihin-de verdikleri karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

----------------------

H Ü K Ü M

Nevvar Nolan : Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Seyit A. Bensen okuyacaktır.

Seyit A. Bensen: Davacı dava ile ilgili zamanlarda- İngiltere'de, Davalı ise Kıbrıs'ta ikamet etmekte idi.
Davacı (istinaf eden) 18.12.1996 tarihinde Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde Davalı (aleyhine istinaf edilen) aleyhine dosyaladığı 2142/96 sayılı davada özetle, Davacı ile Davalı arasında 18.5.1992 tarih-inde ve/veya o tarihlerde İngiltere'de akdettikleri sözlü bir ortaklık anlaşması bulunduğunu, bu sözleşmeye göre Davacı traktör, kamyon, van, araba, jeneratör, motor v.s her türlü ticari emtiayı İngiltere'den satın alıp gemi ile KKTC'de sakin Davalıya gönd-ereceğini, Davalının da bu ticari emtiayı gümrükleyip gümrükten çıkaracağını ve KKTC piyasasına göre %100 oranında kâr ekleyerek sterling para birimi ve/veya o günkü kur karşılığı Türk Lirası üzerinden satacağını, Kıbrıs'ta yapılan masraflar çıktıktan son-ra satıştan elde edilen kârın %50 oranında Davacı ve Davalı arasında eşit şekilde bölüşüleceğini iddia etti.

Davacı, Davalı ile aktedilen bu ortaklık anlaşmasına dayanarak 18.5.1992'den takriben Mayıs 1994 yılına kadar talep takririnde tafsilatı verile-n ceman 45,766 sterling tutarındaki çeşitli ticari emtiayı İngiltere'den satın alıp gemi ile KKTC'deki Davalıya gönderdiğini, Davalının da talep takririnde belirtilen ticari emtiayı gümrükleyip, gümrükten çıkardıktan sonra %100 kârla sattığını ve bu sattığ-ı emtiadan elde ettiği kârdan Davacının payına düşen 22,883 sterling ile alış ederleri olan 45,766 sterlingi talep etmesine rağmen ödemediğini iddia ederek Davalıdan toplam 68,649 sterling, yasal faiz ve dava masraflarını talep etti.

Davalı ise dosyalad-ığı müdafaa takririnde, sair şeyler yanında özetle, Davacının tüm iddia ve taleplerini reddetti. Davalı müdafaa takririnde ayrıca, Davacı ile bir ortaklık sözleşmesi yapmadığını, sadece ticari iş ilişkisi içerisinde olduğunu ileri sürdü. Bu iş ilişkisine g-öre Davalı, Davacıya para gönderecek ve Davacı da İngiltere'den satın alacağı ticari emtiayı Davalıya gönderecekti. Davacı, mezkûr ticari eşyaların İngiltere'den alınması dolayısıyle KDV. almaya hak kazanacak ve bu suretle alınacak KDV. iadesi Davacının kâ-rı olacaktı.

Davalı müdafaa takririnde ayrıca Davacı ile takriben 1993 yılı sonlarına kadar iş ilişkisinde bulunduğunu, bu iş ilişkisi süresinde Davacının Davalıya göndermiş olduğu eşyaların tutarının 30.018 sterling olduğunu, bu eşyalara karşılık Davac-ıya 28,177 sterling tediyede bulunduğunu, ayrıca müdafaa takririnde detayları verilen 7,105 sterling değerinde emtiayı iade ettiğini, Davacı ile takriben 11-12/6/1994 tarihli hesaplaşmadan sonra, fazla ödemelerle ilgili kendisinin talep hakkı mahfuz kalmak- kaydıyle, Davacının Davalıdan hiç bir alacağı kalmadığını iddia ederek davanın masraflarla red ve iptalini talep etti.

