-D. 41/2018 Yargıtay/Hukuk 119/2018
(Lefkoşa Dava No: 2235/2018)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf eden : Gönyeli Belediyesi, Gönyeli Belediye Başkanı,
- As Başkanı, Belediye Meclis Üyeleri ve
Hemşehrileri, Gönyeli-Lefkoşa.
(Davalı No.1)

İle

Aleyhine istinaf edilen : No.1- Ahmet Şenol - Lefkoşa.
No.2- Mehmet Şenol - Lefkoşa.
-(Davacılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Ezer Özsoy
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ünver Bedevi hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Hasan Dağlı'nın, 2235/2018 sayılı davada, 6.7.2018 tarihinde verdiği ka-rara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

-------------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Müstedaaleyh No.1, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin, 25.4.2018 tarihli tek taraflı istida tahtında verdiği ara emrini, istidanın 'A' para-grafında talep edildiği biçimde dava neticesine kadar kesinleştirmesi kararına karşı bu istinafı dosyaladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacılar (bundan böyle sadece Müstediler veya yerine göre Müstedi No.1 veya No.2 olarak
-anılacaktır.), İstinaf Eden/Davalılar aleyhine, 25.4.2018 tarihinde, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.2 n.1 tahtında bir dava dosyaladılar.
Aynı tarihte bu istinafa konu tek taraflı istidayı dosyalayan Müstediler, istidanın (A) paragrafı altında aşağıda-ki gibi emir talep ettiler.

İstidanın 'A' paragrafı aynen şöyledir:

"Davalı/Müstedaaleyhlerin, Lefkoşa Boncuklu mevkiinde
Pafta: XXI, Harita: 28.B1, Ada C, Parsel No:1057,1058,
1059,1060,1061,1062'de kain olup, C 1104,C 1106,C 1107,
-C 1108,C 1109 numara koçanlı gayrimenkul mallara, işbu
istidanın tamamen neticelendirilmesine değin girmemeleri, Davacılara ait olup yukarıda A paragrafında belirtilen taşınmaz malların hem hudut olduğu yola ve/veya Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun dava- konusu taşınmaz malların ittisalinde bulunan kısmına Davalıların herhangi bir müdahalede ve/veya dava konusu taşınmaz malların söz konusu yol ile irtibatını kesecek herhangi bir ve/veya anayola çıkışını engelleyecek herhangi bir müdahalede bulunmamalarını- Davacılara ait olup tafsilatları Talep Takririnin A paragarafında belirtilen kısmında yapmaya başladıkları üst ve/veya alt geçit çalışmalarını durdurmaları ve/veya daha ileri götürmemeleri hususunda bir Mahkeme emiri itası,"

Müstedi No.1 tarafından taz-min edilen yemin varakasında sair şeyler yanında 2. paragrafta olgular aşağıdaki gibi anlatıldı:

"Dava sebebi, celpnameden de görülebileceği gibi, Lefkoşa-Güzelyurt anayolunda Davacılara ait olup tafsilatları celpnamede A paragrafında gösteren taşınmaz- malların hemen ittisalinde bulunan kısmına yapmaya çalıştıkları alt/üst geçit ile ilgili olup neticede Davacılara ait taşınmaz malların anayola irtibatını kesecek olan çalışmalar yapmaya hakları olmadığı hususunda bir mahkeme kararı almaktır. Davalılar ve-/veya Davalı No.1 ve/veya KKTC Başsavcılığının temsil ettiği KKTC Karayolları Dairesi Müdürünün sözde onayı ile Davalı No.1 bir kaç günden beri istida konusu çalışmaları başlattığı ve bunlara devam etmekte olduğu gözlemlenmektedir. Davalıların bu çalışmala-rı bir mahkeme kararı ile durdurmazsa yapılması öngörülen alt ve üst geçit Davacıların dava konusu taşınmaz malları ile ana yola irtibatlarının tamamen kesileceği ve ayrıca yapılması tasarlanan kaplumbağa sırtı geçit Davacılar bakımından bir tecavüz teşkil- edecektir."

