Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 138/2011 Dava No 3/2012 Karar Tarihi 16.02.2012
Numara: 138/2011
Dava No: 3/2012
Taraflar: Gülhan Alp ile Poli Investment Ltd, Havadis Gazetesi ve diğerleri arasında
Konu: Zem ve Kadih davası - Müstedi, Müstedaaleyhler aleyhine zem ve kadih davası açarak tazminat talep etti - Ara emri - Ara emri verilmesine ilişkin prensipler - Müstedi ayrıca tek taraflı bir istida dosyalayarak Müstedaaleyhlerin Müstedi aleyhine zem ve kadih teşkil edecek yayın yapmamaları için emir talep etti - İlk Mahkeme ara emri istidasını reddetti - Davalı ret kararını istinaf etti - Müstedaaleyhler de mukabil istinaf dosyaladı - İstinaf ve mukabil istinaf reddedildi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 16.02.2012

-D. 3/2012 Yargıtay/Hukuk 138/2011
(Lefkoşa Dava No: 5960/2011)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.

İstinaf eden: Gülhan Alp, 49, Mahmut Paşa Sokak, Lefkoşa
- (Davacı)
ile -

Aleyhine istinaf edilen: 1- Poli Investment Ltd., Kemal Aşık
Cad. Kombos İşhanı, Küçük
Kaymaklı,Lefkoşa
2- Havadis Gazetesi, Kemal Aşık Ca-d.
Kombos İşhanı, Küçük Kaymaklı-
Lefkoşa
3- Başaran Düzgün, Kemal Aşık Cad.
Kombos İşhanı, Küçük Kaymaklı-
Lefko-şa.
4- Hüseyin Ekmekçi, Kemal Aşık Cad.
Kombos İşhanı, Küçük Kaymaklı-
Lefkoşa.
(Davalılar)


- A r a s ı n d a.


İstinaf Eden hazır tarafından Av. Aliriza Görgün hazır
Aleyhine İstinaf Edilen 1 ve 2'yi temsilen ve şahsen 3
hazır tarafından Avukat Hasan Esendağlı hazır.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Bertan Özerdağ'ın 5960/2011 sayılı dav-ada 30.11.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.


-----------------



H Ü K Ü M

Narin F. Şefik : Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Dav-acı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 6.10.2011 tarihli ara emri istidasını reddeden, 30.11.2011 tarihli kararından, bu istinafı dosyalamıştır.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Bundan böyle İstinaf Eden Müstedi, Aleyhine İstinaf Edilen ise Müstedaaleyh olarak anıl-acaktır.

Müstedi, 5.10.2011 tarihinde, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Müstedaaleyhler aleyhine, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 nizam 1 altında, zem ve kadih davası açtı ve tazmint talep etti.

Müstedi, 6.10.2011 tarihinde, tek taraflı bir istida d-osyalayarak ve Müstedaaleyhlerin, Havadis Gazetesinde, Müstedi aleyhine zem ve kadih teşkil edici ve/veya Müstediye suç isnat edici yayın yapmaktan men edilmelerini talep etti.

Müstedaaleyhler, 28.10.2011 tarihinde itirazname dosyaladılar ve istidanın r-eddini talep ettiler.

Müstedi, Kooperatif Merkez Bankası'nın Müdürüdür.

Müstedaaleyh No.2, Havadis Gazetesi, günlük ve internetten yayın yapan bir gazetedir. Diğer Müstedaaleyhler ise, gazetenin sahibi ve yöneticileridir.

Davacı/Müstedi, Davalı/Müs-tedaaleyhler aleyhine açtığı davada; Havadis Gazetesinin 15,16,17,20,21,27,28,29/9/2011 ve 4/10/2011 tarihli nüshalarında yapılan yayınların, şeref ve haysiyet yaralayıcı, küçük düşürücü, itibar kırıcı ve iftira nitelikli yazılar içerdiğini iddia ederek, t-azminat talep etmektedir.

Zem ve kadih içeren yayınların, dava sonuna kadar durdurulmasını talep eden Müstedi, ara emri istidasının duruşmasında, iddialarına delil olarak 10 adet Gazeteyi, Emare 1 olarak ibraz etmiştir.

Müstediye göre; Müstedaaleyhler-, 15 Eylül 2011 tarihinden başlayarak, Ekim 2011 ortalarına kadar yaptığı yayınlar ile Genel Müdürü olduğu Bankanın, Girne Şubesinde meydana gelen bir usulsüzlük ile ilgili olayı örtbas ettiği iddiası ile gazete yazarları tarafından aleni bir şekilde yargı-landı ve kötü niyetli, zarar verici yayınlara muhatap oldu.

Müstedi, yolsuzlukla ilgili banka bünyesinde yapılan işlemleri gösteren yazışma ve raporları Emare 2,3,4,5 olarak, Davalı No.1'in hissedarlarını gösteren belgeyi ise, Emare 6 olarak ibraz etmiş-tir.

Müstedaaleyhe göre; Banka çalışanı bir şahıs zimmetine para geçirmiş ve Bankada belli bir soruşturma açıldıktan sonra, ilgili şahıstan para tahsil ederek emekliye sevkedildiği bilgisini almışlardır. Müstedaaleyh, bunun bir örtbas işi olduğunu ve hı-rsızlık olarak nitelendirilen konunun, polise ve mahkemeye sevki gerektiğini, bu nedenle niye polise ve mahkemeye sevkedilmediğine ilişkin yayınlar yapıldığını, bu yayınların da zem ve kadih içermediğini belirtmiştir.

İlk Mahkeme; Müstedaaleyhlerin iptid-ai itirazlarını inceleyip reddettikten sonra, sair hususlar yanında, zem ve kadih olduğu iddia edilen yazıları değerlendirdiğinde; ortada "tartışmasız zem edici bir yayının olmadığını", Müstedaaleyhlerin yayınında doğru olabilecek noktaların var olduğunu,- makul yorum (fair comment) gibi müdafaaların bulunabileceğini belirterek, bu meselede yayınların tekrar edilme ihtimalinin mevcut olmasına rağmen, ara emri verilmesi koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile Müstedinin istidasını reddetmiştir.

İlk Mahkemen-in kararına karşı, Müstedi istinaf dosyaladıktan sonra, Müstedaaleyhler mukabil istinaf dosyalamıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Müstedi, istinaf ihbarnemesinde; 4 istinaf sebebi ileri sürmesine rağmen, istinaf duruşmasında 1. ve 4. istinaf sebeplerini bir -başlık altında; 2. ve 3. istinaf sebeplerini ise ayrı bir başlık altında ele alıp hitap etmiştir. Buna göre, istinaf sebeplerini iki başlık altında inceleyeceğiz.

Muhterem İlk Mahkeme, ara emri istidası ile ilgili;
Yargıtay, İngiltere'deki içtihatlar v-e AİHM kararlarında benimsenen prensipleri, kararında yanlış uyguladı ve davayı nihai olarak neticelendirecek bulgular yaparak, istidayı reddetmekle hata etti.

Muhterem İlk Mahkeme; yayınların sürekliliğine ilişkin bulgu yapmasına karşın, yayımı hoşgörü -ile karşılanması gereken eleştiri olarak kabul etmekle ve huzurundaki şahadeti hatalı değerlendirip, yazılanları kanaat beyanı olarak kabul edip, istidayı reddetmekle hata etmiştir.

Müstedaaleyhler dosyaladıkları mukabil istinafta, 3 istinaf sebebi ileri- sürdüler. Mukabil istinaf sebepleri şunlardır.

Muhterem İlk Mahkeme, vermiş olduğu kararında
Müstedaaleyhlerin, bu istida ile talep edilen ara emrinin davayı sonuçlandırıcı ve/veya dava neticesinde dahi verilemeyecek nitelikte olmasına rağmen, iptidai -itirazı reddetmekle hata etmiştir.
Muhterem İlk Mahkeme, vermiş olduğu kararında Müstedaaleyhlerin "bu istida ile talep edilen emir henüz Mahkeme tarafından zem ve kadih teşkil eden bir yazı olup olmadığına karar verilmeyen yazı ve/veya yazılar üzerine tal-ep edilmiştir ve bu bağlamda mevsimsizdir" şeklindeki iptidai itirazını reddetmekle hatalı davrandı.
Muhterem İlk Mahkeme, KKTC Anayasası'nın özellikle 26(4) maddesine göre, böyle bir emir vermeye yetkisi olmadığı bulgusunu yapmamak ve ön itirazı reddetme-kle hata etmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Müstedi Avukatının uzun hitabını özetleyecek olursak; Muhterem İlk Mahkemenin "zem ve kadih" olduğu iddia edilen yazıları, ara emri verilmesi için gerekli şartlar açısından değerlendirmeden, öncelikli- olarak "tartışmasız zem edici bir yayının olmadığı, yayının doğru olabileceği" şeklinde, davayı esastan çözecek nitelikte bulgular yaparak, kararını büyük oranda bu bulguya dayandırdığını; (İngiltere ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden örnekler vererek)- mahkemelerin, zem ve kadih davalarındaki yetkilerini kullanarak, bir kişinin ismini, ticaretini, malını veya mesleğini ilgilendiren konularda kendi takdirine göre ara emri verilebileceğini, Müstedaaleyhlerin yayınlarını devam ettirmesi halinde, Müstedinin- telâfisi imkânsız zarara uğrayacağı hallerde, davanın sonuçlanacağı tarihe değin bu tür yayınların yapılmasının men edici emirle durdurulabileceğini, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesindeki unsurlara ilaveten, zem ve kadih davalarında mahkemeni-n, öncelikle şikayet konusu yayının tartışmasız zem edici, sövme içeren bir yayın olup olmadığını, yayının içeriğinin doğru olabileceğine ilişkin herhangi nihai kanaatin oluşmasına imkân olup olmadığını tespit ettikten sonra, Müstedaaleyh tarafından ortaya- konabilecek ve başarılı olma ihtimâli olan bir müdafaanın mevcut olmadığına, zem ve kadih teşkil eden yazıların tekrardan yayınlanma niyeti olduğuna bulgu yapması halinde, men edici emri vermesi gerektiğini belirterek, İlk Mahkemenin kararının hatalı oldu-ğunu iddia etmiştir.

