-D. 23/2011 Yargıtay/Hukuk 129/2010
(Girne Dava No: 1313/2006)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Emrah Karasu, Adresi M-eçhul
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: 1- Müteveffa Ergün Eksoz n/d Ergün
Eksozcu n/d Ergün Hasan Terekesi'nin
Tereke İdarer Memuru sıfatıyla
- ve/veya mezkûr terekeyi temsilen
Zehra Eksoz n/d Zehra Eksozcu, 4
Bozkurt Sokak, Alsancak - Girne.
2- Zehra Eksoz n/d Zehra Eksozcu,
- Müteveffa Ergün Eksoz n/d Ergün
Eksozcu n/d Ergün Hasan'ın eşi
ve/-veya adı geçen müteveffanın
yardımına muhtaç ve/veya adı geçen
müteveffanın yardımından mahrum
kalan kişi (dependant) sıfatıyla,
4 Bozkurt So-kak, Alsancak - Girne.
(Davacılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Enver Öztürk
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ünsal Çağda.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın- 1313/2006 sayılı davada 30.11.2010 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

---------------

K A R A R

Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf 23.9.2009 tarihinde Davalı'nın gıyabında Davalı aleyhine verilen hükmün iptali i-çin dosyalanan çift taraflı istidanın red kararından yapılmıştır.

4.5.2006 tarihinde Emir 2 nizam 1 altında ikame ettikleri davaları ile Davacılar 17.6.2005 tarihinde Davalı'nın alkollü içki tesiri altında ve/veya süratli ve/veya dikkatsiz ve/veya tehlik-eli ve/veya trafik nizam ve kaidelerine aykırı olarak CG 632 plakalı aracı kullandığı bir esnada direksiyon hakimiyetini kaybederek yolun sağına geçmesi neticesinde müteveffa Ergün Eksozcu'nun kullandığı CC 804 plakalı araç ile kaza yaptığını, kaza netices-inde vefat eden Ergün Eksozcu'nun zamansız vefatı nedeni ile terekesinin ve müteveffanın yardımına muhtaç olup bundan mahrum olan kişi (dependant) olarak eşinin özel ve genel zarar ziyana uğradığını ileri sürerek, özel ve genel zarar ziyan, kanuni faiz ve -dava masraflarını talep ettiler.

Davalı'nın adresi meçhul olduğu iddiası ile dava 4.5.2006 tarihli muadil tebliğ emri gereği 17.5.2006 tarihinde günlük bir gazetede yayınlanmak suretiyle tebliğ edilmiştir. Davalı tarafından ispat-ı vücut kaydı yapılmamı-ştır.

Davacı 14.4.2009 tarihinde Tafsilatlı Talep Takriri dosyaladıktan sonra 17.4.2009 tarihli istida neticesinde 3.6.2009 tarihinde başlayarak, 9.6.2009, 16.6.2009, 24.6.2009, 30.6.2009 ve 18.9.2009 tarihlerinde Davalı'nın gıyabında davasını ispat etm-iştir. 23.9.2009 tarihli hüküm ile Davacılar lehine ve Davalı aleyhine hüküm verilmiştir.

Hükmün iptali için 25.11.2009 tarihinde Davalı bir istida dosyalayarak istidasını Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 48 nizam 2, Emir 17 nizam 10, Emir 40 nizam -11, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası nizam 41 ve 55'e istinat ettirmiştir.

İstidaya ekli yemin varakasında Davalı'nın yetkilisi ve/veya vekili ve/veya vekillerinden birisi olarak Tayfun Vural dava celpnamesinin Davalı'ya fiilen tebliğ edilmediğini, Davalı-'nın o tarihte Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yaptığını ve Tunceli Türkiye'de ikamet ettiğini, KKTC'de muadil tebliğin yerel gazete'de yayınlanmak suretiyle yapıldığını, Davalı'nın KKTC yerel gazetelerinden haberdar olamadığını, bu nedenle i-spat-ı vücut dosyalanmadığını, Davacı'nın Davalı aleyhine haklı bir dava sebebi olmadığını, her halükarda Davacı'nın ve/veya müteveffanın katkısal kusuru nedeniyle hükmün iptal edilmesinin uygun ve adil olacağını, ifade ederek Davalı'nın gıyabında temin ed-ilen hükmün iptal edilmesini talep etti.

