Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 122/2011 Dava No 2/2016 Karar Tarihi 19.01.2016
Numara: 122/2011
Dava No: 2/2016
Taraflar: Ahmet Mehmet Aktaş ile İsmail Osum, Merhum Hüseyin İsmail Mustafa Terekesi İdare Memuru ve diğeri arasında
Konu: Sınır ihtilafı - Taşınmaz mala tecavüz (trespass) - Yıkım emri- İhbar - H.M.U.T. E.35 n.10 altında ihbar
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 19.01.2016

-D. 2/2016 Yargıtay/Hukuk No: 122/2011
(Gazimağusa Hukuk Dava No : 3556/2006)


Yüksek Mahkeme Huzurunda.


Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ


İstinaf eden : Ahmet Mehmet Aktaş, Topçuköy-Gazimağusa.-
(Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen: No.1- İsmail Osum, Merhum Hüseyin
İsmail Mustafa n/d Hüseyin Osum
Terekesinin Tereke İdare Memuru
- sıffatıyla, Topçuköy.
No.2- Mustafa İsmail Mustafa n/d
Mustafa Osum, Topçuköy.
(Davalılar)


A r a s ı n d a.


İstinaf -eden namına: Avukat Talat Kürşat adına Avukat Zehra Yalkut
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Alper Dede.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Bahar Saner'in, 3556/2006 sayılı davada 22.4.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından y-apılan istinaftır.

---------------


K A R A R

Ahmet Kalkan :İstinaf Eden/Davacı, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar aleyhine dosyaladığı davada, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin lehine verdiği kararı yeterli bulmayarak karara karşı istinaf dosyaladı.-

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar, Gazimağusa Kaza Mahkemesi tarafından aleyhlerine verilen hükümden dosyalanan istinafa karşı, mukabil istinaf dosyaladılar.


İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Huzurumuzdaki istinaf ile ilgili olgular özetle şöyledir.

İ-stinaf Eden/Davacı (Bundan böyle sadece Davacı), 27.11.2006 tarihinde, Gazimağusa Kaza Mahkemesinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar No.1 ve 2 (Bundan böyle sadece Davalılar) aleyhine bir dava dosyalayarak, kısaca: Davacının İskele kazası, Topçuköy köyü, -Köyiçi mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9+10 köy, Parsel 52'ye Davalılar tarafından yapılan 950 ayakkarelik müdahale ve/veya tecavüzün haksız ve kanunsuz olduğuna; Davalıların konu tecavüzü yıkarak kaldırmalarına, boş olarak Davacıya teslim- etmelerine ve zarar-ziyan ödemelerine hüküm ve emir verilmesini talep etti.

Davalılar, Avukatları vasıtasıyla dosyaladıkları Müdafaa Takririnde özetle: Konu gayrimenkulün 1967 yılında Davacının babası ile Davalıların annesinin müşterek malları olduğunu-, Davalıların Parsel 39'da bulunan haneyi 1967 yılında imza ettiklerini ve Davacının gayrimenkulüne tecavüz eden kısmın sadece garaj ve yatak odasının bir kısmı olduğunu, Davacının bu tecavüz ile ilgili 22.6.2006 tarihine değin hiçbir itiraz ve talepte bul-unmadığını, 39 yıl ihtilafsız ve müdahalesiz olarak tasarruf ettiklerini, ortada herhangi bir tecavüz bulunmadığını, konu hanenin yıkılmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, davanın iptalini talep ettiler.

Davacı, Müdafaaya Cevap Takriri ile Davalılar-ın iddialarını reddederek, Talep Takririndeki iddialarını yineledi.

Davacı, İskele ilçesi, Topçuköy köyü, Köyiçi mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9 + 10 köy, Parsel 52'de kain 1 evlek 615 ayakkareden müteşekkil taşınmaz malın kayıtlı mal- sahibidir.

Davalılar No.1 ve 2, aynı referansları haiz komşu Parsel No.39'un ½'şer hisse oranında kayıtlı mal sahipleridir.

Davacı kendi parseli ile Davalıların parseli arasında sınır ihlali olduğu gerekçesiyle Mağusa Tapu Dairesine dilekçe sunarak -hudutlarının belirlenmesini talep etti.

Genel araştırmaya gidilmeden önce, 23.6.2005 tarihinde Mağusa Tapu Dairesi tarafından taraflara ihbar gönderildi.

23.6.2005 tarihli ihbar Davacı ve Davalı No.1 tarafından alınırken, Davalı No.2 ihbarı kabul etm-eyerek almadı.

Mağusa Tapu Dairesi yerinde ölçüm yaptıktan sonra, Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün aldığı 22.6.2006 tarihli kararda Parsel 39 içerisine yapılan binaların, Parsel 52'ye 950 ayakkare yüzölçümlük sınır ihlalinde bulunduğu saptaması yapıldı-.

Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün kararı Davalı No.1'e 30.6.2006 tarihinde, Davalı No.2'ye ise 3.7.2006 tarihinde tebliğ edildi.

Taraflar mezkur karara 30 günlük süre içerisinde itiraz etmediler.