Davacı, müdafaaya cevap takririnde Davacı ile Davalı arasında hesaplaşma olmadığını, Davalının 7,105 sterling tutarında emtiayı iade -etmediği gibi 28,177 sterling tutarındaki meblağı da tediye etmediğini beyan ederek, talep takriri gereğince hüküm talep etti.

Davacı davasını ispat etmek için Mahkemede şahadet vermiş ve lehine 5 kişiyi şahit olarak çağırmıştır. Davalı da müdafaası iç-in, bizzat kendi şahadeti yanında 12 tanık çağırmıştır. Taraflar ayrıca 16 adet belgeyi emare olarak sunmuşlardır.

Davayı dinleyen tam kadrolu İlk Mahkeme, önüne serdedilen sözlü ve belgesel şahadetleri inceledikten sonra Davalıya ve şahitlerine inanm-ayı tercih etti. Davacının Davalıya gönderdiği emare 10 ihbarnamede, Davalıya 75,000 sterling değerinde emtia gönderdiğini iddia ederken, E.2,N.1 altında ısdar ettiği celbnamede Davalıya gönderdiği emtiayı 61,956 sterling olarak gösterdiğini, oysa tafsilât-lı talep takririnde ve şahadetinde Davalıya gönderdiği emtianın ederini 45,766 sterling olarak iddia ettiğini, bu nedenle Davacının şahadeti ile talep takriri veya talep takriri öncesi iddiaları bağdaşmadığından Davacının şahadetine inanmadığını, Davacının- gönderdiği eşyalarla ilgili birkaç konşimento dışında başka şahadet ibraz etmediğinden gönderdiği eşyaları ispat edemediğini, halbuki Davalının dürüstçe davranarak Davacının kendisine 31,350 sterling değerinde emtia gönderdiğini kabul ettiğini, Davacının -çelişkili şahadetine mukabil Davalının daha tutarlı, makul, mantıklı ve dürüstçe şahadet sunduğunu, bu şahadet ışığında Davalının şahadetini Davacının şahadetine tercih ederek, Davalının büyük oranda doğruları söylediği kanaatına vardı. İnandığı Davalının -şahadeti ışığında, Davacı ile Davalı arasında bir ortaklık sözleşmesi bulunmadığını, taraflar arasında daha ziyade geçici bir iş ilişkisi olduğunu, bu ilişki sonucunda taraflar arasında bir kâr paylaşımının söz konusu olmadığı, Davacının sadece İngiltere'-de VAT'den (Katma Değer Vergisinden) istifade edeceği hususunda bulgu yaptı. Davacı ile Davalı arasında yapılan hesaplaşmalar sırasında tutulan notları içeren emare 11 ve 12'nin tarafların sıkı bir pazarlık yaptığını ve ortaya bazı rakamların çıktığını, ta-raflar mutabık kalmasa bile, inandığı Davalının şahadeti ışığında Davacının Davalıya gönderdiği emtianın ederinin 31,350 sterling olduğu ve bu meblağa karşılık Davalının Davacıya iade edilen 7,100 sterling değerindeki emtia dahil 25,400 sterling ödediğini,- bu meblağı 31,350 sterling'den düşüldüğü zaman Davacının Davalıdan 5,950 sterling alacağı olduğu hususunda bulgu yaptı ve neticede Davacı lehine 5,950 sterling ve dava masrafları için hüküm verdi.

Davacı İlk Mahkemenin bulgularının hatalı olduğunu ile-ri sürerek bu hükümden istinaf etmiş bulunmaktadır. Dosyalanan istinaf ihbarnamesinde 7 istinaf sebebi yer almakla beraber, Davacı avukatı istinafını 3 ana başlık altında topladı. Şöyle ki:-

