Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 140-141-142/2017 Dava No 14/2019 Karar Tarihi 11.04.2019
Numara: 140-141-142/2017
Dava No: 14/2019
Taraflar: Ertoğrul Akbel Trading Co.Ltd.ve diğerleri ile Kıbrıs İktisat Bankası Ltd. arasında
Konu: Donuk alacak - bir borcun donuk alacak kapsamında kabul edilmesi için dikkate alınacak kriterler - kredi değerliliğinin zayıflaması - sorunlu kredi
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 11.04.2019
-
D. 14/2019Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 140-141-142/2017
(Lefkoşa Dava No: 7023/2014,
7024/2014 ve 7025/2014)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti :Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı
- Yargıtay/Hukuk No: 140/2017
(Lefkoşa Dava No: 7023/2014)
İstinaf eden :No.1- Ertoğrul Akbel Trading Co.Ltd. Dr.Burhan
Nalbantoğlu Caddesi, 14/1,Ortaköy,Lefkoşa.
No.2- Sema Akbel, Esenlik Sokak, No.2 -Kızılbaş,
Lefkoşa.
No.3 Erhan Akbel, Esenlik Sokak, No.2 Kızılbaş,
Lefkoşa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen : Kıbrıs İktisat Bankası Ltd. L-efkoşa.
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına : Avukat Serhan Çinar adına Avukat
Arkun Zeka hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Savaş Atakan ve Avukat
- Boysan Boyra hazır.
Yargıtay/Hukuk No: 141/2017
(Lefkoşa Dava No: 7024/2014)
İstinaf eden :No.1- Ertoğrul Akbel Trading Co.Ltd. Dr.Burhan
Nalbantoğlu Caddesi, 14/1,Ortaköy,Lefkoşa.
No.2- Sema- Akbel, Esenlik Sokak, No.2 Kızılbaş,
Lefkoşa.
No.3- Erhan Akbel, Esenlik Sokak, No.2 Kızılbaş,
Lefkoşa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen : Kıbrıs İkti-sat Bankası Ltd. Lefkoşa.
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına : Avukat Serhan Çinar adına Avukat
Arkun Zeka hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Savaş Atakan ve Avukat
- Boysan Boyra hazır.
Yargıtay/Hukuk No: 142/2017
(Lefkoşa Dava No: 7025/2014)
İstinaf eden :No.1- Ertoğrul Akbel Trading Co.Ltd. Dr.Burhan
Nalbantoğlu Caddesi, 14/1,Ortaköy,Lefkoşa.
- No.2 Erhan Akbel, Esenlik Sokak, No.2 Kızılbaş,
Lefkoşa.
No.3- Sema Akbel, Esenlik Sokak, No.2 Kızılbaş,
Lefkoşa.
No.4- Ertoğrul Akbel, Irık Derviş Sokak, No.5,
- Çağlayan, Lefkoşa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen : Kıbrıs İktisat Bankası Ltd. Lefkoşa.
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına : Avukat Serhan Çinar adına Avuk-at
Arkun Zeka hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Savaş Atakan ve Avukat
Boysan Boyra hazır.
Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Bahar Saner'in Konsolide 7023/2014-7024/2014-7025/2014 s-ayılı davalarda, 15.6.2017 tarihinde verdiği karara karşı, Davalılar tarafından yapılan istinaflardır.
----------------
K A R A R
Ahmet Kalkan:İstinaf Eden/Davalılar, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin yukarıda unvan ve numaraları belirtilen davala-rda aleyhlerine verdiği hükme karşı, huzurumuzdaki istinafları dosyaladı.
KKTC'de faaliyet yürüten kayıtlı bir banka olan Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı (Bundan böyle sadece Davacı olarak anılacaktır.) 5.12.2014 tarihinde İstinaf Eden/Davalı No.1,2,3,4 -aleyhine (Bundan böyle sadece Davalılar veya Davalı No.1,2,3,4 olarak anılacaktır.) dosyaladığı 7023/2014 sayılı davada, tüzel kişiliği haiz Davalı No.1'in asıl borçlu, Davalı No.2 ve 3'ün kefil sıfatıyla dava edildiklerini, Davalıların 28.8.2013 tarihinde- müştereken ve münferiden borç senedi ve/veya taksitli kredi sözleşmesi çerçevesinde 1,000,000 euro borçlanıp nakden aldıklarını, borç ile ilgili olarak Davalı No.1 adında 9013-80391-665 numaralı hesap açıldığını, konu kredi ile ilgili Davalı No.3'ün Lefko-şa Ortaköy'de kain E649 koçan No.lu taşınmaz malını ipotek gösterdiğini, 14 aylık sürede toplam 139,318.74 euro yatırım yaptıklarını iddia ederek, Davalılar aleyhine müştereken ve münferiden 970,935.88 euro, bu miktar üzerinden 21.11.2014 tarihinden itibar-en yıllık üç ayda bir kapitalize %11.7 oranında faiz ve Talep Takririnde ayrıntısı verilen E649 koçan No.lu taşınmazın aleni müzayede ile satılması ve dava masrafları için hüküm talep etti.
Davacı aynı tarihte, aynı Davalılar aleyhine, 7024/2014 sayılı -bir dava dosyalayarak, 28.8.2013 tarihinde Davalıların imzaladıkları kredili mevduat hesabı sözleşmesi tahtında ilk talepte ödenmek üzere 430,000 euro borçlu cari hesap açılmasını talep ettiklerini, Davacının Davalı No.1 adına 9013-80391-667 No.lu Hesabı -açtığını, Davalı No.2 ve 3'ün kefaleti ile açılan borçlu cari hesabın her yılın mart, haziran, eylül ve aralık ayları sonunda hesaba kapitalize edilmek üzere %9 faiz taşıdığını, borcun temerrüte düşmesi halinde faiz nispetinin %14 olarak belirlendiğini, Da-valı No.3'e ait E649 koçan No.lu taşınmaz malın borca karşılık ipotek senediyle teminat olarak gösterildiğini, Davalıların dava tarihinde muaccel hale gelmiş 478,206.01 euro borçları bulunduğunu iddia ederek; 478,206.01 euronun ödenmesi, bu miktar üzerinde-n her yılın mart, haziran, eylül ve aralık aylarında kapitalize edilecek şekilde yıllık %14 oranında faiz, E649 No.lu taşınmaz malın aleni müzayede ile satılmasını ve dava masrafları için hüküm verilmesini talep etti.
Davacı, yine aynı tarihte, bu sefer- Davalı No.4'ün de eklendiği 7025/2014 sayılı bir dava dosyalayarak, Davalıların 21.11.2013 tarihinde kredili mevduat hesabı sözleşmesi tahtında ilk talepte ödenmek üzere borçlu cari hesap tahtında 150,000 stg borçlandıklarını, bu borç senedi ile bağlantıl-ı 9013-80391-668 numaralı hesap açıldığını, borcun her yılın mart, haziran,eylül ve aralık aylarında kapitalize olacak biçimde yıllık %10 faiz içerdiğini, temerrüt halinde borcun aynı kapitalize şartlara bağlı olarak %15 faiz taşıdığını, Davalı No.4'ün Gir-ne Kazasında kain 7165 koçan No.lu taşınmaz malı ipotek gösterdiğini, Davalıların muaccel hale gelen borçlarını tüm taleplere rağmen ödemediklerini, dava tarihi itibarıyla Davalıların 163,329.93 stg borçları olduğunu iddia ederek, bu miktarın 21.11.2014 ta-rihinden itibaren her yılın mart, haziran, eylül ve aralık aylarının sonunda hesaplanacak yıllık %15 faizinin ödenmesi, 7165 koçan No.lu taşınmaz malın aleni müzayede ile satılarak borca mahsup edilmesi ve dava masrafları için Hüküm ve Emir verilmesini tal-ep etti.
Davalılar, her üç dava için 29.6.2015 ve 17.9.2015 tarihlerinde dosyaladıkları benzer nitelikteki Müdafaa ve Mukabil Talep Takrirlerinde, Davacının iddialarını reddettikten sonra her davaya ait borç senedinden önce açılmış başka hesaplar ve anl-aşmalarının olduğunu, davalara konu 28.8.2013 ve 21.11.2013 tarihli borç senetlerinin yapılandırma sonucu eski hesapların kapatılması ve bu hesapların açılması konusunda yaptıkları anlaşma ile düzenlendiğini, ipotek senetlerinin eski hesaplara karşılık imz-alandığını, talep edildiği gibi borçları olmadığını iddia ettikten sonra mukabil talep altında borç taleplerinin başka hesaplardan kaynaklandığını, mezkur hesaplardaki borcun donuğa düştüğü tarih itibarıyla 29/2013 sayılı Yasa kapsamında belirlenen çarpanl-a çarpılıp borcun miktarına göre vadelendirilmesi gerektiğini iddia ederek, Davalı No.1'in ve/veya Davalıların işbu davaya konu borç senedindeki borcun oluşmasına kaynak teşkil eden önceki hesapların dikkate alınarak, Yasaya uygun bir hesaplamayla, Davalıl-arın tercihine göre ödenmesi hususunda emir ve hüküm verilmesini ve mukabil dava masarflarının ödenmesini talep ettiler.
Davacı, dosyaladığı Müdafaaya Cevap ve Mukabil Davaya Müdafaa Takrirleriyle Davalıların iddialarını reddetti.
İSTİNAF İLE İLGİLİ O-LGULAR:
Davayı dinleyen Alt Mahkemenin bulgularına göre dava ile ilgili olgular özetle şöyledir:
Davalıların Davacı Banka nezdinde dava konusu hesaplar dışında muhtelif hesapları bulunmaktadır.
Emarelere göre bunlar sırasıyla şöyledir:
-Emare No.-13, 13-304-0005449822 No.lu TL Hesabı,
-Emare No.14, 13-301-0004778803 No.lu çek clear Hesabı,
-Emare No.15, 13-301-0004751508 No.lu Hesap,
-Emare No.16, 13-301-0005066238 No.lu Hesap,
-Emare No.17, 13-304-0004778530 No.lu çek clear Hesabı,
-Emare No.-18, 13-141-0005788140 No.lu USD Hesabı,
-Emare No.19, 13-301-0004776657 No.lu euro Hesabı,
-Emare No.20, 13-140-0005788016 No.lu TL Hesabı,
-Emare No.21, 13-301-0004776588 No.lu USD Hesabı,
-Emare No.22, 13-304-0001884213 No.lu Erhan Akbel'e ait
- Hesap,
-Emare No.23, 13-341-0006549940 No.lu borç senedine ait
Hesap,
-Emare No.24, 13-301-4776704 No.lu stg Hesabı,
-Emare No.25, 13-304-4776486 No.lu TL Hesabı,
Davalarda belirtilen hesaplar ise şöyledir:
-7023/2014 sayılı davaya konu 2-8.8.2013 tarihli 9013-
80391-665 No.lu hesapla ilgili 1,000,000 euroluk ödeme
planı içeren Emare No.1 Hesap,
-7024/2014 sayılı davaya konu 28.8.2013 tarih 9013-80391-
667 No.lu 430,000 euro meblağlı Emare No.5 kredili
mevdu-at sözleşmesiyle açılan Hesap,
-7025/2014 sayılı davaya konu 21.11.2013 tarihli
150,000 stg meblağlı Emare No.9 Hesap,
Tarafların mutabakatıyla belirlenen olgulara göre:
-1,000,000 euroluk Emare No.1 Borçlanma tahtında Emare
No.13-17,- 18,19,20 ve 23 No.lu hesaplardaki borç
kapatıldı.
-Emare No.21 Hesap Emare No.5 Hesap ile kapatıldı.
Emare No.9 150,000 stg.lik borçlanma ile daha önce kapatılmış olan Emare No.21'deki borcun limitsiz vadesiz mevduat hesabına 99,678.14 sterlin- meblağ karşılığı USD aktarılmak suretiyle bu hesap, cari işlem yapabilecek bir hesap haline dönüştürüldü.
Alt Mahkeme, yukarıdaki olgulara istinaden Davacının konsolide edilmiş davalardaki borçlanmaların varlığını ispat ettiğine dair bulgu yaptıktan so-nra, Emare No.1,5 ve 9 Hesaplara konu senetler tahtında kapatılan hesapların yapılandırma kapsamında olup olmadığını inceledi.
Bu çerçevede önce Emare No.21 Hesabı inceledi.
Alt Mahkemenin bulgusuna göre, Emare No.21 400,000 USD limitli cari hesap ol-arak açıldı ancak 24.9.2010 tarihine kadar 649,558.76 USD limit aşımına ve/veya artışına mutabık kalan taraflar limiti bu oranda geçici olarak artırdılar.
Limit artışı veya aşımının süresi, 24.9.2010 tarihinden 24.12.2010 tarihine kadar, 90 günün üzerin-de sürmüştür.
Emare No.13 200,000TL limitli hesap, 6.1.2011 tarihinden 12.5.2011 tarihine kadar devam eden süreçte limit aşımı şeklinde çalıştı.
Emare No.17 200,000TL limitli hesap, çek depo hesabı olup, çekler tahsil edildikçe Emare No.25'e aktarılm-aktadır.
Emare No.18 Hesap, 12.5.2011 tarihinde açılıp 29.8.2013 tarihinde kapanan, aylık 14,674 USD eşit taksitlerle ödenecek 700,000 USD'lık bir kredi hesabıdır.
Bu hesaptan Emare No.21 Hesaba 434,834.873 USD aktarılmıştır.
Davalının bu hesabınd-an limit aşımı masrafı alınmıştır. Davacı, Davalıların havalelerini ödeme teklifini kabul etmesine rağmen limit artışına onay vermemiştir.
24.9.2010 tarihi itibarıyla Emare No.21 Hesapta 90 gün ve üstü süreli limit aşımı olduğu ve bunun 24.12.2010 tarih-ine kadar sürdüğü saptandı.
Emare 18 Hesaba faiz ve borca mahsuben ödemeler yapıldığı görülmekle birlikte, düzenli ödemenin olmadığı bu hesap Emare No.1 Hesap ile kapatıldı.
Emare No.19 Hesap, 250,000 euro limitli olup 6.3.2009 tarihinde açılıp 28.3.-2013 tarihinde Emare No.1 Krediden yapılan aktarımla kapatılmıştır.
Emare No.20 Hesap, 12.5.2011 tarihinde açılıp 29.8.2013'de kapatılan 516,000TL'lik kredi hesabıdır. Borç miktarı eşit taksit miktarları ile ödenecekti. Bu Hesabın açıldığı gün itibarıyl-a 486,947.20TL Emare No.13 Hesaba aktarılmış ve hesap bakiyesi düşürülmüştür.
Emare No.13 ve 21 Hesaplar, 90 gün süreyle limit aşımına uğramış ve donuk borç ile ilgili objektif kriter olan süre kriterini karşılamıştır.
Davalılar 2010 yılı içerisinde -geçici ve dönemsel olarak, likidite sorunu nedeniyle borçlarını ödeyemediler ve kredi değerliliklerinde zayıflama oldu.