Alt Mahkemenin bulgusuna göre, Davacının arazisi-ne tecavüz eden 950 ayakkarelik alanın içerisinde Davalılara ait garajın tamamı, ana binanın bir kısmı ve avlu duvarı bulunmaktadır.

Tecavüzün varlığına bulgu yapan Alt Mahkeme, durumun eski hale iadesi gerektiğine karar verdikten sonra, Davacının ana b-inanın yıkımında ısrarlı olmadığına ancak garaj ve avlu duvarının yıkımı konusunda ısrarlı olduğuna, garajın yıkılmasının mümkün olduğuna, avlu duvarlarının yıkılmasında herhangi bir sorun bulunmadığına bulgu yaptıktan sonra, kararında, 22.6.2006 tarihli -Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü tarafından belirlenmiş tecavüzi alan içerisinde bulunan garaj ve avlu duvarının 23.5.2011 tarihine değin Davalılar tarafından yıkılmasına; belirlenen sürede yıkımın yerine getirilmemesi halinde, garaj ve avlu duvarının Davac-ı tarafından ve/veya talimatlandıracağı kişiler tarafından yıkılmasına, Davalıların Davacıya 2000 TL yıkım masrafı ödemelerine ve dava masrafları için hüküm ve emir verdi.


İSTİNAF SEBEPLERİ:

Alt Mahkemenin bu kararına karşı istinaf dosyalayan Davacı, -istinaf ihbarnamesinde 4 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, istinafın duruşması sırasında dava masrafları ile ilgili istinaf sebebinde ısrarlı olmadığını belirterek, ilk iki istinaf sebebi üzerinde durmuştur. Davacının istinaf sebeplerini iki başlık a-ltında incelemek mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının arazisinin 950 ayakkarelik alanına tecavüz edildiği bulgusuna varmakla birlikte, bu alan içerisinde bulunan evin yıkılmasına karar vermeyip, sadece garaj ve avlu duvarının yıkıl-masına karar vermekle hata etmiştir.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının Talep Takririnde talep ettiği şekilde hüküm ve emir vermemekle hata etmiştir.

Davalılar ise 4.10.2012 tarihinde dosyaladıkları mukabil istinaf ihbarnamesinde 8 istinaf sebebi ileri sür-müşlerdir. Mukabil istinaf sebeplerinin 3 başlık altında toplanması mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının davasını ispat ettiğine bulgu yapmak ve yıkım emri vermekle hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Fasıl 224 madde 58 tah-tında yapılan sınır ihtilafı işlemlerinin kanunsuz yapıldığına bulgu yapmamakla hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, huzurundaki şahadet ışığında, Davalılar tarafından inşa edilen ev, garaj ve duvarların yıkımına karar vermemesi gerekirken, Davacı l-ehine hüküm vermekle hata etmiştir.


TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davacı Avukatı hitabında özetle, mukabil istinafın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'a uygun olarak dosyalanmadığını, Davacıya şahsen tebliğ edilmediğini, bu nedenle m-ukabil istinafın reddedilmesi gerektiğini, Alt Mahkemenin bulgularına göre gayrimenkulün 950 ayakkarelik kısmına Davalılar tarafından tecavüz edildiğini, tecavüzün halen sürdüğünü, 950 ayakkarelik bir tecavüz olduğuna bulgu yapılmasına rağmen, sadece garaj- ve avlu duvarının yıkılmasına karar verildiğini, konutun tecavüz ettiği kısmın da yıkılarak Davacıya boş olarak iade edilmesi gerektiğini, 950 ayakkarelik tecavüzün olduğuna bulgu yapıldıktan sonra tecavüz edilen alanın bütünüyle iade edilmemesinin hata o-lduğunu, Davacının ev ile ilgili kısımdan feragat etmediğini, Davacının bu talebinden vazgeçmediğini ve Alt Mahkemenin aksi yöndeki bulgusunun hata olduğunu, bu davanın Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 43. maddesi kapsamında taşınmaz mala haksız el atma- davası olduğunu, yıkım ile evin kullanılmaz hale geleceği yönündeki iddianın mesnetsiz olduğunu ve herhangi bir şahadete dayanmadığını, Mahkemenin böyle bir gerekçe ile yıkım emri vermemesinin hata olduğunu, Davacının taleplerinde haklı olduğunu, Alt Mahk-emenin gayrimenkule vaki tecavüzü tamamıyla kaldırmamakla hata ettiğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etti.

Davalılar Avukatı istinaftaki hitabında, özetle: Davacı ve Davalıların iki kardeş çocukları olduğunu, 39 yıl gayrimenkulün Davalılar tar-afından tasarruf edildiğini, Alt Mahkemenin ev ile ilgili yıkım emri vermemekle hata etmediğini, layihalarda evin ne kadarının alana tecavüz ettiğinin belirtilmediğini, tecavüz eden alanın değerinin ne olduğunun belirlenmediğini, Davalıların celbettiği şah-adete göre garajın yıkılabilmesi için konuta destek yapılması gerektiğini, evin bir kısmının yıkılması ile evin kullanılmaz hale geleceğini, Alt Mahkemenin evi yıkımın dışında bırakmakla hata etmediğini, esasen evin ne kadarının diğer parsele tecavüz ettiğ-ine ilişkin şahadet olmadığını, Davalıların evlerinin Davacıya herhangi bir zararı olmadığını, mevcut şahadet ile ev hakkında yıkım emri verilemeyeceğini, ölçüm yapan memurun tecavüzü 872 ayakkare bulduğunu, daha sonra yapılan hesaplamada bu alanın 950 ay-akkareye çıktığını, sınır tespiti ve ihtilafı ile ilgili yapılacak tebliğin ne şekilde yapılacağının yasada yazılı olduğunu, Davalı No.2'ye tebliğin yapılmadığının anlaşıldığını, Davalı No.2'ye bildirim yapılmadan sınır ihtilafı ile ilgili ölçüm yapıldığın-ı, Tapu Müdürünün kararının geçerli olmadığını, Davacının davasını ispat edemediğini, bu davanın reddedilmesi gerekirken aleyhlerine yıkım emri verildiğini, mukabil istinafın dosyalanmasında kusur olmadığını, duruşma gününden 6 gün önce dosyalandığını, Dav-acının unvanı tadil etmesi için uzun zaman beklediklerini, dolayısıyla mukabil istinafın geç dosyalanmadığını ileri sürerek, mukabil istinafın kabulünü talep etti.


İNCELEME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddia ve hukuki argümanları inceleyip değerl-endirdik.

İstinaf sebeplerinin incelenmesine geçmeden, öncelikle Davacı Avukatının istinaftaki hitabında değindiği mukabil istinafın dosyalanması ile ilgili iddialarını karara bağlamayı gerekli gördük.

"Tarafların iddia ve argümanları" başlığı altınd-a özetlediğimiz gibi, Davacı Avukatı, mukabil istinafın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'a uygun dosyalanmadığını ve İstinaf Edene şahsen tebliğ edilmediğini ileri sürerek, mukabil istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Dosyadaki z-abıtlara göre Davacı, istinaf ihbarnamesini 27.5.2011 tarihinde dosyaladıktan sonra, istinafa ilk olarak 3.4.2012 tarihinde zapt-ı dava olarak gün tayini yapılmış, istinaf 24.4.2012, 15.5.2012 ve 19.6.2012 tarihlerine zapt-ı dava olarak ertelendikten sonra-, 12.11.2012 tarihine duruşma olarak tayin edilmiştir. Davalılar Avukatı duruşma tarihinden önce 4.10.2012 tarihinde mukabil istinaf dosyalanacağını ihbar ederek mukabil istinaf dosyalamıştır. Yine zabıtlara göre, mukabil istinaf ihbarnamesi, Davacının Avu-katına tebliğ edilmiştir.

Mevcut olgulara göre, Davacı Avukatının mukabil talebe yönelik iddialarını karara bağlamak için, yol gösterici olarak kabul edeceğimiz 2 içtihat kararına temas etmeyi uygun bulduk.

Yargıtay/Hukuk 20/88 (D.20/88) sayılı içtiha-t kararında, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'da öngörüldüğü şekilde, mukabil istinaf dosyalanmadığı hallerde, Yargıtayın, istinafın herhangi bir aşamasında önündeki mesele ile ilgili adil bir karara varabilmesi için, böyle bir ihbarın dosy-alanmasına izin vermeye yetkili olduğu belirtilmiş ve konu istinafta, avukata yapılan tebliğin istinaf edenin bilgisine geldiği gerekçesi ile mukabil istinaf sebepleri ile ilgili mahkemeye hitap edilmesine izin verilmiştir.

Yargıtay/Hukuk 108/2011 (D.29/-2013) sayılı kararda ise, Yargıtay, yukarıda temas ettiğimiz Yargıtay/Hukuk 20/1988 (D.20/1988) sayılı karara atıfta bulunduktan sonra, huzurundaki dava ile ilgili olarak, mukabil istinafın mukayyitlik tarafından zapt-ı dava olarak tayin edildiği günden 6 -gün öncesine kadar dosyalanmamış olduğu, mukabil istinafın izinsiz dosyalandığı ve duruşma gününe kadar ve duruşma gününde süreyi uzatma müracaatında bulunulmadığı ve etkilenen şahsa tebliğ yapılmadığı gerekçesi ile mukabil istinafı reddetmiştir.

Görüleb-ileceği gibi her iki içtihat kararında farklı sonuca ulaşılmasına rağmen, mahkemenin yetkileri ve izlenecek prosedür konusunda farklılık bulunmamaktadır. Bu anlamda, her meselenin kendine has olguları içerisinde durum değerlendirildikten sonra, Hukuk Muhak-emeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'da öngörülen prosedüre uyulmaması halinde, mahkeme, adil bir karara varabilmek için gerekli olduğuna kanaat getirmesi halinde, mukabil istinaf sebeplerinin dinlenmesine izin verecek veya öngörülen prosedüre uyulmadığı -gerekçesiyle mukabil istinafı reddedecektir.

Huzurumuzdaki istinafın zabıtlarına bakıldığında, mukabil istinafın, istinafın ilk defa zapt-ı dava olarak tayin edildiği günden yaklaşık 6 ay sonra dosyalandığı ve mukabil istinaftan etkilenecek tarafa mukabi-l istinaf ihbarnamesinin şahsen tebliğ edilmediği görüldüğünden, ilk nazarda mukabil istinafın Yargıtay/Hukuk 108/2011 (D.29/2013) sayılı içtihat kararı ışığında reddi düşünülebilir. Ancak olgulardan ortaya çıkan bir başka gerçek, mukabil istinaf ihbarname-sinin zapt-ı dava olarak tayin edilen muhtelif tarihlerden sonra ancak duruşma için tayin edilen tarihten önce dosyalandığı, tehir sürecinde tarafların uzlaşmak için çaba harcadıkları, bu arada Davalı No.1'in 14.5.2014 tarihinde vefat ettiği, istinafın ve -dolayısıyla davanın unvanının değiştiği, İstinaf Edenin ve Avukatının mukabil istinafın varlığından haberdar olduğu ve mukabil istinaf dosyalandıktan sonra istinaf ihbarnamesinin tadilata uğradığı görülmektedir. Bu olgular çerçevesinde takdir yetkimizi kul-lanarak, mukabil istinaf ihbarnamesinin Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'a uygun ve süresinde verilen bir ihbar olarak kabul etmek suretiyle, mukabil istinaf sebeplerinin dinlenmesine, adaletin tecellisi ve adil bir karara varabilmek maksad-ıyla izin verilmesini uygun, adil ve gerekli bulduk. Bu nedenle, İstinaf Eden/Davacı Avukatının mukabil talebin reddine yönelik talebini reddederiz.


Bu safhada, Davacının istinaf sebeplerini sırasıyla ele alıp incelememiz gerekmektedir. Buna göre:

1. Mu-hterem Bidayet Mahkemesi, Davacının arazisinin 950
ayakkarelik alanına tecavüz edildiği bulgusuna varmakla birlikte, bu alan içerisinde bulunan evin yıkılmasına karar vermeyip, sadece garaj ve avlu duvarının yıkılmasına karar vermekle hata etmiştir.


-Öncelikle belirtmemiz gereken husus, Parsel 39'a inşa edilen konutun, 1967 yılında inşa edilmiş olması ve 39 yılı aşkın bir süre Davalılar tarafından tasarruf edilmiş olması, kayıtlı bir taşınmaz mal olan 52 No.lu Parsele vaki tecavüz nedeniyle, 1.9.1946 -yılında yürürlüğe giren Fasıl 224 Taşınmaz Mal Yasası'nın 9. maddesinin Davalılara mülkiyet hakkı kapsamında bir hak yaratmadığıdır. Dolayısıyla, Alt Mahkemenin bu doğrultudaki bulgusunda hata olmadığı gibi, Yasanın 10. maddesi kapsamında, Davalıların, tec-avüz edilen kısım üzerinde mülkiyet hakkı kazandıran tasarrufları bulunmamaktadır.

Talep Takriri incelendiğinde, Davacının, kararımızın "OLGULAR" kısımında referansları verilen taşınmaz malı içerisine Davalılar tarafından bina ve/veya garaj ve/veya duva-r inşa edilerek taşınmaz malına tecavüz edildiğinin iddia edildiği görülmektedir.

Davacının Talep Takririndeki iddia ve talep ettiği çareler ışığında, davanın taşınmaz mala tecavüz davası olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yargıtay/Hukuk No 144/2012 (D.2-8/2015) sayılı içtihat kararında, Yargıtay/Hukuk İstinaf 2/1974 ve Hukuk İstinaf 14/1974 sayılı kararları da referans gösterilerek, Fasıl 224 Taşınmaz Mal Yasası'nın 58. maddesinin, herhangi bir kayıtlı arazinin (registered land) sınırları ile ilgili hudut- münazaalarına ilişkin kuralları düzenlediği, binaların kayıtlı arazi (registered land) kapsamında olmadığı, bu nedenle binalara ilişkin tecavüz ihtilâflarının Yasanın 58(1) maddesindeki prosedür kapsamında karara bağlanmasının gerekmediği, bu tür davalard-a, inşa edilen binaların Davacının arazisine tecavüz ettiğinin ispat edilmesinin yeterli olduğu belirtilmiştir.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada Davacı, tecavüzün varlığını ispatlamak için Tapu Dairesinden tanık çağırarak Emare No.2 Raporu ibraz etmiş-tir.

Emare No.2 Rapor hilafına, Davalılar tarafından sunulmuş herhangi bir rapor veya şahadet mevcut değildir.

Emare No.2 Rapora göre, Parsel 39'un sahibi, bina yapmak suretiyle Parsel 52'ye (0-0-950) ayakkare sınır ihlalinde bulunmuştur.

Davalılar- Avukatı, istinaftaki hitabında, arazide ölçüm yapan Davacı Tanığı Tapu Memuru Alim Solmaz'ın tecavüzü 872 ayakkare bulduğunu, Raporda 950 ayakkare yazıldığını, bu nedenle tecavüzi alan ile ilgili yapılan ölçümlerin hatalı ve güvenilmez olduğunu, dolayısıy-la tecavüzün ispatlanmış sayılamayacağını ileri sürmüştür.

Davacı Tanığı Alim Solmaz şahadetinde, alan hesaplamasının kendisi tarafından değil, Harita Şubesi tarafından yapıldığını, kendilerinin sadece ölçüm yaptığını, kendi hesaplamasının kabaca olduğu-nu, arazide ölçüm yapıldıktan sonra ölçümlerin Harita Bölümüne aktarıldığını söylemiştir (Mavi 71-72).

Davacı Tanığı Nihal Birsen, Tapu ve Kadastro Dairesinin Harita Bölümünde Harita Memuru olarak çalıştığını ve sınır ihlâli alanın 950 ayakkare olduğunu- söylemiştir (Mavi 77).

Davalı Avukatı, bu Tanığı istintakında aksi yönde herhangi bir soru sormamış, hesapların hatalı olduğuna ilişkin sorgulamamıştır.

Mahkeme huzurundaki şahadete göre, ölçümler Tapu Memuru Alim Solmaz'ın ölçümleri esas alınarak hesa-planmış ve 950 ayakkare olarak saptanmıştır.

Bu durumda Alt Mahkemenin, Emare No.2'deki Rapor ışığında Davacının parseline olan tecavüzün alanını 950 ayakkare olarak tespit etmekle hata ettiğini söyleyemeyiz.

Emare No.2'den, 950 ayakkarelik alan içeris-inde garajın tamamının, avlu duvarının ve ana binanın bir kısmının bulunduğu açıkça anlaşıldığı gibi, Davalılar Müdafaa Takririnin 1. paragrafında garaj ve konutun bir köşesinin tecavüz alanında olduğunu kabul etmektedirler (Mavi 9). Buna göre, Alt Mahkeme-nin bu doğrultuda yapmış olduğu bulgusunda hata bulunmamaktadır.

Esasen Davacının dosyaladığı istinaf bakımından, Alt Mahkemenin hata ettiği ile ilgili iddiaları, bu safhadan sonra başlamaktadır.

Alt Mahkeme kararında, Davacının arazisine olan 950 ayakk-arelik tecavüz alanı içerisinde bulunan garaj ve duvarın yıkımının mümkün olduğuna, ancak bu alan içerisinde bulunan konuta ilişkin kısmının yıkımı konusunda Davacının ısrarlı olmadığına, ana binanın ne kadarının alana tecavüz ettiğine, bu alanın değerinin- ne olduğuna ilişkin şahadet olmadığına kanaat getirdikten sonra (Mavi 152), huzurundaki şahadeti değerlendirerek, garaj ve avlu duvarının yıkılmasıyla 950 ayakkarelik tecavüzün ortadan kalkacağına, konuta ait alanın yıkımına hükmedilmesi halinde Davalılar-a ait konutun tamamen yaşanmaz hale geleceğine, bu nedenle konutla ilgili yıkım emri verilemeyeceğine, konutun tecavüz ettiği alanın değerinin Davacıya ödenmesi gerektiğine, bu yönde şahadet olmadığından konut ile ilgili çare üretmeyeceği sonucuna ulaşarak- (Mavi 154), sadece garaj ve duvarın yıkımına emir vermiştir.

Tarafların duruşmadan önce uzlaşmak için gösterdikleri çaba, davanın görüşülmesi sırasında aleyhlerine kullanılamayacağı gibi, Alt Mahkeme huzurundaki şahadetten, Davacının yıkımdan vazgeçtiği- yönünde Mahkemenin bulgu yapmasına imkan sağlayan şahadetin olduğunu söyleyemeyiz. Davacının istintakı esnasında kendisine yöneltilen sorulara verdiği cevap şöyledir:

"S: Üst tarafları da betonu da beraber döküldü,
dolayısıyla sen bu garajı yıkmak -istersen ev da
yıkılacak?
C: Hayır bu doğru değil.
S: Evden herhangi bir şikayetin var mı?
C: Şikayetim malımı isterim.
S: Evde bir tecavüz var mı?
C: Var tabi malımın üzerinde.
S: Var onu da isten yıkasın?
C: Şimdik yıkma ayrı dava, eğer şa-rtlarım kabul olunursa
yıktırmayacam, eğer şartlarım kabul olunmazsa
yıktıracam.
S: Yıktıracan yani?
C: Son çare budur, çünkü onlar istedi çünkü ben 10
senedir 15 senedir talebimi söylüyorum anlaşma olsun
ve hiçbir zaman- da yanaşmadılar. En sonunda nolacak
yani bırakalım.
S: Ben sana diyorum ki, senin bu Davalı Hüseyin İsmail
Mustafa ya da Hüseyin Osum aleyhine haklı bir dava
sebebin da yoktur?
C: O Sizin görüşünüz"(Mavi 59).-


Görüleceği üzere Davacı davadaki taleplerinden vazgeçmediği gibi, taleplerindeki ısrarını sürdürmektedir.