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacı tarafından Davalıya 45,766 st-erling tutarında mal gönderildiği hususundaki şahadete itibar etmemekle ve Davacının bu yöndeki ispat külfetini yerine getirmediği bulgusuna varmakla hata etti. Çünkü Muhterem Bidayet Mahkemesi sadece Davalının müdafaa takririndeki iddialara bakmış olsa i-di dahi Davacı tarafından Davalıya gönderilen malların toplam bedelinin 35,000 sterling üzerinde bir meblağ olduğu yönünde bulguya varması gerekirdi.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davalı tarafından Davacıya toplam 25,400 sterling ödeme yapıldığı hususunda b-ulguya varmakla hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacı ile Davalı arasında kâr paylaşımına dayalı bir ortaklık olduğu yönündeki doğrudan ve/ veya dolaylı şahadetine rağmen Mahkemenin bu ilişkinin Davacıya sadece Katma Değer Vergisi iadesi ile il-gili avantaj sağlamak için yapıldığı yönündeki bulgusu hatalıdır. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacı ile Davalı arasındaki anlaşmaya göre yapılan ticari işlerden elde edilen gelirden Davacı lehine kâr payı ödenmesi için emir vermemekle hata etmiştir.

İl-kin 1. istinaf sebebini incelemeyi uygun gördük. İlk Mahkeme kararında mavi 219'da şöyle demektedir:

"Davacı gönderdiği eşyalarla ilgili birkaç konşimento
dışında ne bir makbuz ibraz edip ne de bir tanık dinletememiş olmasına ve neticede ne kadar eşya- gönderdiğini ispat edemeyecek durumda iken Davalı dürüstçe davranarak Davacının kendisine 31,350 Sterling değerinde emtia gönderdiğini kabul etmiştir.
..................................................
..................................................
Bu- bakımdan Davacının Davalıya gönderdiği emtianın
£31,350 Sterling olduğu hususunda bulgu yaparız. Bunun ötesinde Davacının taleplerini ispatlanmadıkları cihetle reddederiz."

İstinafın duruşmasında istinaf eden Davacı avukatı Mahkemeye yaptığı beyanda, -Davacının talep takririnde belirtilen eşyaları İngiltere'den Davalıya gönderdiğini, ancak Davacının baştan beri bu eşyalarla ilgili bir hesap tutmadığını, Davalının şahadetinde Davacının kendisine 31,350 sterling'lik mal gönderdiğini kabul ettiğini ve İlk -Mahkemenin de Davalının şahadetine inanarak gönderilen emtianın 31,350 sterling olduğu hususunda bulgu yaptığı cihetle, İlk Mahkemenin bu bulgusu ışığında talebini Davalının şahadetinde kabul ettiği 31,350 sterlingle sınırlandırmaya karar verdiğini belirtt-i.

Bu durumda, istinaf eden Davacı avukatı, Davacının Davalıya 31,350 sterling tutarında emtia gönderdiği hususundaki İlk Mahkemenin bulgusunu kabul ettiğine göre 1. istinaf sebebi reddolunur.

Şimdi de 2. istinaf sebebini inceleyelim. 2. istinaf s-ebebi Davalının Davacıya yaptığı tediyelerle ilgilidir.

İstinaf eden avukatı, İlk Mahkemenin, ödemelerle ilgili Davalının şahadetine ve çağırmış olduğu şahitlere inanmakla hata ettiğini iddia etmektedir.

Ödemelerle ilgili mavi 221'de İlk Mahkeme kar-arının bir bölümü şöyledir:

