Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 119/2018 Dava No 41/2018 Karar Tarihi 07.12.2018
Numara: 119/2018
Dava No: 41/2018
Taraflar: Gönyeli Belediyesi ile Ahmet Şenol ve diğeri arasında
Konu: Hukuk davası - idari dava ayrımı - ara emrinin amacı
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 07.12.2018

-D. 41/2018 Yargıtay/Hukuk 119/2018
(Lefkoşa Dava No: 2235/2018)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.


Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı


İstinaf eden : Gönyeli Belediyesi, Gönyeli Belediye Başkanı,
- As Başkanı, Belediye Meclis Üyeleri ve
Hemşehrileri, Gönyeli-Lefkoşa.
(Davalı No.1)

İle


Aleyhine istinaf edilen : No.1- Ahmet Şenol - Lefkoşa.
No.2- Mehmet Şenol - Lefkoşa.
-(Davacılar)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına : Avukat Ezer Özsoy
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ünver Bedevi hazır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Hasan Dağlı'nın, 2235/2018 sayılı davada, 6.7.2018 tarihinde verdiği ka-rara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

-------------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: İstinaf Eden/Müstedaaleyh No.1, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin, 25.4.2018 tarihli tek taraflı istida tahtında verdiği ara emrini, istidanın 'A' para-grafında talep edildiği biçimde dava neticesine kadar kesinleştirmesi kararına karşı bu istinafı dosyaladı.



İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Aleyhine İstinaf Edilen/Davacılar (bundan böyle sadece Müstediler veya yerine göre Müstedi No.1 veya No.2 olarak
-anılacaktır.), İstinaf Eden/Davalılar aleyhine, 25.4.2018 tarihinde, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.2 n.1 tahtında bir dava dosyaladılar.
Aynı tarihte bu istinafa konu tek taraflı istidayı dosyalayan Müstediler, istidanın (A) paragrafı altında aşağıda-ki gibi emir talep ettiler.

İstidanın 'A' paragrafı aynen şöyledir:

"Davalı/Müstedaaleyhlerin, Lefkoşa Boncuklu mevkiinde
Pafta: XXI, Harita: 28.B1, Ada C, Parsel No:1057,1058,
1059,1060,1061,1062'de kain olup, C 1104,C 1106,C 1107,
-C 1108,C 1109 numara koçanlı gayrimenkul mallara, işbu
istidanın tamamen neticelendirilmesine değin girmemeleri, Davacılara ait olup yukarıda A paragrafında belirtilen taşınmaz malların hem hudut olduğu yola ve/veya Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun dava- konusu taşınmaz malların ittisalinde bulunan kısmına Davalıların herhangi bir müdahalede ve/veya dava konusu taşınmaz malların söz konusu yol ile irtibatını kesecek herhangi bir ve/veya anayola çıkışını engelleyecek herhangi bir müdahalede bulunmamalarını- Davacılara ait olup tafsilatları Talep Takririnin A paragarafında belirtilen kısmında yapmaya başladıkları üst ve/veya alt geçit çalışmalarını durdurmaları ve/veya daha ileri götürmemeleri hususunda bir Mahkeme emiri itası;"


Müstedi No.1 tarafından taz-min edilen yemin varakasında sair şeyler yanında 2. paragrafta olgular aşağıdaki gibi anlatıldı:

"Dava sebebi; celpnameden de görülebileceği gibi, Lefkoşa-Güzelyurt anayolunda Davacılara ait olup tafsilatları celpnamede A paragrafında gösteren taşınmaz- malların hemen ittisalinde bulunan kısmına yapmaya çalıştıkları alt/üst geçit ile ilgili olup neticede Davacılara ait taşınmaz malların anayola irtibatını kesecek olan çalışmalar yapmaya hakları olmadığı hususunda bir mahkeme kararı almaktır. Davalılar ve-/veya Davalı No.1 ve/veya KKTC Başsavcılığının temsil ettiği KKTC Karayolları Dairesi Müdürünün sözde onayı ile Davalı No.1 bir kaç günden beri istida konusu çalışmaları başlattığı ve bunlara devam etmekte olduğu gözlemlenmektedir. Davalıların bu çalışmala-rı bir mahkeme kararı ile durdurmazsa yapılması öngörülen alt ve üst geçit Davacıların dava konusu taşınmaz malları ile ana yola irtibatlarının tamamen kesileceği ve ayrıca yapılması tasarlanan kaplumbağa sırtı geçit Davacılar bakımından bir tecavüz teşkil- edecektir."


Aynı tarihte istidayı tek taraflı tezekkür eden Mahkeme aşağıdaki gibi geçici nitelikte bir ara emri verdi:

" Mahkeme : Huzurumdaki şahadet, istida, ekli yemin belgesi ve sunulan Emareler tetkik ve tezekkür edildikten sonra,
il-k nazarda Davacının haklı dava sebebi görüldüğünden,bu
safhada, Davalı Lefkoşa Boncuklu Mevkiinde Pafta XXI
Harita 28 B1 Ada C Parsel No:1057,1058,1059,
1060,1061,1062'de kain olup, C 1104,C 1106,C 1107,C
1108,C 1109 numara -koçanlı gayrimenkul mallara tamamen
geçici olmak kaydıyla ve Davacı tarafından 100.000TL
tutarında kefalet senedi imza edilmesi koşuluna bağlı
olarak Davalı/Müstedaaleyhlerin girmemeleri ve
Davacılara ait olan taşınmazların h-udut olduğu yola
ve/veya Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun dava konusu
taşınmaz malları ittisalinde bulunan kısmına
bağlantısını kesmemeleri ve/veya
Davalı/Müstedaaleyhlerin herhangi bir müdahalede ve/veya
dava konusu taş-ımaz malların söz konusu yol ile
irtibatını kesecek herhangi bir faaliyette bulunmamaları
yönünde
EMİR VERİLİR."


