-D. 28/2020 Yargıtay/Hukuk No: 149/2019
(Girne Dava No: 689/2014)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf Eden: Türk Bankası Ltd., Lefkoşa
- (Davalı)

ile

Aleyhine İstinaf Edilen: Linda Isabel Kennedy, Londra, İngiltere
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avuk-at Mustafa Akbilen
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Hüseyin Malyalı

Girne Kaza Mahkemesi Başkanı Füsun Cemaller'in, 689/2014 sayılı davada, 11.6.2019 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

-Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Bu istinafta, İstinaf Eden/Davalı kararda bundan böyle sadece Davalı ve Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı ise, sadece Davacı olarak anılacaktır.

OL-GULAR

Mesele ile ilgili maddi ve hukuki olguları şöyle özetledik:

Davacı İngiliz vatandaşı olup önceleri KKTC'de evi ve ikametgâhı bulunmaktaydı.

Davalı KKTC'de bankacılık faaliyeti yürüten kayıtlı bir limited şirkettir. Davacı Davalının müşterisi ol-up Davacı ile Davalı arasında akdolunmuş Emare 2 Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi bulunmaktadır.

Davacının Davalı banka nezdinde MM 1201900024,MM 1201900025, MM 1201900028, MM 1201900029, MM 1201900030 ve MM 1215800024 numaralı hesaplarında topl-am 68,280.23 Stg. parası ve/veya mevduatı bulunmaktaydı. Bu hesaplarda bulunan meblağdan 30.10.2012 tarihinde 45.000 Stg. ve 11.500 Stg. ile 6.11.2012 tarihinde 10.200 Stg. olmak üzere toplam 66.700 Stg. havale yapıldı. Bu havalelerin 45.000 Stg.'i Hong Ko-ng'a ev alımı maksadıyla, 11.500 Stg.'i Singapur'a ev eşyası alımı maksadı ile ve 10.200 Stg.'i ise Belçika'ya iş ortağından ürün alımı maksadıyla yapıldığı emailden gelen beyan üzerine havale belgelerinin üzerine yazıldı.

Davacının, Davalı Bankadaki -muhatabı banka yetkilisi Linda Roy olup bu havalelerin gerçekleştirilmesi esnasında emaillerle yazışmaları gerçekleştiren yetkilidir.

Davacı emailinin hacklandığını fark etmesi üzerine durumu takriben 23.3.2013 tarihinde Davalıya bildirdi. Davalı Bankan-ın Davacının emaillerinden gönderilen talimatlara dayanarak hesabından havale yapıldığını bilgisine getirmesi üzerine Davacı Polis Genel Müdürlüğüne şikâyette bulunarak soruşturma açılmasını sağladı. Davacı ayrıca KKTC Merkez Bankasına da başvuruda bulund-u.

Davacı Davalı Bankadan havaleye konu meblağı geri talep etmesine rağmen bu meblağ tarafına geri ödenmedi. Bunun üzerine Davacı havalelerin kendi talimatı ile yapılmadığını ileri sürerek, Davalının ihmalkâr davrandığını, gerekli kimlik kontrolünü yapm-adığını ve onayını almadan havaleleri yaptığını iddiayla Girne Kaza Mahkemesinde istinafa konu davayı dosyaladı.

Davalı bu iddialara karşılık Müdafaa Takriri dosyalayarak ihmalde bulunmadığını, kimlik teyidi için yeterli şekilde hareket ettiğini, ihmali-nin olmadığını, hacklanan emaili ile ilgili Davalı bankayı zamanında uyarmadığı cihetle Davacının ihmalkâr davrandığını, aslında ihmalde bulunanın Davacı olduğunu, Davacının email hesabının şifresini aralıklarla değiştirmediğini, email hesabında banka bilg-ilerini muhafaza etmekle ihmalkâr davrandığını ileri sürdü ve davanın reddini talep etti.

