Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 149/2019 Dava No 28/2020 Karar Tarihi 28.08.2020
Numara: 149/2019
Dava No: 28/2020
Taraflar: Türk Bankası Ltd. ile Linda Isabel Kennedy arasında
Konu: ihmal - internet üzerinden havale işleminde bankanın ihmalkar davranışı nedeniyle davacının zarara uğraması - bankaların güven kurumları olması
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 28.08.2020

-D. 28/2020 Yargıtay/Hukuk No: 149/2019
(Girne Dava No: 689/2014)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf Eden: Türk Bankası Ltd., Lefkoşa
- (Davalı)

ile

Aleyhine İstinaf Edilen: Linda Isabel Kennedy, Londra, İngiltere
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avuk-at Mustafa Akbilen
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Hüseyin Malyalı

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Füsun Cemaller'in, 689/2014 sayılı davada, 11.6.2019 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

-Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Bu istinafta, İstinaf Eden/Davalı kararda bundan böyle sadece Davalı ve Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı ise, sadece Davacı olarak anılacaktır.



OL-GULAR

Mesele ile ilgili maddi ve hukuki olguları şöyle özetledik:

Davacı İngiliz vatandaşı olup önceleri KKTC'de evi ve ikametgâhı bulunmaktaydı.

Davalı KKTC'de bankacılık faaliyeti yürüten kayıtlı bir limited şirkettir. Davacı Davalının müşterisi ol-up Davacı ile Davalı arasında akdolunmuş Emare 2 Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi bulunmaktadır.

Davacının Davalı banka nezdinde MM 1201900024,MM 1201900025, MM 1201900028, MM 1201900029, MM 1201900030 ve MM 1215800024 numaralı hesaplarında topl-am 68,280.23 Stg. parası ve/veya mevduatı bulunmaktaydı. Bu hesaplarda bulunan meblağdan 30.10.2012 tarihinde 45.000 Stg. ve 11.500 Stg. ile 6.11.2012 tarihinde 10.200 Stg. olmak üzere toplam 66.700 Stg. havale yapıldı. Bu havalelerin 45.000 Stg.'i Hong Ko-ng'a ev alımı maksadıyla, 11.500 Stg.'i Singapur'a ev eşyası alımı maksadı ile ve 10.200 Stg.'i ise Belçika'ya iş ortağından ürün alımı maksadıyla yapıldığı emailden gelen beyan üzerine havale belgelerinin üzerine yazıldı.

Davacının, Davalı Bankadaki -muhatabı banka yetkilisi Linda Roy olup bu havalelerin gerçekleştirilmesi esnasında emaillerle yazışmaları gerçekleştiren yetkilidir.

Davacı emailinin hacklandığını fark etmesi üzerine durumu takriben 23.3.2013 tarihinde Davalıya bildirdi. Davalı Bankan-ın Davacının emaillerinden gönderilen talimatlara dayanarak hesabından havale yapıldığını bilgisine getirmesi üzerine Davacı Polis Genel Müdürlüğüne şikâyette bulunarak soruşturma açılmasını sağladı. Davacı ayrıca KKTC Merkez Bankasına da başvuruda bulund-u.

Davacı Davalı Bankadan havaleye konu meblağı geri talep etmesine rağmen bu meblağ tarafına geri ödenmedi. Bunun üzerine Davacı havalelerin kendi talimatı ile yapılmadığını ileri sürerek, Davalının ihmalkâr davrandığını, gerekli kimlik kontrolünü yapm-adığını ve onayını almadan havaleleri yaptığını iddiayla Girne Kaza Mahkemesinde istinafa konu davayı dosyaladı.

Davalı bu iddialara karşılık Müdafaa Takriri dosyalayarak ihmalde bulunmadığını, kimlik teyidi için yeterli şekilde hareket ettiğini, ihmali-nin olmadığını, hacklanan emaili ile ilgili Davalı bankayı zamanında uyarmadığı cihetle Davacının ihmalkâr davrandığını, aslında ihmalde bulunanın Davacı olduğunu, Davacının email hesabının şifresini aralıklarla değiştirmediğini, email hesabında banka bilg-ilerini muhafaza etmekle ihmalkâr davrandığını ileri sürdü ve davanın reddini talep etti.

Davayı dinleyen Alt Mahkeme Davacı ile Davalı banka arasındaki sözleşmenin ihlal edilmediğine bulgu yapmasına karşın, Davalının Davacıya karşı ihmalde bulunduğuna -bulgu yaptı ve Davacı lehine Davalı aleyhine 62.700 Stg. ve yasal faizlerinin ödenmesine emir ve hüküm verdi.

Davalının bu karardan istinaf dosyalamasının akabinde Davacı mukabil istinaf dosyalayarak sözleşme ihlaline bulgu yapmamakla Alt Mahkemenin hat-a yaptığını ileri sürdü.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalının istinaf gerekçelerini aşağıdaki 4 başlık altında özetledik:

Muhterem Alt Mahkeme, Talep Takririnde yer almayan esasa ilişkin olguları dikkate almakla hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Da-vacıya haksız fiil içeren ihmalde bulunduğuna bulgu yaparak tazminat ödemesine emir vermekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacı lehine hükümdeki gibi ve/veya fahiş oranda faiz ödemeye hükmetmekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, dava masraflarının -Davalı tarafından ödenmesine emir ve hüküm vermekle hata etti.

Davacının mukabil istinafını ise tek başlık altında özetlemek mümkündür:

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Davacı ile arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesini ihlal ettiğine bulg-u yapmamakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Davalı Avukatı istinaftaki hitabında aşağıdaki iddialar üzerinde durmuştur:

Telefoniyen teyit yapılması gerektiği Talep Takririnde olmamasına karşın Alt Mahkeme bu noktadan hareketle Davalının i-hmalde bulunduğuna bulgu yapmış ve hatalı bir karar vermiştir. Davacının davasında bu konuda esasa ilişkin olgular eksik olup Alt Mahkeme bu hususu dikkate almış olsaydı Davalı aleyhine karara varmaması ve davayı reddetmesi gerekirdi.

Alt Mahkeme Davacı-nın davasını ispat edememesine rağmen huzurundaki olgu ve şahadeti yanlış değerlendirerek Davalıyı sorumlu bulmakla da hata etmiştir.
Davalı Banka Merkez Bankasına yapılan şikâyet neticesinde soruşturulmuş ve herhangi bir hatası bulunmamıştır. Davalı Ban-ka imza ve kimlik kontrolü de yapmıştır. Davacının email hesabını çaldırmasından dolayı kendisinin sorumlu olması gerektiği ileri sürülmesine rağmen Alt Mahkeme tarafından bu iddiaya itibar edilmeyerek Davalı Bankanın Davacıya gereken dikkat ve özeni göste-rmediği hususunda bulgu yapılması hatalıdır.