İstinaf Eden/Müstedaaleyh No.1 (İstinaf Eden/Davalı No.1 bundan böyle sadece Müstedaaleyh No.1 olarak anılacaktır.) 2-.5.2018 tarihinde istidaya karşı itirazname dosyaladı. İtiraznameye ekli yemin varakasında, Müstedilerin iddiasını reddederek, kamu yoluna yapılan alt-üst geçidin idari karar ile yapıldığını, Alt Mahkemenin görev yetkisizliği olduğunu, Müstedilerin gerçekl-eri gizleyerek başvuruda bulunduklarını, temiz ellerle gelmediklerini, yapılan eylemin izinli bir alt ve üst geçit projesinin hayata geçirilmesine yönelik yol yapımı olduğunu, Müstedilerin yola bağlantılarının kesileceği iddiasının doğru olmadığını iddia e-derek, istidanın iptalini talep ettiler.

Müstediler, Müstedaaleyh No.2 aleyhindeki talebinde ısrarlı olmadı.

Yapılan duruşmanın sonunda şahadeti, emareleri ve yemin varakalarını değerlendiren Alt Mahkeme, özetle: 6.7.2018 tarihinde verdiği kararında,- ara emri prensiplerine değindikten sonra sırasıyla ön itirazları inceledi. Alt Mahkeme, araziye yapılan tecavüz ve/veya işgal ve/veya özel rahatsızlık eylemlerinin idari eylem niteliğinde olması nedeniyle özel hukuk kapsamına girdiğine, temiz eller ile il-gili iddianın ön itiraz kapsamında olmadığına, istidanın esası içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine, ciddi bir dava sebebi olduğuna, devam eden tecavüz niteliğinde eylemlerin mevcut olduğuna, haklı dava sebebinin mevcut bulunduğuna ve Müstedilerin tela-fisi imkansız zarar-ziyana düçar olacaklarına bulgu yaparak, geçici ara emrini davanın neticesine kadar, istidanın (A) paragrafındaki gibi kesinleştirdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Müstedaaleyh No.1'in istinaf ihbarnamesinde 3 istinaf sebebi bulunmakla birlik-te, 1. istinaf sebebi birçok iddiayı içeriğinde barındıran alt paragraflar halinde kaleme alınmış uzun bir istinaf sebebi olduğundan, bu alt paragraflar istinaf incelemesinde esas alınacaktır. İstinaf sebeplerini iki başlık altında toplamak mümkündür. Buna- göre:

Muhterem Alt Mahkeme, Müstedinin istidasını ispatladığına bulgu yapıp ara emrini kesinleştirmekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkeme, Müstedaaleyh No.1 aleyhine masraf emri vermekle hata etti.


TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Müstedaaleyh No.1- Avukatının iddiaları ana hatlarıyla şöyledir:

Davaya konu edilen projenin uygulama alanı tamamen kamusal alanda olduğundan, idari karar altında yapılan eylemler, söz konusu idari kararın Yüksek İdare Mahkemesinde iptali sağlanmadan durdurulamaz.

Dav-a konusu projenin Müstedilerin arazisinde uygulanması söz konusu olmadığından, ortada tecavüz sayılacak bir fiil bulunmamaktadır.

Emare No.4 Projede, yol yapımının Müstedilerin arazisinden geçmediği, müdahale olmadığı görülmektedir. Uygulanan projeye gö-re yapılan perde duvar ile bu davaya konu araziler arasında bulunan boşluk Lefkoşa-Güzelyurt anayolunun bir parçasıdır.

Müstedilerin arazisinden yola çıkışın sağlanabileceği boşluğun veya yolun mevcut olduğunu Alt Mahkeme dikkate almadı.

Müstedaaleyh- No.1, Müstedilerin arazilerini kamulaştırmadı, arazisine girmedi, yolunu kesmedi, engellemedi, tecavüz etmedi. Buna rağmen, Alt Mahkeme, bir idari kararın kamusal alanda uygulanmasına mani oldu.

Müstediler dava konusu 6 parselin mülkiyetlerinde olduğu-nu ispatlayamadılar. Bu konuda şahadet sunmadıklarından, hangi parselin hangi Davacıya ait olduğu veya ait olup olmadığı belli değildir.

Müstediler, Emare No.6 Fotoğraftan görülebileceği gibi, yola çıkışlarının bariyerle kesik olduğunu, yola çıkışlarını-n olmadığını bilmelerine rağmen bu durumu gizlediler ve ara emri talep ederek Mahkemeye temiz ellerle gelmediler.

Alt Mahkeme, tek taraflı verdiği ara emrini kesinleştirirken genişletti.

Müstediler, mal sahibi olduklarını ispatlayamadıklarından, ci-ddi bir dava sebebi olduğu bulgusuna varılamazdı.

Alt Mahkeme telafisi imkansız zarar-ziyan unsurunu incelemeden, gerekçesiz bir biçimde emri kesinleştirdi.

Alt Mahkeme, Şehir Planlama Dairesi Müdürünün şahadetini dikkate almadı, statükonun muhafazas-ına özen gösterilmedi. Bariyerler nedeniyle geçit yapımından evvel anayola çıkamayan Müstedilerin statükoları değiştirilerek, kamu yolunun yapımı engellendi.

