Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 129/2010 Dava No 23/2011 Karar Tarihi 24.11.2011
Numara: 129/2010
Dava No: 23/2011
Taraflar: Emrah Karasu ile Müteveffa Ergün Eksoz n/d Ergün Eksozcu Terekesinin Tereke İdare Memuru Zehra Eksoz n/d Zehra Eksozcu arasında
Konu: Gıyaben verilen hüküm - Gıyaben verilen hükmün iptali ile ilgili prensipler - Gıyaben verilen hükümlerin iptalinde Mahkemelerin takdir yetkisi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 24.11.2011

-D. 23/2011 Yargıtay/Hukuk 129/2010
(Girne Dava No: 1313/2006)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Emrah Karasu, Adresi M-eçhul
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: 1- Müteveffa Ergün Eksoz n/d Ergün
Eksozcu n/d Ergün Hasan Terekesi'nin
Tereke İdarer Memuru sıfatıyla
- ve/veya mezkûr terekeyi temsilen
Zehra Eksoz n/d Zehra Eksozcu, 4
Bozkurt Sokak, Alsancak - Girne.
2- Zehra Eksoz n/d Zehra Eksozcu;
- Müteveffa Ergün Eksoz n/d Ergün
Eksozcu n/d Ergün Hasan'ın eşi
ve/-veya adı geçen müteveffanın
yardımına muhtaç ve/veya adı geçen
müteveffanın yardımından mahrum
kalan kişi (dependant) sıfatıyla,
4 Bozkurt So-kak, Alsancak - Girne.
(Davacılar)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Enver Öztürk
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ünsal Çağda.


Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın- 1313/2006 sayılı davada 30.11.2010 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.


---------------


K A R A R


Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf 23.9.2009 tarihinde Davalı'nın gıyabında Davalı aleyhine verilen hükmün iptali i-çin dosyalanan çift taraflı istidanın red kararından yapılmıştır.

4.5.2006 tarihinde Emir 2 nizam 1 altında ikame ettikleri davaları ile Davacılar 17.6.2005 tarihinde Davalı'nın alkollü içki tesiri altında ve/veya süratli ve/veya dikkatsiz ve/veya tehlik-eli ve/veya trafik nizam ve kaidelerine aykırı olarak CG 632 plakalı aracı kullandığı bir esnada direksiyon hakimiyetini kaybederek yolun sağına geçmesi neticesinde müteveffa Ergün Eksozcu'nun kullandığı CC 804 plakalı araç ile kaza yaptığını, kaza netices-inde vefat eden Ergün Eksozcu'nun zamansız vefatı nedeni ile terekesinin ve müteveffanın yardımına muhtaç olup bundan mahrum olan kişi (dependant) olarak eşinin özel ve genel zarar ziyana uğradığını ileri sürerek, özel ve genel zarar ziyan, kanuni faiz ve -dava masraflarını talep ettiler.

Davalı'nın adresi meçhul olduğu iddiası ile dava 4.5.2006 tarihli muadil tebliğ emri gereği 17.5.2006 tarihinde günlük bir gazetede yayınlanmak suretiyle tebliğ edilmiştir. Davalı tarafından ispat-ı vücut kaydı yapılmamı-ştır.

Davacı 14.4.2009 tarihinde Tafsilatlı Talep Takriri dosyaladıktan sonra 17.4.2009 tarihli istida neticesinde 3.6.2009 tarihinde başlayarak, 9.6.2009, 16.6.2009, 24.6.2009, 30.6.2009 ve 18.9.2009 tarihlerinde Davalı'nın gıyabında davasını ispat etm-iştir. 23.9.2009 tarihli hüküm ile Davacılar lehine ve Davalı aleyhine hüküm verilmiştir.

Hükmün iptali için 25.11.2009 tarihinde Davalı bir istida dosyalayarak istidasını Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 48 nizam 2, Emir 17 nizam 10, Emir 40 nizam -11, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası nizam 41 ve 55'e istinat ettirmiştir.