Müstedaaleyh Avukatı; öncelikle, iptidai itirazları ile ilgili hitapta bulunarak özetle, ara emrindeki talebin dava neticesinde dahi verilemeyecek nitelikte bir talep olduğunu, Fasıl 148 Madde 17'de, zem ve kadihin sabit olması hali-nde mahkemenin tazminata hükmedebileceğini, talebin ileriye dönük denetlenmesi mümkün olmayan, davanın esasına yönelik bir talep olduğunu, mahkemenin, zem edici yayın bulunduğuna ilişkin bir bulgu olması halinde, davanın esasında, bundan farklı bir bulgu y-apmasının kolay olmadığını, bu nedenle böyle bir ara emri talebinin davayı sonuçlandırıcı nitelikte olduğunu, dolayısıyla bu şekilde muğlak bir talep ile ara emri istenemeyeceğini, Anayasa'nın 26(4) maddesi gereğince basın davalarında yayın yasağı getirece-k bir talebin yapılamayacağını, böyle bir emrin sadece yargı görevinin yerine getirilmesi amacına münhasır olarak, yasa ile belirtilecek sınırlar içerisinde mahkeme veya yargıç tarafından verilebileceğini, bu hususta mahkemeye yetki veren yasal düzenleme b-ulunmadığını, bu nedenle basın yoluyla gerçekleştirilen zem ve kadih davalarında ara emri verilemeyeceğini, AİHM kararlarının Anayasamız ile uyumlu olduğu oranda uygulanabileceğini belirterek, istidanın esası ile ilgili İlk Mahkemenin bulgularını destekley-ici şahadete temas ederek, istinafın reddini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

Taraf Avukatlarının uzun ve sert bir şekilde geçen karşılıklı hitaplarını, ana hatları ile yukarıdaki gibi özetledikten sonra, şimdi istinaf sebeplerini incel-ememiz gerekmektedir:

Muhterem İlk Mahkeme, ara emri istidası ile ilgili; Yargıtay, İngiltere'deki içtihatlar ve AİHM kararlarında benimsenen prensipleri, kararında yanlış uyguladı ve davayı nihai olarak neticelendirecek bulgular yaparak, istidayı reddet-mekle hata etti.

Yukarıda; I. başlık olarak tanımladığımız istinaf sebebi içerisisinde, hakaret davalarında ara emri verilmesi ile ilgili prensipleri inceleyeceğimizden, bu istinaf başlığı altında, Müstedaaleyhlerin, ön itirazlarının reddedilmesi ile ilg-ili, mukabil istinaf sebeplerini de inceleyip birlikte değerlendirmemiz mümkündür.

Daha önce ifade ettiğimiz gibi, Davacı/Müstedi, ilk olarak Davalı/Müstedaaleyh aleyhine, Fasıl 148 Madde 17 altında hakaret davası açmış, daha sonra dosyaladığı, bu istina-fa konu tek taraflı istida ile aleyhinde zem ve kadih teşkil eden yayın yapılmasını men edici bir emir verilmesini talep etmiştir.

Müstedaaleyhler, bir basın kuruluşu olup, "Havadis" isimli günlük gazeteyi neşretmektedirler.

Basın Hürriyeti, Anayasa il-e teminat altına alınmış temel bir hak olduğu cihetle gazetede çıkan bir haber veya yazı ile ilgili olarak bir şahıs, kurum veya tüzel kişilik tarafından yapılan ara emri müracaatlarında, uygulanacak prensiplerin neler olduğunun detaylı bir şekilde incelen-mesi gerekecektir.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasamızın mehazı İngiltere olduğu bir yana, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 38(d) Maddesine göre, Anayasa'ya aykırı veya bağdaşmazlık halinde olmadıkça, ahkamı umumiye ve Nisfet Hukuku İlkeleri (Common Law ve- Equity) KKTC mahkemelerinin uygulayacağı mevzuat arasındadır.

39/62 sayılı Yasa ile 1950 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, KKTC Mahkemeleri olarak uygulamakla yükümlü olduğumuz mevzuat arasında olduğu kabul edilmiştir. (Bkz.Anayasa Mahkemesi 3/2006 (D.3/-2006) ve Anayasa Mahkemesi 24/2002 (D.4/2003))

Anayasamız, 24 ve 26. Maddeleri kapsamında, Düşünce, Söz ve Anlatım Özgürlüğü ve Basın Özgürlüğünü teminat altına almıştır.

9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi ile, kişilere, açmış oldukları hukuk- davalarında, mahkemeye müracaat edip, men-i müdahale nitelikli emir verilmesini talep etme hakkı verilmiştir.

Bir basın kuruluşu aleyhine, men edici emir verilip verilemeyeceğini tezekkür ederken hukuki durumun ne olduğu, hangi kriterlerin dikkate alınm-ası gerektiği sorularının cevapları verilmelidir. Bu soruların cevabı, bu istinafın esasıdır.

Herşeyden önce, bu ülkede basının hür olduğunu ve habere ulaşma ve elde ettiği haberi halka duyurmakta serbest olduğunu belirtmek isteriz. Elbette unutulmaması -gereken, kişilerin şeref ve haysiyetinin de dokunulmaz olduğu ve herkesin buna saygı göstermekle yükümlü olduğudur. (Anayasa madde 14(4))

Mahkeme, yürürlükteki mevzuatı uygular ve yorumlarken, bu iki temel hak arasında denge kurmakla yükümlüdür.

Anayasa -Mahkemesi, 24/2002 D.4/2003 sayılı kararında, sayfa 14'te şöyle demiştir:

"Hukuk Sistemimizde uygulama demek Yargıtay Kararları ve
yorumları ile o yasa maddesinin anlamının netleşmesi ve uygulanması demektir. Ortada bir ölçü sorunu olduğuna göre Yargıt-ay'ın ölçüyü saptamasından sonra bu yasa maddesinin Anayasaya aykırı olup olmadığı anlaşılabilir."


Neticede; bu meselede, bir gazete aleyhine yayının kısıtlanması veya engellenmesine yönelik men edici bir emir talep edildiğinden, böyle durumlarda uygula-nacak ölçünün ne olması gerektiğini belirleyeceğimize göre, öncelikle İngiltere'den başlayarak, AİHM uygulamaları ile ülkemizdeki hukuki durumu incelememiz gerekmektedir.

İlk Mahkemenin kararında, iktibas ettiği kriterler çerçevesinde, İngiltere'de haka-ret davalarında ara emri verilebileceği tespiti doğrudur.

Gatley on Libel and Slander, 9.Ed.sayfa 634 paragraf 25(2)'de, belirtilen prensipler şöyledir.


"1.The statement is unarguably defamatory,
2.There are no grounds for concluding the statement m-ay
be true,
3.There is no other defence which might succeed,
4.There is evidence of an intention to repeat or publish
the defamatory statement."

Belirlenen kriterleri, şöyle izah edebiliriz:

"1.Yapılan beyan tartışma kaldırmayacak bir şekilde -
hakaret teşkil etmeli,
2.Böyle bir beyan (yayın)'ın doğru olduğu sonucunu
doğuracak herhangi bir dayanak olmamalı,
3.Ortada başarılı olabilecek başka bir müdafaa
bulunmamalı, ve
4.Hakaret içeren yayını tekrarlama veya neşretme
niyeti- olduğunu gösteren şahadet olmalıdır."

Yukarıda izah ettiğimiz şekilde belirlenen prensipler, içtihatlar vasıtasıyla bir süreç içerisinde yerleşti. Süreci izah etmekteki maksadımız, konunun geçmişinin akademik anlatımını yapmak değildir. Prensiplerin s-üreç içerisinde yerleşmesi, AİHM kararları ve basın hürriyeti ile ilişkilendirilmesi açısından önemli olduğu gibi; ülkemizdeki ara emri ölçütlerini hakaret davaları açısından değerlendirirken, yukarıda iktibas ettiğimiz kriterlerin, ne şekilde uygulanması -gerektiği açısından önem arzetmektedir.

İlk olarak, ara emri ile yayını durdurma konusu, William Coulson and Sons v James Coulson and Co (1887) 3 TLR'de yayımlanan kararda, şöyle yer almıştır.