Böylelikle, Fasıl 83 Kamu Yollarını Koruma Yasası'nın
6. maddesi hilafına emir verildi.

A-lt Mahkeme, geçici emri kesinleştirmekle hata etti.

Müstediler Avukatının iddiaları ise özetle şöyledir:

Alt Mahkemenin kararında hata yoktur.

Müstedilerin şahısları veya malları için alınmış, birel işlem niteliğinde bir karar söz konusu değildir.- İdarenin eylemi haksız fiil niteliğinde ise, Kaza Mahkemesinde dava açılmasına engel yoktur.

Müstedilerin temiz ellerle Mahkemeye gelmedikleri iddiası doğru değildir. Bariyerlerin yanından Güzelyurt-Lefkoşa anayoluna çıkış bulunduğu gibi, Müstedilerin -anayola çıkış hakları vardır; bariyerler bu hakkı ortadan kaldırmadığı gibi, Gönyeli Belediyesi bariyerleri koymuş değildir.

Karar olmadan konan fiili engel niteliğindeki bariyerler temel hakkı ortadan kaldırmaz.

Nihai tasvip,Fasıl 96 uyarınca kamu -yoluna göre verilmiştir. Haritalara kesik çizgiler halinde işaretlenen bu durum anayola çıkış hakkını gösterdiğinden, bu hakkı ortadan kaldıracak fiilin haksız fiil olduğuna bulgu yapan Alt Mahkeme bulgusunda hata yoktur.

Tapu kayıtlarında kayıtlı yasal- hak, ciddi bir dava sebebi için yeterlidir.

Bu açıdan fiil hem mülke tecavüz hem de rahatsızlık oluşturduğundan, Alt Mahkemenin haklı ve ciddi bir dava sebebinin varlığına bulgu yapmasında hata yoktur.

Fasıl 83'ün bu meseleyle ilgisi yoktur. Bu mese-lede 300 metre uzunluğunda 4.80 metre yüksekliğinde, bariyerle birlikte 7-8 metre yükseklikteki bir engelin Müstedilerin kayıtlı haklarını ortadan kaldıracak şekilde yapılması, Müstedilerin haklarını ihlal ettiğinden, ara emri ile buna mani olunması adalet-in gereğidir.

Servis yolu olarak tarif edilen kısımdan nizami yol elde edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, ihtilafa konu yol yapımının anayola çıkışa mani olmayacağı görüşü ileri gidemez.

Mülkiyetin Müstedilerde olduğunu gösterecek yeterli şahadet- vardır. Alt Mahkemenin bu konudaki tespitinde hata yoktur.

Belediyenin Müstedilerin sınırları belli olan nihai tasvipli yerlerinin yol olarak kullanılmasını mecbur etme hakkı yoktur. Binaların bağlantısı olan yerlerin yol olması gerektiğinde, Müstedile-rin kayıtlı hakkı ortadan kaldıran eylemi durdurma hakları vardır.

İstinafın reddi gerekir.


İNCELEME:

Duruşma zabıtlarını, sunulan emareleri, taraf Avukatlarının iddia ve argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Muhterem Alt Mahkeme, Müstedinin i-stidasını ispatladığına bulgu yaparak geçici ara emrini kesinleştirmekle hata etti.

Bu başlık altında, ara emrinin kesinleştirilmesinin doğru olup olmadığını incelemeye geçmeden önce, Müstedaaleyh No.1 Avukatının Mahkemenin görev yetkisizliği, Davacılar-ın Mahkemeye temiz ellerle gelmediği ve geçici ara emrinin genişletilerek kesinleştirilmeyeceği iddialarını öncelikle karara bağlamamız gerekmektedir.

İlk önce görev yetkisizliği iddiasını ele alacağız.

Alt Mahkeme, Yargıtay/Hukuk 46/2013 D.36/2013- sayılı Şeman Trading Ltd. ile Girne Belediyesi ve diğerleri davasında belirtilen prensiplere istinaden aşağıdaki gibi bulgu yapmıştır:

"Yukarıdaki prensipler tahtında huzurumdaki mesele
incelendiği zaman Müstedaaleyh No.1 veya herhangi b-ir idari makam tarafından Müstedilerin şahsı veya taşınmaz malı ile ilgili birel işlem niteliğinde alınmış bir karar bulunmamaktadır. Devamla, huzurumdaki meseledeki ihtilaf, Müstedaaleyh No.1'in Bayındırlık, Ulaştırma Bakanlığı Karayolları Dairesine yapm-ış olduğu müracaat neticesinde uygulamaya konulan alt üst geçit projesi kapsamında, Davacı/Müstedilerin arazilerinden ana yola bağlantısının kesildiği ve Davacı/Müstedilerin kendi arazilerine yapılan tecavüz ve/veya işgal ve/veya özel rahatsızlık teşkil et-tiği iddia edilen idari eylemlerden kaynaklanmaktadır. Bu durumda ihtilafın esasen özel hukuk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortada olup, yetkili Mahkemenin Kaza Mahkemesi olduğu sonucuna varmak kaçınılmazdır, işbu hususta bulgu yaparım. Yapmış old-uğum bulgu ışığında, Davalı/Müstedaaleyh No.1'in bu yöndeki itirazlarının reddolunması gerekmektedir ve ret ve iptal edilir."