"Davalının Davacıya ödediği meblağa gelince,
Davalının, Davacının kendisine gönderdiği emtianın
değeri konusunda doğruları söylediği gibi, Davacıya
gönderdiği meblağlar konusunda da doğruları söyle-
diği ve emare 12'd-e belirtildiği üzere bu gönderi-
len meblağın 25,400 Sterlin olduğu kanısına vardık.
Bu kanıya varmamızı Davalının bizzat elden verdiği
3100 Sterlin iade edilen eşyaların toplamı 7100
Sterlin, Vicdan Hasan eliyle gönderdiği 1000
Sterlin, Kubilay -Efeoğlu eliyle teslim ettiği
4000 Sterlin, Hasan Mehmet Yorgancı eliyle
verilen 1700 Sterlin, Kooperatif Merkez Bankasından
bizzat Davacı tarafından havale edilen 5500 ile
1100 Sterlin ile Mehmet Yalçın tarafından havale
edilen 1355 Sterlin'in toplam-ı yaklaşık olarak
E.12'deki rakamı karşılamakta oluşu
güçlendirmektedir.
...................................................
...................................................
Bu gerçekler ışığında Davalının Davacıya gönder-
diği mebl-ağın 25,400 Sterling olduğu hususunun doğru
olduğunu kabul ederek bu meyanda bulgu yaparız."

İlk Mahkeme, kararından görüleceği üzere, Davalının Davacıya gönderdiği meblağın veya yaptığı ödemelerin 25,400 sterling olduğu kanısına vardı ve bu mebl-ağın analizini şöyle yapmıştır:

"1.Davalının Davacıya elden verdiği £3,100 sterling,
2.Vicdan Hasan eliyle gönderdiği £1,000 sterling,
3.Kubilây Efeoğlu eliyle teslim ettiği £4,000 sterling
4.Hasan Mehmet Yorgancı eliyle verilen £1,700 sterling,
5.Koo-peratif Merkez Bankasından,
Bizzat Davacı tarafından havale edilen £5,500 ile 1,100 sterling,
Mehmet Yalçın tarafından havale edilen £1,355 sterling,
6.İade edilen eşyaların toplamı £7,100 sterling,"

İstinafın duruşmasında Davacı avukatı, Koopera-tif Merkez Bankasından Davacıya yapılan 1,355 sterling, 5,500 sterling ve 1,100 sterling tutarındaki banka havalelerini ve Hasan Mehmet Yorgancı eliyle verilen 1,700 sterlingin toplamı olan 9.655 sterlingi kabul etti. Ancak Davalının bizzat elden verdiği 3-,100 sterling, Vicdan Hasan eliyle gönderdiği 1,000 s - - - - 0terling ve Kubila-y Efeoğlu eliyle teslim ettiği 4,000 sterlinglik ödemelerin yapıldığını kabul etmemiştir. Ayrıca Davacıya 7,100 sterlinglik emtianın iade edildiğini de kabul etmemektedir.

İstinafın duruşmasında Davacı avukatı bu davada ispat yükünün Davalıda olduğunu v-e İlk Mahkemenin bu hususu dikkate almadan hatalı karar verdiğini öne sürdü.

Mahkemenin ödemelerle ilgili bulgularını 2 kısıma ayırmak mümkündür. Biri Davalının Davacıya iade ettiği emtialar, diğeri de Davacıya yapılan ödemelerdir.

İlk önce Davacının- kabul etmediği ödemelerle ilgili bulguları inclemeyi uygun bulduk.

Bu davada ispat yükünün ödediğini iddia eden Davalıda olduğuna kuşku yoktur.

Davacının kabul etmediği ödemelerle ilgili olarak Davalının sunduğu şahadete göz attığımız zaman, bunun D-avalının şahadeti ile tanığı Kubilay Efeoğlu'nun şahadeti olduğunu görürüz.

İlk Mahkemenin şahitlere inanıp inanmama konusundaki bulgusuna Yüksek Mahkeme genellikle müdahale etmez. Bu konuda çok sayıda içtihat bulunmaktadır. Bir davada taraflar birbirin-e zıt, sözlü şahadet sunmuşlarsa İlk Mahkemenin bu şahadetleri değerlendirip hangi tarafın doğruyu söylediği konusunda bir bulgu yapması gerekir.

Yargıtay/Hukuk 4/89 (D.25/89)'da belirtildiği gibi ispat yükü kendisinde olan bir taraf iddialarını destekl-eyecek deliller bulunduğu takdirde bu delilleri Mahkemeye sunmak veya sunmadığı takdirde niçin sunmadığını makul gerekçelerle izah etmek zorundadır.