Aynı tarihte istidayı tek taraflı tezekkür eden Mahkeme aşağıdaki gibi geçici nitelikte bir ara emri verdi:

" Mahkeme : Huzurumdaki şahadet, istida, ekli yemin belgesi ve sunulan Emareler tetkik ve tezekkür edildikten sonra,
il-k nazarda Davacının haklı dava sebebi görüldüğünden,bu
safhada, Davalı Lefkoşa Boncuklu Mevkiinde Pafta XXI
Harita 28 B1 Ada C Parsel No:1057,1058,1059,
1060,1061,1062'de kain olup, C 1104,C 1106,C 1107,C
1108,C 1109 numara -koçanlı gayrimenkul mallara tamamen
geçici olmak kaydıyla ve Davacı tarafından 100.000TL
tutarında kefalet senedi imza edilmesi koşuluna bağlı
olarak Davalı/Müstedaaleyhlerin girmemeleri ve
Davacılara ait olan taşınmazların h-udut olduğu yola
ve/veya Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun dava konusu
taşınmaz malları ittisalinde bulunan kısmına
bağlantısını kesmemeleri ve/veya
Davalı/Müstedaaleyhlerin herhangi bir müdahalede ve/veya
dava konusu taş-ımaz malların söz konusu yol ile
irtibatını kesecek herhangi bir faaliyette bulunmamaları
yönünde
EMİR VERİLİR."

İstinaf Eden/Müstedaaleyh No.1 (İstinaf Eden/Davalı No.1 bundan böyle sadece Müstedaaleyh No.1 olarak anılacaktır.) 2-.5.2018 tarihinde istidaya karşı itirazname dosyaladı. İtiraznameye ekli yemin varakasında, Müstedilerin iddiasını reddederek, kamu yoluna yapılan alt-üst geçidin idari karar ile yapıldığını, Alt Mahkemenin görev yetkisizliği olduğunu, Müstedilerin gerçekl-eri gizleyerek başvuruda bulunduklarını, temiz ellerle gelmediklerini, yapılan eylemin izinli bir alt ve üst geçit projesinin hayata geçirilmesine yönelik yol yapımı olduğunu, Müstedilerin yola bağlantılarının kesileceği iddiasının doğru olmadığını iddia e-derek, istidanın iptalini talep ettiler.

Müstediler, Müstedaaleyh No.2 aleyhindeki talebinde ısrarlı olmadı.

Yapılan duruşmanın sonunda şahadeti, emareleri ve yemin varakalarını değerlendiren Alt Mahkeme, özetle: 6.7.2018 tarihinde verdiği kararında,- ara emri prensiplerine değindikten sonra sırasıyla ön itirazları inceledi. Alt Mahkeme, araziye yapılan tecavüz ve/veya işgal ve/veya özel rahatsızlık eylemlerinin idari eylem niteliğinde olması nedeniyle özel hukuk kapsamına girdiğine, temiz eller ile il-gili iddianın ön itiraz kapsamında olmadığına, istidanın esası içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine, ciddi bir dava sebebi olduğuna, devam eden tecavüz niteliğinde eylemlerin mevcut olduğuna, haklı dava sebebinin mevcut bulunduğuna ve Müstedilerin tela-fisi imkansız zarar-ziyana düçar olacaklarına bulgu yaparak, geçici ara emrini davanın neticesine kadar, istidanın (A) paragrafındaki gibi kesinleştirdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Müstedaaleyh No.1'in istinaf ihbarnamesinde 3 istinaf sebebi bulunmakla birlik-te, 1. istinaf sebebi birçok iddiayı içeriğinde barındıran alt paragraflar halinde kaleme alınmış uzun bir istinaf sebebi olduğundan, bu alt paragraflar istinaf incelemesinde esas alınacaktır. İstinaf sebeplerini iki başlık altında toplamak mümkündür. Buna- göre:

Muhterem Alt Mahkeme, Müstedinin istidasını ispatladığına bulgu yapıp ara emrini kesinleştirmekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Müstedaaleyh No.1 aleyhine masraf emri vermekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Müstedaaleyh No.1- Avukatının iddiaları ana hatlarıyla şöyledir:

Davaya konu edilen projenin uygulama alanı tamamen kamusal alanda olduğundan, idari karar altında yapılan eylemler, söz konusu idari kararın Yüksek İdare Mahkemesinde iptali sağlanmadan durdurulamaz.