Yargıtay, mezkûr kararda, T.C.Danıştayından atıfla idari eylemin tanımını kararına iktibas etmiş ve idari eylem niteliğind-eki fiillerin neden olacağı uyuşmazlıkların kaza mahkemelerinde görüleceği sonucuna varmıştır. Kararda esas alınan tanıma göre "idari eylem", idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemlerle i-lgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarufları ifade eder.

Burada dikkat edilmesi gereken temel nokta, idari eylemin idarenin görevi sırasında oluşması, öncesinde veya temelinde idari -karar ve işlem olmaması gerektiğidir.

Müstedaaleyh No.1 Avukatının bu noktada yoğunlaşan iddiası, yol yapımının idari bir karara bağlı olarak Belediye tarafından kamusal alanda sürdürüldüğü, bu nedenle bu idari eylemin kökeninde yatan idari karar ip-tal edilmedikçe, alt mahkemenin, idarenin kamusal faaliyetini durdurmaya yetkisi olmadığı yönündedir.

Yargıtay/Hukuk 46/2013 D.36/2013 sayılı kararda belirtilen görüşlerle tamamen hemfikir olduğumuzdan, konuyu Yargıtayın mezkur kararda çizdiği çerçe-veye sadık kalarak incelemeye çalışacağız.

Bu meselede, Davacılar ile ilgili birel işlem niteliğinde karar alınmadığı konusunda ihtilaf yoktur.

Mevcut olgulara göre, Müstedaaleyh No.1 Belediye, Müstedilerin arazilerinin bulunduğu mahaldeki Gü-zelyurt-Lefkoşa anayoluna alt-üst geçit yapılması kararı almış, ihaleye çıktıktan sonra uygulama safhasına geçerek inşaata başlamıştır. Bu duruma göre, ortada salt idarenin işlevinden kaynaklanan bir hareket veya eylemi bulunmamakta, idarenin eyleminin kay-nağında idari karar yer almaktadır.

Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, idari bir karara bağlı olarak sürdürülen alt-üst geçit inşaatına ilişkin idari eylemlerin, Yüksek İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulması emri verilmediği müddetçe durdurulm-ayacağı ilk nazarda düşünülebilir. Ancak bu meselede olduğu gibi, birel işlem niteliğinde karar alınmadan uygulamaya konan idari karara bağlı bir eylemin 3. kişilere yönelik hak ihlallerine olan etkisini incelemeye devam etmeliyiz.

İdari karar nedeniyle -meşru menfaatleri doğrudan etkilenen kişilerin kararın iptali için Yüksek İdare Mahkemesine başvurmaları, Anayasa'nın 152. maddesinin verdiği münhasır yargı yetkisinin gereğidir. Dolayısıyla böyle bir karardan meşru menfaatinin doğrudan etkilendiği iddiası-nda bulunanlar kararın iptali için Yüksek İdare Mahkemesine başvurabilirler. Bunun dışında kendileri veya taşınmaz malları ile ilgili birel işlem niteliğinde karar alınmadan yürütülen idari eylemler nedeniyle özel hukuktan kaynaklanan hakları ihlal edilenl-er veya zarar görenlerin haklarına veya taşınmaz mallarına olan müdahaleyi ortadan kaldırmak ve zarar-ziyan talep etmek için, kaza mahkemesinde dava açmalarında herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Müstediler, açtıkları dava ile, Davalıların arazi-lerine tecavüz eden ve özel rahatsızlık teşkil eden eylemlerinin durdurulmasını ve meydana gelen zararın tazminini talep etmektedirler.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 2(2) maddesinde, Türkçe tercümesi "tecavüz" olarak yapılan, orijinal metindeki "i-njury" kelimesi, yasal bir hakka yasal olmayan biçimde yapılan müdahale olarak tanımlamıştır. Esasen buradaki tecavüz kelimesi "trespass'ın" tercümesi olmayıp yasal bir hakka, yasal olmayan bir biçimde verilen zarar veya yapılan haksızlık anlamındadır.

O-rijinal metin aynen şöyledir:

"'injury' means any unlawful intereference with a legal
right."




Bu esastan hareket edildiğinde, İdarenin almış olduğu bir kararın uygulanmasının haksız fiil kapsamında durdurulabilmesi için, müstedinin yasal- bir hakkına yasal olmayan biçimde müdahale edildiğinin ispatlanması gerekir.

Bu hukuki esaslar çerçevesinde meseleye bakıldığında, Müstedilerle ilgili birel işlem niteliğinde karar alınmadan ve Tapuya kayıtlı taşınmaz mallarından anayola çıkış hakları- iptal edilmeden veya değiştirilmeden, Güzelyurt-Lefkoşa anayolunun Müstedilerin taşınmaz mallarından yola çıkış verilen yerine, Müstedaaleyh No.1 tarafından alt-üst geçit yapılmaya başlanması nedeniyle, Müstedilerin, Alt Mahkemeden haksız fiil kapsamında -çare talep etmelerinde hata yoktur.

Alt Mahkeme, bu çerçevede, Müstedaaleyh No.2'nin görev yetkisizliği iddiasını reddetmek ve ara emri talebini incelemeye devam etmekle hata etmiş değildir.

Müstedaaleyh No.1 Avukatı mezkûr yolda alt-üst geçit yapımı-ndan önce de bariyerlerin mevcut olduğunu, bu suretle Davacıların yola çıkışlarının engelli olduğunu, Müstedaaleyhlerin bunu bildiklerini, hal böyleyken gerçeği gizleyerek, Mahkemeden ara emri talep ettiklerini iddia etmiştir.