"..... the question of libel or no libel was for the Jury. -
It was for the Jury and not for the Court to construe the document, and to say whether it was a libel or not. To justify the Court in granting an interim injunction it must come to a decision upon the question of libel or no libel, before the jury decided- whether it was a libel or not. Therefore the jurisdiction was of a delicate nature.It ought only to be exercised in the clearest cases, where any jury would say that the matter complained of was libellous, and where if the jury did not so find the Court w-ould set aside the verdict as unreasonable. Thus it is not sufficient for a plaintiff to establish that the words are capable of being defamatory; the Court must be satisfied that a jury would inevitably come to the conclusion that they were defamatory."

-İlk Mahkeme, bu kısmı kararına iktibas etmiş ve izahı ile ilgili şöyle demiştir:

"Yukarıda kısmen iktibas edilen kararda, İngi-ltere'de o
dönemde hukuk davasında davanın sonucu ile karar vermeye yetkili olan jurinin karar vermesinden önce Mahkemenin, yani oturum yapan yargıcın zem ve kadih içerikli yazıların yayınlanmasını durduracak ara emri vererek jurinin dava sonunda vereceğ-i kararından önce yazıların zam ve kadih olup olmadığı konusunda bulgu yapıp yapmayacağı tartışılmış ve böyle bir yetkinin var olduğu sonucuna varılarak,Mahkemenin bu yetkisinin hassaslıkla ele alıp titizlikle değerlendirmesi ve zem ve kadihin var olduğu a-çıkca görülen davalarda kullanması gerektiğine karar verilmiştir. Kararda ayrıca yazıların zem ve kadih teşkil edebilecek kapasitede olmasının ortaya konmasının yeterli olmadığını ve Mahkeme tarafından aranması gerekli ispat külfetinin jurinin dava sonunda- yazılarla ilgili olarak kaçınılmaz şekilde zem ve kadih bulgusu yapması gerektirecek şahadetin ara emri safhasında var olduğunu tespit etmesi gerekmektedir."

İlk Mahkeme, kararında doğru şekilde izah ettiği bu dava ile yetinmekle beraber, bu karardan so-nra süreç devam etmiş, 1891 yılında çok bilinen ve bu konuda temel içtihatlardan biri olarak kabul edilen, Bonnard v Perryman davasına gelinmiştir. (1891-4) All ER Rep 965 -968'da yayımlanan Bonnard v Perryman davasında şöyle denmiştir.
-
"....the subject-matter of an action for defamation is so
special as to require exceptional caution in exercising the jurisdiction to interfere by injunction before the trial of an action to prevent an anticipated wrong. The right of free speech is one- which it is for the public interest that individuals should possess, and indeed, that they should exercise without impediment, so long as no wrongful act is done; and unless an alleged libel is untrue, there is no wrong committed; but on the contrary, oft-en a very wholesome act is performed in the
publication and repetition of an alleged libel. Until it is clear that an alleged libel is untrue, it is not clear that any right at all has been infringed; and the importance of leaving free speech unfettered i-s a strong reason in cases of libel for dealing most cautiously and warily with the granting of interim injunctions ....In the particular case before us, indeed, the libellous character of the publication is beyond dispute, but the effect of it upon the de-fendant can be finally disposed of only by a jury, and we cannot feel sure that the defence of justification is one which, on the facts which may b-e before them, the jury may find to be wholly unfounded; nor can we tell what may be the damages recoverable."
-
Bu alıntıya göre, Mahkemenin ara emri ile ilgili söylediklerini şöyle izah edebiliriz: Zem ve kadih davalarında, dava dinlenmeden önce, olası bir yanlışı engellemek amacıyle ara emri verme yetkisi kullanılırken, çok özel ve istisnai bir dikkat gösterilm-esi gerekmektedir. İfade hürriyeti, kamu menfaati bakımından her bireyin sahip olduğu ve yanlış yapılmadığı müddetçe, herhangi bir engel ile karşılaşmadan kullanılması gereken temel bir haktır. Zem ve kadih içerdiği iddia edilen yayın, doğru ise, ortada he-rhangi bir hakkın ihlâlinden bahsedilemez. Bu nedenle, zem ve kadih davalarında, ara emri verilirken dikkatli ve temkinli davranılmasının esas nedeni, ifade hürriyetine kısıtlama getirilmemesine gösterilen önemdir.

Bu davada, Mahkemenin hakaret davaları-nda ara emri verme yetkisi olduğu açıkça ifade edilmiş, ancak bu yetkinin, nadiren ve çok dikkatli kullanılması gerektiği esası ile konuya yaklaşılmıştır. Yayını kısıtlama yetkisi, açıkça, tartışma kaldıramayacak ölçüde hakaret niteliğinde olan ve gerçekte-n başarılı olabilecek başka bir müdafaanın bulunmadığı hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiş ve bu davadaki prensipler, daha sonra izahına devam edeceğimiz gibi, günümüze kadar gelmiştir.

Bonnard v Perryman davasındaki prensiplerin günümüze kadar t-ekrar eden beş davada uygulandığından bahsedebiliriz.

(1969) I All ER 8 at 10'da yayımlanan Fraser v Evans davasında, Lord Denning şöyle demiştir.

-"The Court will not restrain the publication of an
article, even though it is defamatory, when the
defendant says that he intends to justify it or to make
fair comment on a matter of public interest. That has been established for many years ever sin-ce Bonnard v Perryman. The reason sometimes given is that the defences of justification and fair comment are for the jury, which is the constitutional tribunal, and not for a judge; but a better reason is the importance in the public interest that -the truth should out ... There is no wrong done if it is true, or if (the alleged libel) it is fair comment on a matter of public interest. The court will not prejudice the issue by granting an injuction in advance of publication."


-Lord Denning'ten yapılan iktibas, Bonnard v Perryman davasındaki testin ne kadar önemli olduğunu ortaya koymuştur. Alıntıyı şöyle izah edebiliriz:

Davalı, yayının doğru olduğu veya kamu menfaati için makûl yorum müdafaasını yaptığında, Mahkeme, yayının -hakaret içerdiğine inandığı halde yayını engellemez. Bu kural, uzun yıllardan beri Bonnard v Perryman davası ile benimsenmiştir. Yayının doğruluğu ve makûl yorum müdafaaları, yargıç için değil jüri içindir. Ancak kamu menfaati bakımından, gerçeklerden habe-rdar olma hakkı, çok önemli bir sebeptir. Eğer yayın gerçekse veya hakaret olduğu iddia edilen yayın, makûl yorum ürünü ise, yapılan bir yanlıştan bahsedilemez. Mahkeme, ara emri vermek suretiyle, neşriyattan önce mesele ile ilgili önyargı oluşturmamalıdır-.

Daha sonra, House of lords, bilinen ara emri prensiplerini pekiştiren ve (1975) I All ER sayfa 504'te yayımlanan American Cyanamid Co v Ethicon davasında, ifade edilen prensiplerden uzaklaşarak, 1984 yılında, verilen Herbage v Pressdram Ltd. davasındak-i hükümde, şöyle demiştir.

-"If the Court were to accept this argument, the practical
effect would I believe be that in very many cases the plaintiff would obtain an injuction, for on the American Cyanamid principles he would often show a serious issue to be tried, that damages w-ould not be realistic compensation, and that the balance of convenience favoured restraining repetition of the alleged libel until trial of the action. It would thus be a very considerable incursion into the present rule which is based on freedom of speech-."


-İktibas edilen kısmı, şöyle izah etmek mümkündür: Eğer mahkeme bu argümanı kabul edecek olsa, bunun pratik neticesi birçok davada davacının ara emri alabileceğidir. Çünkü American Cynamaid prensiplerinin, zem ve kadih davalarında uygulanması halinde, gene-llikle yargılanmayı gerektirecek ciddi bir durum olduğu, zararın gerçekçi bir tazminat ile karşılanması mümkün olmadığı ve uygunluk dengesine göre hakaret içerdiği iddia edilen yayının tekrarının engellenmesi gerekeceğinden, yayının, davanın neticesine değ-in durdurulabilmesi mümkün olacaktır. Böyle bir durum ifade özgürlüğüne büyük bir darbe olurdu.

Yine Herbage v Pressdram Ltd. (1984) 2 All ER 769 at 771'de Bonnard v Perryman davasındaki kurallar kastedilerek şöyle denmiştir:

-"These principles have evolved because of the value the
court has placed on freedom of speech and I think also on the freedom of the press, when balancing it against the reputation of a single individual who, if wrong, can be compensated in damages."

-
Bu kararda yine, basın hürriyeti öne çıkarılarak şöyle denmiştir. Bu prensipler, zaman içerisinde, mahkemeler tarafından ifade ve basın hürriyetine verilen değer nedeniyle gelişmiştir. İfade ve basın hürriyeti kullanılırken, yanlış yapılmışsa, zararı taz-minat ile giderilebilen kişinin ün ve şöhreti ile basın ve ifade özgürlüğü arasında denge kurulmalıdır.

Bonnard v Perryman davasındaki prensiplere, aynı şekilde Khashoggi v IPC Magazines Ltd (1986) 3 All ER 577 at 581 ve Polly Peck v Trelford (1986) 2 A-ll ER 84'de atıfta bulunulmuştur.

1998 yılına geldiğimizde, Holley v Smyth I All ER 853 at 872, bu kural ile ilgili şöyle denmiştir:

-"I accept that the court may be left with a residual
discretion to decline to apply the rule in Bonnard v Perryman in exceptional circumstances. One exception, recognised in that decision itself, is the case where the court is satisfied that the defamat-ory statement is clearly untrue. In my Judgment however, that is a discretion which must be exercised in accordance with established principles."


