-D. 2/2016 Yargıtay/Hukuk No: 122/2011
(Gazimağusa Hukuk Dava No : 3556/2006)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden : Ahmet Mehmet Aktaş, Topçuköy-Gazimağusa.-
(Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen: No.1- İsmail Osum, Merhum Hüseyin
İsmail Mustafa n/d Hüseyin Osum
Terekesinin Tereke İdare Memuru
- sıffatıyla, Topçuköy.
No.2- Mustafa İsmail Mustafa n/d
Mustafa Osum, Topçuköy.
(Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf -eden namına: Avukat Talat Kürşat adına Avukat Zehra Yalkut
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Alper Dede.

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Bahar Saner'in, 3556/2006 sayılı davada 22.4.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından y-apılan istinaftır.

---------------

K A R A R

Ahmet Kalkan :İstinaf Eden/Davacı, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar aleyhine dosyaladığı davada, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin lehine verdiği kararı yeterli bulmayarak karara karşı istinaf dosyaladı.-

Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar, Gazimağusa Kaza Mahkemesi tarafından aleyhlerine verilen hükümden dosyalanan istinafa karşı, mukabil istinaf dosyaladılar.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Huzurumuzdaki istinaf ile ilgili olgular özetle şöyledir.

İ-stinaf Eden/Davacı (Bundan böyle sadece Davacı), 27.11.2006 tarihinde, Gazimağusa Kaza Mahkemesinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar No.1 ve 2 (Bundan böyle sadece Davalılar) aleyhine bir dava dosyalayarak, kısaca: Davacının İskele kazası, Topçuköy köyü, -Köyiçi mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9+10 köy, Parsel 52'ye Davalılar tarafından yapılan 950 ayakkarelik müdahale ve/veya tecavüzün haksız ve kanunsuz olduğuna, Davalıların konu tecavüzü yıkarak kaldırmalarına, boş olarak Davacıya teslim- etmelerine ve zarar-ziyan ödemelerine hüküm ve emir verilmesini talep etti.

Davalılar, Avukatları vasıtasıyla dosyaladıkları Müdafaa Takririnde özetle: Konu gayrimenkulün 1967 yılında Davacının babası ile Davalıların annesinin müşterek malları olduğunu-, Davalıların Parsel 39'da bulunan haneyi 1967 yılında imza ettiklerini ve Davacının gayrimenkulüne tecavüz eden kısmın sadece garaj ve yatak odasının bir kısmı olduğunu, Davacının bu tecavüz ile ilgili 22.6.2006 tarihine değin hiçbir itiraz ve talepte bul-unmadığını, 39 yıl ihtilafsız ve müdahalesiz olarak tasarruf ettiklerini, ortada herhangi bir tecavüz bulunmadığını, konu hanenin yıkılmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, davanın iptalini talep ettiler.

Davacı, Müdafaaya Cevap Takriri ile Davalılar-ın iddialarını reddederek, Talep Takririndeki iddialarını yineledi.

Davacı, İskele ilçesi, Topçuköy köyü, Köyiçi mevkiinde, Koçan No.1001, Pafta No.XV, Harita No.9 + 10 köy, Parsel 52'de kain 1 evlek 615 ayakkareden müteşekkil taşınmaz malın kayıtlı mal- sahibidir.

Davalılar No.1 ve 2, aynı referansları haiz komşu Parsel No.39'un ½'şer hisse oranında kayıtlı mal sahipleridir.

Davacı kendi parseli ile Davalıların parseli arasında sınır ihlali olduğu gerekçesiyle Mağusa Tapu Dairesine dilekçe sunarak -hudutlarının belirlenmesini talep etti.

Genel araştırmaya gidilmeden önce, 23.6.2005 tarihinde Mağusa Tapu Dairesi tarafından taraflara ihbar gönderildi.

23.6.2005 tarihli ihbar Davacı ve Davalı No.1 tarafından alınırken, Davalı No.2 ihbarı kabul etm-eyerek almadı.

Mağusa Tapu Dairesi yerinde ölçüm yaptıktan sonra, Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün aldığı 22.6.2006 tarihli kararda Parsel 39 içerisine yapılan binaların, Parsel 52'ye 950 ayakkare yüzölçümlük sınır ihlalinde bulunduğu saptaması yapıldı-.

Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün kararı Davalı No.1'e 30.6.2006 tarihinde, Davalı No.2'ye ise 3.7.2006 tarihinde tebliğ edildi.

Taraflar mezkur karara 30 günlük süre içerisinde itiraz etmediler.

Alt Mahkemenin bulgusuna göre, Davacının arazisi-ne tecavüz eden 950 ayakkarelik alanın içerisinde Davalılara ait garajın tamamı, ana binanın bir kısmı ve avlu duvarı bulunmaktadır.