Keza, Davacının email hesabı hacklanmış olmasına karşın Davacı bu durumu Davalıya bildirmeyerek kendisi ihmalde bulunmuştur. Davacı email hesabının hacklandığını ve bilgisayarının çalındığını kabul etmektedir-. Arkadaşlarının da kendisini email hesabının hacklandığı konusunda uyardığını söylemiştir. Kendisi "beni geç uyardılar bankaya haber verecek zamanım olmadı" demiştir. Bunun yanında Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesindeki email adresinin de hacklanan- email hesabı olduğu açıktır. Talimatlar da bu hesaptan gönderilmiş olup talimatların altındaki imzaların kendi imzası ile birebir ayni olduğu ortaya çıkmıştır. Davacı email hesabının 22 Ekim'den, 17 Aralık'a kadar hackerlerin elinde olduğunu, 25 Mart 2013- tarihinden itibaren hesabı tekrardan kendisinin kullanmaya başladığını kabul etmiştir. Bu olay üzerine email hesabını değiştirdiğini ancak, bunu bankaya bildirmediğini de kabul etmektedir.

Davacı keza, Arjantin'de olduğu dönemde telefon numarasını deği-ştirdiğini ancak, bankaya bildirmediğini de kabul etmiştir.

Huzurunda tüm bu şahadet mevcutken ve Davalının ileri sürdüğü iddiaları değerlendirmeden Alt Mahkemenin Davacının davasını ispat ettiğine bulgu yapması hatalıdır.

Alt Mahkeme bu mesele ile i-lgili yasal durumu doğru bir şekilde incelememiş ve meseleye tatbik etmemiştir. Meseledeki yasal durumu doğru bir şekilde incelemiş olsaydı Bankanın biri imza ve biri de kimlik kontrolü olmak üzere iki yükümlülüğü olduğunu tespit edecekti. Şahadetten görül-eceği gibi, Banka imza kontrolünü yapmış olmasına karşın, Alt Mahkemenin bu konuda bir bulgusu yoktur. Kimlik kontrolü ise Banka tarafından genel uygulamalar tahtında yapılmıştır. Banka zaten Davacıya hesap açarken kendisinden gerekli bilgileri almıştır ve- sözleşmeye aykırı davranmış değildir. Alt Mahkeme sözleşmeye aykırılık olmadığını da kabul etmiştir. Davalı, Davacı tarafından kendisine sunulan belgeler, email hesabı, hesap tutarı, hesap numarası, imza örneği ve benzeri kontrolleri yapmış olup imza kont-rolünü sağlamıştır. Davalıya gönderilen para transfer talimatlarını içeren emaillerin hepsinde Davacının Davalıya verdiği bilgiler bulunmakta olup bunların kontrol ve teyidi yapılarak talimatlara uygun transferler yapılmıştır. Dolayısıyla, Bankanın herhang-i bir kusur ve ihmali yoktur. Davalı ve personeli emailin ekine scanlanmış talimat yazısı ile sözleşmeye uygun olarak hareket edip bankacılık işlemlerini yapmıştır. Davacının emalinin ve email'de tuttuğu bilgilerin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle h-ackerlerin eline geçmesinden dolayı gönderilen bu talimatlara istinaden yapılan havalelerden Davalı sorumlu olamaz. Davacı gittiği heryerde emailini açmakla, emailinde bankacılıkla ilgili bilgilerini saklamakla, basit bir şifre almakla, buna bağlı olarak e-mailinin hackerlerin eline geçmesine sebep olmakla, emailinin hacklandığını bankaya bildirmemekle ve email şifresini değiştirmemekle büyük ihmalde bulunmuş olup bu işlemlerden dolayı kendisi kusurludur. Taraflar arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Söz-leşmesi hükümlerine göre de böyle bir durumda Davacı sorumludur.

Davalının Davacı ile kısa süre içerisinde 93 adet email yazışması yapmış olması kimlik kontrolünü yaptığını göstermektedir. Alt Mahkeme bu hususu da incelemiştir.

Tüm belirtilenler ışığ-ında Davacı ihmale dayanan davasını ispat edemediğinden davanın reddi gerekmekteydi.

Haksız fiil faizlerinde Merkez Bankasının belirlediği yasal faizin yarısının uygulanacağı kuralı vardır. Bu kural dikkate alınsaydı ödenmesi gereken faiz % 0.25 olacaktı-. Durum böyle iken Alt Mahkeme faiz oranını % 2 olarak belirlemekle hata etti.

İstinafın kabul edilerek Alt Mahkemenin hükmünün iptali talep edilir.

Davacı Avukatının istinaftaki hitabı ise aşağıdaki gibidir:

Davalı Banka hesap miktarı doğru olduğ-undan dolayı hesabın hacklandığından şüphelenmedik demiştir. Halbuki, hackerın bankaya email atıp bana hesap bilgilerini gönderin demesi üzerine banka hackere tüm hesap bilgilerini göndermiştir. Hacker bunun üzerine doğru bilgilerin tümünü ele geçirdiği ci-hetle emaillerinde doğru olarak bilgileri Davalı bankaya iletebilmiştir. Bu bilgilerin gönderilmesi nedeniyle gönderilen talimatlar şüphe yaratacak nitelikte olmamıştır.

İstinaf sebepleri arasında esaslı olguların davada eksik olduğu hususunda bir istin-af sebebi mevcut değildir, bu nedenle, Davalının bu iddiasının dikkate alınmaması gerekir. Keza, kimlik tespiti konusundaki esasa ilişkin olguların eksik olduğu konusunda bunun esaslı olgu değil de bir tafsilat olduğu Alt Mahkemede Davalı tarafından itiraz- konusu yapıldığı esnada da belirtilmiş ve Alt Mahkeme doğru bir şekilde bu itirazı reddeder yönde ruling yapmıştır.

Alt Mahkeme Davalının iddialarının aksine Mavi 261'de Davalının tüm iddialarını incelemiş, incelemesi sonrasında bu iddiaları tatmin edi-ci bulmamıştır. Keza, Davacının bilgisayarının bu olaydan 3 sene önce çalınmış olması, hırsızlığın bu olayla hiçbir illiyet bağının olmadığını göstermektedir. Bu nedenle Alt Mahkeme doğru bir şekilde Davacının kusurlu olduğu sonucunu doğurabilecek hiçbir o-lgu olmadığından bu iddiaları reddetmiştir.

Davalı Bankanın Davacıya karşı ihtimam ve özen gösterme yükümlülüğü vardır. Davalı müşteri olarak bankacılık işlemlerinde tüm güvenliği Davacıdan beklemektedir. Bankalar güven kurumu olup tüm güvenliğin Davacı-ya yüklenmesi prensiplere aykırıdır.

Bankanın havale talimatını uygulama zorunluluğu yoktur. Bu davada Davalı banka emaille yapılan havale talebine konu paranın neden istendiğini sorgular, email ile gelen cevap gayrimenkul alacağı olur. Müdürlük telefonl-a teyit alınmasını söyler, müşteri temsilcileri telefoniyen teyit almak ister ama Davacıya ulaşamaz. Banka Davacının kendisini araması için mesaj yollar, buna rağmen Banka Davacı tarafından aranmaz. Tüm bu hususlara rağmen yine de havale talimatı Davalı ta-rafından yerine getirilir.

Gelen emailde, "sizi döndüğümde arayacağım, yalvarırım bu havaleyi yapın" diye mail atılmasına rağmen banka havaleyi yapmıştır. Bankanın "callback" güvenlik sistemi olmasına karşın Davacı tarafından geri aranmadan işlemler yapı-lmıştır. Halbuki banka güvenlik teyidi almak yoluna gitmiş olsaydı mailin hacklandığı ortaya çıkacak ve bu havale işlemlerinin hiçbirini yapmayacaktı. Banka yetkilisi Linda Roy, Davacıyı sadece ev telefonundan arayıp iletişim formunda bulunan cep telefonun-dan aramamakla ihmalde bulunmuştur.