Emare No.13 Hesap 6.4.2011 tarihinde, Emare No.21'deki Hesap ise 24.12.2010 tarihinde donuk hesaplara atılması gerekirdi.
Taraflar-ın müşterek beyanlarını içeren Emare No.28 Belgeye göre, borçların "donuk alacak" kapsamında olduğunun saptanması halinde Yasanın öngördüğü yapılandırma tahtında Davalıların Davacı Bankaya herhangi bir borçları kalmaz.
Alt Mahkeme olguları değerlendird-ikten sonra, Davalıların yüksek faiz veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı borcun ödenemez hale geldiğini şikayet konusu yapmadıkları ve bu yönde iddiada bulunmadıkları, dönemsel likidite sorunu yaşadıkları, dava konusu borçlara teminat olması maksadıyla -Emare No.2 İpotek Takrirnamesi tahtında taşınmaz mallarını 1,000,000 euro, Emare No.6 İpotek Takrirnamesi tahtında 430,000 euro ve Emare No.10 Takrirname tahtında 150,000 stg için Davacı lehine ipotek ettikleri, Davalı No.1'in faaliyet halinde, ticari itib-ara sahip bir şirket olduğu, mevcut durumda borcun tahsil edilemez bir durumunun söz konusu olmadığı gerekçe ve bulgularıyla Davalıların yapılandırma taleplerini reddederek, her üç dava bakımından aşağıdaki gibi Hüküm ve Emir verdi.
"A.7025/2014 sayılı -dava altında:
a.163,329.93 GBP ödemelerine;
b.163,329.93 GBP üzerinden 21.11.2014
tarihinden itibaren her yılın mart,haziran,eylül ve
aralık aylarının sonunda hesaplanarak kapitalize
edilecek üç ayda bir yıllık- %15 oranında faiz
ödemelerine;
c.Davalı No.4 adına kayıtlı bulunan Girne Kazası,
Yukarı Girne Mahallesi, Kayalı Gedik Mevkii'nde
kayıtlı Koçan No.7165 Pafta/Harita No:XII.29.W.2,
Ada/Blok:G- ve Parsel No: 396'da kain taşınmaz mal
ve/veya gayrimenkulün aleni müzayede yolu ile
satılarak elde edilecek meblağın Davalıların hükümlü
borcuna mahsup edilmesine;
B.7024/2014 sayılı dava altında:
a.478,2-06.01 euro meblağ;
b.478,206.01 euro üzerinden 21.11.2014
tarihinden itibaren her yılın mart,haziran,eylül ve
aralık aylarının sonunda hesaplanarak kapitalize
edilecek üç ayda bir yıllık %14 oranında faiz
- ödemelerine;
c.Davalı No.3 adına kayıtlı bulunan Lefkoşa Kazası,
Ortaköy Mahallesi, Dr.Burhan Nalbantoğlu Caddesi
mevkiinde kayıtlı Koçan No:E649, Pafta/Harita
No:XXI.29 E.I, Ada/Blok:E ve Parsel No:568'de- kain
taşınmaz mal ve/veya gayrimenkulün aleni müzayede
yolu ile satılarak elde edilecek meblağın
Davalıların hükümlü borcuna mahsup edilmesine;
C.7023/2014 sayılı dava altında:
a.970,935.88 euro meblağ;
- b.970,935.88 euro üzerinden 21.11.2014 tarihinden
tamamen tediye tarihine değin her takvim ayı sonunda
hesaplanıp ana borca kapitalize edilmek üzere
yıllık %11.7 oranında faiz ödemelerine;
c.Davalı No.3 ad-ına kayıtlı bulunan Lefkoşa Kazası,
Ortaköy Mahallesi, Dr.Burhan Nalbantoğlu Caddesi
Mevkii'nde kayıtlı Koçan No:E649,Pafta/Harita
No.XXI.29.E.I, Ada/Blok E ve Parsel No.568'de kain
taşınmaz mal ve/veya gayri-menkulün aleni müzayede
yolu ile satılarak elde edilecek meblağın
Davalıların hükümlü borcuna mahsup edilemesine;
D. Masraflar, Davacı tarafından yapılacak masraf
listesi akabinde, Mukayyitlik Amiri tarafından
- tespit edildikten sonra Davalılar tarafından
ödenecektir."
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalılar Alt Mahkemenin hükmüne karşı huzurumuzdaki istinafları dosyaladıktan sonra, Davacı, her istinaf için mukabil istinaf dosyaladı.
Davalıları-n dosyaladığı her istinaf ihbarnamesinde, hüküm verilen miktar ile ilgili istinaf sebebi hariç, tamamen benzer 9 istinaf sebebi bulunmaktadır. Davalılar Avukatı istinaf sebeplerini 4 başlık altında toplayıp hitap etmiştir.
Davalıların tüm istinaf sebepl-eri birbiri ile bağlantılı olduğundan, tek başlık altında tüm istinaf sebeplerini incelemeyi uygun bulduk. Buna göre:
Muhterem Alt Mahkeme, Davalıların mukabil davalarını reddetmek ve Davacı lehine hüküm vermekle hata etmiştir.
Davacının dosyaladığı mu-kabil istinaf ihbarnamesinde üç temel başlık ve 20 alt başlık altında istinaf sebepleri mevcuttur.
Davacının mukabil istinaf sebepleri Alt Mahkemenin bulguları ile ilgili olup bunları da tek başlık altında ve Davalıların istinaf sebepleri ile birlikte in-celeyeceğiz. Buna göre mukabil istinaf:
Muhterem Alt Mahkeme, mukabil istinaf ihbarnamesinde yer alan ve 1'den 20'ye kadar sıralanmış olan bulguları yapmakla hata etmiştir.
TARAFLARIN İDDİA ve ARGÜMANLARI:
Davalılar Avukatının hitabında belirttiği huku-ki argümanların ana başlıklar halinde özeti şöyledir:
Muhterem Alt Mahkeme, huzurundaki yapılandırma talebinin 29/2013 sayılı Yasanın 5(2) maddesi kapsamında yapılmış olduğunu göz ardı etti ve 5(1) madde kapsamında hükümlü borçlar için öngörülen "adil ve- uygun bulma" testini meseleye uygulayıp hata yaptı. Bir an için 5(1) maddesinin hükümler için aradığı kıstasın hüküm haline gelmemiş borçlar için de geçerli olduğunu düşünsek bile, Yasanın amacı tahsili geciken borçları kapsadığından, Davalıların borcunu -yapılandırması gerekirdi.
Alt Mahkeme, Merkez Bankası tarafından yayımlanan Tebliğin 8(1) maddesi gereğince, 3,4 ve 5. Sınıfta takip edilen borçlar kapsamında olan ve 6 ay boyunca takip edilmesi gereken borcu 1. Sınıf kapsamında kabul ederek, tahsili müm-kün olarak değerlendirmiştir. Davacı tanıklarının şahadeti yukarıda izah edildiği gibi olmasına rağmen hatalı sonuca ulaşılmıştır.
Davalıların borçlarının 18.8.2010 tarihinde donuk borç olarak kabul edilmesi gerekirdi. Ancak Alt Mahkeme, Emare No.21 Hesap- limitinin 3 ay süreyle yükseltildiği konusunda tarafların mutabık kaldığına ve 24.12.2010 tarihinde donuğa atılması gerektiğine bulgu yaptı. 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 30,31 ve 34. maddelerine göre, tüm işlemlerin kayıt altına alınması gerekmekted-ir. Şöyle ki, mutabakat ile kayıt dışı limit artışı anlaşması mümkün olamayacağından, Alt Mahkemenin bu bulgusu hatalıdır.
Alt Mahkeme Emare No.13 ve 21 Hesapların sorunlu olduğuna bulgu yaptıktan sonra, yayımlanan Tebliğin 5(2) maddesine göre tüm hesapla-rın sorunlu hesap haline gelmesi gerekir. Alt Mahkeme bir kısım hesabı sorunlu, bir kısmını sorunsuz kabul etmekle hata etmiştir.
29/2013 sayılı Yasanın getirdiği kriterler Mahkeme huzurunda olmasına ve ekonomik kriz nedeniyle borçların sorunlu olduğu kon-usunda şahadet ibraz edilmesine rağmen, Alt Mahkemenin yasal koşul niteliğindeki unsurların iddia edilmediği gerekçesiyle reddedilmesi hatalıdır.
Mahkeme huzurundaki şahadet ve emareler Davacının davasının reddini, mukabil talep gereğince hüküm verilmesin-i gerektirmektedir.
Davacı Avukatının hitabında belirttiği hukuki argümanlar ise ana başlıklar halinde şöyledir:
Muhterem Alt Mahkemenin, borçların yeniden yapılandırılması konusunda takdir hakkı olduğu kanaatine varması doğru ve Anayasa Mahkemesinin 18/-2013 sayılı kararıyla uyumlu bir sonuçtur.
Muhterem Alt Mahkeme, aynı zamanda uzman olan ve Davalıların hesaplarını 2013 yılına kadar donuğa atmayan Ahmet Melih Karavelioğlu'nun şahadetini dikkate almakla hata etmedi.
Mevcut şahadet Davalıların borçları-nın I. Sınıf kapsamında olduğunu göstermekte ve 6,7,8 ay hatta 1 yıl limit üstünde seyreden bir hesabın sadece limit aşımı veya artırımı yapıldığı nedeniyle donuğa atılması gerekmemektedir.
Davalılar 2009-2010 yılları arasında donuğa düştüklerini söyledik-leri dönemde, Bankaya 1,200,000 dolar ödediler. Bunun nedeni ödeme güçlüğü değil, mal getirmek olduğu düşünüldüğünde, limit aşımını veya artırımını, donuğa atmak için sebep göstermek ve borcu sorunlu addetmek hatalıdır. Aksi halde Merkez Bankasının kişiler-in kredibilitesi için vereceği görüşlerin bir anlamı kalmaz. Davalılar 2014 yılından önce donuğa düşmediler.
Davacı Bankanın kayıtsız hiçbir işlemi bulunmamaktadır. Bankacılık işlemlerinin tümünün yazılı olması gerekmemektedir. Müşterinin talimatı ile işl-em yapılması bankacılığın teamülü olup, bunu yok saymak bankacılık sisteminin çökmesi sonucunu doğurur.
Davalıların 4. ve 5. istinaf sebepleri yeterli gerekçeden yoksundur.
Emare No.17 Hesap kapsamında tahsil edilen çeklerin başka hesaba yatırılması bank-acılık kurallarına veya Tebliğe aykırılık oluşturmaz. Müşterinin talep veya talimatı ile aktarım yapılabilir. Davalıların donuğa düştüğünü iddia ettiği hesaplarıyla ilgili davası bulunmamaktadır. Bu konuda şahadet yoktur.
Bir borçlunun ülkenin kötü ekonom-ik koşulları veya yüksek faiz nedeniyle borcunu ödemekten aciz hale gelmesi esaslı olgu olup, bunun iddia ve ispat edilmesi gerekir. Mezkur Yasa otomatik uygulama metodu getirmedi. Bu anlamda Alt Mahkemenin bulgusunda hata yoktur.
Ülkemizde donuğa düşmesi- gereken bir borcu donuğa çekmeyen bir banka Merkez Bankası tarafından işleme tabi tutulur. Davacı Banka denetimden geçmiş bir kuruluştur. Yasalara uygun olmayan bir davranışı tespit edilememiştir. Bu nedenle de donuğa düşmesi gereken bir borcun aktif tutu-lması gibi bir uygulama yapılmış değildir. Davalıların kredi değerliliğinin zayıfladığı iddiası ispatlanmış bir olgu değildir.
Tebliğin 4(1)(a) maddesi altında borcun 1. Grupta tutma konusundaki ispat yükümlülüğünün Davacıda olduğunu söyleyen Alt Mahkeme -hata etmiştir.
Bu meselede yapılandırma talebi Davalılar tarafından yapılmıştır. Dolayısıyla, koşulların oluştuğunu ispat yükümlülüğünün Davalılarda olması gerekir. Müdafaa ve Mukabil Talep Takrirlerinde hesaplar ile ilgili esaslı olgular ileri sürülmediğ-inden, hesapların donuğa düşürülmesi ile ilgili bulgular hatalıdır.
Alt Mahkemenin mukabil istinafa konu bulguları hatalı olmasına rağmen vardığı sonuçta hata olmadığından, istinafın reddi gerekmektedir.
İNCELEME
Tarafların iddia ve argümanları, dosya- içeriğindeki şahadet ve emareler incelenip değerlendirildi.
Bu istinafa konu davalar birleştirilerek dinlenmiştir. Her üç davada farklı sözleşmeler altında Davalılardan olan kredi alacağı talep edilmesine rağmen, Davalıların, Davacı Banka nezdinde önce-den açılmış, kapatılmış veya birleştirilmiş hesapları olduğu bir gerçektir.
Davalıların her davaya ilişkin borç senedi sırasıyla 7023/2014 sayılı davada 28.8.2013, 7024/2014 sayılı davada 28.8.2013, 7025/2014 sayılı davada 21.11.2013 tarihli olup her üç -borç senedi ve/veya sözleşmesi 29/2013 sayılı Yasanın Cumhuriyet Meclisinde kabulünden ve Resmi Gazete'de yayımlanmasından önce düzenlenmiştir. Bu durum Davalıların, önceden var olan ve kapatılan hesaplarının dava konusu borçlandırma ile olan ilgi ve etkis-ini incelemeyi gerekli kılmaktadır.
Davalıların dosyaladıkları tüm istinaf ihbarnamelerinde tamamen benzer nitelikte (9) istinaf sebebi bulunmaktadır. Davacı Avukatı, dosyaladığı mukabil istinafında, Alt Mahkemenin 1'den 20'ye kadar sıraladığı bulguların-ın hatalı olduğunu ileri sürmektedir.
İstinaf ve mukabil istinaf sebepleri değerlendirildiğinde, Alt Mahkemenin tüm bulgularının incelenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak bu incelemeye geçmeden önce, yapılandırma ile ilgili hukuki durumu hu-zurumuzdaki uyuşmazlığı ilgilendirdiği kadarıyla izah etmeyi uygun bulduk.
25.11.2013 tarihinde KKTC Cumhuriyet Meclisinde kabul edilen 29/2013 sayılı Borç İlişkilerinden Kaynaklanıp Tahsili Geciken ve/veya Tahsil Edilemez Hale Gelen Borçların Yapılandı-rılması Yasası (Bundan böyle sadece 29/2013 sayılı Yasa olarak anılacaktır) 5.12.2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdi, daha sonra 48/2014 sayılı Değişiklik Yasası ile tadil edildi.
29/2013 sayılı Yasanın huzurumuzdaki ihtilafı ilg-ilendiren temel kavramları, "borç ilişkisi" "Yasanın amacı" "kapsamı", "donuk alacak", "Borçların yapılandırılması" ve "Mahkemenin takdir hakkı" ile ilgili kurallarıdır.