İstidaya ekli yemin varakasında Davalı'nın yetkilisi ve/veya vekili ve/veya vekillerinden birisi olarak Tayfun Vural dava celpnamesinin Davalı'ya fiilen tebliğ edilmediğini, Davalı-'nın o tarihte Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olarak görev yaptığını ve Tunceli Türkiye'de ikamet ettiğini, KKTC'de muadil tebliğin yerel gazete'de yayınlanmak suretiyle yapıldığını, Davalı'nın KKTC yerel gazetelerinden haberdar olamadığını, bu nedenle i-spat-ı vücut dosyalanmadığını, Davacı'nın Davalı aleyhine haklı bir dava sebebi olmadığını, her halükarda Davacı'nın ve/veya müteveffanın katkısal kusuru nedeniyle hükmün iptal edilmesinin uygun ve adil olacağını, ifade ederek Davalı'nın gıyabında temin ed-ilen hükmün iptal edilmesini talep etti.

17.12.2009 tarihinde istidaya itiraz edileceğine dair dosyalanan itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında Davacı 2, şahsen ve Davacı 1 terekenin Tereke İdare Memuru sıfatı ile, davanın Davalı'nın sigortasına te-bliğinden 3 yıl sonra
ispat-ı vücut dosyalanmasının inandırıcı ve makul bir izahatının yapılmadığını, istidaya ekli yemin varakasında Davalı'nın ilk nazarda müdafaası olduğunun yer almadığını, istidanın kazadan sorumlu sigortanın rücu davası yolu ile tazmi-nat ödemesinin geciktirilmeye çalışıldığını, hükmün iptali halinde Davacılara Davalıya nazaran daha büyük zarar ve adaletsizlik olacağından istidanın ret ve iptal edilmesini talep etti. Yemin varakasına devamla, Fasıl 333 madde 10 altındaki ihbarın Davalı-'nın sigortasına 8.6.2006'da çifte taahhütlü posta ile gönderildiğini, 16.11.2009'da MNG kargo ile Davalı'nın sigortasına hükmün tebliğ edildiğini, Davalı'nın aleyhindeki davaya müdafaası olmadığı gibi davanın Davalı ve sigortasının bilgisine geldikten üç -buçuk yıl sonra hükmün iptal edilmesinin adil olmadığını ifade etmiştir.

27.1.2010 tarihli istida ile Davalı/Müstedi hükmün iptali istidasına ek yemin varakası dosyalamak için izin talep etmiş ve izin talep eden tek taraflı istidasına ekli yemin varaka-sında müteveffanın gelirinin davada iddia edildiği gibi olmadığını ve gelirin çok daha fazlasını kendisi için kullandığını tespit ettiklerini, bu hususların ek yemin varakası ile ileri sürülmesinin istidanın karara bağlanması için gerekli olduğunu ileri sü-rmüştür.

28.1.2010 tarihli emirle ek yemin varakası dosyalanmasına izin verilmiştir. Bunun üzerine 2.2.2010 tarihli yemin varakası ile Ahmet Katar, Davalı'nın yetkilisi ve/veya vekili ve/veya vekillerinden birisi olarak müteveffanın gelirinin davada i-ddia edildiği gibi olmadığını, çok daha az olduğunu ve gelirinin 1/10'nun kendisinin kullanımında kaldığı ve 9/10'nun Davacıya verildiğinin doğru olmadığını, müteveffanın gelirinin çok az kısmını Davacı/Müstedaaleyhe bıraktığını ileri sürmüştür.

İstidanı-n dinlenmesi aşamasında ek yemin varakasını yapan Ahmet Katar şahadet vermiştir. İtiraz maksatları için ise Davacı'nın Avukatı ile birlikte çalışan Avukat Utku Çağda ve Davacı'nın damadı Ali Bey şahadet vermiştir.

Bidayet Mahkemesi istidayı ret ve ipt-al etmiştir. İstinaf Eden bu ret kararından istinaf etmiştir. 8 istinaf sebebi 4 başlık altında toplanmıştır. İstinaf sebepleri şöyledir:

Bidayet Mahkemesi İstinaf Edenin makul bir müdafaası olduğunu kabul etmemekle veya istidasına ekli yemin varakası v-e ek yemin varakasında bu hususların bulunduğunu kabul etmemekle hata etmiştir.
Bidayet Mahkemesi davada taraf olmayan sigortanın davanın açılışından kısa bir süre sonra davadan haberdar olduğu yönünde bulgu yapmakla veya Davalı'nın sigortasının Davalı'nın- arkasına gizlenerek hükmün iptalini temin etmeye çalıştığı yönünde bulgu yapmakla hata etmiştir.
Davacı Avukatı Davalı'nın Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay olduğunu bilmediği, Davacı tanığı merhumun damadının ise bu hususu bildiği ve Avukata söylediği doğ-rultusundaki şahadetlerine rağmen ve dava celpnamesine Davalı'nın adresi meçhul yazıldığı gerçeği ışığında bu tanıkların şahadetine Bidayet Mahkemesi itibar etmekle ve Davacı'nın haksız bir hüküm elde etmiş olduğunu görmezden gelmekle hata etmiştir.
Bidaye-t Mahkemesi hükmün iptal edilmesi ile Davacıya büyük bir adaletsizlik olacağı ve Davalıya herhangi bir adaletsizlik olacağını söylemenin mümkün olmayacağı doğrultusundaki bulguları hatalıdır.

Huzurumuzdaki istinaf ile ilgili hukuki prensibin öncelikl-e ortaya konması gerekir. Hukuk İstinaf 31/73'de gıyapta verilen hükümlerin iptali ile ilgili prensip şu şekilde izah edilmiştir.

"Hukuk Muhakemeleri Usulü nizamatına göre
tarafların herhangi birisinin gıyabında alınan
herhangi bir hüküm uygun halle-rde Mahkemenin münasip
göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal edilir.
Herhangi bir tarafın gıyabında aşağıdaki 3 halden
birinin vukuu ile hüküm verilebilir.

l. Davalı mahkemeye isbatı vücut kaydı yapmadığı hallerde,
2. İsbatı vücut kaydı yapıldı-ktan sonra gerekli talep
takririnin veya müdafaanın verilmemesi halinde,
3. Duruşma esnasında herhangi bir tarafın hazır
olmadığı hallerde.
İsbatı vücut kaydı yapılmayan hallerde alınan herhangi
bir hüküm Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 17.
Emri-nin 10. nizamına göre tamamıyle iptal edilebilir
veya tadil edilebilir.
Isbatı vücut kaydı yaptıktan sonra gerekli talep
takriri veya müdafaa verilmediği hallerde verilen
herhangi bir hüküm uygun bir meselede Hukuk Muhakemeleri
Usulü Nizamatının 26.- Emrinin 14. nizamına göre mahkemenin
uygun göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal
edilebilir.
Duruşma esnasında herhangi bir tarafın hazır olmadığı
hallerde verilen herhangi bir hüküm uygun bir meselede
mahkemenin uygun göreceği şartlara tabi- olmak şartı ile
Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 33. Emrinin 5.
nizamına göre iptal edilebilir.


Bugüne kadar gerek Kıbrısta gerek Ingilterede takip
edilen usule göre 1. ve 2. haller tahtinde verilen
herhangi bir hükmün iptal edilebilmesi için- Müstedinin
yemin varakasında davada makul bir talebi veya müdafaası
(affidavit of merits) olduğu hususunda bir iddia
yapılması ve bu hususların ne olduğu ayrıntılı bir
şekilde belirtilmesi gerekir. (Bak, The Annual Practice
1963, sayfa 615.) Ancak üç-üncü hal tahtinde yani
davanın duruşmasında hazır olmayan herhangi bir
tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptali
için müstedinin davada makul bir talebi veya müdafaası
olduğu hususunda bir yemin varakası dosyalaması şart
değildir. Ancak hakim- böyle bir yemin varakasının
dosyalanmasını talep edebilir. (Bak The Annual
Practice 1963, s.829). Kanaatımızca buna sebep isbatı
vücut kaydı yapılmayan veya talep takriri veya müdafaa
verilmeyen hallerde, gıyabında hüküm verilen tarafın
davada herhan-gi bir makul talebi veya müdafaası olduğu
hususunda dosyada herhangi bir evrak bulunmamaktadır.
Halbuki diğer hallerde yani duruşma esnasında herhangi
bir tarafın gıyabında hüküm verilen hallerde davanın
duruşma safhasına gelmesi için tarafların talep t-akriri
ve müdafaa dosyaladıkları aşikârdır. Mahkeme işbu talep
takriri ve müdafaa takririni incelemekle davacı veya
davalının makul bir talebi veya müdafaası olduğu
hususunda bir kanaata varabilir. Mamafih bu gibi
hallerde dahi gıyabında hüküm verilen -tarafın hükmün
iptali için herhangi bir müracaatı halinde istidasını
destekleyen yemin varakasında davada makul bir talebi
veya müdafaası (zayıf da olsa) olduğu hususunu
belirtmesi çok faydalı olur."