--Bu alıntıya göre, yargıç şöyle demiştir. Kabul etmeliyim ki, Bonnard v Perryman kuralını uygulamamak için az bir takdir hakkı kalmıştır. Bunun bir istisnası, mezkûr kararda kabul edildiği gibi, mahkemenin zem ve kadih teşkil eden beyanın açıkça doğru olma-dığı konusunda tatmin olmasıdır.

Yukarıdaki tüm kararları gözden geçirdikten sonra, kriterler bakımından, günümüzde en önemli kararlardan biri olan Greene v Associated Newspapers Ltd. (2005) I All ER sayfa 46'da şöyle denmiştir:


"...that in an actio-n for defamation a court will not
impose a prior restraint on publication unless it is clear that no defence will succeed at the trial. This is partly due to the importance the court attaches to freedom of speech. It is partly because a Judge must not us-urp the constitutional function of the jury unless he is satisfied that there is no case to go to a jury. The rule is also partly founded on the pragmatic grounds that until there has been disclosure of documents and cross-examination at the trial a court -cannot safely proceed on the basis that what the defendants wish to say is not true. And if it is or might be true the court has on business to stop them saying it. This is another way of putting the point madde by Donaldson MR in Khashoggi's case, to the -effect that a court cannot know whether the plaintiff has a right to his/her reputation until the trial process has shown where the truth lies. And if the defence fails, the defendants will have to pay damages."


Genellikle; daha önce iktiba-s ettiğimiz kararların sentezi niteliğinde olan bu karara göre, bir hakaret davasında mahkeme öncelikle yayını durdurma yönüne gitmemelidir, meğer ki, müdafaanın, çok açık şekilde davada başarılı olma ihtimali olmasın. Bu kısmen ifade özgürlüğüne atfedile-n önemden, kısmen de, yargıçın jürinin görevlerine el koyamamasından kaynaklanır. Meğer ki ortada, jüriye kalacak bir mesele olmasın. Bu kural ayrıca pratik bir nedene dayanır; bir davada, belgeler görülmeden, tanıklar istintak edilmeden, davalının söyledi-klerinin doğru olmadığını söylemek güvenli değildir. Eğer söylenen doğru ise veya doğru olma ihtimali varsa, mahkemenin görevi söylenenleri durdurmak değildir. Khashoggis davasında söylendiği gibi, mahkeme, dava sürecinde neyin doğru olduğu ortaya çıkmadan-, davacının ün ve şöhretine hakkı olduğunu bilemez. Eğer müdafaa başarısız olursa, davalı tazminat ödemekle yükümlü olacaktır.

İngiltere'de; hakaret davalarında geliştirilmiş şekli ile Bonnard v Perryman davasında, uygulanan test halen geçerli olup, İlk -Mahkemenin, Gatley on Libel and Slander adlı eserin 9. ed iktibas ettiği 4 kriter, böyle bir testin esasını teşkil etmektedir.

Bu prensiplerin, bizde ne şekilde uygulanması gerektiğine, ileride temas edeceğiz.

Buraya kadar, İngiltere'de, hakaret dava-larında ara emri taleplerinde uygulanan prensiplere temas ettik. Bundan ayrı olarak breach of confidence olarak bilinen ve bizde gizli sırların ifşa edilmesi veya gizliliğe uyulmaması olarak anılan hallerde, hangi prensiplerin uygulanacağında bazı farklılı-klar bulunmaktadır. Ancak huzurumuzdaki istinafın konusu olmadığı için bu konuya girmeyi uygun görmedik.

Şimdi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM kararları açısından, hakaret davalarında, ara emri verilerek yayının kısıtlanması ile temel insan -haklarının ihlâli arasındaki ilişkiyi incelememiz gerekmektedir.

Daha ileri gitmeden ifade edeceğimiz bir husus; Haksız Filler Yasası'nın mehazı İngiltere'de özellikle Bonnard v Perryman davasında vücut bulan prensipler, Greene v Associated Newspapers L-td. (2005) I All ER sayfa 47'de incelenmiş ve İnsan Hakları Konvansiyonunda yer alan, kişilerin ün ve şöhretlerinin korunması hakkı, düşünce ve basın hürriyeti ile birlikte değerlendirilerek mevcut prensiplerin, bu temel hürriyetleri zayıflattığı veya uygu-lanmasını zorlaştırdığı gibi bir sonucun çıkmayacağı yönünde bir karar verilmiştir.

Hakaret davalarında ortaya konan temel mesele; iki temel hak olan, düşünce hürriyeti ile kişilerin ünlerinin korunması arasındaki dengenin muhafazasıdır. Bunun ötesinde,- uygulamada hakaret ifade eden sözleri yayınlayan veya söyleyenin, söylediklerinin doğru olduğunu veya kamu menfaati için tarafsız ve dürüst yorum yaptığını ispatlama hakkı vardır. Bunu yerine getiremediği takdirde, tazminat ile karşı karşıya kalacağının u-nutulmaması gereken bir ölçüt olduğu hatırlatılarak, özgürlüklerin kısıtlanmasında cimri davranılması gerektiği esası kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 24/02 sayılı kararında belirtildiği gibi, 39/62 sayılı Yasa KKTC'de halen yürürlüktedir ve Avrup-a İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukumuzun bir parçasıdır. Bu ilke, Anayasa Mahkemesinin 3/2006 (D.3/2006) sayılı kararında, daha detaylı ele alınarak aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu neticeden hareket ettiğimizde, AİHM'de karara bağlanan prensipler, bizim -açımızdan da önem arzetmektedir.

İlk Mahkeme, AİHM'de karara bağlanan ve ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının koşullarını belirleyen kararları, doğru olarak iktibas etmiştir.

Özellikle, Jerusalem v Avusturya (Case No: 26958/95) kararı, bu konuda dikkat-e alınmalıdır.

İlk Mahkemenin kararında iktibas ettiği kısım aynen şöyledir:

"24. Article 1330 of the Austrian Civil Code (Allgemeines
Bürgerliches Gezetzbuch) provides as follows:
Everyone who has suffered material damage or loss of pro-fit because of an insult may claim compensation.
The same applies if anyone disseminates statements of fact which jeopardise another person's credit, income or livelihood and if the untruth of the statement was known or must have been known to him. In suc-h a case the public retraction of the statement may also be requested..."
28. The Government accept that the injunction interfered
with the applicant's right to freedom
of expression. However, in their view, the measure at issue was jus-tified under paragraph 2 of Article 10 as it was "prescribed by law", namely Article 1330 of the Civil Code, and pursued the legitimate aim of protecting the reputation and rights of others. Moreover, it was necessary in a democratic society in the interes-ts of that aim.
30. The Court notes that it was common ground between the
parties that the injunction constituted an interference with the applicant's right to freedom of expression, as guaranteed by Article 10 : 1 of the Convention.Furthermore, there- was no dispute that the interference was prescribed by law and pursued a legitimate aim, namely the protection of the reputation or rights of others, within the meaning of Article 10 : 2. The court endorses this assessmnet."

"Jerusalem kararında Avustur-ya'da oturum yapan bir
mahkeme zemmedici açıklamalarda bulunan Jerusalem'e ifade özgürlüğü ile yasak getirmiştir. Bu kararı AİHM'e taşıyan Jerusalem böyle bir yasağın yasalar öngörmesine rağmen orantısız olarak kullanılamayacağını iddia etmiştir. İlgili- kararda AİHM açıkça yayın yasağının konabilmesi için "prescribed by law" yönünde bir ibareyi kararında önkoşul olarak bir çok kez tekrarlamaktadır. AİHM bu kelimelerle ifade özgürlüğü ile ilgili sınırlamanın kanunla öngörülmüş ve yasal bir amaç için yapıl-mış olması gerektiğini bu madde ile ilgili içtihat yaratan bu kararında birçok kez tekrarlamaktadır. Avusturya devletinin yasalarında ifade özgürlüğüne yayın yasağı konması ile ilgili bir düzenleme olmadığı ve sadece kişiliğine, şöhretine, kredibilitesine -vs zarar verilen bir kişinin tazminat talep etmeye hakkı olduğu ile ilgili Medeni Kanunda bir düzenleme yer almaktadır. Avusturya'nın Medeni Kanunda zem ve kadih teşkil eden bir beyanın veya yayının yer alması halinde tazminat ödenmesi gerektiği hususunda -düzenleme olmasını ve bundan dolayı Avusturya Mahkemesinin ifade özgürlüğünü sınırlamasının meşru bir amaç için yapıldığını dikkate alan Mahkeme Avusturya devleti tarafından yapılan bu iddiayı onaylayarak Sözleşmenin 10.2 paragrafı altında aranan yayın ifa-de özgürlüğünün sınırlanmasının yasa tarafından düzenlenmesi koşulunun varlığını teyit etmiştir."


AİHM'nin kararından anlaşılacağı gibi, ifade özgürlüğünün sınırlanmasının, yasa tarafından düzenlenmesi koşulu aranmıştır.

AİHM'in mezkûr kararı ile çelişe-cek, hukuki bir düzenleme ülkemizde bulunmamaktadır. Sadece, Müstedaaleyh Avukatının, KKTC Anayasası'nda belirtilen kıstaslar haricinde, basın hürriyetinin kısıtlanamayacağına ilişkin iddialarına ileride değineceğiz.

AİHM kararından çıkan netice; yasa il-e düzenlenmiş hukuki bir amaca uygun olarak, ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin meşru olabileceğidir. Burada unutulmaması gereken nokta, sınırlama yorumunun, hakkın özünü ortadan kaldıracak nitelikte yapılamayacağıdır. Özünde, AİHM kararlarında da,- ifade özgürlüğünün yasalarla ve mahkeme tarafından kısıtlanabileceği kabul edildiğine göre, önemli olan iç hukuk açısından, mevcut düzenlemelerin böyle bir kısıtlamaya imkân verip vermediğidir.

İlk Mahkemenin kararında iktibas ettiği Lingens v Avusturya- davasında belirtilenler, daha fazla davanın esası ile ilgili olabileceği, Sunday Times v İngiltere davasının ise, görülmekte olan bir davayı etkilemeye yönelik yapılan yayınlar ile ilgili ihlâli incelediğinden, içeriği çok önemli olmakla beraber, bu dava -ile ilgili belli esaslarda farklılıklar arzettiğinden ara emri maksatları bakımından bu meselede üzerinde durmayı uygun bulmadık.

Bu hususu belirttikten sonra, şimdi KKTC'deki hukuki durumun ne olduğunu incelememiz gerekmektedir.

KKTC Anayasası'nın 24.- Maddesi Düşünce, Söz ve Anlatım Özgürlüğünü düzenlemektedir. İlgili madde aynen şöyledir:

"24. (1)Herkes, düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahiptir;
kimse, düşünce ve kanaatlarını açıklamaya
zorlanamaz. Düşünce suçu yoktur.
(2-)Herkes, düşünce ve kanaatlarını, söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu
olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.
Bu hak, herhangi bir resmi makamın
müdahalesi ve Devlet sınırları sözkonu-su
olmaksızın, kanaatını anlatma, haber ve fikir
alma ve verme özgürlüklerini kapsar.
(3)Söz ve anlatım özgürlüklerinin kullanılması,
yalnız ulusal güvenlik, anayasal düzen, kamu
güvenliği , kamu düze-ni, genel sağlık, genel
ahlak yararı için veya başkalarının şöhret veya
haklarının korunması veya bir sırrın
açıklanmasının önlenmesi veya yargının otorite
veya tarafsızlığının sürdürülmesi için gerekli
- ve yasanın koyduğu yöntemlere, koşullara,
sınırlamalara veya cezalara bağlı tutulabilir.


KKTC Anayasası'nın 26. Maddesi ise, Basın Özgürlüğünü düzenlemektedir. İlgili madde aynen şöyledir:

" 26. (1)Yurtaşlar için basın ve yayın özgü-rdür, sansür
edilemez.
(2)Devlet, basın, yayın ve haber alma özgürlüğünü
sağlayacak önlemleri alır.
(3)Basın ve haber alma özgürlüğü, kamu düzenini,
ulusal güvenliği veya genel ahlakı korumak,
- kişilerin şeref, haysiyet ve haklarına tecavüzü,
suç işlemeye kışkırtmayı önlemek veya yargı
görevinin amacına uygun olarak yerine
getirilmesini sağlamak için yasa ile
sınırlanabilir.
(4)Yargı görevini-n amacına uygun olarak yerine
getirilmesi için, yasa ile belirtilecek sınırlar içinde, mahkeme veya yargıç tarafından verilecek kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayın yasağı konamaz."

Fasıl 148 Haksız Filler Yasası'nın 17(1) Maddesi "-Hakaret ve Sövme"'yi tarif etmektedir. İlgili madde aynen şöyledir:

"17.(1) "Hakaret ve Sövme", herhangi bir kişi tarafından-
Herhangi başka bir kişiye cürüm isnat eden; veya
Herhangi başka bir kişiye kamu görevinde yolsuzluk isnat eden; veya
Herhangi -başka bir kişinin meslek, ticaret, iş veya mevkiiyle ilgili şöhretini zedeleyici veya haleldar edici nitelikte olan; veya
Herhangi başka bir kişiye karşı genel nitelikte bir nefret uyandıran veya onu tahkir eden veya gülünç düşüren; veya
Herhangi başka b-ir kişiyi, başkalarının kaçındığı veya geri durduğu bir kişi durumuna getirme olasılığı bulunan,
bir şeyin baskı, yazı, boya, resim, el veya kol işareti, söz veya başka seslerle veya radyo ve televizyon dahil herhangi başka bir yolla yayımlanması demektir.-"


Aynı Yasa'nın 19. Maddesi ise, Hakaret ve Sövme davalarında, neyin iyi bir müdafaa olacağını düzenlemektedir. İlgili madde aynen şöyledir:

"19. Hakaret ve sövme davalarında-
(a) Şikayet nedeni şeyin doğru oluşu bir
savunmadır:
Ancak, hakare-t ve sövme teşkil eden şeyin
davacı aleyhine iki veya ikiden fazIa,
birbirinden farklı ithamlarda bulunması
durumunda, doğruluğu kanıtlanmamış olan itham,
doğru olan öteki ithamlar gözönünde tutulduğunda
davacının şöhretini -önemli ölçüde zedelemezse,
bu paragraf uyarınca yapılan savunma, tüm
ithamların doğruluğunun kanıtlanmamış olması
nedeniyle geçerliliğini yitirmez.
(b) Şikayet nedeni şeyin, kamu yararını
ilgilendiren bir konu hakkında hakkaniy-et
ölçülerine uygun biçimde ileri sürülen bir
mülahazadan ibaret oluşu bir savunmadır.
Ancak, hakaret ve sövme teşkil eden şeyin,
kısmen gerçeklerin ileri sürülmesinden kısmen de
görüş beyanından oluşması durumunda, hakaret- ve
sövme teşkil eden şikayet konusu şeyde ileri
sürülen veya değinilen gerçeklerin kanıtlanmış
olanları gözönünde tutulduğunda söz konusu
savunmanın hakkaniyetle ileri sürülen bir
mülahaza olduğu görülürse, böyle bir savunm-a,
sadece, ileri sürülen her gerçeğin kanıtlanmamış
olması nedeniyle geçerliliğini yitirmez.
Yine ancak, davacı, yayımlamanın 21.
maddenin (2). fıkrası anlamında iyi niyetle
yapılmadığını kanıtlarsa, bu paragraf uyarınca
y-apılan bir savunma geçerli olmaz;

(c) Hakaret ve sövme teşkil eden şeyin
yayımlanmasının bu Yasanın 20. ve 21. maddeleri
uyarınca serbest oluşu bir savunmadır;"

9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi ise, mahkemelerin ara emri verme- yetkisini düzenlemektedir. İlgili 41(1) Maddesi aynen şöyledir:

"41. (1)Hukuk davalarında yetkisini kullanan her
mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usul
Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya- birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, adil veya uygun gördüğü tüm hallerde geçici, sürekli, men edici veya emredici bir men'i müdahale emri verebilir veya bir yed'i emin tayin edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin
verilebilmesi için, -karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında m-ahkemenin kanaat getirmesi gerekir."

Huzurumuzdaki istinafa konu ihtilaf ile ilgili hukuki mevzuatı tespit ederken, karara 39/62 sayılı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini onaylayan Yasa'nın ilgili maddelerini de eklemek mümkündür. Ancak aşağıda temas edec-eğimiz Anayasa Mahkemesi kararları, bu hususa temas ettiği cihetle, bu safhada 39/62 sayılı Yasa'nın uygulanacak mevzuat olduğunu tekrarlamakla yetiniriz.

Basın Hürriyeti ve ifade özgürlüğüne ara emri ile kısıtlama getiren prensipler açısından incelenen- bu meselede, Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararlarına iktibas etmeyi gerekli gördük.

Anayasa Mahkemesi, 24/02 (D.4/2003) sayılı, Şener Levent ve diğerleri v Başsavcılık davasında, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,47(b),48(a) ve 48(e) Maddelerinin, Anay-asa'nın 10,24(2) ve 26(1)(2) Maddelerine aykırılığını incelerken, özgürlüklerin kısıtlanması ile ilgili s.13-14'te şöyle demiştir:

"Anayasamız bazı hallerde düşünce ve yayın yapma
özgürlüğünün sınırlanabileceğini kabul ettiğine göre bizim Anayasa Mahke-mesi olarak "bu özgürlük hiçbir şekilde sınırlanamaz" kanısına varmamız mümkün değildir. 24(3) paragrafı nedeniyle bir sınırlama olacağını kabul etmek ve bu sınırın nerede olacağını tartışmak zorundayız.
Sırası gelmişken belirtelim ki Avrupa İnsan Hakları- Sözleşmesinin konumuzla ilgili 10. maddesi Anayasamızın 24. maddesinden fazla farklı değildir. Orada da düşünce ve anlatım özgürlüğü korunmakta fakat 10. maddenin ikinci paragrafında bazı hallerde bu hakların sınırlanabileceği belirtilmektedir. Daha da i-leri giderek temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olması gerektiği görüşünü hiçbir hukukçunun benimsemediğini vurgulayabiliriz."


Anayasa Mahkemesi 17/87 (D.15/87) sayılı, Rauf Denktaş v Özker Özgür ve diğerleri davasında; F.148 Haksız Fiiller Yasası'nın -17. Maddesinin 1. fıkrasının, Anayasa'nın 24 ve 26. Maddelerine aykrılığı incelenmiş ve özgürlüklerin kısıtlanması ile ilgili şöyle demiştir:

"Anayasanın 26. maddesi ise yurttaşlar için basın ve
yayının özgür olmasını öngörmektedir. Bu maddenin de (3) f-ıkrası basın ve haber alma özgürlüğünün, diğerleri yanında, kişilerin şeref, haysiyet ve haklarına tecavüzün önlenmesi için yasa ile sınırlanabileceğini hükme bağlamaktadır.
Görülebileceği gibi konu Yasa maddelerinin ona aykırı
olduğu iddia edilen Anaya-sanın 24. maddesinin (3). fıkrası düşünce, söz ve anlatım özgürlüğünün, başkalarının şöhret ve haklarının korunması için sınırlamalara bağlı tutulabileceğini, ona da aykırı olduğu iddia edilen 26. maddesinin (3). fıkrası da basın özgürlüğünün kişilerin şer-ef, haysiyet ve haklarına tevavüzün önlenmesi için sınırlanabileceğini öngörmektedir. Bu fıkraların herhangi birisi Cumhurbaşkanı olan kişinin öngörülen sınırlamaların amaçları dışında tutulduğunu veya tutulmasının istendiğini gösteren açık veya zımnî herh-angi bir kural içermemektedir. Bu böyle olduğuna göre de Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 17(1) maddesinin Cumhurbaşkanı olan kişiyi içerdiği oranda Anayasanın 24 veya 26. maddelerine aykırı olduğu söylenemez."


Yine Anayasa Mahkemesi, 11/86 (D.1/87) s-ayılı kararında, sair hususlar yanında, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 52(1)(c) Maddesinin, Anayasanın 24 ve 26. Maddelerine aykırılığını incelemiş ve şöyle demiştir:


"9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 52(1)(c) maddesi ise yargısal bir işlemin askıda -olduğu bir sırada bu işlemi yanlış aksettiren veya adil bir şekilde görülmesine halel getiren veya adaletin seyrini engelleyen veya geciktiren veya Yargıcın otoritesini küçük düşürücü yazı yayınlayan, konuşma yapan veya harekette bulunan bir kişinin suç iş-lemiş olacağını hükme bağlamaktadır.
Görülebileceği gibi konu Yasa maddeleri adaletin tevziinin dış etkilerden arı ve tarafsız olarak yerine getirilmesini, halkın Yargıya olan güveninin sarsılmasının önlenmesini ve genelde Mahkemelerin otorite ve saygınlı-ğının korunmasını amaçlamaktadır. Mahkemeler bu şekilde korunabildiği takdirdedir ki Yargı görevini amaca uygun olarak yerine getirebilir.
Konu Yasa maddelerinin ona aykırı olduğu iddia edilen Anayasanın 24. maddesinin (3). fıkrası söz ve anlatım özgürlüğ-ünün, Yargının otorite veya tarafsızlığının sürdürülebilmesi için gerekli yasal sınırlamalara bağlı tutulabileceğini, ona da aykırı olduğu iddia edilen 26. maddenin (3). fıkrasının da basın özgürlüğünün Yargının görevinin amacına uygun olarak yerine getiri-lmesini sağlamak için sınırlanabileceğini öngörmektedir."


Yukarıda iktibas ettiğimiz, Düşünce Özgürlüğü ve Basın Özgürlüğünü düzenleyen Anayasa maddelerinin içeriğinden ve Anayasa Mahkemesi'nin kararlarından çıkan netice, Düşünce Özgürlüğünün ve Basın Ö-zgürlüğünün sınırsız olmadığı ve gerektiği hallerde sınırlanabileceğidir. Bu sonuç, daha önce temas ettiğimiz, İngiltere'deki içtihatlar ve AİHM kararları ile uyumludur.

Tarafların iddiaları bakımından incelenmesi gereken husus; 9/76 Mahkemeler Yasası'n-ın 41. Maddesi altında yayın kısıtlanmasına hukuken imkan olup olmadığı, olması halinde hakaret davalarında yayının engellenmesi veya belli bir maksada yönelik durdurulmasına emir verilirken kullanılacak ölçütün ne olacağı, son olarak da İlk Mahkemenin bu -ölçütleri uygularken hata yapıp yapmadığıdır.

Müstedaaleyhler Avukatı esas itibarıyla, Düşünce Özgürlüğü ve Basın Hürriyetinin sınırsız olduğu ve kısıtlanamayacağı iddiasında değildir. Müstedaaleyh Avukatının esas iddiası, Anayasanın 26(4) maddesi üzerin-de odaklanmış olup, yargı görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için yasa ile belirlenecek sınırlar içerisinde saklı kalmak koşulu ile yayın yasağı konabileceği, bu amaç dışında yasal düzenleme olmadığı için, bu meselede mahkemenin yayın yasağı- koyma yetkisinin olmayacağıdır.

Özellikle, Mahkemenin, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi kapsamında men edici nitelikte yayın yasağıkoyma yetkisinin olup olmadığını incelerken, Müstedaaleyh Avukatının iddiasını karara bağlamamız gerekmektedi-r.

Anayasa Mahkemesi dışında, hiçbir mahkemenin Anayasanın maddelerini yorumlama yetkisi olmadığına göre burda yapmamız gereken, Anayasa Mahkemesi kararları ışığında Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesini yorumlamaktır. Bu yetkimiz; daha önce iktibas ettiği-miz Anayasa Mahkemesinin 24/02 (D.4/2003) sayılı kararında ifade edildiği gibi "uygulama demek yargıtay kararları ve yorumları ile o yasa maddesinin anlamının netleşmesi ve uygulanması demektir." tümcesi ile Anayasa Mahkemesi tarafından da kabul edilmiştir-. Dolayısıyle cevap vermemiz gereken soru, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi altında, bir gazetenin yayımı ile ilgili olaylar hakkında, yayın yasağı konup konmayacağıdır.

İlk Mahkemenin kararında belirtildiği gibi, ne Haksız Fiiller Yasası'nı-n ilgili 17. Maddesinde, ne de hakaret ve sövmeyi düzenleyen maddelerde, gazeteye yayın yasağı konacağına ilişkin madde bulunmaktadır.

Ancak; bir hukuk davasında, men edici emir verme yetkisi 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi altında, Hukuk M-uhakemeleri Usulü Tüzüğüne uymak koşuluyla, herhangi bir kısıtlama getirmeden, mahkemelere münhasıran verilmiş bir yetkidir.

Mahkemeler, ara emri verirken, 41. Maddenin öngördüğü koşullarla bağlıdırlar ve ara emri müracaatını huzurundaki dava bakımından -tezekkür ederler.

Bir mahkemenin yargılama görevi; önüne gelen uyuşmazlığı adil ve tarafsız bir şekilde, yürürlükteki mevzuatı uygulayarak, hiçbir etki altında ve müdahaleye maruz kalmadan, karara bağlamaktır. Mahkeme bu görevini yerine getirirken, gücün-ü yasalardan ve doğal yetkisinden almaktadır. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası, mahkemelerin yargılama görevini yerine getirirken, uygulayacağı kuralları ve yetkisini düzenlemektedir. Dolayısıyla; ara emri verme yetkisi, yasa ile mahkemeye verildiğinden, dava- açan bir kişinin, ara emri müracatında bulunma hakkı, yasadan kaynaklandığı ölçüde yasaldır.

Mahkemeler ; ara emri verme yetkisini yasadan aldığı cihetle, olaylara yayın yasağı koyma yetkisinin yasa olmadan, kullanıldığını söylemek mümkün değ-ildir. Mahkeme yetkisi sınırsız olmayıp, yetkisinin sınırını hukuki amaca bağlı olarak, 41. madde ve içtihatlar
çizmektedir. Bu esastan hareketle, Müstedaaleyh Avukatının, 3. mukabil istinaf sebebinde başarılı olma imkânı yoktur.


İlk Mahkemenin-, "Haksız Fiiller Yasasında açıkça yazılmış olmamasına rağmen mevzuatta Mahkemelerin bu tarz emirler vermesine engel bulunmamaktadır ve Anayasanın korumakta olduğu kişilerin şöhret ve haklarının korunması maksatları için hukuki bir amacı yerine getirmek üz-ere bu tür emirler vermeye yetkilidirler" şeklindeki bulgusu hatalı değildir.

Müstedaaleyhin, 3. mukabil istinaf sebebinin reddi gerekmektedir.

Mahkemelerin huzurlarındaki davaya konu olaylar ile ilgili yayın yasağı niteliğinde men edici emir vermeye y-etkili oldukları sonucuna vardıktan sonra, hakaret davalarında ara emri verilirken dikkate alınacak ölçütleri incelememiz gerekmektedir.

Hakaret davalarında, ara emri istidasi ile yayın kısıtlaması istenen hallerde; mahkeme yetkisini, 9/76 Mahkemeler Yas-ası'nın 41. Maddesi altında kullanacağından, Anayasa ile teminat altına alınmış temel bir hakkın kısıtlanacak olması nedeniyle hakkın özüne yönelik bir ihlalin olmamasına büyük özen göstermesi gerekmektedir. Bu nedenle, İlk Mahkemenin kararında değindiği A-İHM kararlarında vücut bulan "necesary in a democratic society" yani müdahalenin demokratik toplumda gereklilik arz edip etmediği, mahkeme tarafından dikkate alınmalıdır. Demokratik Hukuk Devletinde, amaç ne olursa olsun, sınırlamalar, özgürlüğün kullanılm-asını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olamaz.

Ölçülülük ilkesi, tüm demokratik ülkelerde kabul edilen bir ölçüttür ve demokratik toplumun ihtiyaçları nispetinde belirlenir. Sonuçta, bir yetki kullanılırken, eylem ile önlem arasında adil bir de-ngenin bulunması ve öngörülecek sınırlamanın, amacına ulaşmaya cevaz vermesi gerekmektedir.

Daha önce iktibas ettiğimiz kararlarda, bu dengeye özen gösterildiği açık şekilde görülmektedir. Özellikle, İfade Özgürlüğü ve Basın Özgürlüğü ile yakından ilgili- bu tür emirler de, mahkemeler, yetkilerini çok çekingen ve dikkatli kullanmak zorundadırlar.

Ana çerçeveyi bu şekilde belirledikten sonra, bu safhada; hakaret davalarında yayın kısıtlamasında öngörülen kriterleri, Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi kapsa-mında değerlendirip, böyle bir talep karşısında, mahkemenin, hangi ölçütü kullanması gerektiğini inceleyeceğiz.

Hukuk davalarında ara emri verilirken, dikkate alınacak prensipler, Yüksek Mahkemenin içtihatları ile yerleşmiş bulunmaktadır. Mahkemeler Yasa-sı'nın 41(1) Maddesine göre; Mahkeme uygun ve adil görmesi halinde tüm hallerde böyle bir emir verebilmektedir.

Buna göre; geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun:

Ciddi olması,
Davacının iddiasında haklı oldu-ğuna dair belirtilerin bulunması; ve
Men'i müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı;
hususlarında Mahkemenin bulgu yapması gerekmektedir.

Men'i müdahale emri verilebilmesi -için, bu üç unsurun birlikte olması gerekmektedir. Herhangi bir unsurun eksik olması halinde, men'i müdahale emri verilmez.

Haksız Fiiler bakımından; Mehaz Ülke Hukuku konumunda bulunan İngiltere'deki yerleşmiş prensipleri, AİHM kararlarını, KKTC Anayasa-sı'nı ve yerleşmiş içtihat kararlarımızı dikkate alarak, hakaret davalarında, ara emri verilmesine ilişkin prensiplerin müşterek bir sentezini elde etmemiz mümkündür.

İlk Mahkemenin; kararında; Gatley on Libel and Slander adlı eserin 9. Edition'dan iktib-as edip, doğru şekilde aktardığı gibi, İngiltere'de bu tür emirler verilirken, yapılan bir beyanın tartışma kaldırmayacak bir şekilde hakaret teşkil etmesi, böyle bir beyanın doğru olduğunu gösterecek dayanak bulunmaması, ortada başarılı olabilecek başka b-ir müdafaanın bulunmaması ve mevcut şahadetin yayının devam etme veya tekrarlanma niyetinin varlığını ortaya koymasının yeterli olacağı doğru olmakla birlikte, Ülkemiz açısından, ara emri verilirken, telâfisi imkânsız zarar ziyanın da dikkate alınması gere-kmektedir.

Gatley on Libel and Slander 9. Edition'dan iktibas edilen bu kriterler, büyük oranda Bonnard v. Perryman davasında uygulanan test açısından dikkate alınmış ve benimsenmiştir. Bu prensipler, Basın ve Düşünce Hürriyetinin korunması gözetilerek -belirlendiği için, bizim de kriter olarak kabul etmemiz doğru olacaktır. Ancak, bu kriterler, özellikle "Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması" kriteri açısından bir ölçü olarak kabul edilebilir.

Ara emri verilmesine ilişkin üç -unsuru, hakaret davaları bakımından değerlendirdiğimizde, ortaya şöyle bir tablo çıkmaktadır:

Konunun ciddi olması;

Bu unsur bakımından, görüşülecek ciddi bir davanın varlığı yeterlidir. Bir kişi aleyhine yayın yapılması veya yapılan yayının Davacı ile i-lişkili olması ve yayının dava konusu olması, ilk nazarda konun ciddi olduğunu gösterir niteliktedir. Ancak, dava konusu yayın, ilk nazarda hakaret içermiyorsa, bu durumda, ortada ciddi bir konunun olmadığı bulgusu yapılabilecektir. Bu unsur bakımından, ha-karet davaları ile diğer davalar bakımından ayrım olduğunu söyleyemeyiz.

Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması;

Hakaret davalarında, yayın kısıtlamasına ilişkin bir emir verileceğinde, yetkinin, istisnai ve çok ihtiyatlı bir şek-ilde kullanılmasına özen gösterilmiştir.


Daha önce "belirti" sözcüğünün anlamını belirlerken; Yargıtay/Hukuk 44/82 (D.9/83) sayılı karardan yola çıkarak, Yargıtay/Hukuk 91/2010 (D.1/2011) ve Yargıtay/Hukuk 126/2011 (D. 24/2011) sayılı kararlarda, belirt-i sözcüğünün anlamının, müstedinin ileri sürdüğü iddialarında, haklı olabileceğine ilişkin "işaretlerin" bulunması, işaretten murat edilenin ise "müstedinin iddialarını destekleyecek yeterli materyalin Mahkeme huzurunda olması" şeklinde belirtmiştik.

Bun-a göre; durdurulması veya kısıtlanması istenen yayının tartışma kaldırmayacak bir şekilde hakaret teşkil etmesi, böyle bir beyanın doğru olduğunu gösterecek dayanağın bulunmaması ve ortada başarılı olabilecek başka bir müdafaanın olmaması gerekmektedir.

O-rtada, tartışma kaldıran veya yazılanların doğru olma veya iyi niyetli eleştiri maksatlı (makûl yorum) yapıldığı ihtimali varsa, müstedinin, iddialarında haklı olabileceğine ilişkin belirtilerin bulunduğu bulgusunun yapılmaması gerekmektedir.

Demokratik t-oplumlar tarafından ölçü alınan bu kriter ile, bu tür davalarda, ara emrinin çok ender bir şekilde kullanılması amaçlanmıştır.

Yargıtayın, daha önce, belirti sözcüğüne verdiği anlamı hakaret davaları bakımından yorumlayacak olursak; mahkeme huzurunda bulu-nan materyal, yazının tartışma götürmeyecek ölçüde hakaret içerdiği, doğru olma ihtimâli bulunmadığı ve ortada gerçekten başarılı olma ihtimâli olan başka bir müdafaa olmadığı sonucunu doğurursa, bu durumda, mahkeme, müstedinin iddialarında haklı olduğuna -dair belirtilerin bulunduğu bulgusunu yapabilecektir.

Daha önce iktibas ettiğimiz tüm içtihatlarda ifade
edildiği gibi; hakimin, jüri yerine geçmediği, yani mecbur kalmadıkça ve rahatsızlık davalarında olduğu gibi, kaçınılmaz olmadığı müddetçe, davanın -esasına girilmemesine özen gösterilmelidir. (Bkz.Yargıtay/Hukuk 60/87 D.17/87)

men-i müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı;

Bir hakaret davasında, mahkemeden yayının kısıt-lanması veya engellenmesine yönelik men-i müdahale nitelikli emir talep edildiğinde, mahkeme; yukarıdakilere ilaveten, telâfisi imkansız zarar ziyan kriterini incelerken, yayının devam etme veya tekrarlanma niyetinin olup olmadığını ve zararın gerçekçi bir- tazminat ile karşılanıp karşılanamayacağını belirlemek zorundadır.

Telâfisi imkânsız zarar ziyan kriteri bakımından, öncelikli olarak önemli olan, davalının yayına devam etme niyeti veya davacıya yönelecek yayını devam ettirme tehdididir. Böyle bir şahad-et temin edildiğinde, mahkemenin gözeteceği ikinci husus, davacının şahsına veya malına derhal ve telafisi imkansız zarar olup olmayacağıdır.

Bu konuda Gatley on Libel and Slander, 8.ed. sayfa 642 paragraf 1577'de şöyle demektedir.

"1577. Repetition mu-st be expected. Further, the court
will not grant an interlocutory injunction unless there is some evidence that the defendant threatens or intends to continue the publication of the words, and unless it is satisfied that immediate injury and irreparable- injury, either to person or property, will most probably result to the plaintiff if the publication be allowed to continue. If "no immediate injury is to be expected from the further publication of the libel, it would be very dangerous to restrain it by i-nterlocutory injunction." So, "if the injury done to the plaintiff can be fully compensated for in damages, the court ought not to interfere by an interim injuction to restrain the publication of a libel until the trial of the action."

Buna göre mahkeme, -davalının yayına devam etme niyetinde olduğu veya devam etmekle tehdit ettiği doğrultusunda şahadet olmadığı müddetçe ve yayına devam edildiği takdirde davacının şahsına veya malına derhal ve telafisi imkansız bir zarar gelmesinin muhtemel olduğu hususları-nda tatmin olmadıkça, men-i müdahale emri vermez. Yayının devamı halinde, zararın derhal oluşması ihtimali yoksa men-i müdahale emri ile yayının engellenmesi çok tehlikelidir. Bu nedenle mahkeme, zararın tazminat ile telafi edilebileceği hallerde, ara emri- verip yayını durdurma yoluna gitmemelidir.