Yasadaki tefsire göre "borç ilişkisi" kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu alac-ak verecek ilişkileri dışında, bir sözleşme veya senet düzenlemek suretiyle akdolunmuş, kredi kartı kullanmak suretiyle oluşanlar dahil, her türlü alacak verecek ilişkisini kapsamaktadır.
Yasanın "amacı" 3. maddede belirlenmiş olup, Yasa özel hukuk kişil-eri arasında kurulan borç ilişkilerinde uygulanan yüksek faizlerden ve/veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı tahsili geciken ve/veya tahsil edilemez hale gelen, bu Yasa kapsamına giren borçların mahkemeler tarafından yeniden yapılandırılmasını amaçlamakta-dır.
29/2013 sayılı Yasanın "borç ilişkisi", "yasal faiz" "yasal takip" tefsirleriyle birlikte 3,4,5,6 ve 8. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla açılan 18/2013 D.2/2015 sayılı iptal davasında Anayasa Mahkemesi, bir yasanın uygulanırken "amacı" -ile birlikte yorumlanacağını ifade ettikten sonra, Yasanın, özel borç ilişkilerinde uygulanan yüksek faiz ve/veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı tahsili geciken ve/veya tahsil edilemez hale gelen borçların yapılandırılmasını amaçladığını belirtmiştir.
-Borç ilişkileri bakımından burada temel alınması gereken husus, ödenmesi imkansız hale gelen veya geciken borcun ödenememesi veya gecikme sebebinin borçludan kaynaklanmayacak bir nedenden, örneğin yüksek faizlerden ve/veya ülkedeki ekonomik durumdan kayna-klanmış olmasıdır.
Anayasa Mahkemesi 18/2013 D.2/2015 sayılı mezkûr Kararda, yargılanmalarda esas alınacak ölçü normunu, Anayasa yargısı bakımından izah ederken, "borcun ödenemez hale gelmesinde borçludan kaynaklanmayan, ekonomik koşulların ve yüksek fa-izin yarattığı imkansızlık haline bağlı olarak Yasanın amacına uygun şartların mevcut olması" şeklinde ortaya koymuş ve Yasanın sırf borçluları korumak için çıkarılmadığını belirtmiştir.
Aynı şekilde mezkur Kararda, 29/2013 sayılı Yasanın, ülkemizdeki k-oşullar ve yüksek faiz uygulamasının ödenemez hale getirdiği borç sözleşmesini ortadan kaldırmadan, sözleşmeyi değişen koşullara uydurmak ve borçları tahsil edilebilir hale getirmek için çıkarıldığı ifade edilmiştir.
Yasa koyucunun ortaya koyduğu ve Ana-yasa Mahkemesi tarafından yorumlanarak Anayasa'ya uygun bulunan bu amaç çerçevesinde Yasanın 4. maddesinde vücut bulan Yasanın kapsamı belirlenmiştir.
Yasanın kapsamını düzenleyen 4. madde aynen şöyledir:
"4. Bu yasa;
(1) Bankalar veya kredi sağlayıcı-ları ile gerçek veya tüzel kişiler arasında düzenlenen borç senedi ve kredi kartı sözleşmeleri dahil her türlü sözleşme ve akdolunmuş borç ilişkisi içeren ve/veya her halükarda bu fıkrada belirtilen taraflar arasında her ne şekilde olursa olsun oluşan tüm -borç ve alacak ilişkileri sonucunda ortaya çıkan, hakkında yasal takip başlatılmış ve/veya hüküm alınmış olsun veya olmasın tüm borçlardan;
A. 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuk alacak kapsamına alınmış veya Tebliğe göre alınması gereken borçları;
B. 31-.12.2012 tarihinden önce yürürlüğe giren yasalar uyarınca yeniden yapılandırılmış borçları;
C. Tebliğin yürürlüğe girmesinden önce hakkında yasal takip başlatılmış olan borçları ve;
(2) Alacaklı tarafın banka veya kredi sağlayıcısı
olmadığı, iki öze-l hukuk kişisi arasında düzenlenen
borç senedi veya her türlü sözleşme ile akdolunan
ve/veya bu fıkrada belirtilen taraflar arasında her
ne şekilde olursa olsun tüm borç ilişkileri
dolayısıyla hakkında 1.1.2013 tarihinden önce yasal-
takip başlatılmış ve/veya Mahkeme hüküm almış
borçları kapsar."
Yasanın 4. maddesinin 2. fıkrasının huzurumuzdaki uyuşmazlık ile ilgisi bulunmadığı gibi, daha önce çıkarılan 12/2012, 12/2013 sayılı Yapılandırma Yasaları altında Davalılar ile- ilgili başlatılan bir yapılandırma işlemi veya yapılandırılmış borçları olmadığından, Yasanın 4(1)(B) maddesi de uyuşmazlık konusu değildir. Yasanın 4(1)(C) maddesi altında Tebliğin yürürlüğe girmesinden önce Davalılar ile ilgili yasal takip başlatılmadığ-ı gibi, böyle bir iddia da ileri sürülmüş değildir. Dolayısıyla Yasanın kapsamı, sadece uyuşmazlığa konu 4(1)(A) maddesi bakımından incelenecektir.
Huzurumuzdaki meselede sırasıyla 7023/2014, 7024/2014 7025/2014 sayılı davalara konu borçlandırma işlemler-inin ve/veya borç senetlerinin ve/veya kredi sözleşmelerinin tümü 31.12.2012 tarihinden sonra düzenlenmiştir. Mezkûr Davalara konu borçlandırma işlemleri, tarihleri itibarıyla 29/2013 sayılı Yasa kapsamında değildir. Bu gerçekten hareket edildiğinde, Daval-ıların istinaflarında veya Davalılar mukabil davalarında başarılı olabilmeleri için, 31.12.2012 tarihinden önce donuk alacak kapsamına alınmış veya alınması gereken borçları olup olmadığının tespiti ve bu borçların dava konusu borçlandırmalarla olan ilişki-sinin belirlenmesi gerekmektedir.
Yasanın 4(1)(A) maddesi bakımından bir banka olan Davacı ile tüzel kişi olan Davalı No.1 ve gerçek kişi olan diğer Davalılar arasında düzenlenen borç senedinin veya borç ilişkisi içeren her türlü sözleşmenin yarattığı -borç-alacak ilişkisinin 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuk alacak kapsamına alınmış veya Tebliğe göre alınması gereken borç olup olmadığının tespiti, yapılandırma talepleri bakımından gereklidir.
Burada önemli olan, borcun 31.12.2012 tarihi itibarıyla d-onuk alacak kapsamına alınmış olması veya Tebliğe göre donuğa alınması gereken borç niteliğinde olmasıdır.
Bir borç 31.12.2012 tarihi itibarıyla veya o tarihe kadar donuk alacak kapsamına alınmamış veya Tebliğe göre alınması gereken borç niteliğinde deği-lse, Yasanın kapsamına girmeyen böyle bir borcun, 29/2013 sayılı Yasanın 4(1)(A) maddesi altında yapılandırılması mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, öncelikle donuk alacak kriterlerinin belirlenmesi gerekir.
Yasadaki tefsire göre "donuk alacak" KKTC Bankal-ar Yasası'nın 23'üncü maddesi uyarınca yayımlanan, "Bankaların Kredileri İle Diğer Alacaklarının Nitelikleri Ve Karşılıklar" Tebliğindeki ifadesi ile oluşur.
29/2013 sayılı Yasada Kalkınma Bankası ve Kredi Sağlayıcıları açısından tefsir edilen donuk alac-ak tarifinin bu mesele ile ilgisi olmadığından, meseleyi sadece Bankalar bakımından ele alacağız.
Bankalar Yasası'nda bahsi edilen Tebliğ, 29/2013 sayılı Yasada şöyle tefsir edilmiştir.
"Tebliğ" KKTC Bankalar Yasası'nın 23. maddesi uyarınca 28.1.2002 t-arihinde yayımlanarak yürürlüğe giren, "Bankaların Kredileri ile Diğer Alacaklarının Nitelikleri Ve Karşılıklar Tebliğini" anlatır.
28.1.2002 tarihli Resmi Gazete'nin 11. sayısında yayımlanan Tebliğin, 5. maddesi "Donuk Alacaklar"ı düzenlemektedir. Tebli-ğin 5. maddesi aynen şöyledir:
"Donuk 5. 1- Bu Tebliğe göre, Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci
Alacaklar Gruplarda sınıflandırılan ve ana paranın veya
faizin vadesinden veya ödenmesi gereken
tarihlerden itibaren tahsi-linin 90 günden fazla
gecikmiş olduğu tüm alacaklar, tahakkuk
ettirilen faizlerin ve borçlu üzerindeki faiz
benzeri yüklerin ana paraya ilave edilip
edilmediğine veya yeniden finanse edili-p
edilmediğine bakılmaksızın, bu Tebliğin
uygulanmasında donuk alacak olarak kabul
edilir.
2- Kredi müşterisinin aynı banka tarafından
verilmiş birden çok kredisinin mevcut bulunması ve bu kredile-rden herhangi birinin yapılan sınıflandırma gereği donuk alacak olarak kabul edilmesi durumunda, söz konusu kredi müşterisinin bankaya olan tüm borçları donuk alacak olarak aynı grupta sınıflandırılır. Donuk alacak haline gelen ilk kredinin tamamen geri öd-enmesi durumunda, kredi müşterisinin diğer kredileri bu Tebliğin 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilerek yeniden sınıflandırılabilir. Yasanın 23. maddesinin (3). fıkrasının A(a) bendinin (iii) alt bendi uyarınca, yalnızca kefalet ilişkisinden dolayı, dol-aylı olarak bir risk grubu teşkil eden gerçek ve tüzel kişilere kullandırılan krediler, bu Tebliğ uygulamasında risk grubunu oluşturan kişiler itibarıyla ayrı ayrı değerlendirilir.
Borçlu cari hesap şeklinde kullandırılan ve herhangi bir vade kaydı bulunm-ayan nakdi kredilerde;
Dönem faizleri ile fer'ilerinin 90 günden daha fazla sürede ödenmeyerek ana paraya ilave edilmesi,
Borcun, hesabın katedilmesini izleyen 90 günden fazla sürede ödenmemesi,
Bu Tebliğin 8'inci maddesi hükmüne uygun olmayan bir şekilde -kredi borçlusuna bir başka kredi açılarak tahsili gecikmiş olan faizlerin ve ana paranın finanse edilmesi,
Hesap limitinin 90 günden daha fazla sürekli olarak aşılması durumunda, alacak, donuk alacak kabul edilerek ilgili grupta tasnif edilir."
Tebliğin 5-. maddesinden anlaşılacağı gibi (1),(2) ve (3). fıkralarda, bir banka alacağının hangi hallerde donuk alacak kapsamına gireceği düzenlenmiştir. Buna göre, Tebliğin 5(1) maddesi gereğince bir alacağın donuk alacak olarak kabul edilmesi için, borcun Üçüncü D-ördüncü ve Beşinci Gruplarda sınıflandırılması ve ana paranın tahsilinin faizin vadesinden veya ödenmesi gereken tarihten itibaren 90 günden fazla bir süre gecikmesi gerekir.
Maddenin içeriğinde belirtilen borç sınıflandırılması ve gruplara ayrılması, Teb-liğin 4. maddesinde, "Kredi ve Diğer Alacakların Sınıflandırılması" adı altında düzenlemektedir. Tebliğin 4(1)(c)maddesine göre, tahsil imkanı sınırlı krediler ve diğer alacaklar Üçüncü Grupta, 4(1)(d) maddesine göre, tahsili şüpheli krediler ve diğer alac-aklar Dördüncü Grupta, 4(1)(e)maddesine göre, zarar niteliğindeki krediler ve diğer alacaklar Beşinci Grupta sınıflandırılmaktadır.
Tebliğin 5(1) maddesi kapsamında bir alacağın "donuk alacak" olarak kabul edilebilmesi için dikkate alınması gereken 1. kr-iter, kredinin bu Gruplardan birine girmesi, 2.kriter ise borcun veya faizlerinin tahsilinin ödenmesi gereken tarihlerden itibaren 90 günden fazla gecikmesidir.
Bu esastan hareket ettiğimizde, Tebliğin 4(1)(a) maddesi kapsamına giren Birinci Grup-standart- nitelikli krediler ve 4(1)(b) maddesi kapsamına giren İkinci Gruptaki-yakın izlemedeki krediler ve diğer alacaklar donuk alacak kapsamında değerlendirilmezler.
Tebliğin 5(2) maddesine göre bir kişinin birden çok kredisinin mevcut olması ve bu kredilerden- herhangi birinin donuk alacak olarak kabul edilmesi halinde, söz konusu kredi müşterisinin bankaya olan tüm borçları donuk alacak olarak aynı sınıfta sınıflandırılmaktadır. Ancak donuk alacak haline gelen ilk kredinin tamamen geri ödenmesi halinde, kredi -müşterisinin diğer kredilerinin, Tebliğin 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi ve yeniden sınıflandırılması mümkün olabilmektedir. Bundan ayrı olarak, kefalet ilişkisi nedeniyle 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 23(3)(A)(a)(iii) kapsamında değerlendi-rilen kredilerin ayrı değerlendirileceği belirtilmiştir.
Tebliğin 5(3) maddesinde ise, borçlu cari hesap şeklinde kullandırılan ve vade kaydı bulunmayan nakdi kredilerin donuk alacak olarak kabul edilmesi ve gruplara tasnif edilmesinin kriterleri belirle-nmiştir. Yukarıda iktibas ettiğimiz maddenin içeriğinden anlaşılacağı gibi dönem faizleri ile fer'ilerin ödenmesinde, borcun hesabı katetmesinde ve hesap limitinin aşılmasında 90 günden fazla süre kriteri esas alınmış ve böyle hesapların ilgili gruplarda t-asnif edileceği belirtilmiştir. Sadece 5(3)(c) fıkrasında Tebliğin 8. maddesine uygun olmayan bir şekilde kredi borçlusuna başka kredi açılarak gecikmiş olan faizlerin veya ana paranın finanse edilmesini, donuk alacak için yeterli kriter saymıştır.
Tebl-iğe göre bir alacağın donuk alacak olarak kabul edilmesi için gerekli 1. kriterdeki 3,4 ve 5. Gruplar, Tebliğin sırasıyla 4(1)(c)(d) ve (e) bentlerinde aynen şöyle izah edilmiştir:
"c. Tahsil İmkanı Sınırlı Krediler ve Diğer Alacaklar-
Üçüncü- Grup.