Huzurumuzdaki istinafta Davacı, Dava-lı aleyhine Emir 2 nizam 1'e uygun şekilde davasını 4.5.2006 tarihinde ikame etmiştir. Aynı tarihte Mahkeme tarafından muadil tebliğ emri verilmiştir.

25.4.2008 tarihinde Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 4 nizam 1 tahtında dava celpnamesinin yürürlü-lük süresi dolduğu halde tebliğ yapılmadığı gerekçesiyle dava iptal edilmiştir. Tafsilatlı Talep Takriri 26.3.2009 tarihinde dosyalanmaya çalışıldığı zaman Davacı Avukatı davanın resen Emir 4 nizam 1 altında iptal edildiğini fark etmiştir. Davacı'nın 1.4-.2009 tarihli müracaatı üzerine, davanın 4.5.2006 tarihli muadil tebliğ emri gereği 17.5.2006 tarihli günlük bir gazete'de yayınlanmak suretiyle gerekli tebligatın yapıldığı Mahkemenin bilgisine getirilmiştir. Dava celpnamesinin muadil tebliğ emri gereğin-ce tebliğ edilmiş bulunduğu gerçeği ışığında Emir 4 nizam 1 altında verilen iptal emri 13.4.2009 tarihli emirle iptal edilmiştir.

Tafsilatlı Talep Takriri 14.4.2009 tarihinde dosyalanmıştır. Davalı ispat-ı vücut kaydı yapmamıştır. Davacı 17.4.2009 tari-hli tek taraflı istida altında Davalı aleyhindeki davasını ispat etmiştir.

23.9.2009 tarihli hüküm Davalıya tebliğ edilmemiş ancak Davalı'nın sigortasına tebliğ MNG kargo ile 16.11.2009 tarihinde yapılmıştır. Davanın ikamesinden sonra Davalı'nın sigor-tasına Fasıl 333 Motorlu Araçlar (Üçüncü Şahıs Sigortası) Yasası'nın 10. maddesi altında ihbar çifte taahhütlü olarak 8.6.2006'da tebliğ edildiği ileri sürülmektedir.

Dava celpnamesinin tebliği Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 5 altında yapılmaktad-ır. Davalı'nın adresi meçhul olduğu ve Davalı bulunamadığı takdirde muadil tebliğ için Mahkemeye müracaat edilmekte ve Mahkemenin verdiği emir gereğince yapılan muadil tebliğ geçerli bir tebliğ olarak kabul edilmektedir.

Muadil tebliğ yapılmasının neden-i, Davalı aleyhine dava ikame edildiğini Davalı'nın bilgisine getirmektir. Bu nedenle muadil tebliğ emri verilirken ikame edilen davanın ve/veya işlemin Davalı'nın kendisinin veya kendisine haber verecek bir yakınının bilgisine getirmek amaçlanmalıdır. Da-valı'nın hiçbir şekilde bilgisine gelmeme ihtimali bulunan bir şekilde veya lisanda muadil tebliğ yaptırmak hatalıdır. Ancak her halükarda muadil tebliğ ile ilgili Mahkemenin verdiği bir emir yerine getirildikten sonra, bu emre uygun yapılan tebliğ netice-sinde dava Davalı'nın bilgisine gelmemiş olsa dahi, yapılan tebliğ geçerli kabul edilir ve sırf bu nedenle hükmün iptali yönüne gidilmemelidir. Aksi takdirde muadil tebliğ emrinden istinaf yapılmadan, muadil tebliğ emri ortadan kaldırılmış olur. Bu gibi d-urumda Mahkeme takdir yetkisini kullanarak, davaya müdafaası olduğuna dair Mahkemeyi ilk nazarda ikna etmesi halinde, Davalıya davasını savunma hakkı vermesi makul kabul edilmelidir.