Dav-a konusu projenin Müstedilerin arazisinde uygulanması söz konusu olmadığından, ortada tecavüz sayılacak bir fiil bulunmamaktadır.

Emare No.4 Projede, yol yapımının Müstedilerin arazisinden geçmediği, müdahale olmadığı görülmektedir. Uygulanan projeye gö-re yapılan perde duvar ile bu davaya konu araziler arasında bulunan boşluk Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun bir parçasıdır.

Müstedilerin arazisinden yola çıkışın sağlanabileceği boşluğun veya yolun mevcut olduğunu Alt Mahkeme dikkate almadı.

Müstedaaleyh- No.1, Müstedilerin arazilerini kamulaştırmadı, arazisine girmedi, yolunu kesmedi, engellemedi, tecavüz etmedi. Buna rağmen, Alt Mahkeme, bir idari kararın kamusal alanda uygulanmasına mani oldu.

Müstediler dava konusu 6 parselin mülkiyetlerinde olduğu-nu ispatlayamadılar. Bu konuda şahadet sunmadıklarından, hangi parselin hangi Davacıya ait olduğu veya ait olup olmadığı belli değildir.

Müstediler, Emare No.6 Fotoğraftan görülebileceği gibi, yola çıkışlarının bariyerle kesik olduğunu, yola çıkışlarını-n olmadığını bilmelerine rağmen bu durumu gizlediler ve ara emri talep ederek Mahkemeye temiz ellerle gelmediler.

Alt Mahkeme, tek taraflı verdiği ara emrini kesinleştirirken genişletti.

Müstediler, mal sahibi olduklarını ispatlayamadıklarından, ci-ddi bir dava sebebi olduğu bulgusuna varılamazdı.

Alt Mahkeme telafisi imkansız zarar-ziyan unsurunu incelemeden, gerekçesiz bir biçimde emri kesinleştirdi.

Alt Mahkeme, Şehir Planlama Dairesi Müdürünün şahadetini dikkate almadı, statükonun muhafazas-ına özen gösterilmedi. Bariyerler nedeniyle geçit yapımından evvel anayola çıkamayan Müstedilerin statükoları değiştirilerek, kamu yolunun yapımı engellendi.

Böylelikle, Fasıl 83 Kamu Yollarını Koruma Yasası'nın
6. maddesi hilafına emir verildi.

A-lt Mahkeme, geçici emri kesinleştirmekle hata etti.

Müstediler Avukatının iddiaları ise özetle şöyledir:

Alt Mahkemenin kararında hata yoktur.

Müstedilerin şahısları veya malları için alınmış, birel işlem niteliğinde bir karar söz konusu değildir.- İdarenin eylemi haksız fiil niteliğinde ise, Kaza Mahkemesinde dava açılmasına engel yoktur.

Müstedilerin temiz ellerle Mahkemeye gelmedikleri iddiası doğru değildir. Bariyerlerin yanından Güzelyurt-Lefkoşa anayoluna çıkış bulunduğu gibi, Müstedilerin -anayola çıkış hakları vardır, bariyerler bu hakkı ortadan kaldırmadığı gibi, Gönyeli Belediyesi bariyerleri koymuş değildir.

Karar olmadan konan fiili engel niteliğindeki bariyerler temel hakkı ortadan kaldırmaz.

Nihai tasvip,Fasıl 96 uyarınca kamu -yoluna göre verilmiştir. Haritalara kesik çizgiler halinde işaretlenen bu durum anayola çıkış hakkını gösterdiğinden, bu hakkı ortadan kaldıracak fiilin haksız fiil olduğuna bulgu yapan Alt Mahkeme bulgusunda hata yoktur.

Tapu kayıtlarında kayıtlı yasal- hak, ciddi bir dava sebebi için yeterlidir.

Bu açıdan fiil hem mülke tecavüz hem de rahatsızlık oluşturduğundan, Alt Mahkemenin haklı ve ciddi bir dava sebebinin varlığına bulgu yapmasında hata yoktur.

Fasıl 83'ün bu meseleyle ilgisi yoktur. Bu mese-lede 300 metre uzunluğunda 4.80 metre yüksekliğinde, bariyerle birlikte 7-8 metre yükseklikteki bir engelin Müstedilerin kayıtlı haklarını ortadan kaldıracak şekilde yapılması, Müstedilerin haklarını ihlal ettiğinden, ara emri ile buna mani olunması adalet-in gereğidir.