Davayı dinleyen Alt Mahkeme Davacı ile Davalı banka arasındaki sözleşmenin ihlal edilmediğine bulgu yapmasına karşın, Davalının Davacıya karşı ihmalde bulunduğuna -bulgu yaptı ve Davacı lehine Davalı aleyhine 62.700 Stg. ve yasal faizlerinin ödenmesine emir ve hüküm verdi.

Davalının bu karardan istinaf dosyalamasının akabinde Davacı mukabil istinaf dosyalayarak sözleşme ihlaline bulgu yapmamakla Alt Mahkemenin hat-a yaptığını ileri sürdü.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalının istinaf gerekçelerini aşağıdaki 4 başlık altında özetledik:

Muhterem Alt Mahkeme, Talep Takririnde yer almayan esasa ilişkin olguları dikkate almakla hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Da-vacıya haksız fiil içeren ihmalde bulunduğuna bulgu yaparak tazminat ödemesine emir vermekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Davacı lehine hükümdeki gibi ve/veya fahiş oranda faiz ödemeye hükmetmekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, dava masraflarının -Davalı tarafından ödenmesine emir ve hüküm vermekle hata etti.

Davacının mukabil istinafını ise tek başlık altında özetlemek mümkündür:

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Davacı ile arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesini ihlal ettiğine bulg-u yapmamakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Davalı Avukatı istinaftaki hitabında aşağıdaki iddialar üzerinde durmuştur:

Telefoniyen teyit yapılması gerektiği Talep Takririnde olmamasına karşın Alt Mahkeme bu noktadan hareketle Davalının i-hmalde bulunduğuna bulgu yapmış ve hatalı bir karar vermiştir. Davacının davasında bu konuda esasa ilişkin olgular eksik olup Alt Mahkeme bu hususu dikkate almış olsaydı Davalı aleyhine karara varmaması ve davayı reddetmesi gerekirdi.

Alt Mahkeme Davacı-nın davasını ispat edememesine rağmen huzurundaki olgu ve şahadeti yanlış değerlendirerek Davalıyı sorumlu bulmakla da hata etmiştir.
Davalı Banka Merkez Bankasına yapılan şikâyet neticesinde soruşturulmuş ve herhangi bir hatası bulunmamıştır. Davalı Ban-ka imza ve kimlik kontrolü de yapmıştır. Davacının email hesabını çaldırmasından dolayı kendisinin sorumlu olması gerektiği ileri sürülmesine rağmen Alt Mahkeme tarafından bu iddiaya itibar edilmeyerek Davalı Bankanın Davacıya gereken dikkat ve özeni göste-rmediği hususunda bulgu yapılması hatalıdır.

Keza, Davacının email hesabı hacklanmış olmasına karşın Davacı bu durumu Davalıya bildirmeyerek kendisi ihmalde bulunmuştur. Davacı email hesabının hacklandığını ve bilgisayarının çalındığını kabul etmektedir-. Arkadaşlarının da kendisini email hesabının hacklandığı konusunda uyardığını söylemiştir. Kendisi "beni geç uyardılar bankaya haber verecek zamanım olmadı" demiştir. Bunun yanında Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesindeki email adresinin de hacklanan- email hesabı olduğu açıktır. Talimatlar da bu hesaptan gönderilmiş olup talimatların altındaki imzaların kendi imzası ile birebir ayni olduğu ortaya çıkmıştır. Davacı email hesabının 22 Ekim'den, 17 Aralık'a kadar hackerlerin elinde olduğunu, 25 Mart 2013- tarihinden itibaren hesabı tekrardan kendisinin kullanmaya başladığını kabul etmiştir. Bu olay üzerine email hesabını değiştirdiğini ancak, bunu bankaya bildirmediğini de kabul etmektedir.

Davacı keza, Arjantin'de olduğu dönemde telefon numarasını deği-ştirdiğini ancak, bankaya bildirmediğini de kabul etmiştir.

Huzurunda tüm bu şahadet mevcutken ve Davalının ileri sürdüğü iddiaları değerlendirmeden Alt Mahkemenin Davacının davasını ispat ettiğine bulgu yapması hatalıdır.

Alt Mahkeme bu mesele ile i-lgili yasal durumu doğru bir şekilde incelememiş ve meseleye tatbik etmemiştir. Meseledeki yasal durumu doğru bir şekilde incelemiş olsaydı Bankanın biri imza ve biri de kimlik kontrolü olmak üzere iki yükümlülüğü olduğunu tespit edecekti. Şahadetten görül-eceği gibi, Banka imza kontrolünü yapmış olmasına karşın, Alt Mahkemenin bu konuda bir bulgusu yoktur. Kimlik kontrolü ise Banka tarafından genel uygulamalar tahtında yapılmıştır. Banka zaten Davacıya hesap açarken kendisinden gerekli bilgileri almıştır ve- sözleşmeye aykırı davranmış değildir. Alt Mahkeme sözleşmeye aykırılık olmadığını da kabul etmiştir. Davalı, Davacı tarafından kendisine sunulan belgeler, email hesabı, hesap tutarı, hesap numarası, imza örneği ve benzeri kontrolleri yapmış olup imza kont-rolünü sağlamıştır. Davalıya gönderilen para transfer talimatlarını içeren emaillerin hepsinde Davacının Davalıya verdiği bilgiler bulunmakta olup bunların kontrol ve teyidi yapılarak talimatlara uygun transferler yapılmıştır. Dolayısıyla, Bankanın herhang-i bir kusur ve ihmali yoktur. Davalı ve personeli emailin ekine scanlanmış talimat yazısı ile sözleşmeye uygun olarak hareket edip bankacılık işlemlerini yapmıştır. Davacının emalinin ve email'de tuttuğu bilgilerin kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle h-ackerlerin eline geçmesinden dolayı gönderilen bu talimatlara istinaden yapılan havalelerden Davalı sorumlu olamaz. Davacı gittiği heryerde emailini açmakla, emailinde bankacılıkla ilgili bilgilerini saklamakla, basit bir şifre almakla, buna bağlı olarak e-mailinin hackerlerin eline geçmesine sebep olmakla, emailinin hacklandığını bankaya bildirmemekle ve email şifresini değiştirmemekle büyük ihmalde bulunmuş olup bu işlemlerden dolayı kendisi kusurludur. Taraflar arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Söz-leşmesi hükümlerine göre de böyle bir durumda Davacı sorumludur.

Davalının Davacı ile kısa süre içerisinde 93 adet email yazışması yapmış olması kimlik kontrolünü yaptığını göstermektedir. Alt Mahkeme bu hususu da incelemiştir.

Tüm belirtilenler ışığ-ında Davacı ihmale dayanan davasını ispat edemediğinden davanın reddi gerekmekteydi.

Haksız fiil faizlerinde Merkez Bankasının belirlediği yasal faizin yarısının uygulanacağı kuralı vardır. Bu kural dikkate alınsaydı ödenmesi gereken faiz % 0.25 olacaktı-. Durum böyle iken Alt Mahkeme faiz oranını % 2 olarak belirlemekle hata etti.

İstinafın kabul edilerek Alt Mahkemenin hükmünün iptali talep edilir.

Davacı Avukatının istinaftaki hitabı ise aşağıdaki gibidir:

Davalı Banka hesap miktarı doğru olduğ-undan dolayı hesabın hacklandığından şüphelenmedik demiştir. Halbuki, hackerın bankaya email atıp bana hesap bilgilerini gönderin demesi üzerine banka hackere tüm hesap bilgilerini göndermiştir. Hacker bunun üzerine doğru bilgilerin tümünü ele geçirdiği ci-hetle emaillerinde doğru olarak bilgileri Davalı bankaya iletebilmiştir. Bu bilgilerin gönderilmesi nedeniyle gönderilen talimatlar şüphe yaratacak nitelikte olmamıştır.

İstinaf sebepleri arasında esaslı olguların davada eksik olduğu hususunda bir istin-af sebebi mevcut değildir, bu nedenle, Davalının bu iddiasının dikkate alınmaması gerekir. Keza, kimlik tespiti konusundaki esasa ilişkin olguların eksik olduğu konusunda bunun esaslı olgu değil de bir tafsilat olduğu Alt Mahkemede Davalı tarafından itiraz- konusu yapıldığı esnada da belirtilmiş ve Alt Mahkeme doğru bir şekilde bu itirazı reddeder yönde ruling yapmıştır.

Alt Mahkeme Davalının iddialarının aksine Mavi 261'de Davalının tüm iddialarını incelemiş, incelemesi sonrasında bu iddiaları tatmin edi-ci bulmamıştır. Keza, Davacının bilgisayarının bu olaydan 3 sene önce çalınmış olması, hırsızlığın bu olayla hiçbir illiyet bağının olmadığını göstermektedir. Bu nedenle Alt Mahkeme doğru bir şekilde Davacının kusurlu olduğu sonucunu doğurabilecek hiçbir o-lgu olmadığından bu iddiaları reddetmiştir.

Davalı Bankanın Davacıya karşı ihtimam ve özen gösterme yükümlülüğü vardır. Davalı müşteri olarak bankacılık işlemlerinde tüm güvenliği Davacıdan beklemektedir. Bankalar güven kurumu olup tüm güvenliğin Davacı-ya yüklenmesi prensiplere aykırıdır.

Bankanın havale talimatını uygulama zorunluluğu yoktur. Bu davada Davalı banka emaille yapılan havale talebine konu paranın neden istendiğini sorgular, email ile gelen cevap gayrimenkul alacağı olur. Müdürlük telefonl-a teyit alınmasını söyler, müşteri temsilcileri telefoniyen teyit almak ister ama Davacıya ulaşamaz. Banka Davacının kendisini araması için mesaj yollar, buna rağmen Banka Davacı tarafından aranmaz. Tüm bu hususlara rağmen yine de havale talimatı Davalı ta-rafından yerine getirilir.

Gelen emailde, "sizi döndüğümde arayacağım, yalvarırım bu havaleyi yapın" diye mail atılmasına rağmen banka havaleyi yapmıştır. Bankanın "callback" güvenlik sistemi olmasına karşın Davacı tarafından geri aranmadan işlemler yapı-lmıştır. Halbuki banka güvenlik teyidi almak yoluna gitmiş olsaydı mailin hacklandığı ortaya çıkacak ve bu havale işlemlerinin hiçbirini yapmayacaktı. Banka yetkilisi Linda Roy, Davacıyı sadece ev telefonundan arayıp iletişim formunda bulunan cep telefonun-dan aramamakla ihmalde bulunmuştur.

Dolayısıyla, Davalı but for testine uygun hareket etseydi işlemler yapılmayacak olup but for testine aykırı hareket edilmiş olması Davalının ihmalkârlığını göstermektedir.

Davacı hesabın hacklandığını arkadaşlarının e-mail hesabının hacklandığını kendisine iletmesinden ve havale işlemlerinden 2 ay sonra farketmiştir. Mavi 120'de kabul edildiği üzere Davacının emailinin hacklandığını geç bildirmesi ve hata etmiş olması da söz konusu değildir. Dolayısıyla, bu durumun mese-leye etkisi söz konusu değildir.

Gelen emaillerde saat farkı 5 ile 11 saat arasında olmasına karşın Davalı banka yetkilisi saat farkının 2 saat olduğunu söylemiştir. Davalı banka saat farkındaki bu farklılığı dahi özen gösterip dikkate almamakla ve şüphe-lenmemekle ihmalde bulunmuştur. Davalı banka yetkilisi "saat farkını farketseydim işlemi yapmazdım" diye beyanda bulunarak bir nevi ihmali kabul etmiştir. Ayni memur, Davacının sadece ev hattının aranıp cep telefonundan aranmamasının da ihmal olduğunu kabu-l etmektedir.

Keza, Linda Roy, "işlemi yapmaya yetkili ben değildim, kararı başkası verdi" demiştir. Buna rağmen havale kararını veren yetkili mahkemede dinletilmemiştir. Best evidence kuralına istinaden bu tanık mahkemede dinletilmeliydi. Davacı parayı -Londra'ya istemiştir ama paranın Hong Kong'daki bir bankaya gönderilmesi talimatı gelmiştir, buna rağmen banka bundan dahi şüphelenmemiş ve ihmalde bulunmuştur. Yine Singapur'a istenilen para için başka bir ülkenin "beneficiary" gösterilmesinden de şüphele-nilmemiştir. Davalı Banka yetkilisi Linda Roy, bunları fark etmiş olsaydı şüphelenirdi yönünde şahadet vermiştir. Davalı Banka bu kusur ve ihmallerine karşın, hangi açıdan havaleye ilişkin işlemlerin güvenli olduğuna tatmin olduğu hususunda Alt Mahkemeye ş-ahadet dahi sunamamıştır. Kaldı ki, banka yetkilisi Linda Roy'un şahadeti banka tarafından yeteri kadar kimlik kontrolü yapılmadığını ortaya koymaya yetmiştir.

Davalı banka yetkilisi Mustafa Biçercioğlu bu tutardaki bir transferde telefoniyen müşteriye u-laşılması gerektiğinin kural olduğunu, güvenlik tedbiri amacıyla bunun yapıldığını kabul ve beyan etmiştir (Mavi 132). Bankanın bu yetkilisinin istintak sorgulamasında sözleşmede yer almasa da bu güvenlik uygulamalarının yapıldığını, "callback" uygulamasın-ın müşterinin aranması ve teyit edilmesi olduğunu ifade etmiştir. Uygulamada callback olmasına karşın bunun yapılmaması Davalı bankanın ihmalde bulunduğunun göstergesidir.

Alt Mahkemede talimatın müşteriden gelmediği ihtilafsız olgu olarak kabul edilmişt-ir. Hal böyleyse ve sözleşmeye göre talimatın müşteriden gelmesi gerekliyse nasıl olur da banka sözleşmeye uygun işlem yapmış olmaktadır?

Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 9-10/2011 D. 43/2012 sayfa 13.'de Yüksek Mahkeme, bankaların güven kurumu olduklarını -vurguladıktan sonra kimlik tespiti konusunda uymaları gereken kuralları izah etmiştir.

Bu nedenle Alt Mahkemenin kararı hatalı değildir. Faiz konusunda da hata yoktur. İstinafın reddedilerek mukabil istinaf uyarınca emir verilmesi gerekir.

İNCELEME
-
Tarafların iddia ve argümanlarını, istinaftaki maddi ve hukuki olguları, istinaf sebeplerini, dosyadaki zabıtları hukuki durum ışığında birlikte tetkik ve tezekkür ettik.

Muhterem Alt Mahkeme, Talep Takririnde yer almayan esasa ilişkin olguları dikkate- almakla hata etti.

Davalı istinaftaki hitabında, Davacının Talep Takririnde, emailde yazışmalarında kullanılan İngilizcenin veya gönderilen email saatleri arasındaki farkın dikkate alınmadığından ihmalde bulunulduğuna yönelik bir iddia olmamasına karşın -Alt Mahkemenin bu olguları dikkate almakla hata yaptığını ileri sürdü.