Buna göre, Alt Mahkemenin, Davacının, Davalılara ait konutun alana tecavüz eden kısmının yıkılmasında ısrarlı olmadığı yönündeki tespiti hatalıd-ır.

Alt Mahkeme, konutun bir kısmının, 950 ayakkarelik tecavüz alanı içerisinde olduğuna bulgu yaptıktan sonra, yukarıda değindiğimiz şekilde konutun ne kadarının bu alan içerisinde olduğuna dair şahadet olmadığı kanaatine vararak, konutun tecavüz alanın-da bulunan kısmının ortadan kaldırılmaması sonucunu doğuracak şekilde, konut ile ilgili yıkım emri vermekten sarfınazar etmiştir.

Davacı Tanığı No.2 Tapu ve Kadastro Memuru Alim Solmaz arazide ölçümü yapan kişidir. Bu Tanık, istintakında yöneltilen sorul-ara cevaben, Davalılara ait binanın diğer parsele geçmiş kısmının 12 ayak uzunluk 22 ayak genişliğinde olmak üzere toplam 264 ayakkare yüzölüçümünde olduğunu söylemiştir (Mavi 69-70).

İhtilâfa konu arazilerde, Parsel 39'a yapılan binaların Davacıya ait P-arsel 52'ye ait kısmı üzerinde toplam 950 ayakkarelik alana tecavüz edildiğine ilişkin bulguda hata olmadığını belirtmiştik. Toplam tecavüz alanı, evin tecavüze konu alanından farklı bir olgudur. Davacı Tanığı No.2 Alim Solmaz'ın şahadetinden görüleceği gi-bi, Tanık, sadece toplam tecavüz alanını ölçmemiş, evin ne kadarının bu alan içerisinde olduğunu ölçerek bu hususu arazi defterine geçirmiş, konutun 12 ayak uzunluk 22 ayak genişlik içeren kısmının bu alan içerisinde olduğunu söylemiştir. Bu şahadetin aksi-ne şahadet olmadığı gibi, Haritacılık Şubesinden gelen Tanığa bu yönde de herhangi bir soru sorulmamıştır.

Bu durumda, Alt Mahkemenin, konutun ne kadarının tecavüz alanı içerisinde olduğuna dair şahadet olmadığı tespitinin hatalı olduğu anlaşılmaktadır.
-
Bunun yanı sıra, Alt Mahkeme, garaj ve avlu duvarının yıkımının mümkün olduğuna kanaat getirdikten sonra, konuta ait alanın yıkımıyla konutun yaşanmaz hale geleceğini hangi şahadete dayandırdığını belirtmeden, duvar ve garajın yıkımı ile 950 ayakkarelik t-ecavüzün kalkacağına bulgu yaparak, şahadete dayanmayan bir sonuca ulaşmıştır.

Davalılar Tanığı No.2 Taner Yolcu şahadetinde, garajın yıkılması halinde evde oluşabilecek hasardan bahsetmiş, evin tecavüze konu kısmının yıkılması halinde Davalılara ne gi-bi bir zorluk oluşacağı veya evin kullanılmaz hale gelip gelmeyeceği konusunda şahadet sunmamıştır.

Alt Mahkeme, Davacı Tanığı No.4 Ersel Berberoğlu'nun şahadetine itibar ederek, garajın eve hasar vermeden yıkılabileceğine bulgu yaptıktan sonra, sadece g-arajın ve duvarın yıkılması ile tecavüzün kalkacağı bulgusuna varmak suretiyle, hangi şahadetle ulaştığı belli olmayacak şekilde konutun, tecavüz alanı içerisindeki kısmının yıkılmasıyla kullanılmaz hale geleceği tespitini yapmıştır.

Taşınmaz mala tecavü-z davalarında, taşınmaz mala yapılan tecavüzün kaldırılması ve taşınmaz malın eski haline getirilmesi esastır.

Huzurumuzdaki istinafa konu dava, Fasıl 224 Taşınmaz Mal Yasası'nın 58(1) kapsamında hudut ihtilafına dayalı bir dava değildir.

Davacının dav-asının taşınmaz mala tecavüz davası olduğunu ve Talep Takririndeki taleplerinin bu hususu içerdiğini daha önce belirtmiştik.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 43(1) maddesi, herhangi bir kişinin bir taşınmaz mala, yasalara aykırı olarak girmesini, zar-ar vermesini ve müdahale etmesini taşınmaz mala el atma yani tecavüz (trespass) olarak tanımlamaktadır.

Taşınmaz mala tecavüzün tanımlanması konusunda ayrıca Clerk and Lindsell on Torts adlı eserin 13. baskı sayfa 733, paragraf 1311'e atıfta bulunuruz.
-
Bir kişinin taşınmaz malına yasalara aykırı olarak girilmesinin, zarar verilmesinin tecavüz sayılmasındaki temel sebep, bu tür fiilerin haksız müdahale (Unjustifiable intrusion) içermesidir. Bu nedenle taşınmaz mala tecavüz davalarında, davalı, konu taşın-maz mala müsaade ile (leave) veya izinli (licence) olarak girdiğini iddia eder ve ispatlarsa, bu iyi bir müdafaa sebebi olarak kabul edilmektedir.