Watt v. Barnett 1878 3 QBD 363 davasında bu hususta sayfa 364 de şu s-özler yer alır:

"The Court, when application for leave to effect
substituted service is made, decides as to the
propriety of granting it, and if service is effected
according to the order of the Court it is, while the
order remains undischarged, equ-ivalent for all purposes
to actual service. I agree, however, with both the
learned judges that, though the service may have been
regular according to the order, still the Court has
power to set aside the judgment where that is necessary
for the -purpose of doing substantial justice. The mere
fact that the defendant has not had notice of the
proceedings is not of itself sufficient; to hold it to
be so would in fact be setting aside the order for
substit-uted sevice. But if he shews that he had no
notice, and that he has a good ground of defence, it
is reasonable that he should be let in to defend."


Dava dosyasından Davalıya muadil tebliğ yapıldığı görülmektedir. Davalı'nın sigortasına davanın tebli-ği görülmemektedir. Her halükarda Fasıl 333 altında davanın ikamesini bildirmek için Davalı'nın sigortasına ihbar gönderilmiş olması Davalıya davanın tebliği yapıldığı anlamına gelemez. Fasıl 333 altında sigortaya dava ikame edildiğini bildiren bir yazı -gönderilmesi, Davalı'nın aleyhinde hüküm çıkması halinde Davacı'nın hükümlü borç miktarını sigortadan tahsil edebilmesini sağlar. Ayrıca Fasıl 333 altında sigortaya tebliğ yapılması, Davalı'nın gıyabında hüküm alınması halinde sigortaya hükmün iptalini tal-ep etme hakkı verebilir.

Gıyapta alınan bir hükmün iptal edilmesi için Hukuk İstinaf 31/73'de ifade edildiği gibi, ispat-ı vücut kaydı yapılmadığı nedeni ile hüküm alındığından, Davalı'nın yemin varakası ile makul bir müdafaası olduğunu iddia etmesi -ve bu hususların ne olduğunu ayrıntılı bir şekilde belirtmesi gerekir.

Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde ispat-ı vücut kaydı yapılmaması nedeniyle gıyapta alınan hüküm ile ilgili nizam Emir 17 nizam 10'dur. Emir 17 nizam 10 aynen şöyledir:

"10. Wh-ere judgment is entered pursuant to any of
the preceding rules of this Order, it shall be lawful
for the Court in a proper case to set aside or vary
such judgment upon such terms as may be just."

"10. Bu Emrin yukarıdaki nizamları uyarınca bir hüküm
- verildiğinde, Mahkemenin böyle bir hükmü uygun bir
meselede adil sayacağı koşullarla iptal etmesi
veya değiştirmesi yasaldır."


Yine genel bir nizam olarak Emir 26 nizam 14'de de bakılması gerekir. Bu nizam aynen şöyledir:

"14. Any ju-dgment by default, whether under this
Order or under any other of these rules, may in a
proper case be set aside by the Court upon such
terms as to costs or otherwise as the Court may
think fit."


"14. Bu Emir uyarınca veya bu Tüzüğün öngördüğü diğer
-kuralar uyarınca verilen herhangi bir gıyabi
hüküm, gerekli hallerde, Mahkemenin dava
masrafları konusunda veya diğer hususlarda koymayı
uygun göreceği koşullara bağlı olarak Mahkeme
tarafından iptal edilebilir."

Bu nizamın 1962 yılında İngiltere'de- yürürlükte olan muadili Emir 27 nizam 15'dir. Bu nizam aynen şöyledir:

"15. Any judgment by default, whether under this
Order or under any other of these Rules, may be set
aside by the Court or a Judge, upon such terms as
to costs or otherwise as s-uch Court or Judge may
think fit."

Emir 26 nizam 14'de yer alan 'in a proper case' söz dizisi Emir 27 nizam 15'de yer almamasına rağmen Evans v. Bartlam (1937) AC 473 davasında nizam 15'in tefsiri yapılırken House of Lords tarafından bu kelimeler metind-e varmış gibi tefsir edilmiştir.