İstinaf duruşmasında Davalı, hitabında bu olguların eksik olduğundan dolayı esasa ilişkin olguların layihada yer almamasına rağmen Alt Mahkemenin bu olguları dikkate alıp karar verme-kle hata ettiği hususundaki iddiasına ilişkin herhangi bir istinaf gerekçesi dosyalanan istinaf ihbarnamesinde yer almamaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.35 n.4'e göre, dosyalanan istinaf ihbarnamesinde istinafın, mahkeme emrinin tümüyle mi yoksa- herhangi bir kısmı ile mi ilgili dosyalandığının belirtilmesi gerekir. Bunun yanında bu nizam, dosyalanan istinafta, istinafla ilgili tüm nedenlerin gerekçeleri ile belirtilmesinin gerekli olduğunu öngörmektedir (Bkz. Yargıtay/Hukuk 38/2015 D. 9/2019, Yar-gıtay/Hukuk 13/1983 D. 13/1983).

"4. The appellant may, by his notice, appeal from the whole or any part of any judgment or order, and the notice shall state whether the whole or part only of the judgment or order is complained of, and in the latter c-ase shall specify such part. The notice shall also state all the grounds of appeal and set forth fully the reasons relied upon for the grounds stated. Any notice of appeal may be amended at any time as the Court of Appeal may think fit."

Buna bağlı olara-k, tarafların istinaf duruşmasında ileri sürecekleri argümanlar açısından dosyalanan istinaf ihbarnamesinde gösterilen istinaf sebepleri ile bağlı olduğu ve istinaf sebepleri içerisinde yer almayan bir istinaf gerekçesini Yargıtay'ın dikkate alamayacağı ye-rleşmiş bir usül prensibidir. Bu nedenle, istinaf duruşmasında ileri sürülen ancak istinaf gerekçeleri arasında yer almayan bu iddiayı dikkate almayız. Dolayısıyla, Davalının bu istinaf başlığı altındaki istinaf sebebi reddedilir.

Davacının 2.istinaf seb-ebi ile mukabil istinaf sebebi birbiri ile bağlantılı olduğundan bunları birlikte incelemeyi uygun gördük:

Muhterem Alt Mahkeme, Davalının Davacıya haksız fiil içeren ihmalde bulunduğuna bulgu yaparak tazminat ödemesine emir vermekle hata etti.

Muhterem -Alt Mahkeme, Davalının Davacı ile arasındaki Bireysel Bankacılık İşlemleri Sözleşmesini ihlal ettiğine bulgu yapmamakla hata etti.

Davalı Davacı tarafından kendisine sunulan belgeler, email hesabı, hesap tutarı, hesap numarası, imza örneği ve benzeri kon-trolleri yaparak imza kontrolünü sağladığını ve Davalıya gönderilen para transfer talimatlarını içeren emaillerin hepsinde Davacının Davalıya verdiği bilgilerin doğruluğu teyit edilerek talimatlara uygun transferler yapıldığını ileri sürmektedir.

Alt Mah-keme kararında, Davacının sözleşmenin ihlaline dayanan davasını reddetmiş Davacının haksız fiil kapsamındaki alternatif talebi uyarınca ise emir ve hüküm vermiştir. Bu aşamada Davacının Davalı Bankanın müşterisi olarak Davalı aleyhindeki talebini, sözleşme-ye aykırılık iddiasının alternatifi olarak, haksız fiil iddiası altında ilerletmesinin söz konusu olup olmadığını belirleyelim.

İngiltere'de bankaların müşterilerine karşı olan dikkat ve ihtimam gösterme görevi konusunda başlıca kararlardan (leading cas-e) kabul edilen Barclays v Quincecare [1992] 4 All ER 363 davasında Yargıç Steyn J sayfa 376'da banka ve müşteri arasındaki bankacılık sözleşmesine dayanan ilişkinin kapsamı ve hukuki niteliği konusunda şu görüşlere yer vermiştir:

"In my judgment it is an- implied term of the