Bu grupta;
Borçlusunun özkaynaklarının veya verdiği teminatların borcun vadesinde ödenmesini karşılamada yetersiz bulunması nedeniyle tamamının tahsil imkanı sınırlı olan ve gözlenen sorunların düzeltilmemesi durumunda zarara yol açması muhteme-l olan veya,
Borçlusunun kredi değerliliği zayıflamış olan ve kredinin zafiyete uğramış olduğu kabul edilen veya,
Anaparanın, faizin veya her ikisinin tahsili vadesinden veya ödenmesi gereken tarihlerden itibaren 90 günden fazla geciken ancak 180 günü geç-meyen veya,
Borçlusunun işletme sermayesi finansmanında veya ilave likidite yaratmada sıkıntılar yaşaması gibi nedenlerle anaparanın veya faizin veya her ikisinin bankaca tahsilinin vadesinden veya ödenmesi gereken tarihten itibaren 90 günden fazla gecikec-eğine kanaat getirilen, krediler ve diğer alacaklar sınıflandırılır.
d) Tahsili Şüpheli Krediler ve Diğer Alacaklar -
Dördüncü Grup.
Bu grupta;
Mevcut koşullarda geri ödenmesi veya tasfiyesi muhtemel görünmeyen veya,
Vadesi gelen ve-ya ödenmesi gereken kredi tutarlarının tamamının kredi sözleşmesinde yer alan hususlar çerçevesinde banka tarafından tahsilinin sağlanamayacağı kuvvetle muhtemel olan veya,
Borçlusunun kredi değerliliğinin önemli ölçüde zayıfladığı ve zafiyete uğradığı ka-bul edilen, ancak birleşme, yeni finansman bulma imkanı veya sermaye artırımı gibi olanakların borçlunun kredi değerliliğine ve kredinin tahsil kabiliyetine yapması beklenen katkı nedeniyle henüz tam anlamıyla zarar niteliği taşımadığı düşünülen veya,
Anap-ara veya faizin ya da her ikisinin vadesinden veya ödenmesi gereken tarihten itibaren tahsilinin gecikmesi 180 günü geçen, ancak 1 yılı geçmeyen, krediler ve diğer alacaklar sınıflandırılır.
e) Zarar Niteliğindeki Krediler ve Diğer Alacaklar -
Beşinc-i Grup.
Bu grupta;
Tahsilinin mümkün olmadığına kanaat getirilen veya
Anaparanın veya faizin veya her ikisinin vadesinden veya ödenmesi gereken tarihten itibaren tahsili 1 yıldan fazla gecikmiş olan veya,
Üçüncü ve Dördüncü Gruplarda belirtilen öze-llikleri taşımakla birlikte, vadesi gelen ve ödenmesi gereken alacak tutarlarının tamamının 1 yılı aşacak bir sürede tahsilinin sağlanamayacağının kuvvetle muhtemel olması nedeniyle zafiyete uğramış olduğuna ve borçlusunun kredi değerliliğini tam anlamıyla- yitirdiğine banka tarafından kanaat getirilen, krediler ve diğer alacaklar sınıflandırılır."
Yukarıda izah edilen sınıflandırmada, tahsili geciken alacaklarda 90 günlük süre aşımı esas alınmış ancak süre aralığı 180 gün ile 1 yıl arasında belirlenmişti-r.
39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın Tebliğ ile ilgili 23. maddesi, krediler ile ilgili Risk Sınırlarını düzenlemektedir. Risk hesaplaması bankacılığın temel unsurlarından biridir. Yasa koyucu 23.maddenin 6. fıkrasında, bankalara, kredi ve diğer alacak-larından doğmuş veya doğması beklenen ancak miktarı tam olarak belli olmayan zararlarını karşılamak amacıyla karşılık ayırmayı zorunlu yükümlülük olarak belirlemiş ve uyacakları esas ve usule ilişkin kuralları Merkez Bankasının belirleyeceğini düzenlemişti-r. Kısacası bir bankanın kredibilitesi açısından karşılıklarının güvenirliği önemli olduğundan, ikincil mevzuat niteliğindeki Tebliğ kurallarına riayet, ilgili 23(6) maddesi kapsamında yasal bir yükümlülüktür.
Böyle bir yükümlülük Tebliğdeki kredi sınıf-landırmasının ciddi bir şekilde yapılmasını gerektirmektedir. Merkez Bankası Tebliğin 4(2) maddesinde, bankaların uygulayacakları kriter ve yetkileri belirlemiştir. İlgili madde aynen şöyledir:
"4.2(a)Bu Tebliğde belirtilen sınıflandırma sistemi
- bakımından fiilen gerçekleştiği kabul edilen temel
kriter, krediler ve diğer alacakların tahsillerinin,
gruplara ilişkin tanım ve açıklamalarda belirtilen
süreler kadar gecikmesidir. Bunun yanısıra,
bank-alarca, kredinin özelliklerine uygun olarak (1)
numaralı fıkrada belirtildiği şekilde
sınıflandırılması için söz konusu gruplara ilişkin
tanım ve açıklamalarda belirtilen diğer hususların
gerçekleştiğinin ya -da gerçekleşmesinin kuvvetle
muhtemel olduğunun ve borçlunun kredi değerliliğinin
zayıfladığının, kredinin zafiyete uğramış olduğunun
veya tahsil edilemeyeceğinin tespit edilmesi veya bu
konuda kesin bir kana-ata sahip olunması gerekir.
b) Krediler ve diğer alacaklara ilişkin ödemelerin
tahsilindeki gecikme ilgili gruplarda belirtilen
süreleri geçmemiş olsa dahi, bankalar, bu Tebliğde
belirtilen kriterleri ve risk yöne-tim ilkelerini
dikkate almak suretiyle, kredilerini ve diğer
alacaklarını Üçüncü,Dördüncü ve Beşinci Grup içinde
sınıflandırılabilir."
Maddenin içeriğinden anlaşılacağı gibi, sınıflandırma sistemi bakımından dikkate al-ınması gereken temel kriter, öngörülen süreler kadar gecikmenin gerçekleşmesi, bunun yanı sıra 4. maddenin 1. fıkrasında belirtilen sınıflandırma kriterlerine uyularak kredi değerliliğinin zayıfladığının, kredinin zafiyete uğramış olduğunun veya tahsil edi-lemeyeceğinin tespit edilmesi veya bu konuda kesin kanaate sahip olunması gerekir.
Tebliğde, kredi değerliliğinin zayıflaması, şöyle izah edilmiştir:
"Borçlunun, varlıklarının yükümlülüklerini vadesinde ve
tam olarak karşılamada yetersiz hal-e gelmesi, finansal
kaldıraç oranının bankaca kredi değerlendirmesinde
kullanılan standart kriterlere göre kabul edilebilir
seviyede olmaması, borç ödeme gücünden önemli ölçüde
yoksun hale gelmesi, işletme sermayesinin ve/ve-ya öz-
kaynaklarının kredinin tahsil kabiliyetini zaafa
uğratacak ölçüde yetersiz kalması durumlarından herhangi
birinin varlığı"
Bu tanımlamada esas olan finansal kaldıraç oranı, bankacılıktaki temel tanımı uyarınca toplam borçl-arın, toplam varlıklara bölünmesiyle saptanır.
Söz konusu olan bir şirket ise, toplam borçların toplam varlıklara bölünmesiyle birlikte bir şirketteki varlıkların ne kadarının borçlar ile finanse edildiği saptanmış olunur. Bu oranın tespitiyle, şirket v-arlıklarının yüzde kaçının yabancı kaynaklar ile karşılandığı belirlenir.
Genellikle bir firmanın varlıklarını finanse ettiği toplam kaynakları içinde banka borcu ne kadar fazla ise, finansal kaldıraç oranı o kadar yüksek olacaktır. Yüksek borçluluk oran-ına sahip yüksek kaldıraçlı firmalar, borcun anapara ve faiz ödemeleri yükümlülüğü altına gireceklerinden, finansal riskleri de yüksek olacağı kabul edilir. Bu temel tanımlara ilişkin bankacılık açısından akademik veya hukuksal tartışma bulunmamaktadır.
-Bir firmanın finansal yapısı, kısa ve uzun vadeli borçlar ile özkaynaklardan meydana gelir ve varlıklarının hangi kaynaklarla finanse edildiğini açıklar. Bir firma, kullandığı yabancı kaynaklar sayesinde karlılığını artırabilir. Dolayısıyla, kredi kullana-n firmalarda finansal kaldıraç etkisinden bahsedilebilir.
Finansal kaldıraç, şirketin yabancı kaynak yapısı içerisinde sabit kaynak maliyetinin varlığı ile net dönem karından yaratılabilecek değişimi ifade etmektedir. Dolayısıyla finansal kaldıraçtan söz- edebilmek için sabit bir fon maliyetinin varlığı gereklidir(Besley ve Brigham Essentials of Managerial Finance, 12 Ed. Haliç Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2005,S.237-256). Firmalarda finansal kaldıraç etkisi sınırsız değildir. Artan yabancı kaynak-lar nedeniyle kredibilitesi düşen firmalarda fon maliyetinin aşırı büyümesi nedeniyle finansal kaldıraç etkisi negatif olarak işlemeye başlar(N.Berk (2000) Finansal Yönetim).
Bu esastan hareket edildiğinde, kredi değerliliğinin zayıfladığı sonucuna veya- kanaatine, yukarıda belirtilen somut veriler olmadan ve keyfi bir şekilde varılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Yine Tebliğe göre, bir kredinin zafiyete uğraması için, yapılan değerlendirmelerde cari şartlar ve olayların esas alınması kaydıyla, -kredi sözleşmesinde yer alan bağlayıcı şartlar çerçevesinde vadesi gelen kredi tutarının banka tarafından tahsilinin sağlanamayacağının kuvvetle muhtemel olması gerekir.
Yukarıda belirtilenlerden çok açık şekilde anlaşılacağı gibi, borçluların kredi değ-erliliğinin zayıflaması veya kredinin zafiyete uğramasında esas alınması gereken ölçüt, kredi tutarının banka tarafından tahsilinin sağlanamayacağı konusunda kesin kanaate varılması veya bu yöndeki bir sonucun kuvvetle muhtemel olmasıdır.
Bundan çıkarıla-cak sonuca göre, Tebliğde belirlenen süreler geçmemiş olsa dahi, belirtilen ilkeler ve risk yönetim ilkelerini dikkate alarak, bir borcu 3,4 ve 5. Gruplara dahil etmek mümkün olduğu gibi, 90 günlük sürenin aşıldığı hallerde, 1. ve 2. Gruplara giren kredile-ri tahsili riskli krediler sınıfına sokmamak da mümkündür.
"Donuk alacak"ın tanımı, kriterleri ve kredi sınıflandırmaları olgusu birlikte yürüyen hususlarıdır. Bu tür alacakların bankacılıktaki diğer adı, "sorunlu kredidir". Sorunlu kredi, banka ile bor-çlu arasındaki geri ödeme anlaşmasının önemli şekilde bozularak tahsilatın gecikmesi ve zarar olasılığının ortaya çıkmasıdır.
Akademik olarak da ele alındığında bankacılıkta kredi işlemleri, kâr amacı ile yapılır ancak banka ile müşterisi arasındaki gü-ven bağı nedeniyle sağlıklı bir şekilde ve düşük riskle yürütülür veya bu şekilde yürütülmelidir. Aksi halde, sorunlu krediler ile geri dönüşümün yaratacağı zarar olasılığına karşı banka kayıtsız kalamayacağı gibi kalmamalıdır da.
Bu noktadan devam edec-ek olursak, kredinin vadesinde ödenmemesi tek başına krediyi sorunlu hale getirmemekte, ödemenin veya anlaşmanın önemli şekilde bozularak tahsilatın gecikmesi krediyi sorunlu hale getirmektedir. Bunun önemi, kredi türüne, gecikme süresine, firmanın birden -fazla onaylı kredisinde aynı anda veya bunların birinde gecikme olmasına göre değişebilir. Bu şartlara bağlı olarak ticari kredilerde anaparanın vadesinden itibaren 90 gün geçmesi bu krediyi sorunlu kredi haline getirebilmekte ya da 10 gün gecikmesine karş-ın kredinin zafiyete uğradığı, kredi değerini yitirdiği konusu söz konusu kredinin sorunlu hale gelmesine neden olabilmektedir (Bu konuda Bkz.Dr.Hüseyin Sakinler, Sorunlu Kredilerin Analizi Banka Finansal Tablo ve Oranlarına Etkisinin Değerlendirilmesi, Fi-nansal Araştırmalar ve Çalışmalar Dergisi, Cilt 7, Sayfa 12, Ocak 15).
Yukarıda belirttiğimiz bu esaslar, Tebliğin Kredi ve Diğer Alacakların Sınıflandırılmasını düzenleyen 4. ve Donuk Alacağı düzenleyen 5. maddesi ile tamamen uyumludur.
Burada esas a-lınması gereken husus, gecikme süresi içerisindeki ödemelerin ve kredi anlaşmasının önemli şekilde bozulması, borçlunun ödeme gücü (solvabilitesi) ve karşılıkların durumudur.
Yukarıdaki kriterler, Davalıların 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuk alacak ka-psamına almayı gerektirecek borçlarının mevcut olup olmadığını tespitte önem arz edecektir.
Yapılandırılmış borç miktarının belirlenmesini düzenleyen kurallar, 29/2013 sayılı Yasanın 5. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu meseledeki Davalıların yapılandırm-a kapsamında borçlarının bulunduğuna bulgu yapılması halinde, Yasanın 5(2) kapsamında olacakları ihtilaf konusu değildir. Yasanın 5(2) maddesi aynen şöyledir:
5(2). Bu Yasa kapsamına giren ve bankaların ve kredi
sağlayıcıların alacaklı oldu-ğu, yasal takip
başlatılmış olsun veya olmasın, hakkında henüz
hüküm ve/veya emir alınmamış borçlarda, bu Yasanın
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren herhangi bir
yargısal işlem veya safhada veya tar-aflardan
herhangi birinin müracaatı
üzerine mahkeme, borcun
ilk kez donuğa düştüğü veya Tebliğe göre ilk kez
donuğa düşmesi gereken veya Kuzey Kıbrıs Türk
Cumhuriyeti Kalkınma Bankasının alacaklı olduğu -
borçlar hariç, Tebliğin 8'inci maddesine aykırı
biçimde alacaklı ile borçlunun anlaşması ile
yeniden yapılandırılması durumunda yapılandırmadan
önce donuğa düştüğü tarihteki miktarının bu Yasaya
- ekli Tabloda yıllara göre belirtilen katsayılar ile
çarpılması sonucu ortaya çıkacak rakama, varsa borç
ile ilgili yasal takip nedeniyle doğan dava
masraflarını da ekleyerek ve borçlu tarafından borç
i-lişkisi çerçevesinde, borcun ilk kez donuğa
düştüğü, Tebliğe göre ilk kez donuğa düşmesi
gereken veya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Kalkınma
Bankasının alacaklı olduğu borçlar hariç, Tebliğin
8'inci madd-esine aykırı bir şekilde yeniden
yapılandırma yapılan durumlarda yapılandırmadan
önce donuğa düştüğü tarihten sonra yapılan
ödemelerin ödemenin yapıldığı yılların
katsayılarıyla çarpılması sonucu elde edi-len rakamı
çıkararak borcu yeniden belirler. Bu şekilde
belirlenen borca bu tarihten itibaren yalnızca
yasal faiz uygulanır."