Davacıların ihtilaf konusu- ettikleri alt-üst geçit yapımı oradaki yolun şeklini kalıcı olarak değiştirecek nitelikte statü yaratacağından, kenarlara bariyerler konulmasından farklı bir durum söz konusudur. Bu nedenle, konu yolda yapımı sürdürülen geçit inşaatının Müstedilerin yasal- haklarını ve taşınmaz mallarını kullanmalarına engel olup olmadığı ve mülklerine tecavüz teşkil edip etmediği hususu dava konusu olduğundan, dava konusu olmayan bariyerlerin varlığından bahsedilmemesi gerçeklerin gizlendiği sonucunu doğurmaz.
Alt Mahkem-e, Müstedaaleyh No.1'in, "Müstediler Mahkemeye temiz ellerle gelmediler" iddiasına itibar etmemekle hata etmiş değildir.

Davalı No.1 Avukatının diğer bir itirazı, Alt Mahkemenin başlangıçta verdiği geçici ara emrini daha sonra genişleterek kesinleştird-iğine ilişkindir.

9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41(2) maddesi ile aynı maddenin (1). fıkrası uyarınca verilen geçici bir emrin, mahkemenin haklı gördüğü kayıt ve koşullara bağlı olarak, mahkemece herhangi bir zaman gösterilecek makul bir sebebe d-ayanarak iptal edilip değiştirilebileceğini düzenlemektedir.

Görülebileceği gibi mahkemeler, geçici olarak verdikleri ara emirlerini, iptal etme veya değiştirebilme yetkisini haizdirler. Burada gözetilmesi gereken husus, yetkinin talep ile uyumlu bir şe-kilde, uygun ve makûl sebebe dayanılarak kullanılmasıdır. Dolayısıyla, Alt Mahkemenin başlangıçta verdiği geçici emri değiştirerek kesinleştirme yetkisi olduğundan, sadece bu yetkisini kullanmış olması nedeniyle hata yaptığı sonucuna varılamaz. Alt Mahkeme-nin daha önce verdiği geçici ara emrini istidanın A paragrafında talep edildiği gibi kesinleştirmesinin makul sebebi olup olmadığı, istinafın esası içerisinde değerlendirilecektir. Bu sonuca bağlı olarak Müstedaaleyh No.1 Avukatının geçici ara emrinin geni-şletilerek verilemeyeceği iddiası reddedilir.

Ara emri kararının esasını incelemeye gelince:

Alt Mahkeme, Müstedilerin ara emri taleplerini incelerken, ara emri prensiplerini kararına doğru bir şekilde aktardığından, birçok içtihat kararı ile yerleş-miş bu prensiplere detaylı şekilde değinmeyi gereksiz görürüz.

Alt Mahkeme, Müstedaaleyh No.1'in alt-üst geçit inşaatını başlatması ile birlikte Müstedilerin arazilerinden anayola çıkışların engellendiği iddiasından hareketle, emare haritalar tahtında -konu arazilerden anayola çıkışların bulunduğunu, davanın trespass ve rahatsızlık haksız fiillerine dayandığını dikkate alarak, karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu sonucuna ulaştı.

Müstedaaleyh No.1 Avukatının bu bulgu ile ilgili ileri sürdüğü- iddialardan biri, ara emri duruşmasında Davacıların mülk sahibi olduklarının ispatlanamadığı, dolayısıyla karara bağlanacak konunun ciddi olduğuna dair yapılan bulgunun hatalı olduğudur.

Müstedilerin dava sebebi, taşınmaz mala tecavüz ve rahatsızlık ha-ksız fiillerine dayanmaktadır.

Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası'nın 2(2) maddesine göre, "Tasarrufunda bulunduran", bir taşınmaz malı mal sahibine karşı tasarrufunda bulundurma veya kullanma yetkisi olan ve böyle bir kişinin yokluğunda ilgili malın sahib-i olan kişidir.

Men'i müdahale emirleri ile ilgili olarak 21/1978 sayılı Sadi Cemal ile Salih Naim ve diğeri davasında, bir mala yapılan müdahaleyi durdurma hakkı ile ilgili Yargıtay şöyle demiştir:


"Herhangi bir malın tasarrufunu elinde bulunduran -herhangi bir kişinin tasarruf ettiği mala başka bir kişinin müdahale ettiği ve müdahale eden kişinin tasarrufu elinde bulunduran kişiden daha üstün bir hakkı olmadığı hallerde tasarruf sahibi kişinin tecavüzü men etmeye ve tecavüzün durdurulması- için geçici veya daimi bir meni müdahale emri almaya hakkı vardır."



Görülebileceği gibi, Müstedilerin bir mala olan tecavüze
mani olabilmeleri için, malın tasarruf edeni veya mal sahibi olmaları gerekir.

Müstedaaleyh Avukatının iddiasını bu esas-lar dahilinde incelemeye geçmeden önce, mahkemelerin, ara emri istidalarında davayı esastan karara bağlayacak bulgulardan kaçınmaları gerektiği prensibini bu safhada hatırlatmayı uygun bulduk.

Bu prensibi hatırda tutarak incelemeye devam edecek olursak-:

Mahkemeye ibraz edilen emarelerden taşınmaz malın sahibi, Müstedi No.2 Mehmet Şenol görülmektedir. Aynı şahıs şahadetinde iki parselin kendisine ait olduğunu, ikişer arsayı da çocuklarına paylaştırdığını söyledi.

Müstedi No.1, Müstedi No.2'nin oğlu- olup davada başka biri yoktur. Bu olgu, Müstedilerin istidasını reddetmek için yeterli değildir.

Konu arazi üzerindeki binaların izinlendirilip, inşaat haline getirilmesinden sonra parsellerin çocuklar arasında paylaştırılmış olması ihtimali veya gerçe-ği, Müstedilerin taşınmaz malı tasarruf etme haklarını ortadan kaldırmadığı gibi, Müstedilerin taşınmaz malların mülkiyeti ile ilgili sunmuş oldukları belgelerin içeriğine göre de Müstedi No.2 dava konusu malın sahibi konumundadır. Bu gerçek karşısında, Ma-hkemenin aksine bulgu yaparak, Müstedilerin konu taşınmazın sahibi veya tasarruf edeni olmadıkları bulgusunu yapması mümkün değildir. Ayrıca, Müstedaaleyh No.1'in konu mallar üzerinde Müstedilerden daha üstün bir hakkı olmadığından, mal sahibi veya tasarru-f eden statüsündeki Müstedilerin, Müstedaaleyhe karşı men'i müdahale emri talep etme hakları olmadığı sonucuna ulaşılması, ara emri maksatları bakımından mümkün değildir.

Alt Mahkeme huzurunda Müstedilerin taşınmaz malın sahibi veya tasarruf edeni oldu-kları ile ilgili yeterli şahadet mevcut olduğundan, mal sahipliliği ile ilgili itiraza itibar etmeyen Alt Mahkeme hata etmiş değildir.

Şahadetle ortaya çıkan gerçekleri dikkate aldığımızda, Müstedilerin mülkiyet hakkından ve kullanımından kaynaklanan ha-klarına yapıldığı iddia edilen tecavüz ve rahatsızlık iddiaları karşısında, Müstedaaleyh No.1'in Güzelyurt-Lefkoşa anayolu üzerinde inşaatını sürdürdüğü alt-üst geçitin konu mahalde oluştaracağı kalıcı değişikliğin yarattığı uyuşmazlık, karara bağlanması g-ereken konunun ciddi olduğunu göstermektedir.

Bu sonuçtan hareketle, Alt Mahkeme karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğuna bulgu yapmakla hata etmiş değildir.

Alt Mahkeme, ara emri verilebilmesi için gerekli ikinci unsur olan Müstedilerin iddia-larında haklı olduklarına ilişkin belirtilerin bulunup bulunmadığını incelerken, özetle: Şahadetine itibar ettiği Müstediler Tanığı Tapu Memuru Ayşe Özdemirağ'ın şahadetinde, kayıtlara göre 457 No.lu ve 28.1.2002 tarihli izinle Müstedilere ait 6 adet duble-ks hanenin taksiminin gerçekleştiğini, köy yolu şeklinde geçen parselin doğu hudutundan yola çıkış için bir yer bırakıldığını, kamu yoluna bağlantısı bulunmayan bir malın taksimatının mümkün olmadığını söylediğini, Müstedaaleyh No.1 Tanığı Serhat Kutlu'nun- ise Müstedilere ait evlerin önünden batı istikametine bir çıkışın olmadığını kabul ettiğini, konu parsellerin çift şerit yol projesi kapsamında inşa edilen bariyerle engellendiğini belirttikten sonra şöyle bulgu yapmıştır:

"hali hazırda ana yola çıkışl-arının engellenmiş olduğu
düşünülse dahi, yukarıda inanıp itibar ettiğim Tapu Dairesi Memuru Ayşe Özdemirağ'ın şahadeti ışığında, konu parsellerin taksimatının yapılabilmesi için ana yola bağlantılarının bulunması şartının yerine getirilmesi ger-ektiği ve bunun da usule uygun bir şekilde Tapu kayıtlarında mevcut olduğu gerçeği karşısında, bu yönde aksi bir karar olmadığı sürece, bariyerler konmuş olsa dahi, bunun olası bir tecavüzün devam ettiği (continuing trespass) gerçeğini değiştirmeyeceği ort-adadır. Bu durumda, Davalı/Müstedaaleyh No.1'in 'trespass' teşkil edecek bir fiil olsa dahi, çift şerit yolun hali hazırda bariyerle çevrelenmiş olduğu ve Davacı(Müstedilerin ana yola çıkışlarının engellenmiş olduğundan işgalin (trespass) ortadan kalktığı -ve Davacı/Müstedilerin haklı bir dava sebebi olamayacağı yönündeki iddiaların reddolunması gerekmektedir ve ret ve iptal edilir."


Ara emri safhasında daha ayrıntılı bir inceleme yapılmasının gerekmediğini belirten Alt Mahkeme, Müstedinin arazilerinin ön-ünde anayola bağlantı sağlayacak herhangi bir servis yolunun istidanın dosyalandığı tarih itibarıyla mevcut olmadığı gerçeğinden hareketle, mevcut yol inşaatının rahatsızlık yaratıp yaratmadığının bu safhada karara bağlanmasının uygun olmadığına kanaat get-irerek, Müstedinin iddialarında haklı olduklarına dair belirtilerin bulunduğuna bulgu yaptı.

Yargıtay/Hukuk 44/1982 D.9/1983 sayılı Messra Hill ile Mediterrance Impex Ltd. davasında vurgulandığı gibi, mahkeme bir ara emri verip vermemeyi incelerken, dav-acının davasında haklı olduğunu ispat edip edemediğini değil, iddialarında haklı olduğuna ilişkin belirtilerin bulunup bulunmadığına bakmalıdır.


Belirti sözcüğünün anlamı birçok içtihat kararında ifade edilmiş olmasına rağmen, yukarıda referansını verd-iğimiz karardan atıfla izah edecek olursak, "belirti" davacının iddialarında haklı olabileceğine dair bazı "işaretlerin" bulunması anlamındadır.

Kişilerin özel mülkleri üzerinde yasalar ile elde ettikleri hakları Anayasa ile teminat altına alınmış olup,- Devletin veya ona bağlı birimlerin veya yerel kuruluşların, kişinin sahip olduğu haklarına karşı üstün hakları bulunmamaktadır.

Elbette Devletin veya bir Belediyenin kamuyu ilgilendiren konularda yol yapımı, yol genişletmesi veya kamu menfaati nedeniyl-e bir kişinin malını kamulaştırma, mala el koyma hakkı vardır. Böyle kararların iptali daha önce de ifade ettiğimiz gibi münhasıran İdari Yargı yetkisine girmektedir.

Ancak kişinin malı ile ilgili hiçbir karar almadan, o malın yasal kullanımını değiştir-ecek idari eylemler yapılırsa, burada devlet ile mülk sahibi, iki eşit kişi gibi karşı karşıya gelecek ve mülk sahibi yasal haklarını özel hukuk kapsamında devlete karşı ileri sürebilecektir. Bu konuda, Yargıtay/Hukuk 1/1992 D.4/1992 Ömer Bullici ve diğeri- ile Şefika Durduran ve diğerleri davasında atıfta bulunulan Prof.Ernest Forsthoff'un, 3 RSCC p.91-93'te serdettiği görüşlere atıfta bulunuruz.

Huzurumuzdaki ara emri uyuşmazlığı bakımından, Alt Mahkemenin doğru bir şekilde temas ettiği gibi, Tapu kayıt-larında mevcut olan bir hak ile ilgili aksi yönde bir karar olmadığından, Müstedaaleyh No.1'in kamuya ait yol üzerinde başlattığı alt-üst geçit inşaatıyla Tapu Memuru Ayşe Özdemirağ'ın şahadetinde belirttiği gibi, Müstedilerin Tapu'da kayıtlı mülkleri üzer-indeki anayola çıkış hakkına müdahale edildiğini gösterir işaretler içerdiğinden, bu durumun bir kişinin malına yasal olmayan şekilde müdahale olarak tanımlanan trespass ile bir kişinin malını kullanmasına engel teşkil eden nuisance haksız fiillerinin beli-rtisi olarak kabul edilmesinde hata yoktur.

Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, Alt Mahkemenin, Müstedilerin iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunduğuna dair bulgusunun hatalı olmadığı anlaşılmaktadır.

Alt Mahkeme, son olarak, telafisi imka-nsız zarar unsurunu incelemiştir.

Alt Mahkeme, telafisi imkansız zarar veya eski duruma dönüşün zorlaşıp zorlaşmayacağı unsuru ile ilgili hukuki durumu kararına aktardıktan sonra, mezkûr projenin hacmini dikkate alarak, ara emri verilmemesi ve Müstedile-rin davalarında başarılı olmaları halinde geriye dönüşün imkansız olacağına kanaat getirerek, tarafların en az zarar görecekleri koşullarda korunmasını sağlamak için ara emrinin kesinleşmesi gerektiğine bulgu yaptı.

Bir ara emri verilirken unutulmaması -gereken hususlardan biri de, ara emrinin amacının duruşma sürecince statükoyu korumak olduğudur. Duruşma bittiğinde verilecek kararın bir anlam ifade etmesini sağlamak, mahkemenin görevidir. Bu konuda birçok karar bulunmasına rağmen, Yargıtay/Hukuk 69/1996- D.8/1997, Yargıtay/Hukuk 40/2010 D.18/2011 sayılı kararlara atıfta bulunuruz.

Statükonun korunmasının ölçüsü ne olacaktır?

Yargıtay/Hukuk 71/1989 sayılı kararda bu ölçünün formülü söyle izah edilmiştir:


"Bir ara emrinin amacı, davacının ileride ha-klı bulunması halinde, telafisi mümkün olmayacak bir zarara uğramaktan korunmasıdır. Fakat davacının bu korumaya olan ihtiyacının davalının haklarını kullanmaktan men edilmesi neticesi düçar olacağı zararın davacının sağladığı teminat ile yeterli derecede -tazmin edilmemesinden ötürü korunmaya olan ihtiyacına karşı ölçülüp tartılması gerekir. Mahkemenin bunu ölçüp tartması ve neyin uygun olduğuna karar vermesi gerekir."


Neticede mahkemenin böyle bir uygunluk dengesini yaparken ara emri verilmediği takdird-e bir sonraki safhada adaletin tahakkukunun zor ve imkansız olacağı konusunda tatmin olması halinde, ara emri vermesi gerekmektedir. Bu konuda Hukuk İstinaf 7/1972 ve Halsbury's Laws of England Ord.Edn.Vol.21, sayfa 365 para 764'e atıfta bulunuruz.

Son -olarak rahatsızlık konusundaki ara emrine konu olan Yargıtay/Hukuk 60/1987 D.17/1987 Zihni Türksel ile Kansu Ercantan davasında Yargıtay Karydas Taxi Company Ltd. v Komedilds 1976, 7JSC p.1101 ve American Gyanamid Campany v Ethicon Ltd. 1975 I All ER p.504-'den atıfla şöyle demiştir:

"Bu kararın olgularına göz attığımızda izinsiz olarak bir yol güzergahını kullanan kamu aracının izinsiz kullanımı engellemek için ara emrine müracaat etmiş, İlk Mahkeme geriye dönük olarak yol izni alınabilmesi ihtimali üzer-inde durarak ara emrin verilmesini reddetmişti. İstinaf ise kararında izin alması ihtimal dahilinde olsa bile duruşma tarihinde davalının izni bulunmadığını ve kanunların ihlal edildiğini dikkate alarak böyle bir ara emrinin verilmesi ve davalının kanunlar-ı ihlâl etmekten menedilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir."



Huzurumuzdaki meseleye gelince; bir tarafta taşınmaz malları üzerinde aldıkları yasal izin ve taksimata bağlı olarak anayola çıkma hakkı elde eden ve bunu Tapu kayıtlarına kaydeden Müste-diler, diğer tarafta kamuya daha rahat imkan ve yayaların güvenliğini sağlamak maksadıyla kamu yoluna alt-üst geçit yapmaya çalışan Müstedaaleyh No.1 Belediye
bulunmaktadır.

Olaya sadece parasal gider olarak bakacak olursak, geçit inşaatının durmasının -ilk nazarda Müstedaaleyh No.1'i zarara uğratacağı ve kamu ulaşımında aksamaların olacağı çok açıktır. Ancak bu sonuç, tek başına telafisi imkansız zarar-ziyan unsurunun ispatlanamadığını göstermez.

Ülkenin yurttaşlarının veya hak sahiplerinin teminatı, -Yasalar ve Anayasa ile güvence altına alınmış haklarıdır. Bir kişinin taşınmaz malı üzerinde elde ettiği ve tescil ettirdiği mülkiyete bağlı kullanım hakkı ile ilgili bir karar alınmadan, İdarenin yapacağı yol, geçit v.s gibi eylemlerle bu hakkının ortada-n kaldırılması halinde, uygunluk balansı maddi zarar miktarı üzerinden değil, hakkın ihlali üzerinden yapılır. Bu anlamda, Müstedilerin mevcut servis yolu ile yola çıkma hakkının ileride sağlanacak olması ihtimalinin önemi yoktur.

Bunun yanı sıra, mezku-r alt/üst geçitin yapımının devam etmesi ve tamamlanması halinde, kamunun kullanımına açılacak bir yolun yıkılıp eski haline getirilmesinin zorlukları karşısında, Müstedilerin davalarında haklı olmaları halinde verilecek kararın bir anlam ifade etmeyeceği -açıktır. Böyle bir sonucun yol açacağı maddi zararın boyutunu öngörmek de mümkün değildir.


Bu durumun sonucu olarak Alt Mahkemenin, geriye dönüşün imkansızlığına bulgu yapıp statükonun korunması amacıyla ara emrinin kesinleştirilmesi gerektiği sonucun-a ulaşırken hata yaptığına ikna olmadık.

Bu safhada Alt Mahkemenin geçici ara emrini ilk halinden farklı olarak istidanın (A) paragrafındaki gibi kesinleştirilmesinde hata yapıp yapmadığını inceleyeceğiz.
Alt Mahkemenin verdiği geçici ara emri ile -kesinleştirdiği emrin ortaya koyduğu tablo şöyledir:

Alt Mahkeme başlangıçta Müstedaaleyh No.1'in dava konusu taşınmaz malların söz konusu yol ile irtibatını kesecek herhangi bir ve/veya anayola ulaşımı engelleyecek herhangi bir müdahalede bulunmamaları-na emir vermiş; emri kesinleştirirken, yukarıdakilere ilaveten istidanın (A) paragrafındaki talebin bütününü kapsayacak biçimde, üst ve/veya alt geçit çalışmalarını durdurmaları ve/veya daha ileri götürmemeleri doğrultusunda emir vermiştir.

Müstedileri-n dava sebebi taşınmaz mala tecavüz ve rahatsızlığa dayandığından, dava sebebine bağlı olarak verilecek emrin konu taşınmaz mallara müdahaleyi men edecek nitelikte olması gerekir.

Bir mahkeme emir verirken, emrin uygulanabilir olduğuna dikkat etmeli ve -uygulanamayacak emir veya direktifi verme yönüne gitmemelidir. Alt Mahkeme geçici olarak verdiği emri kesinleştirirken, genişletmiş gibi görülmekle birlikte, istida konusu alt-üst geçit inşaatının durdurulmaması ve inşaatın kısmi olarak devam etmesine olan-ak sağlanması, ara emrini işlevsiz ve anlamsız hale getireceğinden, Alt Mahkemenin geçici ara emrini istidanın (A) paragrafında talep edildiği gibi kesinleştirmesinde hata olduğu söylenemez.

Yukarıdakiler ışığında, 1. istinaf başlığı altında incelenen i-stinaf sebepleri reddedilir.

istinaf başlığı masraflarla ilgilidir.

Yargıtay, Alt Mahkemenin masraf emri ile ilgili kararlarına müdahale etmekte çekingen davranmaktadır. Neticede Müstediler ara emri istidalarında başarılı olduklarından lehlerine masra-f emri verilmesinde hata yoktur.

NETİCE:

Netice itibarıyla istinaf reddedilir.

İlaveten davanın neticesine kadar, Davalı Müstedaaleyh/ No.1'in, kamuya ait yol üzerinde, her türlü emniyet tedbirini almasına ve kamu güvenliğini sağlamasına KARAR VE E-MİR verilir.

İstinaf masrafları, Müstedaaleyh No.1 tarafından ödenecektir.



Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç

7 Aralık, 2018











23






Full & Egal Universal Law Academy