Tecavüzün varlığına bulgu yapan Alt Mahkeme, durumun eski hale iadesi gerektiğine karar verdikten sonra, Davacının ana b-inanın yıkımında ısrarlı olmadığına ancak garaj ve avlu duvarının yıkımı konusunda ısrarlı olduğuna, garajın yıkılmasının mümkün olduğuna, avlu duvarlarının yıkılmasında herhangi bir sorun bulunmadığına bulgu yaptıktan sonra, kararında, 22.6.2006 tarihli -Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü tarafından belirlenmiş tecavüzi alan içerisinde bulunan garaj ve avlu duvarının 23.5.2011 tarihine değin Davalılar tarafından yıkılmasına, belirlenen sürede yıkımın yerine getirilmemesi halinde, garaj ve avlu duvarının Davac-ı tarafından ve/veya talimatlandıracağı kişiler tarafından yıkılmasına, Davalıların Davacıya 2000 TL yıkım masrafı ödemelerine ve dava masrafları için hüküm ve emir verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Alt Mahkemenin bu kararına karşı istinaf dosyalayan Davacı, -istinaf ihbarnamesinde 4 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, istinafın duruşması sırasında dava masrafları ile ilgili istinaf sebebinde ısrarlı olmadığını belirterek, ilk iki istinaf sebebi üzerinde durmuştur. Davacının istinaf sebeplerini iki başlık a-ltında incelemek mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının arazisinin 950 ayakkarelik alanına tecavüz edildiği bulgusuna varmakla birlikte, bu alan içerisinde bulunan evin yıkılmasına karar vermeyip, sadece garaj ve avlu duvarının yıkıl-masına karar vermekle hata etmiştir.
Muhterem Alt Mahkeme, Davacının Talep Takririnde talep ettiği şekilde hüküm ve emir vermemekle hata etmiştir.

Davalılar ise 4.10.2012 tarihinde dosyaladıkları mukabil istinaf ihbarnamesinde 8 istinaf sebebi ileri sür-müşlerdir. Mukabil istinaf sebeplerinin 3 başlık altında toplanması mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının davasını ispat ettiğine bulgu yapmak ve yıkım emri vermekle hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Fasıl 224 madde 58 tah-tında yapılan sınır ihtilafı işlemlerinin kanunsuz yapıldığına bulgu yapmamakla hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, huzurundaki şahadet ışığında, Davalılar tarafından inşa edilen ev, garaj ve duvarların yıkımına karar vermemesi gerekirken, Davacı l-ehine hüküm vermekle hata etmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davacı Avukatı hitabında özetle, mukabil istinafın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'a uygun olarak dosyalanmadığını, Davacıya şahsen tebliğ edilmediğini, bu nedenle m-ukabil istinafın reddedilmesi gerektiğini, Alt Mahkemenin bulgularına göre gayrimenkulün 950 ayakkarelik kısmına Davalılar tarafından tecavüz edildiğini, tecavüzün halen sürdüğünü, 950 ayakkarelik bir tecavüz olduğuna bulgu yapılmasına rağmen, sadece garaj- ve avlu duvarının yıkılmasına karar verildiğini, konutun tecavüz ettiği kısmın da yıkılarak Davacıya boş olarak iade edilmesi gerektiğini, 950 ayakkarelik tecavüzün olduğuna bulgu yapıldıktan sonra tecavüz edilen alanın bütünüyle iade edilmemesinin hata o-lduğunu, Davacının ev ile ilgili kısımdan feragat etmediğini, Davacının bu talebinden vazgeçmediğini ve Alt Mahkemenin aksi yöndeki bulgusunun hata olduğunu, bu davanın Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 43. maddesi kapsamında taşınmaz mala haksız el atma- davası olduğunu, yıkım ile evin kullanılmaz hale geleceği yönündeki iddianın mesnetsiz olduğunu ve herhangi bir şahadete dayanmadığını, Mahkemenin böyle bir gerekçe ile yıkım emri vermemesinin hata olduğunu, Davacının taleplerinde haklı olduğunu, Alt Mahk-emenin gayrimenkule vaki tecavüzü tamamıyla kaldırmamakla hata ettiğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etti.

Davalılar Avukatı istinaftaki hitabında, özetle: Davacı ve Davalıların iki kardeş çocukları olduğunu, 39 yıl gayrimenkulün Davalılar tar-afından tasarruf edildiğini, Alt Mahkemenin ev ile ilgili yıkım emri vermemekle hata etmediğini, layihalarda evin ne kadarının alana tecavüz ettiğinin belirtilmediğini, tecavüz eden alanın değerinin ne olduğunun belirlenmediğini, Davalıların celbettiği şah-adete göre garajın yıkılabilmesi için konuta destek yapılması gerektiğini, evin bir kısmının yıkılması ile evin kullanılmaz hale geleceğini, Alt Mahkemenin evi yıkımın dışında bırakmakla hata etmediğini, esasen evin ne kadarının diğer parsele tecavüz ettiğ-ine ilişkin şahadet olmadığını, Davalıların evlerinin Davacıya herhangi bir zararı olmadığını, mevcut şahadet ile ev hakkında yıkım emri verilemeyeceğini, ölçüm yapan memurun tecavüzü 872 ayakkare bulduğunu, daha sonra yapılan hesaplamada bu alanın 950 ay-akkareye çıktığını, sınır tespiti ve ihtilafı ile ilgili yapılacak tebliğin ne şekilde yapılacağının yasada yazılı olduğunu, Davalı No.2'ye tebliğin yapılmadığının anlaşıldığını, Davalı No.2'ye bildirim yapılmadan sınır ihtilafı ile ilgili ölçüm yapıldığın-ı, Tapu Müdürünün kararının geçerli olmadığını, Davacının davasını ispat edemediğini, bu davanın reddedilmesi gerekirken aleyhlerine yıkım emri verildiğini, mukabil istinafın dosyalanmasında kusur olmadığını, duruşma gününden 6 gün önce dosyalandığını, Dav-acının unvanı tadil etmesi için uzun zaman beklediklerini, dolayısıyla mukabil istinafın geç dosyalanmadığını ileri sürerek, mukabil istinafın kabulünü talep etti.

