Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 123/2011 Dava No 3/2017 Karar Tarihi 27.01.2017
Numara: 123/2011
Dava No: 3/2017
Taraflar: Arif Salih Cankut ile Remzi Remzilerin vekili sıfatı ile Dündar Ünal arasında
Konu: Açık ikrar - Olulu iddiayı ispat külfetinin iddiayı yapanda olması - Esasa ilişkin olgular.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 27.01.2017

-D. 3/2017 Yargıtay/Hukuk No: 123/2011
(Girne Dava No: 2014/2005)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Arif Salih Cankut, Girne
(Daval-ı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Remzi Remziler'in yetkili vekili
sıfatı ile Dündar Ünal, Girne.
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır değil namına: Avukat Emre Kadri adına
- Avukat Ayşegül Aybars
Aleyhine istinaf edilen hazır değil namına: Avukat Derviş
Akter.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 2014/2005 sayılı davada, 22.09.2011 tarihin-de verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

--------------

K A R A R


Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.



Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacının(Aleyhine İst-inaf Edilen), Girne Kaza Mahkemesinde, Davalı (İstinaf Eden) aleyhine ikâme etmiş olduğu 2014/2005 sayılı davada, Mahkemenin 22/9/2011 tarihinde verdiği hükümden dolayı Davalı tarafından yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR
Davacı, Davalı aley-hine ikâme ettiği istinafa konu bu dava ile ilgili dosyaladığı Talep Takririnde özetle: İngiltere'de yaşayan ve ticaretle uğraşan birisi olduğunu, Genel İstida 15/2005 tahtında 22.8.2005'de gerekli izni temin ettiğini; Davalının, Temmuz 2002'de, KKTC'de Oz-anköy'de kuracakları bir dolum tesisiyle fişenk imali ve satımı ve av malzemelerinin alım-satımı ile ilgili olarak ortak bir ticari faaliyette bulunmak hususunda Davacıyı ikna ettiğini; taraflar arasında varılan ve ileride resmiyete dönüştürülmesi, yani te-scil edilmesi hususunda taraflarca hemfikir kalınan ortaklık anlaşmasına ve/veya sözlü anlaşmaya göre, Davacının Davalıya, işe başlayabilmek için makine alımında maddi destek sağlayacağını; Davalının ise emeğini koyarak, yapılacak ticari faaliyetten elde e-dilecek net kardan önce Davacının sermaye katkısının iade edileceğini; geriye kalan net karın ise %51'inin Davacıya, %49'unun ise Davalıya olmak üzere bölüşüleceğini; Davacının buna uygun olarak, 30,000 sterlin harcayarak İngiltere'den bir fişenk dolum mak-inesi satın alarak Davalıya tahsis ve/veya teslim ettiğini; Davalının ise bu makineyi KKTC'ye ithal ederek Ozanköy'de ticari faaliyete başladığını; Davacının ortaklık amaçları için İktisat Bankası Girne Şubesinde bir sterlin hesabını kendi adına açarak bu -hesaba 20,000 sterlin yatırdığını ve para çekebilmesi için Davalıyı yetkilendirdiğini; keza 4.9.2003'de 56,027 euro ve 23,217 euro, 15.9.2003'de 16,632 euro sermaye katkı payı olarak yapılacak ticari faaliyetle ilgili malzeme alımı için harcama yaptığını v-e/veya ham maddenin KKTC'ye gönderilmesini ve/veya Davalıya verilmesini sağladığını; Aralık 2004'de Davalının, Davacının o güne kadar 80,000 sterlin yatırım yaptığını sözlü olarak kabul ettiğini, taraflar arasında 22.12.2004'den 22.12.2019'a kadar süreli b-ir ortaklık anlaşması yapılması hususunda mutabakata varıldığını; tüm koşullar yazılı olarak belirlenmiş olmakla birlikte, Davalının bu ortaklık anlaşmasını imzalamayı son anda reddettiğini veya imzalamaktan imtina ettiğini; Davacının da bunun üzerine Dav-alıya verilen veya Davalının kullandığı veya sermaye olarak kullandığı veya istifade ettiği meblağın kendisine iadesini talep ettiğini, ancak Davalının bunu kabul etmediğini; Davalının, Davacının 80,000 sterlin harcama yapmasını sağladığını kabul ettiği iç-in bu miktar kadar haksız zenginleştiğini; Davacının bu miktarı Davalıdan talep etmeye yasal olarak hakkı olduğunu ve Davalının, Aralık 2004 içerisinde tüm koşulları taraflarca belirlendikten sonra ortaklık sözleşmesi yapmayı reddetmesi nedeniyle, bu tarih-ten itibaren Davacının yasal faiz kaybından sorumlu olduğunu veya Davacının, Davalının haksız olarak zenginleştiği bu meblağı çalıştıramamaktan dolayı asgari yasal faiz oranında zarar- ziyana düçar olduğunu beyan ederek:
A) Davacı lehine, Davalı aleyhine 9-5,876 euro ile 30,000 GBP için bir hüküm ve/veya emir,
B) Alternatif olarak Davacı lehine, Davalı aleyhine 80,000 GBP için bir hüküm ve/veya emir,
C) 22.12.2004 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar yasal faiz,
D) Muhterem Mahkemenin uygun ve adil bula-cağı başkaca bir hüküm ve/veya emir,
E) İşbu dava masrafları + %15 KDV + yasal faiz talep etmektedir.
Davalı ise Müdafaa Takririnde, Talep Takririnde ileri sürülen ve Müdafaa Takririnde sarahaten kabul edilmeyen tüm iddiaları teker teker ve bir bütün olar-ak ret ve inkâr ederek, Davalının ilgili zamanlarda ailesi ile İngiltere'de yaşadığını; Davacının yanında hiç çalışmadığını; bir süre Davacının bir restoranını kira kontratı tahtında işlettiğini; taraflar arasında hiçbir zaman bu ortaklık anlaşmasının veya- sözlü anlaşmanın yapılmadığını; Davalının takriben 2000 yılından beri "Cankut Sporting Gun" ve "Kyrenia Sporting Gun" ticari unvanları altında av malzemeleri ticareti ile uğraştığını; Talep Takririnde bahsi geçen fişenk dolum makinesinin de parasını kendi-sinin ödeyerek satın aldığını ve KKTC'ye getirdiğini ve İktisat Bankasındaki bir hesaptan para çekilmesi ile ilgili kendisine yetki verilmediğini iddia etmiştir.

Davalı Müdafaa Takririnde ilâveten, Davacının ödediğini iddia ettiği 56,027 ve 23,217 euro i-le 16,632 euro karşılığı olan malzemenin kendisi tarafından alındığını kabul ederek, bu ödemenin sermaye katkı payı olmadığını; Davacının İngiltere'de eşinden boşanacak olması nedeniyle paylaşımından mal çıkarmak amacıyla bu ödemeleri yaptığını, ancak bu ö-demelerin tamamının Davacıya iade edildiğini; iadenin, Davacının KKTC'deki vekil ve akrabası olan Gülen Uluçkan'a, 7.1.2005'de 35,000 sterlin ve 13,065YTL'lik İktisat Bankası çekleriyle ödemek sureti ile yapıldığını; geriye kalan meblağı ise Davacıya resto-ranın kira bedelleri ile birlikte, ek ödemeler yaparak ödediğini ve bu ödemelerden sonra da Davacı tarafından restorandan rızası
hilafına çıkarıldığını; taraflar arasındaki kira sözleşmesine göre ödenmesi gereken haftalık kira bedeli olan 4200 sterlin ile- birlikte her hafta mütebaki meblağa karşılık olarak 500 sterlin ek ödemeler yaptığını; mütebaki meblağın tamamlanması üzerine ise Davacı, Davalının KKTC'de olduğu bir esnada, İngiltere'deki restoranın kilitlerini ve kredi kartından para çekme cihazını değ-iştirerek, Davalıyı restorandan çıkardığını; Davacı ile Davalı arasında bir hesaplaşma olmadığını; Davalının, Davacının o güne değin 80,000 sterlin yatırım yaptığı hususunda kabulünün söz konusu olmadığını veya taraflar arasında bir ortaklık anlaşmasının y-apılması hususunda mutabakata varılmadığını belirtmiş, Davalının Davacıyı ortak iş yapacaklarına inandırarak veya kendisine güven duymasını sağlayarak 80,000 stg harcama yapmasını sağladığı iddialarını reddederek, davanın masraflarla birlikte reddini talep- etmiştir.

Davayı dinleyen Alt Mahkeme kararında, öncelikle Talep Takririnde üç defada gerçekleşen toplam 95,876 euro'luk kaynak aktarımı ile ilgili iddiayı ele almayı uygun gördüğünü belirterek (Mavi 120); Davalının, Müdafaa Takririnde, bu ödemeleri ald-ığını kabul ettiği ve bu meblağı tamamı ile Davacıya iade ettiğini iddia ettiği cihetle, geri ödeme ile ilgili ispat külfetinin Davalıda olduğu hususunda bulgu yapıp, Davalının ispat külfetini yerine getirip getirmediğini değerlendirmeye almıştır.
Alt Mahk-eme, kararında, Davalının şahadetinde, Davacının vekili ve akrabası olan Gülen Uluçkan isimli bir şahsa, 7.1.2005 tarihli 2 çekle 35,000 stg ve 13,065 YTL ödeme yaptığını, geri kalan rakamı ise restoranın haftalık kira bedeli olan 4200 sterlin ile birlikte-, her hafta taksitler halinde 500 sterlin ek ödeme yaparak ödediğini; 2 adet çeki de boş olarak imzalayarak verdiğini iddia ettiğini belirttikten sonra, Emare No.4'teki 2 adet çekin "Kyrenia Sporting Gun'a ait olduğunun görüldüğü ve Davalının, çekleri verd-iğini ileri sürdüğü Gülen Uluçkan isimli tanığı mahkemeye tanık olarak celbetmediği gibi, konu tanığın mahkemeye neden celbedilmediği hususunda da herhangi bir izahat ileri sürmediği hususunda bulgu yapmıştır. Alt Mahkeme devamla, geri kalan meblağın ise h-angi ayların kira borcuna ilaveten ve kaç taksitte ödendiği hususunda mahkeme huzurunda yeterli bir şahadetin mevcut olmadığı hususunda bulguya vardıktan sonra, Davalının, 95,876 euro'luk "geri ödeme" iddiası ile ilgili üzerine düşen ispat külfetini yerine- getirmediği hususunda karar vermiştir.
Bu değerlendirmenin ardından Alt Mahkeme, Davacının Davalıdan 30,000 sterlin'lik talebini değerlendirmeye almıştır.
Alt Mahkeme kararında, Davacı ve tanıklarının şahadeti ile Davalının şahadetini değerlendirmeye ta-bi tutarak, Davacının 30,000 sterlin'lik talebi ile ilgili olarak Davacının şahadetine inanmaması için hiç bir nedenin olmadığını (Mavi 121) belirterek Davacının şahadetine itibar etmiş, Davalının şahadetini ise inanılır ve güvenilir bulmayarak itibar etme-miştir.
Neticede Alt Mahkeme, kararında, Davacının iddialarının, Davalının iddialarına oranla doğru olma olasılığının daha kuvvetli olduğu hususunda bulgu yaparak, Davacının ihtimaller dengesi ışığında üzerine düşen ispat külfetini yerine getirdiği kanaat-ine varmış ve Davacı lehine, Davalı aleyhine 95,876 euro ve 30,000 stg için ve bu meblağ üzerinden 22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz ve 7000 TL dava masrafı için hüküm ve emir vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ
İstinaf Eden/Davalı Avukatının hitabı dikk-ate alındığında, İstinaf sebeplerini aşağıdaki üç başlık altında toplamak mümkündür. Şöyle ki:
1- Alt Mahkeme, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu hususunda bulgu yapmadan karara varmakla hata etmiştir.
2-Alt Mahkeme, Davalının, gerek Müdafaa Ta-kririnde gerekse şahadetinde, yurt dışındaki firmalardan şahsı adına hammadde satın alabilmek için Davacının gönderdiği havaleler vasıtası ile Davacıdan almış olduğunu kabul ettiği 95,876 euro'yu geri ödediği iddiasına itibar etmeyerek, Davacının ve tanıkl-arının şahadetine itibar ederek hata etmiştir.
3-Alt Mahkeme, Davacının Davalıya fişek dolum makinesinin satın alınması için 30,000 stg tediyede bulunduğu hususundaki Davacı ve tanıklarının şahadetine itibar ederek, Davalı ve tanıklarının fişek dolum makin-esinin parasını Davalının ödeyerek satın aldığı hususundaki Davalının ve tanığının şahadetine ve Emare No.5 Makbuza itibar etmeyerek hata etmiştir.

TARAFLARIN ARGÜMANLARI VE İSTİNAFIN İNCELENMESİ
İstinaf Eden/Davalı Avukatı istinaftaki hitabında, birinc-i istinaf sebebi bağlamında Talep Takriri irdelendiğinde, Davacının davasının adi ortaklığa dayandığını; Davacının Talep Takririnde, bu ortaklığa sermaye katkı payı olarak 95,876 euro'luk ödeme yaptığını iddia ederek, bu ortaklığı feshetmeden önce ortaklığ-a konan sermaye payının iadesini talep ettiğini; buna karşın, Davalının, Müdafaa Takririnde, Davacının eşinden para kaçırmak niyeti ile Davalıya bu ödemeyi yaptığını ve Davalının da bu meblağı Davacıya geri ödediğini iddia etmesine rağmen, Alt Mahkemenin, -taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hususunda herhangi bir tespit yapmadan, Davalının Müdafaa Takririnde ileri sürdüğü ödeme iddiasını değerlendirmeye almakla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Aleyhine İstinaf Edilen/ Davacı Avukatı ise istinaftak-i hitabında, Davacının Talep Takririndeki iddiasının, ileride taraflar arasında adi ortaklık yapılacağı inancı ile Davalıya maddi kaynak sağlandığı olduğunu, ortaklığın ise taraflar arasında hiçbir zaman kurulmadığını, Davalının Müdafaa Takririndeki iddias-ının ise yapılan kaynak aktarımının amacının, Davacının eşinden para kaçırma çerçevesinde olduğunu, dolayısıyla, gerek Davacının gerekse Davalının iddiaları açısından ortaklığın mevcut olmadığının kabul edildiği, mevcut olmayan bir ortaklığın feshinin ise -söz konusu olamayacağını, Davalının Müdafaa Takririnin 6. paragrafında açık olarak bu miktarların kendisi tarafından alındığını kabul etmekte olduğunu, ancak bu ödemelerin tamamının Davacıya iade edildiği iddia edildiği cihetle, ispat külfetinin Davalıya g-eçtiğini ileri sürmüştür.
Davacının Talep Takriri irdelendiğinde, Davacının her ne kadar bu davayı ikame etmeden önce Genel İstida 15/2005 tahtında, bu davayı ikame edebilmek için mahkemeden izin aldığını iddia ettiğinin görülmesine ve Talep Takririnin ar-zu edilir şekilde düzenlenmemesine karşın, Talep Takriri bir bütün olarak okunduğunda, taraflar arasında yazılı bir ortaklık anlaşması imzalanmadan önce taraflar arasında yapılan bir sözlü anlaşma uyarınca, ileride yazılı sözleşme ile kurulacak ortaklık am-açları için Davacının 56,027 euro, 23,217 euro ve 16,632 euro, diğer bir ifade ile, toplam 95.876 euro'luk banka havalesini 3. şahıslara yaparak, ham maddenin Davalı tarafa verilmesini sağladığını ve Davalıya fişek dolum makinesinin satın alınması için 30,-000 sterlin ödemede bulunduğunu belirttiği; 22.12.2004 tarihinden 22.12.2009 tarihine kadar süreli ve yazılı bir ortaklık anlaşması yapılması hususunda taraflar arasında mutabakata varılmasına rağmen, Davalının yazılı ortaklık anlaşması yapmayı reddettiğin-i iddia ettiği ve Davalının kendisini ortak iş yapacaklarına inandırarak veya güven duymasını sağlamak suretiyle, o güne değin Davacı tarafından Davalıya verilen veya Davalının istifade ettiği yukarıdaki meblağın haksız zenginleşme teşkil ettiği nedeni i-le geri iadesini talep ettiği görülmektedir.
Özetle, Davacının Talep Takririni arzu edilir şekilde düzenlememesine rağmen, Talep Takriri bir bütün olarak dikkate alındığında, Davacının, yaptığı ödemeleri taraflar arasında ileride gerçekleşecek olan ortakl-ık amaçlarına matuf olarak yaptığını ileri sürerek, haksız zenginleşme dava sebebi temelinde bu davayı ikame ettiği görülmektedir.
Davalının Müdafaa Takriri ise irdelendiğinde, Müdafaa Takririnde, 30,000 sterlin'lik ödemenin ise hiç alınmadığı müdafaası y-apılması yanında, Davacının Davalı namına yaptığı 95,876 euro'luk ödemenin Davacının eşinden mal kaçırma amacına matuf anlaşma çerçevesinde olduğunun iddia edilerek, 95,876 euro'luk ödemenin Davalı açısından haksız zenginleşme teşkil ettiğini kabul ettiği -ve sonuçta da bu meblağın geri ödendiği müdafaası yaptığı görülmektedir.

Bu bağlamda Davalı Müdafaa Takririnin 6. paragrafında şöyle demektedir:
" Davalı, yine 7. paragrafta Davacının ödediğini iddia ettiği 56,027 euro, 23,217 euro ve 16,632 euro ödemel-erin karşılığı olan malzeme veya hammaddenin kendisi tarafından alındığını kabul eder. Ancak Davalı, bu ödemelerin katiyen sermaye katkı payı olmadığını zira Davacı ile aralarında kesinlikle böyle bir anlaşmanın mevcut olmadığını iddia ve beyan eder.
Dava-lı, Davacının bu ödemeleri kendisine, aralarındaki anlaşmaya uygun olarak, Davacının İngiltere'de eşinden boşanacak olması sebebiyle paylaşımdan mal çıkarma amacıyla parayı kendi adından çıkarmak için yaptığını, ancak ödemelerin tamamının Davacıya iade edi-ldiğini iddia ve beyan eder..."
Alt Mahkemenin, kararında, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tespitini açık olarak yapmadığı görülmektedir. Alt Mahkemenin kararında, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tespitini açık olarak yapması şayanı arzu olmakla -birlikte, tarafların sundukları layihalar açısından farklı iddialar çerçevesinde olsa da, hukuki ilişkinin mahiyetinin haksız
zenginleşmeye dayandığı görüldüğünden ve sonuçta da mahkemenin meseleyi bu çerçevede değerlendirmeye tabi tutuğunu istihraç etmek- mümkün olduğundan, Alt Mahkemenin hata yaptığı söylenemez.
Dolayısıyla, İstinaf Edenin 1. istinaf sebebi reddedilir.
İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 2. istinaf sebebi bağlamında, 95,876 euro'luk geri ödemeyi ispatla yükümlü oldukları inancında- olmadıklarını iddia etmiştir. İlâveten, Alt Mahkemenin, Davalının Davacıdan almış olduğunu kabul ettiği 95,876 euro'yu geri ödediği hususundaki Davalının ve tanıklarının şahadetine itibar etmeyerek, Davacının ve tanıklarının şahadetine itibar ederek hata -ettiğini ileri sürmüştür. Bunun yanında, Davacının satın alınan fişek makinesi için 30,000 sterlin ödemede bulunduğu hususundaki iddiasına itibar ederek ve Davalı ve tanıklarının böyle bir ödeme yapılmadığı hususundaki iddiasına itibar etmeyerek hata ettiğ-ini iddia etmiştir.
Aleyhine İstinaf Edilen Avukatı ise, Davalının Müdafaa Takririnin 6. paragrafında, 95.876 euro'nun malzeme olarak kendisine geldiğini kabul ettikten ve bu meblağı geri ödediğini iddia ettikten sonra, ispat külfetinin karşı tarafa geçti-ğini, dolayısıyla da Alt Mahkemenin bu hususta tespit yapmasında hata olmadığını ileri sürmüştür. İlaveten, Alt Mahkemenin kararında, Davacı ve tanıklarının şahadetine itibar etmekle, Davalının şahadetine ise itibar etmemekle h-ata etmediğini iddia etmiştir.
Davalının Müdafaa Takriri irdelendiğinde, Davalı açısından haksız zenginleşme oluşturan 56,027 euro, 23,217 euro ve 16,632 euro'luk ödemeleri Davacıdan aldığını veya istifade ettiğini Müdafaa Takririnin yukarıdaki 6. paragra-fında kabul ve teslim etmekte olduğu görülmektedir. Müdafaa Takririnin 6. paragrafı açık ikrar/itiraf (pleas in confession) mahiyetindedir. Dolayısıyla, Davacının artık bu iddiasını ispat etmesi gerekmemektedir.
Davalı, Müdafaa Takririnde daha da ileri gid-erek, haksız zenginleşme oluşturan bu ödemeleri geri iade ettiğini ileri sürmektedir.
Alt Mahkeme, kararında, Davalının Müdafaa Takririndeki iddiaları neticesinde "geri ödeme" ile ilgili ispat külfetinin Davalıda olduğu hususunda tespit yapmıştır.
Hukuk me-selelerinde, bir meselenin müsbet yanını (affirmative) iddia eden tarafın bu iddiasını ispat etmesi gerekir.Diğer bir anlatımla, olumlu iddiayı yapan iddiasını ispatlamakla yükümlüdür (Bkz: Halsbury's Laws of England 3. rd editon vol 15, p.267, parag.488-).
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin, Davalının Müdafaa Takririnde sözü edilen ödemeleri Davacıdan aldığını açık bir şekilde kabul ve teslim etmesinden sonra, ispat külfetinin "geri ödeme" iddiası yapan Davalıya geçtiği hususundaki tespitinde hata yoktur.
Daha -önce vurgulandığı üzere, Alt Mahkeme, kararında, Davalının, Davacının vekili ve akrabası olan Gülen Uluçkan isimli bir şahsa, 7.1.2005 tarihli 2 çekle 35,000 stg ve 13,065 YTL ödeme yaptığı, geriye kalan rakamı ise restoranın haftalık kira bedeli olan 4200- stg ile birlikte her hafta taksitler halinde 500 stg ek ödeme yaparak ödediğini, 2 adet çeki boş olarak imzalayarak verdiğini iddia ettiğini belirttikten sonra, Emare No.4'teki 2 adet çekin "Kyrenia Sporting Gun"a ait olduğunun görüldüğü ve Davalının çekl-eri verdiğini ileri sürdüğü Gülen Uluçkan isimli tanığı mahkemeye tanık olarak celbetmediği gibi, konu tanığın mahkemeye neden celbedilmediği hususunda da herhangi bir izahat ileri sürmediği hususunda bulgu yapmıştır. İlâveten, geriye kalan meblağın ise ha-ngi ayların kira borcuna ilaveten ve kaç taksitte ödendiğine ilişkin mahkeme huzurunda yeterli bir şahadetin mevcut olmadığı hususunda bulgu yaptıktan sonra, Davalının 95,876 euro'luk "geri ödeme" iddiası ile ilgili üzerine düşen ispat külfetini yerine ge-tirmediği ve bu meblağ için Davacı lehine hüküm verilmesi gerektiği hususunda karar vermiştir.
Alt Mahkemenin kararı irdelendiğinde, Mahkemenin Davalının 95,876 euro'luk geri ödeme ile ilgili şahadetine, çekle ödemenin teyit edilmediği, çekler dışındaki kı-smın ise ödendiği hususunda yeterli şahadetin mevcut olmadığı gerekçesi ile itibar etmediği görülmektedir.
Alt Mahkeme huzurundaki tutanaklar irdelendiğinde, Davalının şahadetinde, Davacının yeğeni Gülen Uluçkan'a Kyrenia Sporting Gun'a ait 13,065 YTL ve -35,000 sterlin ile ilgili 2 adet çeki boş olarak imzalayıp verdiğini, el yazısının Gülen Uluçkan'a ait olduğunu, bunları Gülen Hanım'a Remzi Bey için verdiğini, Remzi Bey'in kendisini aradığını ve bu çekleri ona vermesini söylediğini iddia ettiği görülmekt-edir (Mavi 65,66).
Davalı istintakında, çekleri boş olarak verdiğinde, Davacıya olan borcunun 40,000 sterlin olduğunu belirtmiştir.
Davacı ise şahadetinde (Mavi 21), Davalıya "Gülen Hanım'a öde" diye bir talimatının hiçbir zaman olmadığını iddia etmiştir. -
Davalının, Kyrenia Sporting Gun'a ait 13,065 YTL'lik ve 35.000 sterlin'lik olmak üzere, 2 adet çeki boş olarak imzalayıp Davacı-nın yeğeni Gülen Uluçkan'a verdiği hususundaki Davalının şahadeti ve konu emare çekler, başka şahadet yokluğunda, tek başına, Davacının Davalıya bu meblağı Gülen Uluçkan'a ödemesi hususunda talimat verdiğini ve Davalının Davacıya bu miktarda geri ödeme yap-tığını ortaya koymaya yeterli bir şahadet olarak değerlendirilemez.
Dolayısıyla, Alt Mahkeme, Davalının 95,876 euro'yu Gülen Uluçkan'a verdiği çeklerle Davacıya geri ödeme yaptığı hususundaki şahadetinin kısmına itibar etmemekle hata etmiş değildir.
Alt Ma-hkeme, konu meblağın çekler dışındaki kısmının ödendiği hususunda ise, yeterli şahadetin huzurunda mevcut olmadığı kanaatine varmıştır.
Davalı Avukatı istinaftaki hitabında, konu meblağın çekler dışındaki kısmının, Davalının Davacıya ayda 4200 sterlin ola-rak ödediği kira yanında 7 ay boyunca ayda 500 sterlin ilâve ödeme yapmak sureti toplam 3500 sterlin olarak ödendiğini, bunu Alt Mahkemenin dikkate almadığını iddia etmiştir.
Alt Mahkeme huzurundaki Davalının şahadetine bakıldığında, konu ödemeyi, Davalını-n kendi şirketinden Davacının şirketine 7 ay boyunca 500 sterlin ilâve ödeme yapmak sureti ile yerine getirdiğini iddia ettiği görülmekle birlikte, Müdafaa Takririnde, ödemenin kendisi tarafından yapıldığını iddia ettiği, ödemenin şirketten şirkete yapılma-k sureti ile yapıldığı iddiasının ise Müdafaa Takririnde herhangi bir şekilde yer almadığı sabittir.
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin, çekler dışındaki meblağın Davalı tarafından Davacıya ödendiği hususunda mahkeme huzurunda yeterli şahadetin mevcut olmadığı h-ususundaki bulgusu da hatalı değildir.


Sonuç olarak, Alt Mahkemenin mevcut şahadet ışığında Davalının 95,876 euro'luk "geri ödeme" iddiası ile ilgili kendisinden beklenen ispat külfetini yerine getirmediği kanaatine varmasında hata yoktur.
Dolayısıyla -İstinaf Edenin 2. istinaf sebebinin reddi gereklidir ve reddedilir.
İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 3. istinaf sebebi bağlamında, Alt Mahkemenin, Davacının fişek dolum makinasının satın alınması ile ilgili olarak 30,000 sterlin'lik ödeme yaptığ-ı hususundaki iddiasına itibar etmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme, kararında, ikinci aşamada, Davacının 30,000 sterlin'lik talebi ile ilgili şahadetini değerlendirerek, Davacı ve tanıklarının şahadetine itibar etmiştir.
Alt Mahkeme, kararı-nda, Davacının şahadetinde fişek dolum makinesinin satın alınması ile ilgili olarak Davacının Davalıya önce 20,000 sterlin, sonra da 10,000 sterlin olmak üzere iki defada toplam 30.000 sterlin'i İngiltere'de Davalıya verdiğini söylediğini, Davacının 20,00-0 sterlin'i restoranda müdür olan Eyüp Türedi'nin önünde Davalıya verdiğini şahadetinde ifade ettiğini, Eyüp Türedi'nin de mahkemeye gelerek bu hususu teyit ettiğini, Davacının, şahadeti esnasında, 20,000 sterlin'i Davalıya verirken Alex'in orada yanında o-lduğunu ifade etmediğinin açık olduğunu ve Davacının şahadetine inanmamak için bir sebep görmediğini belirterek, Davacının ihtimaller dengesi prensibi ışığında üzerine düşen ispat külfetini yerine getirdiği kanaatine varmıştır.
Alt Mahkeme, kararında, Dava-lının şahadetinde fişek dolum makinasını 50,000 sterlin'e Alex'ten satın aldığını ve bu meblağı Alex'e her biri 10,000 sterlin olan 5 taksitte ödediğini ifade ettiğini, Müdafaa Takririnde ise fişek dolum makinesini kendi parası ile aldığını belirtmekle bi-rlikte rakam olarak 50,000 sterlin'den ve 5 taksitten bahsetmediği cihetle Emare No.5 Makbuza değer verilmesinin mümkün olmadığı hususunda bulgu yapmıştır.
İstinaf Eden/ Davalı Avukatı istinaftaki hitabında, Davacının Talep Takririnde fişek dolum makinesin-i İngiltere'de 30,000 sterlin'e satın alıp Davalıya tahsis ve teslim ettiğini, Davalının da bu makineyi KKTC'ye ithal ettiğini iddia ettiğini, Davalının ise Müdafaa Takririnde fişek dolum makinesinin parasını kendisinin ödeyerek satın aldığını ve yine ken-disinin KKTC'ye getirdiğini ileri sürdüğünü belirtmiştir.
İstinaf Eden/ Davalı Avukatı ilaveten, Davacının şahadetinde ise Talep Takririnde iddia ettiğinden esaslı bir şekilde farklı olarak fişek dolum makinasının satın alınması için Davalıya nakit olarak- 20,000 sterlin ve 10,000 sterlin olmak üzere toplam 30,000 sterlin verdiğini iddia ettiğini, bu olguların ise esasa ilişkin olgu teşkil ettiği cihetle Talep Takririnde yer alması gerektiğini iddia etmiştir.
İstinaf Eden/ Davalı Avukatı hitabının devamında-, Davalının şahadetinde fişek dolum makinesini Alex isimli kişiden 50,000 sterlin'e satın ve teslim aldığını iddia ettiğini, Alex isimli şahsın da mahkemeye, Davalı tanığı olarak geldiğini ve fişek dolum makinasını Davalının kendisinden satın ve teslim ald-ığını, bu bağlamda kendisine 50,000 sterlin ödediğini şahadetinde kabul ve teslim ettiğini belirtmiştir. Keza, Emare No.5'in 50,000 sterlin'in Davalı tarafından Alex'e ödendiğini ortaya koyan, makbuz niteliğinde

bir belge olduğunu ve Davalının şahadetini- teyit ettiğini, Alt Mahkemenin Emare No.5 Makbuza, Alex isimli şahsın şahadetine ve Davalının şahadetinin yukarıdaki kısmına itibar etmemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme tutanakları irdelendiğinde, Davacının, şahadetinde, fişek dolum makine-sinin Davalı tarafından Alex'ten satın alındığını kabul ve teslim ettiği, ancak fişek dolum makinasının satın alınması ile ilgili olarak Davalıya 20,000 sterlin ve 10,000 sterlin olmak üzere toplam 30,000 sterlin nakit para verdiğini iddia ettiği görülmekt-edir.
Davacının fişek dolum makinasının satın alınması ile ilgili olarak Davalıya 30.000 sterlin nakit para verdiği iddiası esasa ilişkin olgu mahiyetinde olup (material fact), Talep Takririnde belirtilmesi gerekmektedir. Eksik olgu veya olgular ile ilgil-i şahadet verilemez. Verildiği takdirde de nazarı itibara alınmaması gerekir (Bkz: Y/H: 142/2011 D.49/2015).
Bu durum ışığında, Alt Mahkeme Davacının fişek dolum makinasının satın alınması ile ilgili olarak Davalıya 20,000 sterlin ve 10,000 sterlin olmak ü-zere toplam 30,000 sterlin nakit para verdiği hususundaki şahadetini kabul etmek ve geçerli olmayan şahadet (inadmissible evidence) olarak değerlendirmemekle hata etmiştir.
Alt Mahkeme tutanaklarına göre, fişek dolum makinesinin, Davalı tarafından Alex isi-mli kişiden 50,000 sterlin'e satın alındığına ilişkin Emare No.5 Makbuzun içeriği, Alex isimli kişinin şahadeti (Mavi 95) ve Davalının şahadeti birbirlerini teyit etmektedirler.
Alt Mahkeme, fişek dolum makinesinin Davalı tarafından Alex isimli kişiden 50-.000 sterlin'e satın alındığına ilişkin Emare No.5 Makbuzun içeriği, Alex isimli kişinin şahadeti (Mavi 95) ve Davalının bu husustaki şahadetinin birbirlerini teyit ettiklerini dikkate alıp, Emare No.5 Makbuza ve Davalı Tanığı Alex'in şahadetine itibar etm-emekle hata ettiği gibi, bir mahkemenin gerekçe göstermek sureti ile bir şahidin söylediklerinin bazı kısımlarına inanıp bazı kısımlarına inanmayabileceğini (Bkz: Y/H: 1/82 D.7/82) göz önünde bulundurarak Davalının şahadetinin bu husustaki kısmına da itiba-r etmemekle hata etmiştir.
Yukarıda belirtilenler ışığında, İstinaf Edenin 3. istinaf sebebinin kabulü gereklidir.
İstinaf Eden/ Davalı Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin ayrıca, Davacı lehine ve Davalı aleyhine 95,876 euro ve 30,000 sterlin içi-n hüküm ve emir verdikten sonra, hükmün 22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz taşıması hususunda hüküm ve emir vermekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
İstinaf Edenin istinaf ihbarnamesi irdelendiğinde, Alt Mahkemenin, Davacı lehine ve Davalı aleyhine -22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz için hüküm ve emir vermekle hata ettiğine ilişkin herhangi bir istinaf sebebinin mevcut olmadığı görülmektedir.
HMUT Emir 35 Nizam 4'e göre, istinaf ihbarnamesinde istinaf sebeplerinin, dayandığı gerekçeler ile bir-ikte tam olarak ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, İstinaf Eden/Davalının İstinaf İhbarnamesinde yer almayan bir istinaf sebebinin istinafta ele alınıp karara bağlanmasına olanak olmadığı nedeniyle, bu iddianın incelenmeden reddedilmesi ger-ekir ve ret edilir.


SONUÇ:

İstinaf Eden/ Davalı, istinafında kısmen başarılı olmuştur.
Alt Mahkemenin Davacı lehine Davalı aleyhine 95,876 euro ve 30,000 sterlin, 22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz ve 7000 TL dava masrafı için hüküm ve emir ver-en kararının 30,000 sterlin'lik kısmı iptal edilir.
Alt Mahkemenin kararı aşağıdaki şekilde değiştirilir:
"Davacı lehine Davalı aleyhine 95,876 euro için; işbu meblağ üzerinden 22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz ve 7000 TL dava masrafı için hüküm v-e emir verilir".
Aleyhine İstinaf Edilen Davacı, İstinaf Masraflarının yarısını ödeyecektir.


Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç



27 Ocak 2017


18






Full & Egal Universal Law Academy