Yasanın 5(2) maddesi altında yapılandırılmış borç miktarının tespiti için:
Banka veya -kredi sağlayıcıları alacaklı olmalı,
Borç yasa kapsamında girmeli,
Borçlu hakkında henüz hüküm alınmamış olmalı,
Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren herhangi bir yargısal işlem safhasında, veya
Taraflardan herhangi birinin müracaatı üzerine,
-MAHKEME, BORCUN
İlk kez donuğa düştüğü, veya
Tebliğe göre ilk kez donuğa düşmesi gereken, veya
Tebliğin 8'inci maddesine aykırı biçimde alacaklı ile borçlunun anlaşması ile yeniden yapılandırılması durumunda yapılandırmadan önce donuğa düştüğü tarihteki M-İKTARINI BELİRLER.
Bu miktarı Yasaya ekli Tabloda yıllara göre belirtilen KATSAYILAR ile ÇARPAR,
Varsa borç ile ilgili yasal takip nedeniyle doğan DAVA MASRAFLARINI EKLER; bu yöntemle bir RAKAM ELDE EDER.
Borçlu tarafından yukarıda b,g ve h paragrafların-da belirtilen durumlara uygun, yapılandırmadan önce borcun donuğa düştüğü tarihten sonra yaptığı ÖDEMELERİ BELİRLER,
Ödemelerin yapıldığı YILLARIN KATSAYISI İLE ÇARPAR,
Borcun DONUĞA DÜŞTÜĞÜ TARİHTE BELİRLENEN MİKTARDAN, DONUĞA DÜŞTÜKTEN SONRA YAPTIĞI ÖDEM-ELERİ ÇIKARARAK BORCU YENİDEN BELİRLER,
Bu şekilde belirlenen borca bu tarihten itibaren yalnızca YASAL FAİZ UYGULANIR.
Yasanın 5(2) maddesini yukarıdaki gibi sadeleştirdiğimizde, yapılandırmanın tamamıyla Yasanın 4. maddesi çerçevesinde ve donuk alac-ak tanımına bağlı olarak Tebliğin bu konudaki kuralları çerçevesinde düzenlendiği görülmektedir.
Bir kez daha yineleyecek olursak, Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce, yukarıda (f),(g) ve (h) şeklinde tasnif edilen donuk alacak kapsamına girmeyen kr-edilere Yasanın 5(2) maddesi altında yapılandırma uygulanması mümkün olmayacaktır.
Tebliğin 8. maddesi, kredilerin ve diğer alacakların yenilenmesi, yeniden finanse edilerek yapılandırılması ve yeni bir itfa planına bağlanmasına ilişkin usul ve esaslar-ı düzenlemektedir. Uzun bir metin halinde düzenlenen 8. madde, (3) fıkradan oluşmaktadır.
Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrası, bankaya, sınıflandırma esasları kapsamında kredilerde ve diğer alacaklarda borçlunun bankaya olan ödeme yükümlülüğünü geçici liki-dite sıkıntısından kaynaklanan sebeplerle yerine getirememesi halinde, borçluya likidite gücü kazandırma yetkisi vermektedir. Banka bu işlerini yerine getirirken, alacağının tahsilini sağlamak amacıyla, gerektiğinde ilave kredi açabilmekte, yeniden finanse- edilen borcu yapılandırmak ve itfa planına bağlamak suretiyle tahsilini sağlamak yolunu seçebilmektedir. Burada bankanın riayet etmesi gereken temel kural, belirlenen usul ve esaslara uymaktır.
Tebliğ bakımından geçici likidite sıkıntısı, yükümlülükleri-ni zamanında ve eksiksiz olarak ödeyebilecek bir solvabiliteye (ödeme gücüne) sahip olan borçlusunun normal faaliyetlerden kaynaklanan fon giriş ve çıkışlarının, satış veya faaliyet gelirlerinin beklenmedik ve geçici bir nedene bağlı olarak dalgalanmasında-n harcamaların içinde bulunulan ortama göre iyi bir şekilde planlanarak yapılandırılmamış olmasından dolayı düzensiz hale gelmesinden kaynaklanan YÖNETİLEBİLİR bir nakit açığını ifade eder.
Solvabilitesi olmayan borçlu bu madde hükmünden faydalandırıla-maz.
Tebliğin 8. maddesinin 2. fıkrası, yukarıda izah ettiğimiz ilave kredi açmanın iki defa ile sınırlı olduğunu düzenlemekte, sair hususlar yanında özellikle kredinin ve alacağın bu madde hükmünden yararlandırılabilmesi için, konu alacağın Tebliğde be-lirtilen teminatlarla teçhiz edilmesini ve değerlenmiş teminat tutarının bu alacağın tamamını karşılayacak düzeyde olmasını gerekli kılmaktadır.
Aynı maddenin 3. fıkrası ise, yenilenen veya yeniden yapılandırılarak ödeme planına ya da yeni itfa planına -bağlanan krediler ve diğer alacaklar o tarihe kadar sınıflandırılarak, izlendikleri Üçüncü, Dördüncü ve Beşinci Grup krediler ve diğer alacaklar içinde 6 aylık süreyle takip edilmeye devam edileceklerinin, bu şekilde takip edilecek alacakların sınıflandırm-a çerçevesinde, 1. ve 2. Sınıfa yeniden alınabileceklerini düzenlemektedir.
Yasanın yapılandırılmış borç miktarının tespitini düzenleyen ve bu mesele ile alakalı olan 5(2) maddesi, Tebliğin izah ettiğimiz 8. maddesine aykırı biçimde gerçekleştirilen ya-pılandırmalara konu borçları esas aldığından, Tebliğin 8. maddesine uygun yapılan yapılandırmalar, solvabilitesi düzgün borçlar kapsamında olacağı cihetle bu nitelikteki borçların 29/2013 sayılı Yasa kapsamında kabul edilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu esa-stan hareketle, bir borcun Yasanın 5(2) maddesi altında yapılandırılabilmesi için, Yasanın kapsamına bağlı olarak 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuğa düşmesi, 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuğa düşmesi gereken borç olması veya 31.12.2012 tarihi itibarıyla- Tebliğin 8. maddesine aykırı bir şekilde finanse edilmiş olması gerekir.
Yapılandırmanın kapsamını bu şekilde belirledikten sonra, tarafların üzerinde çok durduğu, yapılandırma için "Mahkemenin Uygun ve Adil Görmesinin" ne anlama geldiğini izah etmemi-z gerekmektedir.
Taraflar, Anayasa Mahkemesinin 18/2013 D.2/2015 sayılı kararına atıfla bu hususta argümanlar üretmişler, Alt Mahkeme de, bir borcun Yasa kapsamına girip girmediği konusunda mahkemenin takdir hakkı olduğunu kabul etmiştir.
Anayasa Mah-kemesi, 29/2013 sayılı Yasa ile ilgili yorumlarını anayasal denetim bakımından yapmış ve oy çokluğu ile 29/2013 sayılı Yasanın Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Anayasa Mahkemesi, Yasanın amacını düzenleyen 3. maddenin, kapsamını düzenleye-n 4. maddenin, yapılandırmayı düzenleyen 5. maddenin, yapılandırılmış borç miktarının belirlenmesinde Mahkeme masraflarını düzenleyen 6. maddenin ve yürürlüğe girişi düzenleyen 8. maddenin, Anayasa'nın 1. maddesi olan Hukuk Devletine aykırı olup olmadığını- incelerken, daha önce verilen hüküm ve emirleri değiştirme yetkisinde mahkemenin uygun ve adil görmesi halinde söz konusu hüküm ve emirleri yeniden gözden geçirebileceğini belirtmiştir.
Tarafların, önceden verilmiş hükümlerin yeniden gözden geçirilmesi -ile ilgili bu yetkinin varlığı konusunda ihtilafları yoktur.
Taraflar arasındaki temel ihtilaf, hükme bağlanmamış alacaklar ile ilgilidir.
Tarafların ve Alt Mahkemenin üzerinde durduğu Anayasa Mahkemesinin 18/2013 D.2/2015 sayılı kararının ilgili kıs-mı şöyledir:
"Bir yasa uygulanırken, 'amacı' ile birlikte yorumlanır.Bu
Yasa, özel borç ilişkilerinde uygulanan yüksek faiz
ve/veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı tahsili
geciken ve/veya tahsil edilemez hale gelen borçların
- yapılandırılmasını amaçlamaktadır.
Yargıç, takdir hakkını kullanırken, yapılandırılmak
istenen borcun yüksek faiz ve ülkedeki ekonomik durumdan
dolayı tahsili geciken bir borç olup olmadığını
inceleyecek ve bu borcun Yasa ka-psamına girip
girmediğine karar verecektir. Yargıca takdir hakkının
verilmesi borç ilişkisinin taraflarını adalet önünde
eşit hale getirmekte, adil bir yargı işlemini zorunlu
kılmaktadır. Bu nedenle Yasa, hem adil hem de Anay-asa
ile güvence altına alınan hakkın özünün korunması
bakımından hukuka uygun bir düzenlemedir."
Yukarıdaki iktibastan çok açık şekilde anlaşılacağı gibi, bir borcun Yasa kapsamında olup olmadığını belirleyecek olan mahkemedir.
Yasa-nın amacının ne olduğunu daha önce belirtmiştik. Bu amaca uygun olarak hangi borçların kapsam dahilinde olduğu, Yasanın 4. maddesinde açık şekilde düzenlemiştir. Mahkemenin yaptığı inceleme sonucunda, bir borcun 29/2013 Sayılı Yasa kapsamında olduğuna bulg-u yapması halinde, söz konusu borcun Yasanın 3. maddesi altında belirlenen amaca uygun olarak, borçludan kaynaklanmayan sebeplerle ödenmemiş veya tahsili gecikmiş bir borç sayılması ve borçlunun Yasadan yararlandırılması Yasa gereğidir.
Mahkeme, borçlu-nun Yasa kapsamında olup olmadığını belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde incelerken, sonuca ulaşmak için takdir hakkını kullanma yetkisine sahiptir. Buna göre, mahkeme, bir borcun donuk alacak ve donuğa alınması gereken alacak veya Tebliğin 8. maddesine- aykırı bir biçimde finanse edilmiş borç olup olmadığı veya borcun sınıflandırılması açısından dikkate alınacak kriterlerin varlığı konusunda takdir hakkını kullanarak sonuca ulaşacaktır.
Bu sonuca bağlı olarak Yasanın amacı ile kapsamını birlikte değe-rlendirdiğimizde, Yasanın kapsamına giren ve borcunun yapılandırılması hakkı elde eden bir borçlu, Yasanın amacına uygun bir borçlu olarak kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, takdir hakkının sadece hükümlü borçlar için geçerli olduğu iddiası kabul edilebilir- değildir. Bu esaslar çerçevesinde vardığımız sonuç, Yasanın 4. maddesi kapsamına giren bir borçlunun başka bir kritere tabi olmadan yapılandırmadan yararlandırılması gerektiğidir.
Tüm yukarıdakiler ışığında, durumu, Davalılar bakımından aşağıdaki gibi- belirlemek mümkündür:
Davalıların 29/2013 sayılı Yasa kapsamında kabul edilebilmeleri için konsolide edilen davalardaki borçlanmalarla bağlantılı olarak, Mahkemenin:
Davalıların,
31.12.2012 tarihi itibarıyla donuğa alınmış; veya
31.12.2012 tarihi i-tibarıyla donuğa alınması gereken, borçları olup olmadığını; veya
Tebliğin 8. maddesine aykırı biçimde, alacaklı ile borçlunun anlaşması ile yeniden yapılandırılmış borçları olduğunu saptaması gerekir.
Bu saptama yapılırken, (1). paragrafta ifade edilen- donuk alacak bakımından borcun 31.12.2012 tarihinden önce donuğa alınmış olması yeterlidir. (2). paragrafta ifade edilen ve 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuğa alınması gereken borçları olup olmadığını saptamak için, Mahkeme, Tebliğin 4. ve 5. maddelerini- birlikte değerlendirdikten sonra, tahsilatın gecikmesindeki süre kriterini ve borçluların kredi değerliliğini, risk yönetimi ilkelerini dikkate alarak, sınıflandırılmada borcun hangi gruba dahil olduğunu belirlemeli; (3). paragrafta ise Tebliğin 8. maddes-ine aykırı yapılandırma yapılıp yapılmadığını saptamalıdır.
Bu değerlendirme sonucunda Mahkeme, Davalıların 31.12.2012 tarihinden önce donuğa alınması gereken borçları olduğunu saptarsa, Davalıların 31.12.2012 tarihinden önceki tüm borçlarını 29/2013 s-ayılı Yasa kapsamında kabul eder ve yapılandırmadan yararlandırır. Mahkeme, Davalıların 31.12.2012 tarihinden önce donuğa alınmış veya donuğa alınması gereken veya Tebliğin 8. maddesine aykırı finanse edilmiş borçları olmadığı bulgusuna vardığı takdirde, -borç 29/2013 sayılı Yasa kapsamında kabul edilmez ve yapılandırmaya tabi tutulmaz.
Gelinen bu safhada yukarıda belirttiğimiz esaslar çerçevesinde, önce istinaf sebeplerini sonra ve yeri geldikçe mukabil istinaf sebeplerini inceleyeceğiz.
Davalıların- 1. istinaf sebebi Yargıcın takdir hakkını kullanmasıyla ilgili olup, özü itibarıyla, Alt Mahkemenin, Yargıcın takdir hakkının sadece hakkında hüküm ve/veya emir alınmış borçlar ile sınırlı olduğu hususunu göz ardı ettiğine ilişkindir.
Daha önceki safha-da belirttiğimiz gibi "Mahkemenin uygun ve adil görmesi" şeklinde ifade edilen takdir hakkı sadece hükümlü borçlar için geçerli bir yetki değildir. Mahkeme bir yapılandırma talebini karara bağlarken veya yapılandırma yetkisini kullanırken, borçlunun Yasa k-apsamına girip girmediğini, borcun donuğa alınması gereken borç olup olmadığını tespit ederken, Yasanın ve Tebliğin öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde takdir hakkını kullanma yetkisini haizdir.
Buna göre Davalıların 1. istinaf sebebi reddedilir.
B-u safhada Alt Mahkemenin müdafaa ve mukabil davadaki eksikliği konu alan 6. istinaf sebebini incelemeyi ve bu istinaf sebebindeki sonuca göre ilerlemeyi uygun gördük. İstinaf ihbarnamesindeki 6. istinaf sebebi aşağıda belirtildiği gibidir:
"6. Muhterem -Bidayet Mahkemesi Davalıların talebi
tezekkür edildiği zaman, Davalıların yüksek faizi veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı borcun ödenemez hale geldiğini şikayet konusu yapmadıkları ve bu yönde iddiada bulunmadıkları yönünde tespit yapmakla -hata etmiştir. Keza, Davalılar Muhterem Mahkemeden işbu dava konusu hesapların Değiştirilmiş şekilde 29/2013 sayılı Borç İlişkilerinden Kaynaklanıp Tahsili Geciken ve/veya Tahsil Edilemez Hale Gelen Borçların Yapılandırılması Yasası'nda öngörülen çarpanla -çarpılıp mezkur Yasaya uygun olarak borcun tespit edilmesini talep etmektedir. Davalılar ilaveten Yasanın amacına ilişkin ek bir şahadet sunmasına gerek yoktur."