Zararın tazminat ile giderilebilme olasılığının olup olmadığı, her meselenin kendi olgularına göre belirlenir; bunun önceden belirlenecek bir tanımı yoktur. Bu kritere, sadece "insanın şerefi, ünü herşeyden üstü-ndür, bir kere zedelendikten sonra giderilemez" mantığı ile yaklaşılamaz. Daha önce de ifade ettiğimiz gibi, eylem ile önlem arasında bir denge olmalı ve bu tür bir uyuşmazlıkta, müdahalenin demokratik toplumda gereklilik arzedip etmediği dikkate alınmalıd-ır. Bir kişinin ünü ve şerefi ne kadar önemli ise, toplumun haber alma ve gerçekleri öğrenme hakkı da o nispette önemlidir. Dolayısıyla, mahkeme, huzurundaki şahadeti çok titiz bir şekilde değerlendirmeli ve hakların kısıtlanması bakımından çok dikkatli da-vranmalıdır.

Bir hakaret davasında, yayının kısıtlanması veya engellenmesine ilişkin ara emri istidalarında uygulanacak test ve kriterleri belirledikten sonra; şu aşamada özellikle, Müstedaaleyhin karara bağlanmamış ön itirazlarından başlayarak, İlk Mahke-menin bulgularını inceleyeceğiz.

Müstedaaleyh Avukatı; 2. mukabil istinaf sebebinde, Mahkeme tarafından, zem ve kadih teşkil eden bir yazı olup olmadığına karar verilmeyen yazı ve/veya yazılar üzerine ara emri talep edildiğini, böyle bir istemin mevsimsiz- ve soyut nitelikli emir talep etme olduğunu, bu nedenle, İlk Mahkemenin iptidai itirazı reddetmekle hata ettiğini iddia etmiştir.

İstidanın talep kısmından görüleceği üzere; Müstedi, Müstedaaleyhler tarafından, aleyhindeki zem ve kadih nitelikli yazıları-n yayımlanmamasını telep etmektedir. Yukarıda serdettiğimiz kriterler dahilinde, Müstedinin, böyle bir talepte bulunmaya hakkı vardır. Bunun aksine, Müstedinin, somut olarak, Müstedaaleyh, "şu şekilde yayın yapsın veya şunları yazmasın" diyerek sansür tale-p etme hakkı yoktur.


Emir verilirken aranan kıstas, tartışmasız şekilde hakaret içeren yazı yazılmasının önlenmesi ise, böyle bir emir verildiği takdirde, emre uyulup uyulmadığını denetleme görevini yerine getirecek olan mahkemenin, uygulayacağı kriter d-e aynıdır. Buna göre; üzerinde tartışma yaratmayacak ölçüde hakaret içeren bir yazıyı, emre rağmen yayımlayan kişi hukuken bedeli ne ise ödeyecektir.

İlk Mahkeme, Müstedaaleyhin, bu yöndeki ön itirazını redderek hata yapmadı. Müstedaaleyh, 2. mukabil isti-nafında başarılı olmamıştır.

Müstedaaleyhin I. mukabil istinaf sebebi ile Müstedinin 1. istinaf sebebi, sair hususlar yanında, davayı esastan neticelendirici bulgu yapılamayacağı noktasında, birbirleriyle benzemektedir.

Bu nedenle, İlk Mahkemenin bulgula-rı ışığında, Müstedinin ve Müstedaaleyhin 1. istinaf sebeplerini birlikte incelemeyi uygun gördük.

İlk Mahkeme huzurundaki şahadeti değerlendirdikten sonra, şöyle bulgu yapmıştır:

"Zem ve kadih olduğu iddia edilen yazıları ara emri
verilmesi için gerek-li şartlar açısından değerlendirildiğinde öncelikli olarak ortada tartışmasız zem edici bir yazının olmadığını, Davalı/Müstedaaleyhin yayının doğru olabileceği noktaların var olduğunu bizzat Müstedinin beyan ettiğini, Davalı/Müstedaaleyhlerin makul yorum (-fair comment) gibi müdafaanın bulunabileceğini tespit etmiş bulunmaktayım. Buna bağlı olarak yukarıda belirtilen böyle bir emir verilebilmesi için gerekli olan koşulların ara emri maksatları bakımından meselemizde var olmadığı hususunda bulguya varmaktayım-."


Açık şekilde görülebileceği gibi; İlk Mahkeme, kararında doğru kriter ve prensipleri kullanmış ve huzurundaki şahadeti değerlendirerek, ara emri maksatları bakımından koşulların bulunmadığı sonucuna varmıştır.

İlk Mahkemenin, bu bulgusunda hatalı dav-randığı kanaatinde değiliz.

İlk Mahkemenin "tartışmasız zem edici bir yayın bulunmadığı" şeklindeki bulgusu, hiçbir şekilde, davayı nihayetlendirici bir bulgu değildir.

İlk Mahkemenin maksadının; zem ve kadih içerdiği iddia edilen yazıların doğru olma ve-ya Müstedaaleyhin, bu yazıları makul yorum sınırları içerisinde yazdığı ihtimali bulunduğunu belirtmek olduğu çok açıktır.

Konu yazıların içeriğinin doğru olmadığı veya makul yorum sınırlarını aştığının ortaya çıkması halinde, Müstedaaleyhin, tazminat ile- karşı karşıya kalabileceği açıktır ve İlk Mahkemenin bunu önleyen bir bulgusu yoktur.

İlk Mahkemenin, bu meselede, bulgularını doğru şekilde sadece, ara emri maksatları ile yaptığı kanaatindeyiz.

Son olarak akıllarda soru işareti kalmaması için bir husu-sa daha temas etmeyi gerekli gördük.

İlk Mahkeme, yazılanların tartışma kaldırmayacak kadar açık şekilde hakaret içerdiğine ve Davalıların makul herhangi bir müdafaaları bulunmadığına bulgu yapıp, ara emrini verseydi; davayı esastan sonuçlandırıcı nitel-ikte bir emir vermiş olmayacak mıydı?

Bu sorunun cevabı, karmaşık hukuki argümanlara başvurulmasını gerektirmemektedir. Bir zem ve kadih davasında, talep edilen çare tazminattır. Mahkemeler Yasası'nın 41. Maddesi altında yapılan müracaat, tedbir nitelikl-idir ve 41(1)'in içeriğine göre tüm konularda talep edilebilmektedir. Böyle bir davada, kötü niyetli ve aşikâr surette hakaret içerikli yayın yapan bir gazetenin yayınının kısıtlanması, kişinin şeref ve haysiyetinin veya malının korunması amacına yönelikti-r. Buna göre; bir yayının, ara emri safhasında belirlenen kriterler ışığında, aşikâr surette hakaret olduğuna bulgu yapılması, o yayının, tazminat ödenmesini gerektiren bir yayın olduğunu göstermediği gibi, tazminat talebi ile ilgili ihtilâfı da neticelend-irmemektedir.

Tüm yukarıdakiler ışığında, Müstedinin I. İstinaf sebebi ile Müstedaaleyhin Mukabil istinaf sebepleri, başarılı olamadığından reddedilir.


Muhterem İlk Mahkeme, yayınların sürekliliğine ilişkin bulgu yapmasına karşın, yayımı hoşgörü ile ka-rşılanması gereken eleştiri olarak kabul etmekle ve huzurundaki şahadeti hatalı değerlendirip yazılanları kanaat beyanı olarak kabul edip istidayı reddetmekle hata etmiştir.

İlk Mahkemenin kararına, yüzeysel ve bütünden ayrı bakıldığı zaman, sanki AİHM'i-n Lingens ve Avusturya, Sunday Times v İngiltere ve Janowski v Polonya davalarını dikkate alarak, konu yazıların "makul eleştiri kapsamında dikkate alınması gerekir" şeklinde, davanın esasını etkileyecek bulgu yaptığı kanaati uyanabilir.

İlk Mahkemenin; m-eseleyi, ara emri kriterleri bakımından değerlendirdikten sonra, bu konuya girmesi gereksiz olmuştur. Ancak, İlk Mahkeme kararında, Davacının muhtemel herhangi bir tazminata hak kazanabileceğini belirtmek suretiyle, amacının, bu tür yazıların demokratik ül-kelerde kabul gören tolerans kapsamında olabileceğini ortaya koymak olduğu ve sübjektif değil, objektif değerlendirme yaptığı kanaatindeyiz.

İlk Mahkemenin, dava konusu yayınların, makûl eleştiri niteliğinde olduğuna ilişkin nihai bir bulgusu yoktur.

N-eticede, İlk Mahkemenin, davayı nihayetlendirici bulgu yaptığına ikna olmadığımızdan, 2. istinaf sebebini reddederiz.

SONUÇ:

İstinaf Eden/Müstedi ve Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedaaleyh istinaf ve mukabil istinaflarında başarılı olmadıklarından istinaf v-e mukabil istinaf reddolunur.

İstinaf masrafları, istinaf eden tarafından ödenecektir.

Mukabil istinaf masrafları ile ilgili emir verilmez.



Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç - Yargıç



16 Şubat, 2012



38






Full & Egal Universal Law Academy