Bu davada sayfa 479'da gıyapta alınan hükümlerin hangi koşullarda iptal edileceği ile ilgili şu görüşe yer verilmiştir:

"I agree that both rules, Order XIII., r. 10, and
Order XXVII., r. 15, give a discretionary powe-r
to the judge in Chambers to set aside a default
judgment. The discretion is in terms unconditional.
The Courts, however, have laid down for themselves
rules to guide them in the normal exercise of their
discretion. One is that where the judgment- was
obtained regularly there must be an affidavit of
merits, meaning that the applicant must produce to
the Court evidence that he has a prima facie defence.
It was suggested in argument that there is another
rule that the applicant must satisfy -the Court that
there is a reasonable explanation why judgment was
allowed to go by default, such as mistake, accident,
fraud or the like. I do not think that any such rule
exists, though obviously the reason, if any, for
allowing judgment and there-after applying to set it
aside is one of the matters to which the Court will
have regard in exercising its discretion. If there
were a rigid rule that no one could have a default
judgment set aside who knew at the time and intended
that there should- be a judgment signed, the two rules
would be deprived of most of their efficacy. The
principle obviously is that unless and until the
Court has pronounced a judgment upon the merits or by
consent, it is to have the power to revoke the
expressio-n of its coercive power where that has only
been obtained by a failure to follow any of the rules
of procedure."


Gıyapta hüküm alındığı zaman bunun iptali için Mahkemenin takdir yetkisi vardır. Bu takdir yetkisi koşulsuzdur. Ancak Mahkemeler kendil-erine takdir yetkisini kullanmada yol göstermesi için kurallar koymuştur. Birincisi, bir hüküm usule uygun bir şekilde temin edilmişse, Müstedinin ilk nazarda makul bir müdafaası olduğunu gösteren bir yemin varakası dosyalaması gerekir. Müstedinin gıyabın-da niçin hüküm alındığına dair hata, kaza veya hile veya benzeri makul bir izahat verme gereksinimi yoktur. Mahkeme davanın olgularını dinleyerek karar verilinceye veya mutabakat neticesinde hüküm yazılıncaya kadar, herhangi bir prosedür kuralının uygulanm-aması neticesinde verdiği bir emri ortadan kaldırabilir.

Aynı kararın 486. sayfasında ise şu görüşe yer verilmiştir:

"It is clear that the Court of Appeal should not
interfere with the discretion of a judge acting
within his jurisdiction unless th-e Court is
clearly satisfied that he was wrong. But the Court
is not entitled simply to say that if the judge had
jurisdiction and had all the facts before him, the
Court of Appeal cannot review his order unless he
is shown to have applied a wron-g principle. The
Court must if necessary examine anew the relevant
facts and circumstances in order to exercise a
discretion by way of review which may reverse or
vary the order. Otherwise in interlocutory matters
the judge might be regarded as in-dependent of
supervision."

İstinaf Mahkemesi bir Yargıcın takdir hakkına müdahale etmemelidir. Meğer ki hatalı davrandığına tatmin olsun. Ancak bu İstinaf Mahkemesinin Bidayet Mahkemesi yanlış bir prensip uygulamadığı takdirde emri denetleyemeyeceği an-lamı çıkarılmamalıdır. İstinaf Mahkemesi gerekirse olguları tekrar gözden geçirmeli ve takdirini kullanmalıdır ve bunu yapınca emri değiştirebileceği gibi iptal da edebilmelidir.

Ionnıs Kotsafas and Sons Ltd. v. Tıtan Construction and Engineering Compan-y 1961 CLR 317'de bağlayıcı olmamakla birlikte şu görüşe yer verilmiştir.

"To sum up, the question of setting aside a judgment
is a matter of discretion, and the appellants must
satisfy the onus of showing that the judge was wrong
in the exercise of t-hat discretion; and, unless this
Court is satisfied that the discretion has been
wrongly exercised and should have been exercised in
the contrary way, the judge's order should be
affirmed."


Bir hükmün iptali takdir meselesidir. İstinaf Edenin Bi-dayet Mahkemesinin bu takdir yetkisini hatalı bir şekilde kullandığını göstermesi gerekir, ve İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesinin takdir hakkını yanlış kullandığına tatmin olması halinde ve takdirin aksi şekilde kullanılması gerektiğine kanaat getirmedi-ği takdirde Bidayet Mahkemesinin emrini teyit etmelidir.

İstidaya ekli yemin varakasında Davalı'nın makul bir müdafaası olduğunu göstermesi gerektiği konusunda "müvekkilimin olgular üzerinde müdafaası vardır" ibaresinin yetersiz olduğu Costas Christoforo-u v. Kyriacoullıs A. Kyriacoullı (1963) 2 CLR 159'da yer almaktadır.

Gıyapta verilen bir hükmün iptal edilmesi ile ilgili 1. kriter olan makul bir müdafaa olduğunun gösterilmesine ek olarak, 2. kriter hükmün iptal edilmesi halinde adaletsizlik olmayacağı -hususudur.

Bu konuda yine Evans v Bartlam'de sayfa 481'de şu sözler yer alır:

".....the appellate Court in the exercise of its
appellate power is no doubt entirely justified
in saying that normally it will not interfere with
the ex-ercise of the judge's discretion except on
grounds of law, yet if it sees that on other
grounds the decision will result in injustice
being done it has both the power and the duty to
remedy it."


Bidayet Mahkemesi hükmün iptal ed-ilmesinin Davacıya daha fazla adaletsizlik getireceğini Davalıya ise, hükme konu meblağı sigorta ödeyeceği nedeni ile adaletsizlik getirmeyeceğine dair bulgu yapmıştır.

Bu prensipleri göz önünde tutarak İstinaf Edenin istinaf sebeplerini incelediğimiz za-man 1. istinaf sebebinin makul bir müdafaa olmadığı yönündeki Bidayet Mahkemesi'nin bulgusunun hatalı olduğunun ileri sürüldüğünü görürüz.

Bidayet Mahkemesi bu konuda kararında şöyle demiştir:
(Mavi 90)

"Müstedi vekilleri tarafından dosyalanan her i-ki
yemin varakası da incelendiği zaman müdafaa ile
ilgili olarak birinci yemin varakasında şu ifadenin
yer aldığı görülmektedir. "En iyi inancıma göre
hükmün iptali halinde davanın esasına ilişkin
müdafaaları sonucunda Dava-cı'nın Davalı aleyhine
gerçek ve/veya yasal ve/veya haklı bir dava sebebi
olmadığı anlaşılacaktır. Her halükarda Davacı'nın
ve/veya müteveffanın büyük ölçüde katkısal kusurları
nedeni ile iş bu davada verilen hükmün iptali uygun-
ve adil olacaktır."


Yukarıda ifade edilenler ve bilhassa Kyriacoullis davası ışığında bu yemin varakasının Davalı'nın makul bir müdafaası olduğunu ortaya koyduğunu kabul etmek mümkün değildir. Katkısal kusur iddiası dava layihasında ileri sür-üldüğü zaman uyulması gereken kural vardır. Bu da katkısal kusurun tafsilatının verilmesi gerektiği ile ilgilidir.(Bak Bullen & Leake - Pleadings & Precedents 12th ed. Sayfa 1230 (1066 and 1067))

Müdafaa Takriri için kural böyle iken katkısal kusura daya-narak Müstedaaleyh/Davalı makul bir müdafaası olduğunu ortaya koymaya çalışırsa, aynı kuralın burada da geçerli olması gerekmektedir. Katkısal kusurun detayını içermeyen bir yemin varakasının makul bir müdafaa göstermek için yeterli kabul edilmesine imkan -yoktur. Bidayet Mahkemesi de sırf katkısal kusur iddiası öne sürülerek makul bir müdafaanın var olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir.

Mavi 91'de devamla Bidayet Mahkemesi " Mahkeme'nin izni ile Ahmet Katar tarafından dosyalan-an ek yemin varakasında ise müteveffanın geliri ile ilgili müdafaaya temas edilmekte ve şu ifade yer almaktadır "müteveffanın gelirinin davada iddia edildiği ve/veya ispat edildiği miktarda olmadığı ve/veya çok daha az olduğu ve/veya gelirinin 1/10'unu ken-disinin kullandığı ve 9/10'unu Davacı Müstedaaleyh'e tevdi ettiği hususlarının doğru olmadığı ve/veya gelirinin çok az bir kısmını Davacı Müstedaaleyh'e bıraktığı hususlarında müdafaa yapmamız söz konusudur" demiştir.

Bu konuda şahadet veren, ek yemin va-rakasını yapan Ahmet Katar yemin varakasında " Esas itibarı ile müteveffanın gelirinin davada iddia edildiği gibi ve/veya ispat edildiği miktarda olmadığı ve/veya çok daha az olduğu ve/veya gelirinin 1/10'unu kendisinin kullandığı ve 9/10'unu Davacı Müsted-aaleyh'e tevdi ettiği hususların doğru olmadığı ve/veya gelirinin çok az bir kısmının Davacı Müstedaaleyh'e bıraktığı hususlarında müdafaa yapmamız söz konusudur" demiştir.

Burada ifade edilenler Davalı'nın makul bir müdafaası olduğunu göstermeye yeterli- midir?

Yemin varakasında müteveffanın gelirinin miktar olarak ne olduğu belirtilmemekte, birtek iddia edildiği gibi veya ispat edildiği miktarda olmadığı ve çok daha az olduğu ileri sürülmektedir. Böyle bir ifade muğlaktır ve makul bir müdafaa bulunduğ-unu göstermeye yönelik değildir. Davalı makul bir müdafaası bulunduğunu göstermek için ilk etapta açık bir şekilde müdafaasının ne olduğunu ortaya koyması gerekir. Ahmet Katar'ın Mavi 29'daki şahadetinde müteveffanın gelirinin aylık 1000 ile 1.200TL oldu-ğu, çoğu aylar 800-900TL olduğunu tespit ettiğini söylemiş ve istintakında Gelir ve Vergi Dairesinden sadece birkaç ödenmiş KDV'lerini tespit ettiklerini ve bunların oranının çok düşük olduğunu ve gelirinin 800-900TL, en fazla 1.200TL'e tekabül edecek şeki-lde faturalar olduğunu belirtmiştir. Bu şahadete rağmen tanık bu tespitini açmamış başka tanık çağırmadığı gibi herhangi bir emare ibraz etmeyerek iddia yapma ötesine gitmemiştir. Gıyapta verilmiş olsa da ortada Davacı lehine 6 celse sonucunda verilmiş bir- hüküm vardır ve bu hükmün iptali talep edilmektedir. Böyle bir durumda Mahkeme huzurunda ilk etapta Davalı'nın iyi bir müdafaası olduğunu gösterecek unsurlara yemin varakasında yer verilmelidir. Sadece iddia yapılması yeterli kabul edilecek olsa taraflarc-a ileri sürülebilecek iddialar sınırsız olacaktır. Makul bir müdafaa olduğunu göstermeye yönelik yapılan iddianın gerçek olduğunu gösterecek verilerin de yemin varakasında sunulması gerekmektedir. Aksi takdirde gıyapta temin edilen bir hükmün iptali çok -basitleştirilmiş olur. Mahkemenin, hükmün iptal edilip davanın dinlenmesini gerektirecek makul bir müdafaa bulunduğunu gösterecek hususların var olduğunu ilk etapta görmesi gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 1B nizam 3 ile getirilen değiş-iklik ışığında Talep Takriri dava ikame etmek için makul sebep ortaya koymadığı takdirde; hukuksal ve olgusal yönden geçerli bir başarı olasılığı taşımadığı takdirde ise Müdafaa Takriri iptal edilebilmekteyken, gıyapta temin edilen bir hükmün iptal edilere-k müdafaa hakkı tanınması için gerçek makul bir müdafaa olduğu ilk etapta gösterilmelidir.

İstidaya ekli yemin varakası ve izin ile dosyalanan ek Yemin Varakası da Davalı'nın makul bir müdafaası olduğunu göstermekten uzaktır. Bu eksiklik Mahkeme huzurun-da verilen şahadet ile de giderilmiş değildir. Bu durumda yemin varkasında yer almayan hususların şahadet ile tamamlanması halinde bunun yeterli kabul edilip edilmeyeceği noktasında karar vermemiz gerekmemektedir.

Birinci istinaf sebebi altında Davalı'nın- makul bir müdafaası olduğunu Davalı/İstinaf Eden ortaya koyamadığı cihetle 1. istinaf sebebinde muvaffak olmaz. 1. istinaf sebebinde muvaffak olunmadığından, Davalı/Aleyhine İstinaf Edenin gıyabında verilen hükmün iptali için makul bir müdafaa ortaya koya-madığı bulgusu neticesinde diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Netice itibarı ile istinaf ret ve iptal edilir.

İstinaf masrafları İstinaf Eden aleyhine verilir.





Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
- Yargıç Yargıç Yargıç


24 Kasım, 2011






























17






Full & Egal Universal Law Academy