Dolayısıyla, Davalı but for testine uygun hareket etseydi işlemler yapılmayacak olup but for testine aykırı hareket edilmiş olması Davalının ihmalkârlığını göstermektedir.

Davacı hesabın hacklandığını arkadaşlarının e-mail hesabının hacklandığını kendisine iletmesinden ve havale işlemlerinden 2 ay sonra farketmiştir. Mavi 120'de kabul edildiği üzere Davacının emailinin hacklandığını geç bildirmesi ve hata etmiş olması da söz konusu değildir. Dolayısıyla, bu durumun mese-leye etkisi söz konusu değildir.

Gelen emaillerde saat farkı 5 ile 11 saat arasında olmasına karşın Davalı banka yetkilisi saat farkının 2 saat olduğunu söylemiştir. Davalı banka saat farkındaki bu farklılığı dahi özen gösterip dikkate almamakla ve şüphe-lenmemekle ihmalde bulunmuştur. Davalı banka yetkilisi "saat farkını farketseydim işlemi yapmazdım" diye beyanda bulunarak bir nevi ihmali kabul etmiştir. Ayni memur, Davacının sadece ev hattının aranıp cep telefonundan aranmamasının da ihmal olduğunu kabu-l etmektedir.

Keza, Linda Roy, "işlemi yapmaya yetkili ben değildim, kararı başkası verdi" demiştir. Buna rağmen havale kararını veren yetkili mahkemede dinletilmemiştir. Best evidence kuralına istinaden bu tanık mahkemede dinletilmeliydi. Davacı parayı -Londra'ya istemiştir ama paranın Hong Kong'daki bir bankaya gönderilmesi talimatı gelmiştir, buna rağmen banka bundan dahi şüphelenmemiş ve ihmalde bulunmuştur. Yine Singapur'a istenilen para için başka bir ülkenin "beneficiary" gösterilmesinden de şüphele-nilmemiştir. Davalı Banka yetkilisi Linda Roy, bunları fark etmiş olsaydı şüphelenirdi yönünde şahadet vermiştir. Davalı Banka bu kusur ve ihmallerine karşın, hangi açıdan havaleye ilişkin işlemlerin güvenli olduğuna tatmin olduğu hususunda Alt Mahkemeye ş-ahadet dahi sunamamıştır. Kaldı ki, banka yetkilisi Linda Roy'un şahadeti banka tarafından yeteri kadar kimlik kontrolü yapılmadığını ortaya koymaya yetmiştir.

Davalı banka yetkilisi Mustafa Biçercioğlu bu tutardaki bir transferde telefoniyen müşteriye u-laşılması gerektiğinin kural olduğunu, güvenlik tedbiri amacıyla bunun yapıldığını kabul ve beyan etmiştir (Mavi 132). Bankanın bu yetkilisinin istintak sorgulamasında sözleşmede yer almasa da bu güvenlik uygulamalarının yapıldığını, "callback" uygulamasın-ın müşterinin aranması ve teyit edilmesi olduğunu ifade etmiştir. Uygulamada callback olmasına karşın bunun yapılmaması Davalı bankanın ihmalde bulunduğunun göstergesidir.

Alt Mahkemede talimatın müşteriden gelmediği ihtilafsız olgu olarak kabul edilmişt-ir. Hal böyleyse ve sözleşmeye göre talimatın müşteriden gelmesi gerekliyse nasıl olur da banka sözleşmeye uygun işlem yapmış olmaktadır?

Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 9-10/2011 D. 43/2012 sayfa 13.'de Yüksek Mahkeme, bankaların güven kurumu olduklarını -vurguladıktan sonra kimlik tespiti konusunda uymaları gereken kuralları izah etmiştir.

Bu nedenle Alt Mahkemenin kararı hatalı değildir. Faiz konusunda da hata yoktur. İstinafın reddedilerek mukabil istinaf uyarınca emir verilmesi gerekir.



İNCELEME
-
Tarafların iddia ve argümanlarını, istinaftaki maddi ve hukuki olguları, istinaf sebeplerini, dosyadaki zabıtları hukuki durum ışığında birlikte tetkik ve tezekkür ettik.

Muhterem Alt Mahkeme, Talep Takririnde yer almayan esasa ilişkin olguları dikkate- almakla hata etti.

Davalı istinaftaki hitabında, Davacının Talep Takririnde, emailde yazışmalarında kullanılan İngilizcenin veya gönderilen email saatleri arasındaki farkın dikkate alınmadığından ihmalde bulunulduğuna yönelik bir iddia olmamasına karşın -Alt Mahkemenin bu olguları dikkate almakla hata yaptığını ileri sürdü.

İstinaf duruşmasında Davalı, hitabında bu olguların eksik olduğundan dolayı esasa ilişkin olguların layihada yer almamasına rağmen Alt Mahkemenin bu olguları dikkate alıp karar verme-kle hata ettiği hususundaki iddiasına ilişkin herhangi bir istinaf gerekçesi dosyalanan istinaf ihbarnamesinde yer almamaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.35 n.4'e göre, dosyalanan istinaf ihbarnamesinde istinafın, mahkeme emrinin tümüyle mi yoksa- herhangi bir kısmı ile mi ilgili dosyalandığının belirtilmesi gerekir. Bunun yanında bu nizam, dosyalanan istinafta, istinafla ilgili tüm nedenlerin gerekçeleri ile belirtilmesinin gerekli olduğunu öngörmektedir (Bkz. Yargıtay/Hukuk 38/2015 D. 9/2019, Yar-gıtay/Hukuk 13/1983 D. 13/1983).

"4. The appellant may, by his notice, appeal from the whole or any part of any judgment or order, and the notice shall state whether the whole or part only of the judgment or order is complained of, and in the latter c-ase shall specify such part. The notice shall also state all the grounds of appeal and set forth fully the reasons relied upon for the grounds stated. Any notice of appeal may be amended at any time as the Court of Appeal may think fit."


Buna bağlı olara-k, tarafların istinaf duruşmasında ileri sürecekleri argümanlar açısından dosyalanan istinaf ihbarnamesinde gösterilen istinaf sebepleri ile bağlı olduğu ve istinaf sebepleri içerisinde yer almayan bir istinaf gerekçesini Yargıtay'ın dikkate alamayacağı ye-rleşmiş bir usül prensibidir. Bu nedenle, istinaf duruşmasında ileri sürülen ancak istinaf gerekçeleri arasında yer almayan bu iddiayı dikkate almayız. Dolayısıyla, Davalının bu istinaf başlığı altındaki istinaf sebebi reddedilir.

Davacının 2.istinaf seb-ebi ile mukabil istinaf sebebi birbiri ile bağlantılı olduğundan bunları birlikte incelemeyi uygun gördük:

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Davacıya haksız fiil içeren ihmalde bulunduğuna bulgu yaparak tazminat ödemesine emir vermekle hata etti.

Muhterem -Alt Mahkeme, Davalının Davacı ile arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesini ihlal ettiğine bulgu yapmamakla hata etti.