Alt Mahkeme, bu istinafa konu tüm davaları kapsayacak şekilde, Anayasa Mahkemesinin konu i-le ilgili kararına atıfla, "Davalıların yüksek faizi veya ülkedeki ekonomik durumdan dolayı borcun ödenmez hale geldiğini şikayet konusu yapmadıkları ve bu yönde iddiada bulunmadıkları görülür ve tespit edilir" bulgusunu yaparak, Davalıların mukabil davası-nı reddetmiştir.
Yasanın amacı, yasal sonuç niteliğinde olup, usul kurallarımız gereği yasal sonuç içeren iddiaların layihalarda yer alması zorunluluğu yoktur. Davalılar yapılandırma kapsamına giren olgulara layihalarında yer verdiklerinden, müdafaa ve -mukabil talepleri bu anlamda eksik veya kusurlu değildir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi Alt Mahkeme, Davalıların 29/2013 sayılı Yasa kapsamına girip girmediklerine karar vermelidir. Alt Mahkemenin kararı incelendiğinde, Davalıların 29/2013 sayılı Yasa- kapsamında olmadıkları bulgusunu yaptığı görülmektedir(Mavi 718).
Buna göre Alt Mahkemenin, Davalıların Yasanın amacını ortaya koyan hususların layihalarda yer almamasını eksiklik olarak kabul etmesi hatalı olmakla birlikte, bu sonuç Alt Mahkemenin Dava-lıların 29/2013 sayılı Yasa kapsamında olmadıklarına ilişkin bulgularının da hatalı olduğu sonucunu kendiliğinden doğurmamaktadır. Dolayısıyla, Davalılara ait hesapların istinaf sebeplerine bağlı olarak incelenmesi ve borçların yapılandırma kapsamında olup- olmadığının karara bağlanması gerekecektir.
Bu düşünceden hareketle, 6. istinaf sebebi kabul edilir ve diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine geçilir.
İstinaf ihbarnamesindeki 2. istinaf sebebi aşağıdaki gibidir:
"2. Muhterem Bidayet Mahkemesi D-avacı Tanığı No.1 Olgun
Önal'ın şahadeti safhasında Davalılara dava konusu kredilerin Tebliğin 8'inci maddesi altında verildiğini ifade ettikten sonra Davacının işbu dava konusu borcun donuk olduğunu kabul edip, buna istinaden karar üretmeyi mümk-ün görmemekle ve bu yönde tespit yapmakla hata etmiştir. Keza, Muhterem Bidayet Mahkemesi Davacının yetkilisi olarak şahadet veren tanığın, Olgun Önal olduğunu Melih Karavelioğlu olmadığını göz önünde bulundurmadığı gibi, işbu Tebliğin 8(1)(a) ve 3(a) madd-esi altında verilen kredilerin donuk alacaklara ilişkin olduğunu ve de verilen işbu dava konusu kredilerin mezkur Tebliğin 8'inci maddesine aykırı olarak verildiği hususlarını göz önünde bulundurmamıştır."
Alt Mahkeme, Davacı Tanığı No.1 Olgun Önal'ın -şahadetine atıfla, Davalılara verilen dava konusu kredilerin Tebliğin 8. maddesi altında verildiğini ifade ettiğini, bu şahadet ışığında Davacıların peşinen borcun donuk olduğunu kabul ettiklerini ileri süren Davalı Avukatının iddialarını incelemiş ve Tebl-iğin 8. maddesinin 1(a) ve 3(a) fıkraları tezekkür edildiğinde, bu madde altında verilen kredilerin donuk alacaklara ilişkin olduğunu ve Davalı Avukatının bu konudaki talebinin haklı olduğunu belirtmesine karşın, Davacı Tanığı No.2 Davacı Bankanın Müdürü M-elih Karavelioğlu'nun şahadetinde bunu reddettiğini belirterek, Davacı Tanığı No.1 Olgun Önal'ın şahadetinin kabul beyanı olarak alınamayacağı sonucuna ulaşmıştı.
Daha önce hukuki durumu izah ederken Tebliğin "donuk alacak"ı tanımladığı 5. maddesinin 3. -fıkrasında, Tebliğin 8'inci maddesine uygun olmayan bir şekilde kredi borçlusuna başka bir kredi açılması halinde, borcun donuk alacak kapsamında sayılacağını belirtmiştik. Aynı şekilde, sadece solvabilitesi iyi olan bir borçluya 8. maddeye uygun kredi ver-ilebileceğinden, Tebliğin 8. maddesine uygun olarak kredi sağlanan bir borcun, donuk alacak kapsamında kabul edilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, Alt Mahkemenin, Tebliğin 8. maddesi altında verilen kredilerin donuk alacaklara i-lişkin olduğu saptamasının hatalı olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Davacı Tanığı No.1 Olgun Önal'ın Davalılara Tebliğin 8. maddesi altında kredi verildiği beyanı, donuk alacağın ikrarı olarak değerlendirilemezdi. Buna göre, Alt Mahkemenin Davalı Avukat-ının iddialarında haklı olduğu şeklinde izhar ettiği görüşü hatalıdır. Ancak Alt Mahkeme, yaptığı değerlendirme sonucunda, Davacı Tanığı No.1 Olgun Önal'ın şahadetini donuk alacak ikrarı olarak kabul etmemiş, şahadeti bir bütün olarak değerlendirmekle doğr-u sonuca ulaşmıştır. Belirtilenler ışığında Davalıların 2. istinaf sebebini reddederiz.
İstinaf ihbarnamesindeki 3. istinaf sebebi aşağıdaki gibidir:
3. Muhterem Bidayet Mahkemesi Davacı tanıklarının
şahadetine itibar edip,24.06.2010 tarihl-i kesinti ile her iki tarafın da Emare 21 Hesabın limitini 3 ay süre ile yani 24.9.2010'a kadar 649,558.76 USD'na yükseltme konusunda mutabık kaldıklarına ve limitin 24.09.2010'a kadar 649,558.76 USD olarak geçici olarak artırıldığına bulgu yapmakla hata e-tmiştir. Keza, Muhterem Bidayet Mahkemesine mezkur hesap limitinin artırılması yönünde herhangi bir yazılı anlaşma ibraz edilmediği gibi, bu yönde tarafların iradelerini ortaya koyan herhangi bir şahadet de ibraz edilmiş değildir. Yine Muhterem Bidayet Mah-kemesi yasal mevzuata göre bankacılık işlemlerinin yazılı ve kayıt altında olması gerektiği hususunu ve yasaya aykırı yapılan bir anlaşmanın geçersiz ve batıl olduğu hususlarını göz önünde bulundurmamıştır."
Alt Mahkemenin, bu istinaf sebebiyle ilgili b-ulgusu şöyledir:
"Davalı Tanığı No.2 Erhan Akbel, Davacıdan limit artışı
talebinde bulunmadığını ifade etmekle birlikte, mail atmak suretiyle havale talimatı verdiğini kabul
etmektedir."
Davalılar tarafından itiraza uğrayan tarih- aralığı (18.5.2010-18.8.2010) tezekkür edildiği zaman, ilk limit aşımının Davalının 282,000.00 USD'lik havale talebi üzerine yaşandığını ve hesabın 649,706.70 USD'na yükseldiğini;
Bilahare ise Davacı Bankanın 24.6.2010 tarihinde Davalıdan 3 aylık 2575 U-SD limit artışı masrafı aldığını görür ve tespit ederim.
İşbu meblağ Davalının hesabından 6 sene önce tahsil edilmiştir. Davalının ilgili dönem içerisinde bu meblağa bir itirazı olmamış ve hesabından düşülmüştür.
İşbu nedenle bu noktada Davacı tanıkla-rının şahadetine itibar eder ve 24.6.2010 tarihli bu kesinti ile her iki tarafın da Hesabın limitini 3 ay süre ile yani 24.9.2010 kadar 649,558.76 USD'na yükseltme konusunda mutabık kaldıklarına ve limitin 24.9.2010'a kadar 649,558.76 USD olarak geçici ola-rak artırıldığına bulgu yapılır."
Emare No.21 Hesap cari hesap niteliklidir. "Cari Hesap" Alt Mahkemenin de doğru bir şekilde belirttiği gibi, "müşteri ile banka arasında akdi bir işlemdir". Mevduat veya limit üzerinde para alınabilmesi için, müşterinin- talimatı veya talebi gerekmektedir. Bankacılık sistemi gereği, overdraft hesaplar müşterinin emri ya da talimatıyla bankanın ödeme yapması şeklinde çalışmaktadır. Taraflar arasında böyle bir anlaşmanın olması halinde, bankanın gerekli ödemeyi yapması onun- görevidir. Bu konuda Yargıtay/Hukuk 84/2011 D.11/2015 sayılı Melih Ergüven ve diğerleri ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Lefkoşa davasına atıfta bulunuruz.
Bilineceği üzere, Alt Mahkemenin şahadet ile ilgili bulgularına açık hata olmadığı müddetçe Y-argıtay müdahale etmemektedir.
Alt Mahkemenin bulgusu incelendiğinde, Mahkemenin cari hesap niteliği gereği, geçici limit artışı için müşterinin talimatını aradığı, Davalı Tanığı No.2 Erhan Akbel'in mail atmak suretiyle havale talimatı verdiği şeklindek-i şahadetine dayandığı, Emare No.21 Hesap Ekstrelerinde 24.6.2010 tarihi itibarıyla 3 aylık limit artışı masrafının tahsil edildiğinin kayıtlı olduğunu ve Davacı Bankanın kayıtlarını incelemesi sonucu ve müşteri tarafından verilen talimat doğrultusunda 282-,000 USD'nın havale edildiğini tespit ettiği anlaşıldığından, tüm bu hususlar ışığında Alt Mahkemenin geçici limit artışı ile ilgili bulgusunda hata olmadığı anlaşılmaktadır. Bu esaslar dahilinde Davalıların 3. istinaf sebebini reddederiz.
İstinaf ihbarn-amesindeki 4. istinaf sebebi aşağıdaki gibidir:
"4. Muhterem Bidayet Mahkemesi Emare 17 Hesabın limitler
dahilinde çalıştığı ve tahsil edilen çeklerin başka bir hesaba yatırılmasının tebliğe aykırı bir durum yaratmadığı yönünde bulgu yapmakl-a hata etmiştir. Keza, Muhterem Bidayet Mahkemesi kredi müşterisinin aynı banka tarafından verilmiş birden çok kredisinin mevcut bulunması ve bu kredilerden herhangi birinin yapılan sınıflandırma gereği donuk alacak olarak kabul edilmesi durumunda, söz kon-usu kredi müşterisinin bankaya olan tüm borçları donuk alacak olarak aynı grupta sınıflandırılması gerektiği hususunu göz ardı etmiştir."
Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü'nün istinafı düzenleyen E.35'in 4. nizamına göre, istinaf ihbarnamesinde istinaf ne-denleri gerekçeleriyle birlikte yer almalıdır. Gerekçe ise tam ve açık olarak belirtilmelidir.
İç içe iki istinaf sebebi şeklinde kaleme alınan 4. istinaf sebebinin bu kurala tam manasıyla uygun bir istinaf sebebi olduğunu söyleyemeyiz. Ancak meselenin -niteliği ve Tebliğ kuralları gereği, bir borçlunun birden fazla hesabı bulunması halinde, bir hesabın donuk alacak niteliğinde olması tüm hesapları etkileyeceğinden, mevcut istinaf sebebinin aynı zamanda gerekçe niteliği olduğunu dikkate alarak, istinaf se-bebini incelemeyi uygun bulduk.
Alt Mahkeme, Emare No.17 Hesabın, 200,000TL limitli bir çek depo hesabı olduğunu ve Davalının bu hesaba müşterilerinden topladığı çekleri depo ederek, çekler tahsil edildikçe Emare No.25'e aktardığını tespit etmiş ve hesa-bın limitler dahilinde çalıştığına, tahsil edilen çeklerin başka bir hesaba yatırılmasının Tebliğe aykırı bir durum yaratmadığına bulgu yapmıştır(Mavi 71).
Emare No.17 Hesap incelendiğinde, limit aşımına uğramadığı, depo hesabı olarak düzenli yatırı-m ve çekim yapıldığı, bu Hesabın donuk alacak kapsamına alınmasını gerektirecek şartları haiz olmadığı anlaşıldığından, Alt Mahkemenin bulgusunda hata bulunmamaktadır.
Davalıların herhangi bir hesabının donuk alacak kapsamına girmesi halinde tüm hesapla-rın bundan etkileneceği olgusu hukuki bir sonuç olduğundan, iddianın doğrudan bu hesapla alakası yoktur. Böyle bir sonucun ortaya çıkması halinde, tüm borç yapılandırmaya tabi olacağından, yapılan iddiayı diğer istinaf sebebleriyle birlikte incelememiz ger-ekmektedir. Bu sonuçtan hareketle, Alt Mahkemenin Emare No.17 Hesapla ilgili bulgusunda hata olmadığı cihetle 4. istinaf sebebi reddedilir.
İstinaf ihbarnamesindeki 5. istinaf sebebi aşağıdaki gibidir:
"5. Muhterem Bidayet Mahkemesi Emare 19 Hesabın -sorunlu
hesap olmadığı yönünde tespit yapmakla hata etmiştir. Keza, Muhterem Bidayet Mahkemesi kredi müşterisinin aynı banka tarafından verilmiş birden çok kredisinin mevcut bulunması ve bu kredilerden herhangi birinin yapılan sınıflandırma gere-ği donuk alacak olarak kabul edilmesi durumunda, söz konusu kredi müşterisinin bankaya olan tüm borçları donuk alacak olarak aynı grupta sınıflandırılması gerektiği hususunu göz ardı etmiştir. Yine, Muhterem Bidayet Mahkemesi işbu Hesabın da diğer hesaplar-da olduğu gibi Davacı tarafından Tebliğe aykırı olarak verilen başka bir kredi ile kapatılmış olduğu hususunu göz ardı etmiştir."
Yukarıda iktibas ettiğimiz 5. istinaf sebebinden anlaşılacağı gibi, Davalıların esas iddiası, 4. istinaf sebebinde olduğu- gibi, birden fazla kredisi olan bir banka müşterisinin tüm hesaplarının donuk alacak muamelesi görmesi gerektiği yönündedir.
Alt Mahkeme, Davalıların Emare No.13 ve 21 No.lu Hesaplarının sorunlu kredi olarak donuğa atılması gereken borçlar olduğuna bulg-u yapmıştır. Alt Mahkemenin bu bulgusu 8. istinaf sebebinde incelenecektir. Alt Mahkemenin mezkûr bulgusunun doğru olduğu sonucuna varılması halinde, daha önce belirttiğimiz gibi tüm hesapların sorunlu kredi haline gelmesi Tebliğ hükümlerinin gereğidir.