İNCELEME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddia ve hukuki argümanları inceleyip değerl-endirdik.

İstinaf sebeplerinin incelenmesine geçmeden, öncelikle Davacı Avukatının istinaftaki hitabında değindiği mukabil istinafın dosyalanması ile ilgili iddialarını karara bağlamayı gerekli gördük.

"Tarafların iddia ve argümanları" başlığı altınd-a özetlediğimiz gibi, Davacı Avukatı, mukabil istinafın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'a uygun dosyalanmadığını ve İstinaf Edene şahsen tebliğ edilmediğini ileri sürerek, mukabil istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Dosyadaki z-abıtlara göre Davacı, istinaf ihbarnamesini 27.5.2011 tarihinde dosyaladıktan sonra, istinafa ilk olarak 3.4.2012 tarihinde zapt-ı dava olarak gün tayini yapılmış, istinaf 24.4.2012, 15.5.2012 ve 19.6.2012 tarihlerine zapt-ı dava olarak ertelendikten sonra-, 12.11.2012 tarihine duruşma olarak tayin edilmiştir. Davalılar Avukatı duruşma tarihinden önce 4.10.2012 tarihinde mukabil istinaf dosyalanacağını ihbar ederek mukabil istinaf dosyalamıştır. Yine zabıtlara göre, mukabil istinaf ihbarnamesi, Davacının Avu-katına tebliğ edilmiştir.

Mevcut olgulara göre, Davacı Avukatının mukabil talebe yönelik iddialarını karara bağlamak için, yol gösterici olarak kabul edeceğimiz 2 içtihat kararına temas etmeyi uygun bulduk.

Yargıtay/Hukuk 20/88 (D.20/88) sayılı içtiha-t kararında, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'da öngörüldüğü şekilde, mukabil istinaf dosyalanmadığı hallerde, Yargıtayın, istinafın herhangi bir aşamasında önündeki mesele ile ilgili adil bir karara varabilmesi için, böyle bir ihbarın dosy-alanmasına izin vermeye yetkili olduğu belirtilmiş ve konu istinafta, avukata yapılan tebliğin istinaf edenin bilgisine geldiği gerekçesi ile mukabil istinaf sebepleri ile ilgili mahkemeye hitap edilmesine izin verilmiştir.

Yargıtay/Hukuk 108/2011 (D.29/-2013) sayılı kararda ise, Yargıtay, yukarıda temas ettiğimiz Yargıtay/Hukuk 20/1988 (D.20/1988) sayılı karara atıfta bulunduktan sonra, huzurundaki dava ile ilgili olarak, mukabil istinafın mukayyitlik tarafından zapt-ı dava olarak tayin edildiği günden 6 -gün öncesine kadar dosyalanmamış olduğu, mukabil istinafın izinsiz dosyalandığı ve duruşma gününe kadar ve duruşma gününde süreyi uzatma müracaatında bulunulmadığı ve etkilenen şahsa tebliğ yapılmadığı gerekçesi ile mukabil istinafı reddetmiştir.

Görüleb-ileceği gibi her iki içtihat kararında farklı sonuca ulaşılmasına rağmen, mahkemenin yetkileri ve izlenecek prosedür konusunda farklılık bulunmamaktadır. Bu anlamda, her meselenin kendine has olguları içerisinde durum değerlendirildikten sonra, Hukuk Muhak-emeleri Usulü Tüzüğü'nün Emir 35 n.10'da öngörülen prosedüre uyulmaması halinde, mahkeme, adil bir karara varabilmek için gerekli olduğuna kanaat getirmesi halinde, mukabil istinaf sebeplerinin dinlenmesine izin verecek veya öngörülen prosedüre uyulmadığı -gerekçesiyle mukabil istinafı reddedecektir.

Huzurumuzdaki istinafın zabıtlarına bakıldığında, mukabil istinafın, istinafın ilk defa zapt-ı dava olarak tayin edildiği günden yaklaşık 6 ay sonra dosyalandığı ve mukabil istinaftan etkilenecek tarafa mukabi-l istinaf ihbarnamesinin şahsen tebliğ edilmediği görüldüğünden, ilk nazarda mukabil istinafın Yargıtay/Hukuk 108/2011 (D.29/2013) sayılı içtihat kararı ışığında reddi düşünülebilir. Ancak olgulardan ortaya çıkan bir başka gerçek, mukabil istinaf ihbarname-