Servis yolu olarak tarif edilen kısımdan nizami yol elde edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ihtilafa konu yol yapımının anayola çıkışa mani olmayacağı görüşü ileri gidemez.

Mülkiyetin Müstedilerde olduğunu gösterecek yeterli şahadet- vardır. Alt Mahkemenin bu konudaki tespitinde hata yoktur.

Belediyenin Müstedilerin sınırları belli olan nihai tasvipli yerlerinin yol olarak kullanılmasını mecbur etme hakkı yoktur. Binaların bağlantısı olan yerlerin yol olması gerektiğinde, Müstedile-rin kayıtlı hakkı ortadan kaldıran eylemi durdurma hakları vardır.

İstinafın reddi gerekir.

İNCELEME:

Duruşma zabıtlarını, sunulan emareleri, taraf Avukatlarının iddia ve argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Alt Mahkeme, Müstedinin i-stidasını ispatladığına bulgu yaparak geçici ara emrini kesinleştirmekle hata etti.

Bu başlık altında, ara emrinin kesinleştirilmesinin doğru olup olmadığını incelemeye geçmeden önce, Müstedaaleyh No.1 Avukatının Mahkemenin görev yetkisizliği, Davacılar-ın Mahkemeye temiz ellerle gelmediği ve geçici ara emrinin genişletilerek kesinleştirilmeyeceği iddialarını öncelikle karara bağlamamız gerekmektedir.

İlk önce görev yetkisizliği iddiasını ele alacağız.

Alt Mahkeme, Yargıtay/Hukuk 46/2013 D.36/2013- sayılı Şeman Trading Ltd. ile Girne Belediyesi ve diğerleri davasında belirtilen prensiplere istinaden aşağıdaki gibi bulgu yapmıştır:

"Yukarıdaki prensipler tahtında huzurumdaki mesele
incelendiği zaman Müstedaaleyh No.1 veya herhangi b-ir idari makam tarafından Müstedilerin şahsı veya taşınmaz malı ile ilgili birel işlem niteliğinde alınmış bir karar bulunmamaktadır. Devamla, huzurumdaki meseledeki ihtilaf, Müstedaaleyh No.1'in Bayındırlık, Ulaştırma Bakanlığı Karayolları Dairesine yapm-ış olduğu müracaat neticesinde uygulamaya konulan alt üst geçit projesi kapsamında, Davacı/Müstedilerin arazilerinden ana yola bağlantısının kesildiği ve Davacı/Müstedilerin kendi arazilerine yapılan tecavüz ve/veya işgal ve/veya özel rahatsızlık teşkil et-tiği iddia edilen idari eylemlerden kaynaklanmaktadır. Bu durumda ihtilafın esasen özel hukuk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortada olup, yetkili Mahkemenin Kaza Mahkemesi olduğu sonucuna varmak kaçınılmazdır, işbu hususta bulgu yaparım. Yapmış old-uğum bulgu ışığında, Davalı/Müstedaaleyh No.1'in bu yöndeki itirazlarının reddolunması gerekmektedir ve ret ve iptal edilir."

Yargıtay, mezkûr kararda, T.C.Danıştayından atıfla idari eylemin tanımını kararına iktibas etmiş ve idari eylem niteliğind-eki fiillerin neden olacağı uyuşmazlıkların kaza mahkemelerinde görüleceği sonucuna varmıştır. Kararda esas alınan tanıma göre "idari eylem", idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği, idari karar ve işlemlerle i-lgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarufları ifade eder.

Burada dikkat edilmesi gereken temel nokta, idari eylemin idarenin görevi sırasında oluşması, öncesinde veya temelinde idari -karar ve işlem olmaması gerektiğidir.

Müstedaaleyh No.1 Avukatının bu noktada yoğunlaşan iddiası, yol yapımının idari bir karara bağlı olarak Belediye tarafından kamusal alanda sürdürüldüğü, bu nedenle bu idari eylemin kökeninde yatan idari karar ip-tal edilmedikçe, alt mahkemenin, idarenin kamusal faaliyetini durdurmaya yetkisi olmadığı yönündedir.

Yargıtay/Hukuk 46/2013 D.