-Bu anlamda konunun 5. istinaf sebebinde ayrıca incelenmesine gerek yoktur. Bu istinaf sebebi bakımından incelenmesi gereken husus Alt Mahkemenin Emare No.19 Hesap ile ilgili bulgusudur.
Alt Mahkemenin bulgusuna göre, Emare No.19 Hesap 250,000 euro limi-tli bir hesap olup, 6.3.2009'da açılıp 28.3.2013 tarihinde Emare No.1 Krediden yapılan aktarımla kapatılmış olan ve sorunlu olmayan bir hesaptır.
Emare No.19 incelendiğinde, hesabın düzgün ödeme akışkanlığı içerisinde seyretmiş, limit aşımına uğramamış -ve donuk alacak kapsamına alınmayı gerektirecek süre ihlaline uğramamış bir hesap olduğu görülmektedir. Mahkeme huzurunda, bu hesabın, Tebliğin 5(3)(a) maddesine uygun olmayan bir şekilde başka kredi ile finanse edildiğini veya solvabilite sorunu nedeniyle- hesabın kapatıldığını gösteren şahadet bulunmamaktadır. Bir borçlunun veya banka müşterisinin kendi hesaplarını yönetmek amaçlı kredi alarak başka borcunu kapatması kendi iradesinin bir ürünüdür. Emare No.1 Kredi, 31.12.2012 tarihinden sonraki bir borçlan-mayı içermektedir. Bu borçlanma ile kapatılan Emare No.19 Borç, sorunlu bir kredi olmadığından, yapılan işlemin normal seyirli banka muamelesi görmesi mevcut olguların sonucu olup, Yargıtayın, Alt Mahkemenin bu doğrultudaki bulgusuna müdahale etmesi söz ko-nusu değildir. Buna göre Alt Mahkemenin Emare No.19 Hesap ile ilgili bulgularında hata olmadığından, 5. istinaf sebebi reddedilir.
İstinaf ihbarnamesindeki 6. istinaf sebebini daha önce incelemiştik. 7. ve 8. istinaf sebepleri bu istinafın esası olup, D-avacıların mukabil istinaflarının da esası Emare No.13 ve 21 No.lu Hesapların donuk hesaba atılmaları gerektiğine ilişkin Alt Mahkeme bulgularına yöneliktir.
7. ve 8. istinaf sebepleri aşağıdaki gibidir:
"7. Muhterem Bidayet Mahkemesi mevcut şahadete- göre,
Davalı No.1 faaliyet halinde, ticari itibara sahip bir şirket olduğu ve mevcut tabloda borcun tahsil edilemez bir durumun söz konusu olmadığına bulgu yapmakla hata etmiştir. Keza, Muhterem Bideyet Mahkemesinin huzurunda tam aksine Davalıl-arın likidite sorunu yaşadıkları ve Davalılara ait hesapların sorunlu hesaplar olduğu yönünde şahadet olmakla birlikte, Davalı No.1'in ve/veya Davalıların işbu dava konusu borcu ödeyebileceği ve/veya mezkur borcun tahsil edilebileceği yönünde hiçbir şahade-t ve/veya itibar edilebilecek bir şahadet yoktur. Yine Muhterem Bidayet Mahkemesi bu bulguya varırken herhangi bir gerekçe de göstermiş değildir. Yine Muhterem Bidayet Mahkemesinin kararının 35'inci sayfasında tam aksine Davalıların borçlarını ödeyemedikl-erine ve kredi değerliliklerinde zayıflama olduğuna dair bulgusu vardır.
8. Muhterem Bidayet Mahkemesi dava konusu edilen borçlanmaların 29/2013 sayılı Yasa kapsamında olmadığına kanaat getirip, bu yönde bulgu ve tespit yapıp, Davalıların yapılandır-ma taleplerini reddetmekle hata etmiştir. Keza, Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davalılara ait Emare 13 ve Emare 21 Hesabın 24.12.2010 tarihinde donuk hesaplara atılması gerektiğine dair bulgusu vardır. Muhterem Bidayet Mahkemesinin bu bulgusu ışığında, işbu d-ava konusu hesapların 29/2013 sayılı Borç İlişkilerinden Kaynaklanıp Tahsili Geciken ve/veya Tahsil Edilemez Hale Gelen Borçların Yapılandırılması Yasası'nın ve özellikle 4(1)(A) maddesi gereği Yasa kapsamında olduğunu göz ardı etmiştir. Yine Muhterem Bida-yet Mahkemesi dava konusu borçlanmaların "Bankaların Kredileri ile Diğer Alacaklarının Nitelikleri ve Karşılıklar" isimli Tebliğin 8'inci maddesi hükmüne uygun olmayan bir şekilde yapıldığını, bir başka anlatımla Tebliğin 8'inci maddesi hükümüne uygun olm-ayan bir şekilde kredi borçlusu olan Davalılara başka krediler açılarak tahsili geçikmiş olan faizlerin ve ana paranın finanse edildiği hususlarını göz ardı edip, alacağı donuk alacak olarak kabul etmemiştir."
Bu aşamada mukabil istinaf sebepleri önem -arz ettiğinden birlikte incelenmesi uygun olacaktır. Mukabil istinaf konusu olup da Alt Mahkemenin hatalı olduğunun iddia edildiği bulgularıyla ilgili ortaya konan istinaf sebepleri şöyledir:
İlgili hesap dönemi içerisinde her ikisinin de (limit artışı ve- limit aşımı) kullanılmış olduğu gerçeği ışığında, bunun sistemsel bir hata olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir. Keza Davacı bu yönde iddiada bulunmakla birlikte, sistemi yürüten teknik bir elemanı tanık olarak celbetmemiş ve neden celbetmediğinin -izahını da vermemiştir.
Yine Davacı Tanığı No.1 Olgun Önal limit artışlarını Merkez Bankasına bildirdiklerini ifade etmekle birlikte, bu hususu teyit etme imkanı varken Merkez Bankasından bu yönde bir tanık celbedilmemiş ve neden celbedilmediğinin de izah-ı verilmemiştir.
(......) İşbu belirtilenler ışığında sistemden kaynaklı hata olduğu iddiasına itibar edilemez ve ekstrelerde belirtilen limit aşımının "limit aşımını" limit artışının ise "limit artışını " yansıttığına bulgu ve tespit yapılır.
Ancak ekst-renin devamı tezekkür edildiğinde; işlerin seyrinde, banka limiti aşan çekleri ödemekle birlikte, Müşterinin Hesabından limit aşımı masrafı alındığı görülmektedir. Eğer bankanın niyeti müşterinin limitini yükseltmek olsaydı, müşteriden limit artış masrafı -almasına bir engeli yoktu. Bu durum, Bankanın limit artışına onay vermediğinin göstergesi olarak kabul edilir. İşbu nedenle Davacı Bankanın Davalının havale ödemesini kabul etmekle birlikte, limit artışına onay vermediği görülür ve tespit edilir.
Bu tespit- ışığında 24.9.2010 tarihi baz alınarak hesaplama yapıldığında; Davalıların 24.12.2010 tarihine kadar ve her hal ve karda sene sonuna kadar hesaplarının 90 gün ve fevkinde limit aşımı yaşadığı görülür ve tespit edilir.
Ancak ekstrenin devamında, Davalı Müş-terinin Hesabından limit aşımı masrafı alındığı görülmektedir. İşbu nedenle Davacı Bankanın Davalının havale ödemesini kabul ettiğini ancak aynı zamanda limit artışına onay vermediği görülür ve yönde bulgu ve tespit yapılır.
Bu tespit ışığında 24.9.2010 ta-rihini baz aldığımızda, işlerin seyrinde Davalıların Emare 21 hesapta 90 gün ve üstü süreli limit aşımı olduğu görülür ve her hal ve karda limit aşımının sene sonuna kadar devam ettiğine ve 90 gün sürenin 24.12.2010'da dolduğuna bulgu yapılır.
Yukarıda be-lirtilen bulgular ışığında Davalılar Emare 13 ve Emare 21 olarak işaretli hesaplarda 90 gün süreyle limit aşımını ispat etmekte başarılı olmuşlar ve donuk kriterlerin objektif unsuru olan süre kriterlerini ispat edebilmişlerdir ve bu yönde bulgu yapılır.
-Bu nedenle Davalıların sadece kredilerinden biri olan Emare 21 Hesabın faiz ve fer'lerini ödemiş olması veya ilgili hesaba iyi bir yatırım yapmış olması, Davalıların kredi değerliliğinin olduğunun göstergesi olmadığına ve yukarıdaki tanımlamada belirtilen -kriterlerin dikkate alınarak kredi değerliliğinin var olup olmadığı sonucuna ulaşılabildiğine tespit yapılır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, tüm bu hususlar, şirketin kredi değerliliğini saptamada birer etkendir. Ancak mevcut şahadetten görülebileceği üze-re, Davalıların hesaplarının donuğa düştüğü tespit edilen dönem içerisinde, bankada mevcut ve geri ödemelerinde problem yaşanan hesapları mevcuttu.
Davalı Tanığı Cenk Şemsettin'in solvabilite oranının 5,75 olduğu iddiasını reddetmiş olduğu fakat Davacının- bu yönde iddiada bulunmakla birlikte, şahadet ibraz etmediği,
Mahkemenin huzurunda bu rakama gösterge teşkil edecek herhangi bir hesaplama mevcut olmadığı,
Davacının, Davalıların kredi değişikliğinin var olduğunu ispat için Vergi Dairesi'nden tanık celbed-ip, şirketin bilanço ve beyannamelerini Mahkemenin huzuruna getirebilir olduğu halde bunu yapmadığı,
Ancak Davacıların bu yönde tanık çağırmadıkları ve neden çağırmadıklarına yönelik makul mazareti de Mahkemeye sunmadıkları,
Mevcut şahadet ışığında, Davacı- tarafın 2010 yılı içerisinde, Davalıların hesaplarını 1. Grupta takip etme kanaatlerinin doğru olduğunu ispat etmekte başarılı olamadıkları bulgu ve tespitler yapmış ve devamla,
"İşbu çerçevede; Davalı Tanıklarının şahadetlerine itibar edilir ve 2010 yılı- içerisinde,dönemsel olarak, geçici likidite sonucu nedeniyle, borçlarını ödeyemediklerine ve kredi değerliliklerinde zayıflama olduğuna bulgu yapılır" şeklinde bulgu yapmıştır.
Muhterem Bidayet Mahkemesi yukarıda belirtilen bulgularına istinaden de, Emar-e 13'deki Hesabın 6.4.2011'de, Emare 21'deki Hesabın ise 24.12.2010 tarihinde donuk hesaplara atılması gerektiğine dair bulgu yapmış ve aksine mevcut şahadetin Davalıların dönemsel olarak likidite sorunu yaşadıkları hususunda bulgu yapmış,
Davacı tarafın M-erkez Bankası'ndan tanık çağırıp bildirdikleri rapor veya yazılı kanaatleri ve Merkez Bankası'nın kanaati hakkında şahadet sundurmadıkları hususunda bulgu yapmış,
VE NETİCEDE
Dava konusu hesapların donuğa düşmediği hususunda bulgu
ve/veya tesbi-tte bulunmayan ve dava konusu hesapların
donuğa düşmediği gerçeğine istinaden Davalıların
mukabil talebini reddetmeyen tam tersine "donuğa düşme
iddiasını" kabul eden Bidayet Mahkemesi hata etmiştir.
19.Muhterem Bidayet Mahkemesi kararının 2-5. sayfasında
Paget's Law of Banking adlı eserin sayfa 121'deki
ilkelerini yanlış anladı ve yanlış yorumladı.
20.Muhterem Bidayet Mahkemesi kararının 35. sayfasında yer
aldığı şekilde Taraflar (...)"29/2013 sayılı Yasa
tahtında yapıland-ırma yapılacaksa yasa uyarınca
yapılmış hesaplamayı Müştereken Mahkemeye Emare 28
olarak ibraz etmişlerdir" şeklindeki tespit ve/veya
bulgusu hatalıdır.
Davacı, yukarıda belirtilen mukabil istinaf sebeplerine ilişkin gerekçeleri ayrı a-yrı mukabil istinaf ihbarnamesinde belirtmiştir.
Aynısıyla belirttiğimiz istinaf ve mukabil istinaf sebeplerinden açıklıkla görülebileceği gibi, Davacı ve Davalı taraflar, karşılıklı olarak, Alt Mahkemenin tüm bulgularını istinaf konusu yaptılar.
Bura-ya kadar diğer istinaf sebeplerini inceledikten sonra, vardığımız sonuca göre, istinaf konusu olan Emare No.13 ve 21 Hesaplar dışındaki hesaplarda Alt Mahkeme bulgularında hata olmadığını tespit ettik.
Yine mevcut olgulara göre, Davalıların 31.12.2012 t-arihine kadar donuğa alınmış herhangi bir kredi borçları bulunmadığından, bu kapsamda yapılandırmaya tabi tutulmaları mümkün değildir.
Bu saptamayı yaptıktan sonra bu aşamada Davalıların Emare No.13 ve 21 Hesaplarının 31.12.2012 tarihi itibarıyla donuğa- alınması gereken borçlar olup olmadığını ve Tebliğin 8. maddesine aykırı biçimde banka ile anlaşarak borçlarını yeniden yapılandırıp yapılandırmadıklarını belirleyip, yapılandırma kapsamına girip girmediklerini incelemek ve Alt Mahkemenin bu konudaki bulg-ularını değerlendirmek gerekmektedir.
İlk önce Emare No.21 Hesabı incelemeyi uygun bulduk.
Alt Mahkemenin bulgularına göre, Emare No.21 Hesap başlangıçta 400,000 USD limitli cari hesap olarak açılmıştı.
Alt Mahkemenin onayladığımız bulgusuna göre, -konu Hesabın limiti, Davalıların 282,000 USD'lık havale talebiyle, 24.9.2010 tarihine kadar geçici olarak 649,558.76 USD'na yükseltildi.
Alt Mahkeme, bu noktadan hareketle 24.9.2010 tarihini esas alarak hesaplama yapmak suretiyle, Davalıların hesapların-ın 24.12.2010 tarihine kadar ve her hal ve karda sene sonuna kadar 90 gün ve fevkinde limit aşımına uğradığına bulgu yaptı(Mavi 706-710).
Hesap incelendiğinde, yatırım ve çekimler konusunda süreklilik olduğu, para akışkanlığı konusunda problem olmadığı -ve Davalılara limit aşımı masrafı karşılığında ilave havale kredileri kullandırıldığı ve çeklerinin ödendiği görülmekle birlikte, 24.12.2010 tarihine ve hesaba başka borçtan para aktarıldığı 12.5.2011 tarihine kadar, hesap bakiyesinin başlangıç limiti olan- 400,000 USD'nın üzerinde seyrettiği bir gerçektir. Buna göre, Alt Mahkemenin süre konusundaki bulgusunda hata yoktur.