Davalı Davacı tarafından kendisine sunulan belgeler, email hesabı, hesap tutarı, hesap numarası, imza örneği ve benzeri kon-trolleri yaparak imza kontrolünü sağladığını ve Davalıya gönderilen para transfer talimatlarını içeren emaillerin hepsinde Davacının Davalıya verdiği bilgilerin doğruluğu teyit edilerek talimatlara uygun transferler yapıldığını ileri sürmektedir.

Alt Mah-keme kararında, Davacının sözleşmenin ihlaline dayanan davasını reddetmiş Davacının haksız fiil kapsamındaki alternatif talebi uyarınca ise emir ve hüküm vermiştir. Bu aşamada Davacının Davalı Bankanın müşterisi olarak Davalı aleyhindeki talebini, sözleşme-ye aykırılık iddiasının alternatifi olarak, haksız fiil iddiası altında ilerletmesinin söz konusu olup olmadığını belirleyelim.

İngiltere'de bankaların müşterilerine karşı olan dikkat ve ihtimam gösterme görevi konusunda başlıca kararlardan (leading cas-e) kabul edilen Barclays v Quincecare [1992] 4 All ER 363 davasında Yargıç Steyn J sayfa 376'da banka ve müşteri arasındaki bankacılık sözleşmesine dayanan ilişkinin kapsamı ve hukuki niteliği konusunda şu görüşlere yer vermiştir:

"In my judgment it is an- implied term of the contract between the bank and its customer that the bank will observe reasonable skill and care in and about executing the customer's orders. Moreover, notwithstanding what was said in Tai Hing Cotton Mill Ltd v Liu Chong Hing Bank Ltd- [1986] AC 80 at 107, a banker may in a case such as the present be sued in tort as well as contract: see Midland Bank v Hett Stubbs & Kemp [1979] Ch 384. But the duties in tort and contract are coextensive, and in the context of the present case nothing t-urns on the question whether the case is approached in contract or tort."

Bu görüşün sonucunda ortaya çıkan hukuki durum, bankaların müşterilerinin talimatlarını yerine getirirken makul özen ve beceri göstermeye riayet etmelerinin bankacılık sözleşmesinin- zımni bir şartı olduğudur. Banka, müşterisi tarafından sözleşme ihlalinden dava edilebileceği gibi haksız fiilinden de dava edilebilir. Bu nedenle bankanın müşterilerine karşı sözleşmeye ve haksız fiile dayanan görevleri eşit şekilde geniş alana yayılır v-e müşteri hem bankacılık sözleşmesinden hem de haksız fillden dolayı bankayı dava edebilir.

Alt Mahkeme layihada ileri sürüldüğü üzere, doğru bir usul takip ederek Davacının Davalı aleyhindeki davasını Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın "İhmal" yan başl-ıklı 51. maddesi kapsamında incelemiştir. Madde şöyledir:

"51. (1) İhmal -
(a) makul ölçüde ihtiyatlı bir kişinin, ilgili ahval ve şerait içinde yapmayacağı bir fiilin yapılması veya ilgili ahval ve şerait içinde böyle bir kişinin yapacağı bir fiilin yapı-lmaması; veya
(b) bir meslek, ticaret, iş veya meşguliyetin icrasında bu gibi meslek, ticaret, iş veya meşguliyeti icra etmeye ehil makul ölçüde ihtiyatlı bir kişinin ilgili ahval ve şerait içinde göstereceği beceri veya dikkat ve özenin gösterilmemesi,
ve- böylelikle zarara sebebiyet verilmesi suretiyle oluşur:
Ancak, bir ihmalle ilgili olarak tazminat, sadece, ihmalden kusurlu kişinin, ilgili ahval ve şerait içinde ihmalde bulunmama görevi ile yükümlü olduğu kişi tarafından istirdat edilir.
...............-............................."

Yasanın ihmal düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, Davalı bakımından ihmalin oluşabilmesi için aşağıdaki unsurların varlığı gereklidir:

"Makul ölçüde ihtiyatlı bir kişinin göstereceği beceri veya dikkat ve özenin gösteril-mesi görevi bulunması, buna karşın beceri veya dikkat ve özenin gösterilmemesi ve bu nedenle zarara sebebiyet verilmesi."

Alt Mahkeme Haksız Fiiller Yasası'na atıfta bulunduktan sonra yasal mevzuat ve içtihat prensipleri ışığında ihmal maddesi altında -Davacı tarafından davanın ispat edilebilmesi için; Davalının Davacıya karşı dikkatli olması gerektiği ve dikkat ve ihtimam gösterme görevi bulunduğunu, Davalı Bankanın gereken dikkati göstermediği ve tedbirleri almadığını ve son olarak Davalının gereken di-kkat ve ihtimamı göstermeyerek ihmalkârlığı neticesinde Davacının zarara uğramasına sebep olduğunun kanıtlanması gerektiğini belirtti.

Alt Mahkeme bunun devamında Davalı Bankanın müşterisi olan Davacının ispat külfetinin, Davalı Bankanın yapılan işlemler-de gereken beceri veya dikkat veya özeni gösterme görevi olup olmadığı açısından değerlendirilmesi gerektiğini belirleyerek meseleyi inceledi.

Alt Mahkeme kararında bankaların müşterilerinin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlü olduklarını, bu yükümlül-ük-lerini yerine getirmek için yaptıkları işlemlerde gereken dikkat ve özeni göstermelerinin zorunlu olduğunu ifade etmiştir. Bu hususun Haksız Fiiller Yasası'nın 51.maddesinde yer alan ihmal düzenlemesinin bir unsuru olan dikkat gösterme görevi içerisinde- olduğu açıktır.

Bu hususta 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 46. maddesi tahtında yayımlanan "Banka Müşterilerinin Kimliklerinin Belgelenmesine İlişkin Tebliğ"de kimlik belgeleme konusunda düzenlemeler bulunmaktadır. Tebliğin 1. maddesi bankanın müşter-ilerinin kimlik belgeleme zorunluluğunu öngörür:

"1. Bankaların, kimliklerini belgelemeyen müşterileri adına mevduat, kredi ve her ne ad altında olursa olsun hesap açmaları, sözleşme düzenlemeleri, havale ve kambiyo hizmetleri ile diğer bankacılık ve- mali hizmetleri vermeleri yasaktır."

Bu maddeye göre, bankalar işlem yapmadan önce müşterilerinin kimliklerini belgelemekle yükümlüdür.

Kimlik tespitinin nasıl yapılacağı ise ayni Tebliğin 2.maddesinde düzenlenmiştir:

"2.Kimlik tespiti, bu Tebliğin- 3'üncü maddesinde öngörülen, gerçek ve tüzel kişilerle ilgili evrakın, tasdik memurunca onaylanmış suretlerinin ibraz sonrası okunabilir fotokopilerinin alınması veya işlemle ilgili evrakın arkasına kimlik bilgilerinin kaydedilmesi olarak yapılmalıdı-r. Ayrıca tespit sırasında işlem yapan gerçek kişinin beyan ettiği adres de kaydedilmelidir."


Tebliğin "Kimlik Tespitinde İstenecek Belgeler" yan başlıklı 3. maddesinin (2). fıkrası, yabancı uyruklu gerçek kişilerin kendi ülke pasaportlarını veya ülke-lerinde geçerli kimliklerini belgeleyici evrakları, açık adreslerini ve telefon numaralarını belgelemeleri ve bankaya bir suretini vermeleri gerektiği düzenlemesini içermektedir.

Tebliğ'in 4.maddesi, Tebliğ'de açık tanımı yapılan bilgi ve belgelerin, ban-kalar tarafından belirlenecek formatlar dahilinde işlem yapacak olanlardan talep edilmesinin zorunlu olduğu ve alınan belgelerin doğruluğunu maddenin alt fıkralarında belirtilen yöntemlerden biriyle teyit etme konusunda bankaların sorumlu olduğu kuralını i-çermektedir. Bu fıkralara göre, işlem yapacak kişinin adres ve diğer beyanlarının doğruluğu:

(1) Resmi belgeler kullanılarak, (elektrik ve su faturasının orijinal kopyaları, vergi belgesi gibi)
(2) Telefonla iletişim kurarak,
(3) Resmi belgelerin elçilikl-er veya noter gibi yetkili kurumlar tarafından tasdik edilmesi,
(4) Bankaların uygun bulduğu, bu maddenin (1)'inci, (2)'nci ve (3)'üncü, fıkralarında belirtilen yöntemlere eşdeğerdeki, tatmin edici bilgi sağlayabilen diğer yöntemler,
ile teyit edilebilir.
-
Buna göre bankalar işlem yapacak müşterisinin adres ve diğer bilgilerinin doğruluğunu resmi belgelerle, telefonla, noter veya tasdik edilmiş resmi belgelerle veya bu yöntemlerin eşdeğerindeki tatmin edici bilgi sağlayabilen diğer yöntemlerle teyit etmelid-ir. Banka, müşterisi ile ilgili bir bankacılık işlemi yapmadan evvel bu mükellefiyetini yerine getirmelidir.

Bu Tebliği inceleyen Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 9-10/2011 D. 43/2012 sayılı kararda banka ve müşterilerinin mevzuata dayanan hak ve yükü-mlülükleri konusunda aşağıdaki görüşler belirtilmiştir:

Bilindiği gibi, bankalar, para alıp veren, kredi, iskonto, kambiyo işlemleri yapan, kasalarında para, değerli belge, eşya saklayan ve bunun dışında diğer ekonomik etkinliklerde bulunan güven kurulu-şlarıdır.

Bankalar bir güven kurumu oldukları için, (Y/H 20-21/05,(D.25/09)) banka yetkilileri tarafından bir mevduat hesabından ödeme yapılacağında, paranın ödeneceği kişinin mevduat sahibi, olup olmadığını incelemeli, bu kişinin mevduat sahibi, ya da ye-tkili temsilcisi olup olmadığı konusunda, gereken dikkat ve özeni göstermelidir.

Mevduat işleminin konusu para olduğuna göre, banka ile müşteri arasında mevduat ilişkisi, paranın bankaya yatırılması ile gerçekleşmektedir. Mevduata konu para, belli şartlar-da iade edilme koşuluyla bankaya tevdi edildiğinden, bu konu banka ile müşterisi arasında bir hukuki ilişki meydana getirmektedir. Bu nedenledir ki, banka, yetkili kişiye ödeme yaparken, gerekli dikkat ve özeni göstermeli, para çekmek isteyen kişiden kimli-k sormadan keza tediye fişine attırılan imza ile hesap kartında yer alan imza örneğini karşılaştırmadan, ödeme yapmamalıdır. Aksi takdirde, gereken dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle yanlış kişiye ödeme yapılmasından, banka sorumlu tutulmalıdır.

KK-TC'deki yürürlükteki mevzuata ve banka teamüllerine göre; bankalardan para çekilip mevduat sahibine veya yetkilisine ödeme yapılacağında, bankaların, ödeme yapılacak kişinin, kimlik bilgilerini ve imza örneklerini kontrol etme mükellefiyetleri olduğu, tart-ışma götürmeyen bir gerçektir.
Bankaların müşterilerine karşı olan sorumlulukları konusunda yukarıda atıf yaptığımız Barclays v. Quince care davasında belirlenen prensipler Quince care duty - görevi olarak halen mehaz hukukta bankacılık uygulamalarında kab-ul görüp uygulanmaktadır. Mezkûr kararda, Barclays bankasındaki fonlarının kullanılması talimatı konusundaki banka ve mevduat fonunun sahibi şirket arasındaki ihtilafta bu temel prensip şu şekilde ifade edilmişti:

The law should not impose too burdensome -an obligation on bankers, which hampers the effective transacting of banking business unnecessarily. On the other hand, the law should guard against the facilitation of fraud, and exact a reasonable standard of care in order to combat fraud and to protect -bank customers and innocent third parties. To hold that a bank is only liable when it has displayed a lack of probity would be much too restrictive an approach. On the other hand, to impose liability whenever speculation might suggest dishonesty would impo-se wholly impractical standards on bankers. In my judgment the sensible compromise, which strikes a fair balance between competing considerations, is simply to say that a banker must refrain from executing an order if and for as long as the banker is 'put -on inquiry' in the sense that he has reasonable grounds (although not necessarily proof) for believing that the order is an attempt to misappropriate the funds of the company

(Yasalar bankalara, bankacılık sektörünün işlemlerinin efektif yürütülmesini ger-eksiz şekilde güçleştirecek ağır sorumluluklar yüklememelidir. Diğer taraftan yasalar hilenin kolaylaştırılmasına karşı koruma sağlamalı, hileyle mücadele etmek ve banka müşterilerini ve iyiniyetli üçüncü kişileri korumak amacıyla makul özen gösterme konus-unda kesin olmalıdır.Bir bankanın ancak bir dürüstlük göstermemesi durumunda yükümlü olduğunu kabul etmek, çok kısıtlayıcı bir yaklaşım olacaktır.Diğer taraftan spekülasyonların bankanın dürüst olmadığı izlenimi yarattığında bankalara sorumluluk yüklemek, -tamamen mantıksız standartların bankalara yüklenmesi olacaktır. Kendi içerisinde rekabet eden değerlendir-melerle ilgili adil bir denge kurulabilmesi için şu şekilde mantıklı bir uzlaşı sağlanabilir; Bankanın müşterisinin fonunun kötü niyetli olarak kullan-ılma girişimi içerdiğine inanması konusunda makul gerekçeleri olduğu müddetçe kendisine yapılan talepleri yerine getirmekten sakınması gereklidir.)
Ayni kararın devamında bu konudaki sorunun incelemesinin çeşitli faktörlere dayandığı belirtilerek; müşterin-in hesap bakiyesi, bankanın imza ile ilgili bilgisi, talebe konu miktar, acil para transfer talebi, olağan olmayan özelliklerin varlığı, makul bir talep yapılması için kapsam ve vesile gibi faktörlerin ilgili olabileceği görüşü ifade edilmiştir:

Having st-ated what appears to me to be the governing principle, it may be useful to consider briefly how one should approach the problem. Everything will no doubt depend on the particular facts of each case. Factors such as the standing of the corporate customer, t-he bank's knowledge of the signatory, the amount involved, the need for a prompt transfer, the presence of unusual features, and the scope and means for making reasonable inquiries may be relevant.

Rahman v. Barclays Bank Plc 2014 EWCA civ 813 kararına ko-nu davada telefon bankacılığı kullanılarak hileyle ele geçirilen bir kredi kartı ile çok yüksek miktarlı harcamalar yapılmasına banka ödeme onayı vermişti. Mahkeme bankanın müşterinin genel kullanım kalıbı (rough pattern) dışına çıkılarak kredi kartının ku-llanılması konusunu incelemiştir.

Buradan da anlaşılacağı üzere, banka bilhassa müşteri hazır olmadığında ve kimlik teyidi telefon vasıtasıyla yapıldığında müşterinin hesabı ile ilgili yapılan olağan dışı veya müşterinin genel kullanım kalıbı dışındaki i-şlem taleplerinde daha fazla dikkat ve ihtimam göstermelidir.

Bankanın müşterisine karşı bu anlamda Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası 51.maddesi kapsamında makul ölçüde ihtiyatlı bir kişinin göstermesi gereken beceri, dikkat ve özen gösterme ve ihmalde -bulunmama görevi olduğu, bu görevinin yukarıda belirttiklerimiz kapsamında olduğunu belirledikten sonra Alt Mahkemenin bu husustaki tespitinde de hatası olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu istinafta Davacının hesabından, 3.kişilerin Davacının email hesabını ha-cklaması nedeniyle, tespit edilemeyen kişiler tarafından havale talimatları gönderilmiş ve bu talimatlar uyarınca Davalı tarafından Davacının hesabından toplam 67.200 Stg. para transferi yapılmıştır. Bu işlemlerin yapıldığı ihtilaflı olmamakla birlikte bu -talimatlarla yapılan işlemlerde Davalının makul ölçüde ihtiyatlı bir kişinin göstermesi gereken beceri dikkat ve özen göstermede ihmalde bulunup bulunmadığı ihtilaf konusudur.

Keza, ihtilaf konusu olmayan Davacının hesabından Davacının talebi olmadan bu -meblağların başka kişilerin hesaplarına havale edilmesi işlemi dolayısıyla oluşan zarar ziyan Haksız Fiiller Yasası'ndaki ihmal düzenlemesinin bir diğer unsurdur.

Bu noktada geriye kalan ispat edilmesi gerekli husus, Davalının beceri veya dikkat ve özen- gösterme görevinde ihmalde bulunup bulunmadığının incelenmesidir.

Davalı Banka, Davacının emaillerinin ekinde gelen talimatlarda yer alan imzalar Davacının imzası ile çok benzediğinden, bu imza kontrolünde ihmal ve özen gösterme mükellefiyetini ihlal ett-iğinden söz edilmesinin olası olmadığı iddiasındadır.

Kimlik teyidi konusunda, Davalı Bankanın Davacıya ait hesabı açarken yukarıda belirttiğimiz yasal tabloya uygun olarak kimlik belgeleme işlemlerini yaptığı, Davacının kimliğini belgelediği ihtilaflı o-lmayan bir olgudur. Burada ihtilaf konusu yapılan iddia Davalının belgelediği kimlik bilgilerini dava konusu havale işlemlerini yaparken teyit etmeyip doğrulamamasıdır.

Alt Mahkeme müşteri hesabı açılırken alınan kimlik bilgilerinin doğruluğunun teyidi -kuralının yanlış kişiye ödeme yapılmasını önlemek amacıyla konulduğunu bu nedenle, yapılacak havaleden önce müşterinin bankaya belgelemiş olduğu bilgileri ile gerekli teyit yapılmadan ödeme yapılmaması gerektiğini belirtmiştir. Alt Mahkeme, bankanın müşter-i ile ilgili daha sonraki işlemlerinde yetkili kişiye ödeme yapmadan bu belgeler ışığında gerekli teyitleri yapmasının zorunlu olduğunu belirlemiştir.

Yukarıda yapmış olduğumuz hukuki inceleme ışığında, gerek Tebliğin 4.maddesi ve gerekse bankanın müşter-i ile ilgili özen ve dikkat gösterme yükümlülüğü bağlamında Alt Mahkemenin bankanın işlemleri yapmadan önce müşterinin kimlik bilgi ve belgelerinin teyidini yapmasının zorunlu olduğu bulgusunda hata yoktur.

Alt Mahkeme yurtdışında yaşayan kişilerin işlem -yapmak istemesi halinde kişinin orada bulunmaması nedeniyle yapılması gereken teyidin daha sıkı bir denetime tabi tutulması gerektiği kanaatinde olduğunu ifade etmiştir.

Banka müşterilerinin banka şubesinde fiziken hazır olduğu durumlarda kimlik bilgi ve- belgelerinin teyit edilmesinin daha kolay olacağı aşikârdır. Bilhassa müşteri sürekli müşteri olduğunda kimlik teyidi daha da kolaylaşır.

Günümüzde müşteri yurtdışında olduğunda veya fiziken banka şubesinde olmadığında bankacılık işlemleri internet bank-acı-lığı veya telefon bankacılığı vasıtasıyla yapılmaktadır. Telefon bankacılığı veya internet bankacılığı birçok güvenlik önlemleri içeren uygulamalarla desteklenmekte, işlemin teyidi ve güvenilirliği bilgisayar işlemcileri ile sağlanmaktadır.

Dava konu-su işlem internet veya telefon bankacılığı kullanılarak yapılmış değildir. Dolayısıyla, bankanın internet veya telefon bankacılığı güvenliğinde bir hata veya eksik teyit yapıldığı doğrultusunda bir inceleme yapacak değiliz.

Burada incelenecek olan, yapıl-an işlemde bankanın ihtimam gösterme görevi kapsamında kimlik teyidi konusunda ihmal veya kusurda bulunup bulunmadığıdır.

Dava konusu işlemler üç havale şeklinde gerçekleşmiştir. Bu işlemlerin ikisi 30.10.2012 tarihinde 11.500 Stg. ve 45.000 Stg. olarak -yapılmıştır. Davalı Banka 6.11.2012 tarihinde ise Davacının hesabından 10.200 Stg. daha havale yapmış olup toplamda yapılan havale miktarı 66.700 Stg.'dir. Taraflar arasında her üç işlemin yapıldığı ve havale miktarları konusunda ihtilaf yoktur. Davacı yab-ancı olduğundan Davalı ile ilgilenen müşteri temsilcisinin Linda Roy olduğu konusunda da ihtilaf söz konusu değildir.

Banka nezdinde Emare 2 Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi'ne göre Davacının Davalı bankadaki hesap bilgileri ile ilgili öne çıkan -özellikler şunlardı; Davacı 1937 yılı doğumlu, emekli, dul bir kişidir. Davalı bankada hesap bilgileri arasında Davacının İngiltere'deki evine ait telefon ve cep telefonu bilgileri mevcuttu.

Bu işlemleri sırasıyla incelediğimizde ilk önce 30.10.2012 tarih-li işlemle ilgili Emare 9 emailler ve şahadette yer alan olgulara bakarız.

Emare 11 işlem dökümlerine bakıldığında, 30.10.2012 tarihinde 11.500 Stg.'lik havalenin ev eşyası alımı için yapıldığı yazılmaktadır. Bu havale Singapur'a Mazlan B. Akhwan adına y-apılmıştır. Ayni gün Davacının hesabından 45.000 Stg.'lik başka bir havale ise Pace Science Trading Ltd.'e Davacının yeni satın aldığı ev açıklaması ile Hong Kong'da bir bankaya yapılmıştır. Bu havaleler belgelerden görülmekte olup içerdikleri olgular ihti-laf konusu yapılmamıştır.

Bu konuda Emare 9 yazışmalara bakıldığında ise yukarıda belirtilen havale talebinin email vasıtasıyla yazılı olarak bankaya gönderildiği, bunun üzerine banka yetkilisinin imzalı bir talimat istediği görülmektedir. Emaillerin peş- peşe gönderilerek transferin talep edildiği, 23.10.2012 tarihinde Emare 9'un 5.sayfasındaki bir mailde 40.000 Stg. havale talep edildiği, daha sonra başka bir emailde havale talebinin 45.000 Stg. olarak yapıldığı, Emare 9'un 8.sayfasında ise Linda Roy'a g-önderilen mailde bu paranın, Davacının Karmi'de sattığı evden geldiğinin belirtildiği, Davalı bankanın genel merkezinin bu havalelerin neden yapıldığını ve nedenini sorguladığı görülmektedir.

Keza Davalı Banka, gönderdiği cevabi emaillerde havale için bi-r gün beklenilmesi halinde hesapta faiz kaybı olmayacağı, buna rağmen havalenin talep edildiği gün yapılması halinde faiz kaybı olacağını belirtmesine rağmen gelen cevap emaillerinde işlemin hemen yapılmasının talep edildiği ifade edilmiştir.

Davalı tara-fından gönderilen emaillerde yeni satın alınacak evle ilgili karşı taraftan belgelerin sorgulandığı, buna karşın emailden gelen cevapta bu belgelerin elinde olmadığı, aksi cevaplar verilerek neden bu kadar belge istenildiği yönünde karşılık verilerek işlem-in hemen yapılmasının istendiği görülmektedir. Bunun üzerine banka yetkilisi genel merkezin yüksek meblağ olduğu için sorguladığı ve bu konuyu değerlendirmek için 20 dakikaya ihtiyaç duyduğunu söylemesi üzerine gelen mail cevabında bu belgelerin gerekmediğ-i ve bu belgelerin kendi özel bilgileri olduğu belirtilmiştir. Banka yetkilisi tanık Mustafa Biçercioğlu da uygulamada bu kadar yüksek bir havalede mutlaka belge istendiğini söylemiştir.

Emailler incelendiğinde Davalı tarafından gönderilen cevabi emaille-rde işlemin yapılacağı belirtilmesine karşın işlemin yapılmaması üzerine Davalıya sürekli email gönderilmeye devam edilmiştir. Bu emaillerde İngiliz vatandaşı bir kişinin kullandığı cümlelerin ise İngilizce açısından çok kötü oluşu emaillerde havalenin ilk- talebinden 8 gün geçmesine rağmen, "hep bugün havale yapılması gerekir denmesi", acele ile talep yapılması ise dikkat çekici hususlardır.

Dava konusu 6.11.2012 tarihli havale ile ilgili ise yine email vasıtası ile 5.11.2012 tarihinde 10.200 Stg.'lik hava-leye ihtiyaç duyulduğu belirtilmektedir. Gönderilen bu maile cevap gelmemesi üzerine mailleri gönderen tarafından, neden emaile cevap verilmediği noktasında Davalı bankaya emailler gönderilmeye devam edildiği, emaillerinin neden dikkate alınmadığı ve cevap- verilmediği sorgulanmıştır.

Emare emailde bu havalenin Belçika'ya gönderilmesi talep edilerek bu havalenin iş ortağından ürün almak için kullanılacağı ifade edilmiş, Emare email ekinde imzalı talimat gönderilmesi sonrasında emailler gönderilmeye devam e-dilerek acilen havalenin yapılması talep edilmiştir.

Emare maillerde Banka yetkilisinin, şimdi nerede yaşadığı, telefonunun ne olduğunu soran emailine cevaben ise telefonunun 3 gündür bozuk olduğu ve saat farkının 2 olduğu belirtilmiştir. Halbuki mailden- saat farkının 8 saat olduğu mailin üstündeki saatten açıklıkla görülmektedir. Mailde yine dikkat çekici olan husus nerede yaşadığı ve telefon numarasının ne olduğu sorularının cevapsız bırakılması ve cevaben sadece telefonunun bozuk olduğunun söylenmesidi-r. Davalı Banka yetkilisi Linda Roy şahadetinde bu saat farkını fark etmiş olsaydı bu havaleyi yapmayacağını da ifade etmiştir.

Karşı taraftan bankaya gönderilen emare emaillerde, Davalı Bankanın ısrarla telefon numarası istemesine karşın Davacı olduğunu- iddia eden şahıs Arjantin'e gitmekte olduğundan telefonda konuşamayacağını ifade etmektedir. Davalı Banka yetkilisinin kendisini ev numarasından aramaya çalışmasına rağmen cevap alamadığını söylemesi üzerine gönderdiği emailde, seyahatte olduğunu söylediğ-ini, banka yetkilisinin kendisini dinlemediğini ve yalan söylediğini mi düşündüğü şeklinde cevap vermiştir. Bu yazışmalardan sonra telefon numarası vermek veya aramak yerine halen daha Davalı bankaya gönderilen emaillerle havalenin gönderilmesi talebi deva-m ettirilmiştir.

Mahkemede şahadet veren Davalı banka yetkilisi Linda Roy şahadetinde, bankanın callback sistemi olduğunu, gelen email talebine ekli talimattaki imzayı kontrol ederek işlemin sürdürülebilmesi için genel merkeze bilgi verdiğini, genel merk-ezin kendisinden karşı taraftan daha fazla bilgi temin etmesini istediğini söylemiştir. Karşı taraftan daha fazla bilgi istemesine rağmen aldığı cevapta işlemle ilgili istediği belgeleri alamadığını, telefoniyen de aramasına karşın Davacıya ulaşamadığını, -bunun üzerine işleme devam edip havaleyi gerçekleştirdiğini söylemiştir.

Yukarıda olgularını serdettiğimiz her üç havale işlemiyle ilgili Davacı telefonda aranmasına ve kendisine ulaşılamamasına, kendisinden telefon numarası istenmesine buna rağmen Banka-ya telefon numarası verilmemesine rağmen Tebliğin 4. maddesindeki kurallara riayet edilmeden ve bu havale talimatı telefonla teyit edilmeden, Banka tarafından callback prosedürü yapılmadan havalenin yapıldığı açıktır.

Buna istinaden 30.11.2012 tarihli hav-ale tezekkür edildiğinde gelen maillerde yapılacak havalelerden birinin ev satın alımı için Hong Kong'a diğerinin ise ev eşyası alımı için Singapur'a yapılmak istendiği görülmektedir. Bu talep karşısında banka telefoniyen ulaşamadığı kişiden satış belgeler-ini görmek istediğini, genel merkezin bu kadar büyük bir rakam için bu belgeleri görmeyi talep ettiğini söylemesi karşısında gelen cevabın makul olmadığı ve ev satışı için belge bulunmadığını söylemesi, devamında ise bunun kendini ilgilendiren özel bir kon-u olduğunu söylemesi dikkat çekici olup banka tarafından bu olguların göz önüne alınması gerekirdi. Gönderilen Emare 9 emaillerin 6. sayfasındaki emailde, havalenin Dubai'ye yapılması talimatı yazılıyken havale edilecek adresin Hong Kong olmasına banka tar-afından dikkat edilmemesi de açık bir ihmaldir. Nitekim, banka yetkilisi bunu fark etseydi havaleyi yapmayacağını açıkça kabul ederek ihmalde bulunduğu ortaya koymuştur.

Diğer taraftan Bankaya gönderilen emaillerde önce 40.000 Stg.'nin havalesinin yapıl-ması talep edilmesine rağmen daha sonra bu rakamın 45.000 Stg. olarak değiştirildiği ve bunun dahi Banka tarafından sorgulanmadığı anlaşılmaktadır.

İngiltere'de yaşayan Davacının yaşamadığı bir ülkeden ev satın alacağı, bir başka yabancı ülkeden ise ev e-şyası alacağı gerekçesi ile yapılan havale talepleri karşısında Bankanın dikkatli ve ihtimamlı bir bankadan bekleneni yaparak bu emaillerle gelen talebin teyidini sağlayabilecek belgeleri talep etmesi ve Davacı ile telefoniyen temas etmesi gerekirdi. Email- yazışmalarında, Bankanın bu işlemle ilgili ilk anda teyit edici belge aradığı, ancak, karşı tarafın gönderdiği hesap soran emailler neticesi ile bundan vazgeçerek daha sonra havaleyi gerçekleştirdiği görülmektedir. Banka yetkilisi Linda Roy'un söylediği ü-zere, Davacıyı telefoniyen aramasına ve ulaşamamasına rağmen hiçbir teyit edici adım atmadan bu işlemleri yapması Bankanın ihmalde bulunduğunu ortaya koymaktadır. Davalı Bankanın Davacının genel kullanım kalıbı dışında yüklü miktardaki havale talepleri kar-şısında callback uygulamasını yapmayıp Davacıyla temasa geçmeden havaleleri gerçekleştirmesi dikkat ve ihtimam gösterme görevini ihlal ederek ihmalde bulunduğunu göstermektedir.

Keza, 6.11.2012 tarihli işlemle ilgili mevcut şüpheli olgular olduğu, banka- yetkilisinin Davacıya ulaşamadığı için telefon numarası istediği, telefonunun arızalı olduğu yönünde emaille cevap verildiği, daha sonra Davacıya ulaşılmak istense de gelen emailde yurtdışında olduğu ve kendisine ulaşılamayacağının söylediğini ve yalan s-öylediğinin ima edildiği konusunda banka yetkilisini suçlamaya yönelik emailler atıldığı görülmektedir. Davacının ikamet ettiği İngiltere ile saat farkının 2 olduğu söylenmesine rağmen maillerden kolaylıkla 8 saat fark olduğu ortadadır. Yine emekli ve iler-i yaşta bir kişinin yaşamadığı bir ülkedeki iş ortağına para gönderip ürün alacağını havale maksadı olarak göstermesi de şüphe vericidir. Tüm bu olgulara rağmen yine şüphelenmeyerek işlem yapan Bankanın dikkat ve özen göstermeden havaleyi yaptığı ve ihmald-e bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Davalı Bankanın imza teyidi yapmış olduğu ve emaillerde gönderilen ekli talimat belgelerinde Davacının imzaladığı taraflarca kabul edilmesine karşın, imzalı talimat belgesi alınması, talimat belgelerindeki imzaların Davacı-nın imzaları ile çok benzer olması ve talimattaki imzaların sahte çıkması kimlik teyidi açısından yukarıda belirtildiği şekilde kimlik teyidi yapmayan Davalıyı sorumluluktan kurtarmaz.

Davalı bankacılık kural ve teamüllerine uygun davrandığı iddiasında o-lmasına karşın, yukarıda özetlenen şekilde gönderilen emaillerin yurtdışında yaşayan bir kişi olan Davacı tarafından gönderilip gönderilmediği konusunda uygulamakta olduğu callback prosedürünü uygulamadığı, ihtilaf konusu işlemlerle ilgili Davacının telefo-nda aranma ve kendisine ulaşma yönünde callback işlemi yapılmadığı, bu nedenle Tebliğe uygun davranılmadığı açıktır.

Davalı banka yetkilisi Linda Roy, Mavi 205'de sadece imzayı kontrol ettiğini başka bir şey yapmadığını söylemekle yurtdışında yaşayan Dav-acıdan email yolu ile gelen taleplere konu işlemleri telefoniyen ve callback prosedürünü gerçekleştirmeden yaptığı dikkate alındığında Davalı Bankanın gereken makul dikkat ve ihtimamı göstermeden işlemleri yaptığı sonucu ortaya çıkmaktadır.

Tüm bu söylen-enler ışığında gerek 39/2001 sayılı Yasa'ya bağlı yayımlanan Tebliğe ve gerekse bankacılık olağan uygulamalarına uygun kimlik teyidi yapmadan her üç havaleyi de gerçekleştiren Davalı Bankanın ihmalde bulunduğu ve Davacının bu havaleler nedeniyle uğramış ol-duğu zarardan dolayı sorumlu olması gerektiği sonucuna varırız. Varmış olduğumuz bu sonuç ışığında Davalının gereken makul dikkat ve özeni göstermeden havale yaparak Davacıyı zarar ziyana uğratmasından sorumlu olduğu ve hükümde belirtilen miktarda ödeme ya-pmasına emir ve hüküm veren Alt Mahkemenin kararında hata bulunmadığı sonucuna varırız.

Bu sonuçtan hareketle, Davacının Talep Takririndeki alternatif talebi olan sözleşmenin ihlaline yönelik mukabil istinafının incelenmesine gerek kalmamıştır.
Netice i-tibarıyla istinaf ve mukabil istinaf reddolunur.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacı lehine hükümdeki gibi ve/veya fahiş oranda faiz ödemeye hükmetmekle hata etti.

Davalı bu istinaf başlığı altında Davacı lehine verilen hükmün yıllık % 2 nispetinde faize tabi o-lmasına itiraz etti. Alt Mahkemenin Davalının Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası uyarınca Davacıya karşı sorumlu olduğu sonucuna vardıktan sonra 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 42.maddesinin öngördüğü oranda faiz ödenmesine emir ve hüküm vermesi hatalı ol-amazdı. Dolayısıyla, faiz ile ilgili istinaf sebebi de reddedilir.

Muhterem Alt Mahkeme, dava masraflarının Davalı tarafından ödenmesine emir ve hüküm vermekle hata etti.

Yukarıda varmış olduğumuz sonuç ışığında Davacı lehine Davalı aleyhine hüküm ve- emir veren Alt Mahkemenin dava masraflarını Davacı lehine takdir etmesinde herhangi bir hata yoktur ve bu istinaf sebebi de reddedilir.

NETİCE

İstinaf ve mukabil istinaf reddolunur. Davanın has olguları ışığında masraflarla ilgili emir verilmez.




-
Ahmet Kalkan Bertan ÖzerdağPeri Hakkı
Yargıç YargıçYargıç


28 Ağustos 2020










27






Full & Egal Universal Law Academy