17.12.2009 tarihinde istidaya itiraz edileceğine dair dosyalanan itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında Davacı 2, şahsen ve Davacı 1 terekenin Tereke İdare Memuru sıfatı ile, davanın Davalı'nın sigortasına te-bliğinden 3 yıl sonra
ispat-ı vücut dosyalanmasının inandırıcı ve makul bir izahatının yapılmadığını, istidaya ekli yemin varakasında Davalı'nın ilk nazarda müdafaası olduğunun yer almadığını, istidanın kazadan sorumlu sigortanın rücu davası yolu ile tazmi-nat ödemesinin geciktirilmeye çalışıldığını, hükmün iptali halinde Davacılara Davalıya nazaran daha büyük zarar ve adaletsizlik olacağından istidanın ret ve iptal edilmesini talep etti. Yemin varakasına devamla, Fasıl 333 madde 10 altındaki ihbarın Davalı-'nın sigortasına 8.6.2006'da çifte taahhütlü posta ile gönderildiğini, 16.11.2009'da MNG kargo ile Davalı'nın sigortasına hükmün tebliğ edildiğini, Davalı'nın aleyhindeki davaya müdafaası olmadığı gibi davanın Davalı ve sigortasının bilgisine geldikten üç -buçuk yıl sonra hükmün iptal edilmesinin adil olmadığını ifade etmiştir.

27.1.2010 tarihli istida ile Davalı/Müstedi hükmün iptali istidasına ek yemin varakası dosyalamak için izin talep etmiş ve izin talep eden tek taraflı istidasına ekli yemin varaka-sında müteveffanın gelirinin davada iddia edildiği gibi olmadığını ve gelirin çok daha fazlasını kendisi için kullandığını tespit ettiklerini, bu hususların ek yemin varakası ile ileri sürülmesinin istidanın karara bağlanması için gerekli olduğunu ileri sü-rmüştür.

28.1.2010 tarihli emirle ek yemin varakası dosyalanmasına izin verilmiştir. Bunun üzerine 2.2.2010 tarihli yemin varakası ile Ahmet Katar, Davalı'nın yetkilisi ve/veya vekili ve/veya vekillerinden birisi olarak müteveffanın gelirinin davada i-ddia edildiği gibi olmadığını, çok daha az olduğunu ve gelirinin 1/10'nun kendisinin kullanımında kaldığı ve 9/10'nun Davacıya verildiğinin doğru olmadığını, müteveffanın gelirinin çok az kısmını Davacı/Müstedaaleyhe bıraktığını ileri sürmüştür.

İstidanı-n dinlenmesi aşamasında ek yemin varakasını yapan Ahmet Katar şahadet vermiştir. İtiraz maksatları için ise Davacı'nın Avukatı ile birlikte çalışan Avukat Utku Çağda ve Davacı'nın damadı Ali Bey şahadet vermiştir.

Bidayet Mahkemesi istidayı ret ve ipt-al etmiştir. İstinaf Eden bu ret kararından istinaf etmiştir. 8 istinaf sebebi 4 başlık altında toplanmıştır. İstinaf sebepleri şöyledir:

Bidayet Mahkemesi İstinaf Edenin makul bir müdafaası olduğunu kabul etmemekle veya istidasına ekli yemin varakası v-e ek yemin varakasında bu hususların bulunduğunu kabul etmemekle hata etmiştir.
Bidayet Mahkemesi davada taraf olmayan sigortanın davanın açılışından kısa bir süre sonra davadan haberdar olduğu yönünde bulgu yapmakla veya Davalı'nın sigortasının Davalı'nın- arkasına gizlenerek hükmün iptalini temin etmeye çalıştığı yönünde bulgu yapmakla hata etmiştir.
Davacı Avukatı Davalı'nın Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olduğunu bilmediği, Davacı tanığı merhumun damadının ise bu hususu bildiği ve Avukata söylediği doğ-rultusundaki şahadetlerine rağmen ve dava celpnamesine Davalı'nın adresi meçhul yazıldığı gerçeği ışığında bu tanıkların şahadetine Bidayet Mahkemesi itibar etmekle ve Davacı'nın haksız bir hüküm elde etmiş olduğunu görmezden gelmekle hata etmiştir.
Bidaye-t Mahkemesi hükmün iptal edilmesi ile Davacıya büyük bir adaletsizlik olacağı ve Davalıya herhangi bir adaletsizlik olacağını söylemenin mümkün olmayacağı doğrultusundaki bulguları hatalıdır.

Huzurumuzdaki istinaf ile ilgili hukuki prensibin öncelikl-e ortaya konması gerekir. Hukuk İstinaf 31/73'de gıyapta verilen hükümlerin iptali ile ilgili prensip şu şekilde izah edilmiştir.