Bu konu ile ilgili Halsbury's Laws of England, 3. baskı Vol.38, sayfa 750 para 1227'de şöyle denmektedir:
-
"leave and licence: it is a good defence to an action of
trespass to land if the defendant pleads and proves that
he entered on the land by the leave and licence of
plaintiff."


Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davalıların konu mala müdahalele-rinin, Davacının izniyle veya mülkiyet hakkına dayalı bir sebeple girdikleri ortaya konamadığından, taşınmaz mala vaki tecavüzün tamamıyla ortadan kaldırılması gerekmektedir.

Alt Mahkemenin, huzurundaki şahadet ve bulguları ışığında, Davacının taşınmaz m-alına taşacak şekilde Davalılara ait parsel üzerine binalar yapılarak 950 ayakkarelik alan nispetinde tecavüz edildiği ispatlandığından, bu alan içerisindeki tecavüzün tamamıyla kaldırılmasına yönelik emir vermesi gerekirdi. Alt Mahkeme bunu yapmamakla ve -sadece garaj ve duvarın yıkılmasına emir vermekle hata etmiştir.

Davacının 1. istinaf sebebini incelerken Davacının davasını ispat ettiği sonucuna ulaştığımızdan, 1. ve 3. mukabil istinaf sebeplerinin reddi gerekmektedir.

Davalının 2. mukabil istinaf s-ebebine gelince; Yargıtay/Hukuk No 144/2012 D.28/2015 sayılı kararda, içerisinde bina olan arazilere vaki tecavüz davalarında Fasıl 244 madde 58(1)'in uygulanmasının gerekmediği şöyle izah edilmişti:


"Fasıl 224 Taşınmaz Mal(Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Tak-diri)
Yasası'nın 58.maddesi, herhangi bir kayıtlı arazinin
(registered land) sınırları ile ilgili hudut
münazaalarına ilişkin kuralları düzenlemektedir. Fasıl
224 madde 2'de yapılan tefsire göre, "taşınmaz mal"
(immovable property) araziyi (-land), binaları
(buildings), ağaç, asma (trees,vine) ve sair bitkileri,
su kaynaklarını, kuyuları, geçit haklarını ve sair
şeyleri ihtiva etmektedir. Fasıl 224 madde 2'de
kullanılan "taşınmaz mal" ve "arazi" sözcükleri, bu Yasa
maksatları iç-in farklı anlamlar taşımaktadırlar. Tefsire
göre, "taşınmaz mal" ibaresi, geniş olarak
yorumlanmaktadır ve arazi ve binaları kapsamamaktadır.
Yine bu tefsire göre, "Arazi" ibaresi, daha dar
yorumlanarak binaları kapsam dışında bırakmaktadır.
- İstinafa konu ihtilâf, tecavüz ve münazaa Davalılara ait
binayı ilgilendirmektedir. Dolayısıyla huzurumuzdaki
mesele, Yasanın 58(1) maddesi kapsamına giren bir ihtilâf
olmadığından, dava açılmazdan önce uyuşmazlığın öncelikle
58(1) ışığında kar-ara bağlanması gerekmezdi veya madde
58(1) tahtında Tapu Müdürü tarafından karara bağlanması
zorunlu değildi (Bak:Hukuk İstinaf 2/74, Hukuk İstinaf
14/74).

Huzurumuzdaki meselede, tecavüze konu araziler içerisinde binalar bulunduğundan ve Fasıl 224- md.58(1)'in Yasada gösterilen prosedüre uygun hareket edilip edilmediğinin önemi olmadığından, Tapudan celbedilen şahadetle Davacının taşınmaz malına vaki tecavüz ispatlandığı cihetle de, 2. mukabil istinaf sebebinin reddi gerekmektedir.

Tüm yukarıdakil-er ışığında, Davacının 1. istinaf sebebi kabul edilir, Davalıların 3 başlık altında incelediğimiz mukabil istinaf sebepleri reddedilir.

Davacının 2. istinaf sebebi şöyledir:

Muhterem Alt Mahkeme, Davacının Talep Takririnde talep ettiği şekilde hüküm ve e-mir vermemekle hata etmiştir.

Bu meselede, Yargıtay/Hukuk 144/2012 D.28/2015 sayılı karara benzer bir durum bulunmaktadır.

Davacının Talep Takririnin 9 A ve B paragraflarında, aşağıdaki gibi hüküm ve emir verilmesi talep edilmiştir.