Davalı, İlk Mahkemeye verdiği şahadette Kubilay Efeoğlu eliyle Davacıya 4,000 sterling verdiğini iddia e-tti. Kubilay Efeoğlu ise İlk Mahkemede verdiği şahadette, Kıbrıs'ta Davalıdan Davacı adına 2,000 sterling aldığını ancak bu parayı Davacıya vermediğini şahadetinde belirtmiştir. Davacı, istintak edilmesine rağmen, Davacıya bu hususta herhangi bir soru soru-lmadı. İlk Mahkeme Kubilay Efeoğlu'nun şahadetini hatalı değerlendirdi ve Davacıya 2,000 sterling yerine Kubilay Efeoğlu'nun şahadetinde olmayan 4,000 sterling verdiği hususunda bulgu yapmıştır. Halbuki Davacıya ne 2,000 sterling ne de 4,000 sterling husus-unda herhangi bir soru sorulmamıştır. Davacıya soru sorulmadığına göre İlk Mahkemenin şahadeti hatalı değerlendirdiği ortaya çıkmıştır. Bu nedenle İlk Mahkemenin bu bulgusu, verilen şahadet ışığında hatalıdır.

Davalı şahadetinde Londra'da Davacıya elden- 3,100 sterling verdiğini, bu ödemenin bir kısmını nakit bir kısmını da çekle ödediğini iddia etti. Davacı ise 3,100 sterling verildiğini kabul etmedi. Bu durumda isbat yükümlülüğü Davalıdadır. Davacı 3,100 sterlingi aldığını kabul etmediğine göre 3,100 s-terlingi Davacıya elden nakit ve çekle verdiğini iddia eden Davalı ispatlamalıdır. 3,100 sterling ödeme yapıldığı ile ilgili olarak, şahadetin ilgili kısmına bakalım. Davalı esas sorgusunda mavi 102'de şöyle şahadet verdi.

"S. 240 adet ispaho, 1 adet Da-f box.
C. Onlar aynidir. İveconun içinde olanlar iptir. Kendi
aldı, £3,100 lira verdim kendine. Çocuklarındır dedi,
çocuklar koydu çocuğun bir tanesi gelinim olduğu için
£3,100'ü İngiltere'de eline verdim. İveconun içinde
gel-di ve kurtardım ve bu ipleri Nevzat Efendi'ye
sattım, parasını ödedim, çek olarak bir kısmını
yolladım, bir kısmını da elimle verdim."

Davalı istintakında Mavi 130'da şöyle demektedir.

"S. 240 balya, 3650 metre naylon bala bağlama ipi çı-ktı.
Bunları gümrükten kurtardın mı?
C. Tabi.
S. Ne yaptın bunları?
C. Bunları gümrükten aldım. Evime götürdüm. Götürdükten
sonra iplerin tümünü Nevzat Efendi'ye sattım.
S. Kaça sattın?
C. Geçmiş gündür -tam rakamını hatırlamıyorum. Onun
dediği 2 bin falan verdim dedi. 3100 verdim kendine.
Bana dedi çocuklarındır dedi parayı onlar verdi. Bu
ipler çocuklarımındır dedi.
S. 3100'e sattım.
C. Ben parasını hepsini -ona verdim."

Davalının şahadetinden görüleceği üzere, İveco marka aracın içinde olan ipleri Nevzat Efendi'ye sattığını ve çocuklara ait olan bu iplerin parasını Davacıya nakit ve çekle ödediğini belirtti. Davacı ise Davalıdan 3,100 sterling aldığını kab-ul etmedi.

İlk Mahkeme, Davalının Davacıya elden 3,100 sterling verdiğini kabul etti ancak neye göre kabul ettiği konusunda herhangi bir gerekçe ver