Alt Mahkemenin donuk alacak bakımından objektif unsur olarak nitelendirdiği 90 günlük limit aşımı süresi ile ilgili diğer bulgusu Emare- No.13 Hesapla ilgilidir.
Alt Mahkeme 200,000TL limitli Emare No.13 Hesabın 6.1.2011 tarihinden 12.5.2011 tarihine kadar limit aşımına uğradığına bulgu yapmıştır.
Emare No.13 Hesap incelendiğinde, hesap ile ilgili yatırım ve çekimlerde akışkanlık old-uğu, hesabın durağana girmediği, Davalıların çeklerinin ödendiği görülmekle birlikte, Alt Mahkemenin bulgu yaptığı tarihler arasında hesabın limit aşımına uğradığı, Davacı Bankanın bu sürelerde limit aşımı masrafı tahsil ettiği görüldüğünden, Alt Mahkemeni-n 90 günlük süre ile ilgili bulgularında hata olmadığı anlaşılmaktadır.
Alt Mahkeme daha sonra, doğru bir yöntemle, donuk alacak kriterinde Bankanın kanaatini doğru kullanıp kullanmadığını, Davalıların kredi değerliliğinin olup olmadığını inceledi.
-Alt Mahkeme kararında, kredi değerliliğinin etken faktörünün, Şirketin solvabilitesi olduğunu tarafların mutabakatıyla tespit ettikten sonra kredi değerliliğinin kümülatif olarak tüm hesaplar üzerinden yapılması gerektiğine, Emare No.21 Hesabın faiz ve fer-'ilerini ödemiş olmasının veya ilgili hesaba iyi bir yatırım yapmış olmasının, Davalıların kredi değerliliğinin olduğunun göstergesi olmadığına ve Şirketin borç, kâr ve maddi varlıklarına bakılması gerektiğine, Şirketin mal varlığının değerinin kısa ve uzu-n vadeli borçlarına bölünmesi sonucu rakamın (1) ve üstü olması halinde, Şirketin solvabilitesinin olduğunu, (1)'in altında ve eksi seviyede çıkması halinde Şirketin solvabilitesinin olmadığını gösterdiğine, Emare No.27 800,000 stg değerindeki ipoteğin 200-9 yılında alınan kredilerin teminatı olduğuna, Davacı tarafın Bosch ve Linea firmalarının bayisi olan Davalı No.1 Şirketin solvabilitesi ile ilgili şahadet ibraz etmediğine, Tebliğin 9(3) maddesine göre yapılacak sınıflandırma öncesi, tutarı 10 milyar TL'y-i aşan kredi ve diğer alacaklar için ve en büyük 100 kredi için ulaştıkları kanaatleri raporlamalarının zorunluluk olduğuna, Davalıların kredilerinin ilk 30'da olduğuna, Merkez Bankasının Bankaya yaptığı teftişlerde bu kredileri tetkik ettiğinin doğru oldu-ğuna, Davacı Tanığı No.2 Melih Karavelioğlu'nun bu konuda şahadet vermesine rağmen, Davacının Merkez Bankasından tanık çağırıp şahadet verdirmediğine, Davalıların kredi değerliliğinin var olduğunu ispat için Vergi Dairesinden tanık celbedip Şirketin bilanç-o ve beyannamelerini Mahkeme huzuruna getirmediklerine, Davacının, Davalıların 2010 yılı içerisinde hesaplarının 1. Grupta takip etme kanaatlerinin doğru olduğunu ispat edemediklerine bulgu yapmıştır. Alt Mahkeme devamla, Davalı tanıklarının şahadetine iti-bar ederek, 2010 yılı içerisinde dönemsel olarak geçici likidite sorunu nedeniyle borçlarını ödeyemediklerine ve kredi değerliliklerinde zayıflama olduğuna bulgu yapıp Emare No.13'teki Hesabın 6.4.2011 tarihinde, Emare No.21 Hesabın ise 24.12.2010 tarihind-e donuk hesaplara atılması gerektiği bulgusuna vardı.
Alt Mahkeme yukarıdaki bulgularından sonra, huzurundaki şahadet ışığında, Davalı No.1'in faaliyet halinde, ticari itibara sahip bir Şirket olduğuna ve mevcut tabloya göre borcun tahsil edilemez bir du-rumunun söz konusu olmadığına bulgu yaparak, yapılandırma taleplerini reddetmiştir.
Emare No.13 ve 21 Hesapların her ikisi de ödemeler konusunda akışkan olup durağan değildi. Faiz ve fer'ilerinin ödendiği kabul edilen bir hesabın donuk alacak kapsamında- sorunlu kredi haline gelebilmesi için, banka açısından kredinin tahsilinin zorlaştığı, Tebliğin 4(2) maddesinde belirtildiği gibi borçlunun kredi değerliliğinin zayıfladığı, kredinin zafiyete uğradığı veya tahsil edilemeyeceği kesin kanaatine ulaşılması g-erekir.
Böyle bir kanaatin oluşması halinde, Tebliğin 5(3) maddesine göre, ilgili cari hesaptaki limitin 90 günden fazla kesintisiz olarak aşılması durumunda, alacağın donuk alacak olarak kabulü gerekir.
Emare No.13 ve No.21 Cari Hesaplar incelendiği-nde ciddi bir para hareketliliğinin olduğu, ödemelerin belirtilen sürelerde durgunlaşmadığı, sürekli ödeme yapıldığı ve hesapların kapatıldığı süreye kadar dönem dönem limitin aşıldığı, ancak ödemelerin yapıldığı görülmektedir. Burada önemli olan, Davalıla-rın yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmeleridir. Bu yükümlülüğün kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi halinde, kredi değerliliğinin zayıflaması veya kredinin zafiyete uğraması söz konusu olabilir. Bu nedenle, Bankanın ticari faaliyetle-rini sürdürmesi için borçluya sağladığı mali olanağın yarattığı ek borçlanmanın 90 gün boyunca hesap limitini aştığı durumlarda, Şirketin karşılıklarının azaldığı, karlılığı kalmadığı ve Şirketin borç ödeme gücünden önemli ölçüde yoksun hale geldiği, özkay-naklarının kredinin tahsil kabiliyetini zaafa uğratacak ölçüde yetersiz kaldığı hususlardan biri belirlenmeden, hesabın "donuğa alınması gereken alacak" olarak tanımlanması olanağı yoktur.
Tebliğin 5(3) maddesinde cari hesaplar için öngörülen husus, bel-irlenen limitin kesintisiz bir şekilde aşılmasıdır. Huzurumuzdaki hesaptaki hareketlilik, tarafların karşılıklı olarak, Davalıların ticari faaliyetinin devamını sağlamak için Davacı Bankanın limit aşımı veya artırımı sağlayarak kredi vermesinden kaynaklanm-aktadır.
Davacı tanıkları bu durumu izah etmişler ve Davalıların çek ödemeleri ve transfer talimatlarını gerçekleştirdiklerini Mahkemede anlatmışlardır.
Bir alacağı donuk alacak olarak kabul etmek için kredinin ödeme kapasitesinde azalma esas olup, ç-alışan bir hesap sırf borçlu olduğu için "ödenemez" veya "sorunlu" borç haline gelmez. Burada önemli olan, Bankanın Tebliğe uygun hareket edip etmediğidir. Hesap izlendiğinde, Alt Mahkemenin hesapların donuğa alınması gerektiğine bulgu yaptığı tarihlere ka-dar hesaplara ödeme yapılmaması söz konusu olmamış, hesaplar da durağana girmemiştir. Aksine, Davalılar ödeme yapmaya devam ederek, Davacının onayı ile kredi kullanmalarına imkan tanınarak ticari faaliyetlerini sürdürmüşlerdir. Yapılan işlemler, cari hesa-p niteliğine uygun bankacılık işlemleridir.
Alt Mahkeme, yukarıda iktibas ettiğimiz bulgularından anlaşılacağı gibi, Davalıların büyük krediler bakımından ilk 30'da olan kredi raporlarının Merkez Bankası tarafından kontrol edildiğini kabul etmiştir.
-Alt Mahkemenin Bankanın Merkez Bankası tarafından kontrol edildiğini kabul ettikten sonra, şahadet verdiği tarihte Merkez Bankası Başkan Yardımcısı olan ve ilgili tarihlerde Davacı Bankanın Genel Müdür Yardımcısı görevini yürüten Davacı Tanığı No.2 Ahmet -Melih Karavelioğlu'nun şahadetini değerlendirmeden, Davacının Merkez Bankasından tanık çağırmamasını veya Vergi Dairesinden memur celbedilmesini eksiklik olarak addetmesi hatalıdır. Alt Mahkemenin, Merkez Bankasının teftiş yaptığı ve Banka ile ilgili herha-ngi bir işlem yapılmadığı ortadayken, Davacının, 2010 yılı itibarıyla Davalının hesaplarıyla ilgili yaptığı değerlendirmenin gerçeği ifade etmediği sonucuna ulaşması, Davacıya ispat yükünün üzerinde sorumluluk yüklemesi demektir.
Daha önemlisi, Alt Mahk-eme 2010 yılı içerisinde geçici likidite sıkıntısı nedeniyle Davalıların Emare No.13 ve 21 Hesaplarının donuk alacak hesaplara atılması gerektiğine bulgu yapmıştır.
Geçici likidite sıkıntısı bir kredi borçlusunun kredisini sorunlu haline getirmeyebilece-ği gibi, sınıflandırmada kredi borçlusunu 3,4 veya 5. Gruba düşürmez.
Tebliğin 8. maddesi, geçici likidite sıkıntısından kaynaklanan durumlarda, borçluya likidite gücü kazandırmak için ve banka alacağının tahsilini sağlamak amacıyla, ilave kredi açılmas-ı olanağı vermektedir.
Alt Mahkemenin Emare No.21 Hesabı donuk alacak olarak değerlendirdiği 25.12.2010 tarihinden yaklaşık 5 ay sonra, yani 12.5.2011 tarihinde, Emare No.18 700,000 USD'lık taksitli kredi hesabından 434,834.873 USD aktarılmıştır.
Dav-acı tanıkları, Davalıların geçici likidite ihtiyacını karşılamak için bu yöntemi uyguladıklarını kabul etmektedirler. Bu para aktarımından sonra, hesap limitler dahilinde çalışarak, Davalıların işlerini sürdürmesini sağlamıştır. Tebliğin 8. maddesine uygun- olarak yapılan ve Davalılar tarafından kabul gören bu işlem, Tebliğin 8(1)(a) maddesine göre solvabilitesi olmayan kredi borçlularına uygulanamaz.
Merkez Bankası tarafından teftiş edildiği ve geçici likidite sıkıntısının yaşandığı Alt Mahkeme tarafında-n kabul edilen bir kredi alacağının muhatabı olan bir kredi borçlusunun solvabilitesinin olmadığına bulgu yapılması olanağı yoktur. Aynı durum, Emare No.13 Hesap için de söz konusu olduğundan, Alt Mahkemenin Davalıların geçici likidite sıkıntısı nedeniyle -kredi değerliliğinin düştüğüne ve solvabilitelerinin ispatlanamadığına bulgu yapması hatalıdır.
Daha önce belirttiğimiz gibi, bir kredi alacağının 5(3)(C) maddesi altında Tebliğin 8. maddesi hükmüne uygun olmayan bir şekilde kredi verilen bir borçluya b-aşka bir kredi açılması ve taksidi gecikmiş olan faizlerin finanse edilmesi gerekir.
31.12.2012 tarihine kadar Davalıların hesaplarının bu yöntemle finanse edildiğine ilişkin şahadet olmadığı gibi, Alt Mahkemenin, Tebliğin 8. maddesini donuk alacakların-ın finanse edilmesi şeklinde değerlendirmesi hatalıdır.
Bu konuda söylemek istediğimiz bir diğer husus, Alt Mahkemenin solvabilite ile ilgili bilgileri kararına doğru aktardığı ancak eksik verilerle Davalıların solvabilitesinin düşük olduğu sonucuna ul-aştığıdır. Nitekim, daha sonra Davalı No.1 Şirketin mevcut tabloda itibar edilebilir bir şirket, olduğu ve borcun tahsil edilemez bir durumunun olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Bu hatalı bir yöntem olup, Alt Mahkeme huzurundaki şahadet, 31.12.2012 tarihinden -önce Davalıların solvabilitelerinin bozulmadığını ve zafiyete uğramış kredilerinin bulunmadığını göstermektedir. Bu sonuca göre, Alt Mahkeme Emare No.13 ve 21 Hesapları donuğa alınması gereken alacaklar kapsamında kabul etmekle hata etmiştir.
Taraflar a-rasındaki konsolide edilmiş davalara konu borç ilişkileri 31.12.2012 tarihinden sonra düzenlenmiştir. Davalıların 31.12.2012 tarihinden önce donuğa alınmış veya donuğa alınması gereken borçları olduğu ve Tebliğin 8. maddesine aykırı bir şekilde bu borçları-n finanse edildiği ispatlanamadığından, konsolide davalara konu borç senedini veya sözleşmelerini 29/2013 sayılı Yasa kapsamında kabul etmek olanağı yoktur.
Tüm yukarıdakilerin sonucu olarak, Davalıların 29/2013 sayılı Yasanın 5(2) maddesi kapsamda bir -borçları olmadığı anlaşıldığından, Alt Mahkemenin farklı gerekçe ile Davalıların Yasa kapsamında olmadıklarına ilişkin olarak vardığı bulgusunda hata olmadığı anlaşılmıştır.
Buna göre Davalıların 7. ve 8. istinaf sebepleri reddedilir. Mukabil istinafın -2,9,10,11,12,13,14,15,16 ve 17. mukabil istinaf sebepleri kabul edilir. 1,3,4,5,6,7,18,19 ve 20. mukabil istinaf sebepleri reddedilir.
Her üç davaya konu istinaf ihbarnamelerinin 9. istinaf sebepleri Alt Mahkemenin hükmettiği meblağlar ile ilgilidir.-
Alt Mahkemenin Emare No.1 5 ve 9 No.lu Hesaplar tahtında oluşan borç ilişkisiyle ilgili bulgularında ve hükmettiği meblağlarda ve verdiği hükümde hata olmadığı anlaşıldığından, 9. istinaf sebebi reddedilir.
NETİCE:
Tüm yukarıdakiler ışığınd-a Davalıların istinafı reddedilir.
Mukabil istinaf kısmen kabul edilir.
İstinaf masrafları Davalılar tarafından ödenecektir.
Mukabil İstinaf masraflarıyla ilgili emir verilmez.
Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç - Yargıç Yargıç
11 Nisan, 2019
58
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Yargıtay
Daire: Hukuk Dairesi
Karar Tarihi: 11.04.2019
Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 140-141-142/2017 Dava No 14/2019 Karar Tarihi 11.04.2019
Karar Dilini Çevir: