-D. 3/2017 Yargıtay/Hukuk No: 123/2011
(Girne Dava No: 2014/2005)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Arif Salih Cankut, Girne
(Daval-ı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Remzi Remziler'in yetkili vekili
sıfatı ile Dündar Ünal, Girne.
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır değil namına: Avukat Emre Kadri adına
- Avukat Ayşegül Aybars
Aleyhine istinaf edilen hazır değil namına: Avukat Derviş
Akter.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 2014/2005 sayılı davada, 22.09.2011 tarihin-de verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

--------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki istinaf, Davacının(Aleyhine İst-inaf Edilen), Girne Kaza Mahkemesinde, Davalı (İstinaf Eden) aleyhine ikâme etmiş olduğu 2014/2005 sayılı davada, Mahkemenin 22/9/2011 tarihinde verdiği hükümden dolayı Davalı tarafından yapılmıştır.

İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR
Davacı, Davalı aley-hine ikâme ettiği istinafa konu bu dava ile ilgili dosyaladığı Talep Takririnde özetle: İngiltere'de yaşayan ve ticaretle uğraşan birisi olduğunu, Genel İstida 15/2005 tahtında 22.8.2005'de gerekli izni temin ettiğini, Davalının, Temmuz 2002'de, KKTC'de Oz-anköy'de kuracakları bir dolum tesisiyle fişenk imali ve satımı ve av malzemelerinin alım-satımı ile ilgili olarak ortak bir ticari faaliyette bulunmak hususunda Davacıyı ikna ettiğini, taraflar arasında varılan ve ileride resmiyete dönüştürülmesi, yani te-scil edilmesi hususunda taraflarca hemfikir kalınan ortaklık anlaşmasına ve/veya sözlü anlaşmaya göre, Davacının Davalıya, işe başlayabilmek için makine alımında maddi destek sağlayacağını, Davalının ise emeğini koyarak, yapılacak ticari faaliyetten elde e-dilecek net kardan önce Davacının sermaye katkısının iade edileceğini, geriye kalan net karın ise %51'inin Davacıya, %49'unun ise Davalıya olmak üzere bölüşüleceğini, Davacının buna uygun olarak, 30,000 sterlin harcayarak İngiltere'den bir fişenk dolum mak-inesi satın alarak Davalıya tahsis ve/veya teslim ettiğini, Davalının ise bu makineyi KKTC'ye ithal ederek Ozanköy'de ticari faaliyete başladığını, Davacının ortaklık amaçları için İktisat Bankası Girne Şubesinde bir sterlin hesabını kendi adına açarak bu -hesaba 20,000 sterlin yatırdığını ve para çekebilmesi için Davalıyı yetkilendirdiğini, keza 4.9.2003'de 56,027 euro ve 23,217 euro, 15.9.2003'de 16,632 euro sermaye katkı payı olarak yapılacak ticari faaliyetle ilgili malzeme alımı için harcama yaptığını v-e/veya ham maddenin KKTC'ye gönderilmesini ve/veya Davalıya verilmesini sağladığını, Aralık 2004'de Davalının, Davacının o güne kadar 80,000 sterlin yatırım yaptığını sözlü olarak kabul ettiğini, taraflar arasında 22.12.2004'den 22.12.2019'a kadar süreli b-ir ortaklık anlaşması yapılması hususunda mutabakata varıldığını, tüm koşullar yazılı olarak belirlenmiş olmakla birlikte, Davalının bu ortaklık anlaşmasını imzalamayı son anda reddettiğini veya imzalamaktan imtina ettiğini, Davacının da bunun üzerine Dav-alıya verilen veya Davalının kullandığı veya sermaye olarak kullandığı veya istifade ettiği meblağın kendisine iadesini talep ettiğini, ancak Davalının bunu kabul etmediğini, Davalının, Davacının 80,000 sterlin harcama yapmasını sağladığını kabul ettiği iç-in bu miktar kadar haksız zenginleştiğini, Davacının bu miktarı Davalıdan talep etmeye yasal olarak hakkı olduğunu ve Davalının, Aralık 2004 içerisinde tüm koşulları taraflarca belirlendikten sonra ortaklık sözleşmesi yapmayı reddetmesi nedeniyle, bu tarih-ten itibaren Davacının yasal faiz kaybından sorumlu olduğunu veya Davacının, Davalının haksız olarak zenginleştiği bu meblağı çalıştıramamaktan dolayı asgari yasal faiz oranında zarar- ziyana düçar olduğunu beyan ederek:
A) Davacı lehine, Davalı aleyhine 9-5,876 euro ile 30,000 GBP için bir hüküm ve/veya emir,
B) Alternatif olarak Davacı lehine, Davalı aleyhine 80,000 GBP için bir hüküm ve/veya emir,
C) 22.12.2004 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar yasal faiz,
D) Muhterem Mahkemenin uygun ve adil bula-cağı başkaca bir hüküm ve/veya emir,
E) İşbu dava masrafları + %15 KDV + yasal faiz talep etmektedir.
Davalı ise Müdafaa Takririnde, Talep Takririnde ileri sürülen ve Müdafaa Takririnde sarahaten kabul edilmeyen tüm iddiaları teker teker ve bir bütün olar-ak ret ve inkâr ederek, Davalının ilgili zamanlarda ailesi ile İngiltere'de yaşadığını, Davacının yanında hiç çalışmadığını, bir süre Davacının bir restoranını kira kontratı tahtında işlettiğini, taraflar arasında hiçbir zaman bu ortaklık anlaşmasının veya- sözlü anlaşmanın yapılmadığını, Davalının takriben 2000 yılından beri "Cankut Sporting Gun" ve "Kyrenia Sporting Gun" ticari unvanları altında av malzemeleri ticareti ile uğraştığını, Talep Takririnde bahsi geçen fişenk dolum makinesinin de parasını kendi-sinin ödeyerek satın aldığını ve KKTC'ye getirdiğini ve İktisat Bankasındaki bir hesaptan para çekilmesi ile ilgili kendisine yetki verilmediğini iddia etmiştir.

Davalı Müdafaa Takririnde ilâveten, Davacının ödediğini iddia ettiği 56,027 ve 23,217 euro i-le 16,632 euro karşılığı olan malzemenin kendisi tarafından alındığını kabul ederek, bu ödemenin sermaye katkı payı olmadığını, Davacının İngiltere'de eşinden boşanacak olması nedeniyle paylaşımından mal çıkarmak amacıyla bu ödemeleri yaptığını, ancak bu ö-demelerin tamamının Davacıya iade edildiğini, iadenin, Davacının KKTC'deki vekil ve akrabası olan Gülen Uluçkan'a, 7.1.2005'de 35,000 sterlin ve 13,065YTL'lik İktisat Bankası çekleriyle ödemek sureti ile yapıldığını, geriye kalan meblağı ise Davacıya resto-ranın kira bedelleri ile birlikte, ek ödemeler yaparak ödediğini ve bu ödemelerden sonra da Davacı tarafından restorandan rızası
hilafına çıkarıldığını, taraflar arasındaki kira sözleşmesine göre ödenmesi gereken haftalık kira bedeli olan 4200 sterlin ile- birlikte her hafta mütebaki meblağa karşılık olarak 500 sterlin ek ödemeler yaptığını, mütebaki meblağın tamamlanması üzerine ise Davacı, Davalının KKTC'de olduğu bir esnada, İngiltere'deki restoranın kilitlerini ve kredi kartından para çekme cihazını değ-iştirerek, Davalıyı restorandan çıkardığını, Davacı ile Davalı arasında bir hesaplaşma olmadığını, Davalının, Davacının o güne değin 80,000 sterlin yatırım yaptığı hususunda kabulünün söz konusu olmadığını veya taraflar arasında bir ortaklık anlaşmasının y-apılması hususunda mutabakata varılmadığını belirtmiş, Davalının Davacıyı ortak iş yapacaklarına inandırarak veya kendisine güven duymasını sağlayarak 80,000 stg harcama yapmasını sağladığı iddialarını reddederek, davanın masraflarla birlikte reddini talep- etmiştir.

Davayı dinleyen Alt Mahkeme kararında, öncelikle Talep Takririnde üç defada gerçekleşen toplam 95,876 euro'luk kaynak aktarımı ile ilgili iddiayı ele almayı uygun gördüğünü belirterek (Mavi 120), Davalının, Müdafaa Takririnde, bu ödemeleri ald-ığını kabul ettiği ve bu meblağı tamamı ile Davacıya iade ettiğini iddia ettiği cihetle, geri ödeme ile ilgili ispat külfetinin Davalıda olduğu hususunda bulgu yapıp, Davalının ispat külfetini yerine getirip getirmediğini değerlendirmeye almıştır.
Alt Mahk-eme, kararında, Davalının şahadetinde, Davacının vekili ve akrabası olan Gülen Uluçkan isimli bir şahsa, 7.1.2005 tarihli 2 çekle 35,000 stg ve 13,065 YTL ödeme yaptığını, geri kalan rakamı ise restoranın haftalık kira bedeli olan 4200 sterlin ile birlikte-, her hafta taksitler halinde 500 sterlin ek ödeme yaparak ödediğini, 2 adet çeki de boş olarak imzalayarak verdiğini iddia ettiğini belirttikten sonra, Emare No.4'teki 2 adet çekin "Kyrenia Sporting Gun'a ait olduğunun görüldüğü ve Davalının, çekleri verd-iğini ileri sürdüğü Gülen Uluçkan isimli tanığı mahkemeye tanık olarak celbetmediği gibi, konu tanığın mahkemeye neden celbedilmediği hususunda da herhangi bir izahat ileri sürmediği hususunda bulgu yapmıştır. Alt Mahkeme devamla, geri kalan meblağın ise h-angi ayların kira borcuna ilaveten ve kaç taksitte ödendiği hususunda mahkeme huzurunda yeterli bir şahadetin mevcut olmadığı hususunda bulguya vardıktan sonra, Davalının, 95,876 euro'luk "geri ödeme" iddiası ile ilgili üzerine düşen ispat külfetini yerine- getirmediği hususunda karar vermiştir.
Bu değerlendirmenin ardından Alt Mahkeme, Davacının Davalıdan 30,000 sterlin'lik talebini değerlendirmeye almıştır.
Alt Mahkeme kararında, Davacı ve tanıklarının şahadeti ile Davalının şahadetini değerlendirmeye ta-bi tutarak, Davacının 30,000 sterlin'lik talebi ile ilgili olarak Davacının şahadetine inanmaması için hiç bir nedenin olmadığını (Mavi 121) belirterek Davacının şahadetine itibar etmiş, Davalının şahadetini ise inanılır ve güvenilir bulmayarak itibar etme-miştir.
Neticede Alt Mahkeme, kararında, Davacının iddialarının, Davalının iddialarına oranla doğru olma olasılığının daha kuvvetli olduğu hususunda bulgu yaparak, Davacının ihtimaller dengesi ışığında üzerine düşen ispat külfetini yerine getirdiği kanaat-ine varmış ve Davacı lehine, Davalı aleyhine 95,876 euro ve 30,000 stg için ve bu meblağ üzerinden 22.12.2004 tarihinden itibaren yasal faiz ve 7000 TL dava masrafı için hüküm ve emir vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ
İstinaf Eden/Davalı Avukatının hitabı dikk-ate alındığında, İstinaf sebeplerini aşağıdaki üç başlık altında toplamak mümkündür. Şöyle ki:
1- Alt Mahkeme, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ne olduğu hususunda bulgu yapmadan karara varmakla hata etmiştir.
2-Alt Mahkeme, Davalının, gerek Müdafaa Ta-kririnde gerekse şahadetinde, yurt dışındaki firmalardan şahsı adına hammadde satın alabilmek için Davacının gönderdiği havaleler vasıtası ile Davacıdan almış olduğunu kabul ettiği 95,876 euro'yu geri ödediği iddiasına itibar etmeyerek, Davacının ve tanıkl-arının şahadetine itibar ederek hata etmiştir.
3-Alt Mahkeme, Davacının Davalıya fişek dolum makinesinin satın alınması için 30,000 stg tediyede bulunduğu hususundaki Davacı ve tanıklarının şahadetine itibar ederek, Davalı ve tanıklarının fişek dolum makin-esinin parasını Davalının ödeyerek satın aldığı hususundaki Davalının ve tanığının şahadetine ve Emare No.5 Makbuza itibar etmeyerek hata etmiştir.

TARAFLARIN ARGÜMANLARI VE İSTİNAFIN İNCELENMESİ
İstinaf Eden/Davalı Avukatı istinaftaki hitabında, birinc-i istinaf sebebi bağlamında Talep Takriri irdelendiğinde, Davacının davasının adi ortaklığa dayandığını, Davacının Talep Takririnde, bu ortaklığa sermaye katkı payı olarak 95,876 euro'luk ödeme yaptığını iddia ederek, bu ortaklığı feshetmeden önce ortaklığ-a konan sermaye payının iadesini talep ettiğini, buna karşın, Davalının, Müdafaa Takririnde, Davacının eşinden para kaçırmak niyeti ile Davalıya bu ödemeyi yaptığını ve Davalının da bu meblağı Davacıya geri ödediğini iddia etmesine rağmen, Alt Mahkemenin, -taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hususunda herhangi bir tespit yapmadan, Davalının Müdafaa Takririnde ileri sürdüğü ödeme iddiasını değerlendirmeye almakla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Aleyhine İstinaf Edilen/ Davacı Avukatı ise istinaftak-i hitabında, Davacının Talep Takririndeki iddiasının, ileride taraflar arasında adi ortaklık yapılacağı inancı ile Davalıya maddi kaynak sağlandığı olduğunu, ortaklığın ise taraflar arasında hiçbir zaman kurulmadığını, Davalının Müdafaa Takririndeki iddias-ının ise yapılan kaynak aktarımının amacının, Davacının eşinden p