"Hukuk Muhakemeleri Usulü nizamatına göre
tarafların herhangi birisinin gıyabında alınan
herhangi bir hüküm uygun halle-rde Mahkemenin münasip
göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal edilir.
Herhangi bir tarafın gıyabında aşağıdaki 3 halden
birinin vukuu ile hüküm verilebilir.

l. Davalı mahkemeye isbatı vücut kaydı yapmadığı hallerde,
2. İsbatı vücut kaydı yapıldı-ktan sonra gerekli talep
takririnin veya müdafaanın verilmemesi halinde,
3. Duruşma esnasında herhangi bir tarafın hazır
olmadığı hallerde.
İsbatı vücut kaydı yapılmayan hallerde alınan herhangi
bir hüküm Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 17.
Emri-nin 10. nizamına göre tamamıyle iptal edilebilir
veya tadil edilebilir.
Isbatı vücut kaydı yaptıktan sonra gerekli talep
takriri veya müdafaa verilmediği hallerde verilen
herhangi bir hüküm uygun bir meselede Hukuk Muhakemeleri
Usulü Nizamatının 26.- Emrinin 14. nizamına göre mahkemenin
uygun göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal
edilebilir.
Duruşma esnasında herhangi bir tarafın hazır olmadığı
hallerde verilen herhangi bir hüküm uygun bir meselede
mahkemenin uygun göreceği şartlara tabi- olmak şartı ile
Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 33. Emrinin 5.
nizamına göre iptal edilebilir.

Bugüne kadar gerek Kıbrısta gerek Ingilterede takip
edilen usule göre 1. ve 2. haller tahtinde verilen
herhangi bir hükmün iptal edilebilmesi için- Müstedinin
yemin varakasında davada makul bir talebi veya müdafaası
(affidavit of merits) olduğu hususunda bir iddia
yapılması ve bu hususların ne olduğu ayrıntılı bir
şekilde belirtilmesi gerekir. (Bak, The Annual Practice
1963, sayfa 615.) Ancak üç-üncü hal tahtinde yani
davanın duruşmasında hazır olmayan herhangi bir
tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptali
için müstedinin davada makul bir talebi veya müdafaası
olduğu hususunda bir yemin varakası dosyalaması şart
değildir. Ancak hakim- böyle bir yemin varakasının
dosyalanmasını talep edebilir. (Bak The Annual
Practice 1963, s.829). Kanaatımızca buna sebep isbatı
vücut kaydı yapılmayan veya talep takriri veya müdafaa
verilmeyen hallerde, gıyabında hüküm verilen tarafın
davada herhan-gi bir makul talebi veya müdafaası olduğu
hususunda dosyada herhangi bir evrak bulunmamaktadır.
Halbuki diğer hallerde yani duruşma esnasında herhangi
bir tarafın gıyabında hüküm verilen hallerde davanın
duruşma safhasına gelmesi için tarafların talep t-akriri
ve müdafaa dosyaladıkları aşikârdır. Mahkeme işbu talep
takriri ve müdafaa takririni incelemekle davacı veya
davalının makul bir talebi veya müdafaası olduğu
hususunda bir kanaata varabilir. Mamafih bu gibi
hallerde dahi gıyabında hüküm verilen -tarafın hükmün
iptali için herhangi bir müracaatı halinde istidasını
destekleyen yemin varakasında davada makul bir talebi
veya müdafaası (zayıf da olsa) olduğu hususunu
belirtmesi çok faydalı olur."

Huzurumuzdaki istinafta Davacı, Dava-lı aleyhine Emir 2 nizam 1'e uygun şekilde davasını 4.5.2006 tarihinde ikame etmiştir. Aynı tarihte Mahkeme tarafından muadil tebliğ emri verilmiştir.

25.4.2008 tarihinde Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 4 nizam 1 tahtında dava celpnamesinin yürürlü-lük süresi dolduğu halde tebliğ yapılmadığı gerekçesiyle dava iptal edilmiştir. Tafsilatlı Talep Takriri 26.3.2009 tarihinde dosyalanmaya çalışıldığı zaman Davacı Avukatı davanın resen Emir 4 nizam 1 altında iptal edildiğini fark etmiştir. Davacı'nın 1.4-.2009 tarihli müracaatı üzerine, davanın 4.5.2006 tarihli muadil tebliğ emri gereği 17.5.2006 tarihli günlük bir gazete'de yayınlanmak suretiyle gerekli tebligatın yapıldığı Mahkemenin bilgisine getirilmiştir. Dava celpnamesinin muadil tebliğ emri gereğin-ce tebliğ edilmiş bulunduğu gerçeği ışığında Emir 4 nizam 1 altında verilen iptal emri 13.4.2009 tarihli e