"9. O halde Dava-cının Davalılar aleyhine müştereken ve
münferiden olan talebi aşağıda görüldüğü gibidir:

A. Davacının İskele Kazası, Topçuköy köyü, Köyiçi
mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9 +10 köy, Parsel No:52 olan harmanına ve/veya taşınma-z malına Davalıların şahsen ve/veya ajanları ve/veya ailesi tarafından işbu celbnameye ek "A" olarak ekli bulunan krokide kırmızı renkle boyanan 950 ayakkarelik bir taşınmaz mal parçasına tecavüz ettiklerini ve işbu tecavüzü ısrarla sürdürdüklerini ve bunu- hukuken yapmaya hakları olmadığı hususunda Mahkemenin bir kararı;
B. Yukarıda paragraf 'A'da tarifi verilen Davacıya ait taşınmaz maldaki krokide kırmızı renkle boyanan 950 ayakkarelik alan içinde Davalıların yasalara aykırı ve de tecavüzkar bir şe-kilde yaptığı tüm yapıtların ve/veya binanın ve/veya garajın ve/veya deponun sökülüp ve/veya yıkılıp söz konusu 950 ayakkarelik alanı temiz ve boş olarak Davacıya teslim etmeleri için Mahkemenin bir emri. Davalıların söz konusu tecavüzünü bir ay zarfında o-rtadan kaldırmaması halinde yıkım ve temizleme işlemlerinin Davacı tarafından polisin himayesi tahtında yerine getirilmesine ve Davacının işbu maksat için sarfedilen paraların Davalılar tarafından ödenmesi için bir emir vermesine ve/veya işbu işlemlerin ye-rine getirilmesi için Davacıya 2000 TL tazminat ödemesi için Mahkemenin hüküm vermesine;"


Alt Mahkeme, hükmünün A ve B paragraflarında şöyle emir vermişti:

"A. Davalıların 23.5.2011 tarihine değin masrafları
kendilerine ait olmak üzere, Davacıya ait- olan İskele Kazası Topçuköy köyü, Köyiçi mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No: XV, Harita No.9 + 10 köy, Parsel No.52 referanslı gayrimenkul içinde bulunup işbu kararın ekinde verilen 22.6.2006 tarihli Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü tarafından belirlenmiş -alan içerisinde bulunan garajın ve avlu duvarının yıkılmasına;
B. Mezkur yıkımın Davalılar tarafından süresi içerisinde yerine getirilmemesi halinde, yukarıda belirtilmiş garaj ve avlu duvarının Davacı tarafından ve/veya talimatlandıracağı kişiler t-arafından yıkılmasına ve bu halde Davalılar tarafından Davacı tarafına 2000 TL yıkım masrafı ödenmesine..."


Görülebileceği gibi Alt Mahkeme, kararında, 950 ayakkarelik tecavüzün varlığına bulgu yapmasına rağmen, talep edildiği şekilde tecavüzün varlığına- dair tespit kararı vermediği gibi, layihanın parçası ve aynı zamanda Emare No.2 olan krokide belirtildiği gibi tüm alanı kapsayacak ve taraflar arasındaki sınır ihtilafına dayalı tecavüzü ortadan kaldıracak şekilde de emir vermeyerek hata etmiştir.

Bu s-onuca göre, Davacının 2. istinaf sebebi kabul edilerek, Yargıtay/Hukuk 144/2012 D.28/2015 sayılı içtihat kararındaki prensipler ışığında, Alt Mahkeme hükmünün değiştirilmesi gerekir. Adaletin tecellisi ve geçen süreyi dikkate alarak, Hukuk Muhakemeleri Usu-lü Tüzüğü'nün Emir 35 n.8'deki yetkimizi kullanarak, yıkım süresinin 30.4.2016 tarihine kadar uzatılmasına emir vermeyi uygun bulduk.


SONUÇ:

Netice itibarıyla;

Davacının istinafı kabul edilir.

Alt Mahkemenin kararı aşağıdaki şekilde değiştirilir.
-Davacı lehine, Davalılar aleyhine münferiden ve müştereken;

Davacının İskele Kazası, Topçuköy köyü, Köyiçi mevkiinde,Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9 + 10 köy, Parsel No.52'de bulunan taşınmaz malına, Davalıların şahsen ve/veya ajanları ve/veya ail-esi tarafından celpnameye 'A' olarak ekli krokide kırmızı renkle boyanan 950 ayakkarelik taşınmaz mal parçasına tecavüz ettiklerine, işbu tecavüzü sürdürdüklerine, bunu yapmaya hukuken hakları olmadığına;

Yukarıda paragaraf A'da tarifi yapılan Davacıya a-it taşınmaz maldaki krokide kırmızı renkle boyanan 950 ayakkarelik alan içerisinde bulunan duvar ve garajın bütünüyle, konutun ise Davacıya ait Parsel 52'ye taşan kısmının, 30.4.2016 tarihine kadar Davalılar tarafından masrafları kendilerine ait olmak üzer-e yıkılmasına, bu süre içerisinde tecavüzü tamamıyla ortadan kaldıracak şekilde yıkımın gerçekleştirilmemesi halinde, tecavüze konu binaların polisin gözetiminde Davacı tarafından ve/veya talimatlandıracağı kişiler tarafından yıkılmasına ve Davalıların Dav-acıya 2000 TL yıkım masrafı ödemelerine Hüküm ve Emir verilir.

İstinaf masrafları Davalılar tarafından ödenecektir.





Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç


19 Ocak, 2016





-






21






Full & Egal Universal Law Academy