Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 119/2011 Dava No 6/2013 Karar Tarihi 28.02.2013
Numara: 119/2011
Dava No: 6/2013
Taraflar: Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve diğeri ile Doç Dr. Atilla Elçi arasında
Konu: Hizmet Sözleşmesi - Sözleşmenin feshedilmesi - Fesih kararının iptali için dava açılması - Yetki - Davaya Kaza Mahkemeisnin değil Yüksek İdare Mahkemesinin bakmaya yetkili olduğu ön itirazı -Ön itirazın reddi - Red kararının istinaf edilmesi - İstinafın reddi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 28.02.2013

-D. 6/2013 Yargıtay/Hukuk 119/2011
(Mağusa Dava No: 4623/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: 1. Kuzey- Kıbrıs Eğitim Vakfı, DAÜ Kampüsü, Mağusa
2. Doğu Akdeniz Üniversitesi, DAÜ Kampüsü, Mağusa
(Davalılar)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Doç. Dr. Atilla Elçi, Yeni Boğaziçi
- (Davacı)


A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Fuat Veziroğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Hasan Esendağlı adına Avukat Ayfer Şefik.


Mağusa Kaza Mahkemesi Başkanı Tanju Öncül'ün, 4623/2009 -sayılı davada 21.7.2011 tarihinde verdiği karara karşı, Davalılar tarafından yapılan istinaftır.


--------------


H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, Bidayet Mahkemesinin, 21.7.2011 tarihli, Davalılar/İstinaf Edenlerin ön itirazını reddede-n kararından yapılmıştır.

Davacı/Aleyhine İstinaf Edilen tarafından ikame edilen davada, Davacı, Davalılar ile arasında akteylenen hizmet sözleşmesinin yasadışı ve haksız nedenlerle feshedildiğini, sözleşmeye aykırı hareket edildiğini, fesih ihbarının ge-çersiz olduğunu iddia ederek, Davacı ile akteylenen hizmet akdinin halen yürürlükte olduğuna dair deklarasyon, haksız sebeplerle fesih ve/veya sözleşmeye aykırı hareket edilmesi nedeniyle de özel ve genel zarar-ziyan talebinde bulunmuştur.
Tafsilatlı Tale-p Takririnde, Davacı, "Davalıların Davacıyla aralarında iş akdinin ve/veya hizmet ilişkisinin feshinin ve/veya bu hususta yapılan fesih bildiriminin haksız ve/veya geçersiz olduğuna dair mahkeme kararı ve/veya emri ve/veya deklarasyon" talep ettikten sonra-, Davacı, sözleşme feshedilmeseydi istihdam edileceği, 10.5 aylık sürenin aylık maaş tutarı olarak 132,447TL; Akademik Personel ve/veya Toplu İş Sözleşmesi tahtında 2 adet 13. maaş olarak 25,228TL; sözleşmeden kaynaklanan bildirim tazminatı olarak 37,841.4-0TL; İş Yasası'nın 12. maddesinin (1) ve (2). fıkraları uyarınca 6 haftalık yasal ihbar süresine ilişkin ihbar ücreti olarak 18,921 TL; yine İş Yasası'nın 12. maddesinin (2). fıkrasının (D) bendi uyarınca 33,111.75TL; 13. maddesinin (3). fıkrası altında 60-,074.75TL tazminat ile genel zarar-ziyan ve manevi tazminat ve yasal faiz talep etmiştir.

Davalılar dosyaladıkları Müdafa Takririnin 1. paragrafında ön itirazlarına yer verdiler. Müdafaa Takririnin 1. paragrafı aynen şöyledir:

Davalılar, Davalı No.1 ve-/veya No.2'nin yasa ile kurulmuş ve/veya yürütsel ve/veya yönetsel yetki kullanan organlar ve/veya makamlar olduğunu, dolayısıyla herhangi birinin almış olduğu herhangi bir karar ve/veya yapmış olduğu işlemle ilgili ihtilâflara ancak Yüksek İdare Mahkemesi-nin bakabileceğini ve/veya kaza mahkemesinin yetkisinde bulunmadığını ve/veya Davacının bütün iddiaları haklı olsa bile (ki değildir) öncelikle Yüksek İdare Mahkemesinde dava konusu karar ve/veya işlem hakkında dava açması ve ancak böyle bir davada başarıl-ı olması halinde talepleri için kaza mahkemesine başvurması gerektiğini dermeyan ederler ve işbu nedenle davanın ret ve/veya iptalini talep ederler.
Ön itirazı dinleyen Bidayet Mahkemesi, yetkili mahkemenin
Yüksek İdare Mahkemesi olduğu yönündeki Davalıla-rın ön itirazını reddederek, yetkili mahkemenin kaza mahkemesi olduğuna karar vermiştir.

Davalılar/İstinaf Edenler, Bidayet Mahkemesinin bu kararından, 5 istinaf sebebi ile istinaf etmişlerdir. İstinafın dinlenmesi esnasında, İstinaf Edenler, istinafları-nı 2 başlık altında toplamışlardır:

Bidayet Mahkemesi, Emare No.5 olarak ibraz edilen Akademik Personel Sözleşmesini, özel hukuk sözleşmesi olarak kabul etmekle hata yapmıştır.
Bidayet Mahkemesi, yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi değil, kaza mah-kemesi olduğuna dair bulgu yapmakla hata etmiştir.

İstinaf Edenler, Bidayet Mahkemesinin Emare No.5 sözleşmeyi, sadece hizmet akdine bakarak idari bir sözleşme olarak kabul ettiğini, toplu iş sözleşmesi nedeniyle ise, aynı sözleşmenin özel hukuk ala-nına girdiğine dair bulgu yaptığını, Bidayet Mahkemesinin hizmet akdine bakarak sözleşmenin idari bir sözleşme olarak kabul edilmesi gerektiği bulgusu ile ilgili olarak, Davacının herhangi bir istinafı bulunmadığını; bu nedenle, toplu iş sözleşmesi ilişkis-i nedeniyle Emare No.5 sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilemeye-ceğine, İstinaf Mahkemesinin karar vermesi halinde, karşı istinaf yokluğunda, Emare No.5 sözleşmenin idari bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla yetkili mahkemeni-n Yüksek İdari Mahkemesi olması gerektiğini ileri sürmüştür.

İlk önce yetkili mahkeme ile ilgili istinaf sebebini inceleyeceğiz.

İstinaf Edenler, Emare No.5 sözleşmeye istinaden, ikame edilen davada kaza mahkemesinin yetkili olduğuna kara-r veren Bidayet Mahkemesinin hata yaptığını ve yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olması gerektiğini iddia etmektedirler.


Davacının davasına bakıldığı zaman, Davacının Talep Takririndeki talebi aynen şöyledir:


A.Davalıların Davacıyla aralar-ındaki iş akdinin
ve/veya hizmet ilişkisinin feshinin ve/veya bu
hususta yapılan fesih bildiriminin haksız ve/veya
geçersiz olduğuna dair mahkeme kararı ve/veya emri
ve/veya deklarasyonu;

Davalıların 11-a paragraf-ı uyarınca Davacıya 132,447-TL ödemesi hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü.

Davalıların 11-b paragrafı uyarınca Davacıya 25,228-TL ödemesi hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü.

Davalıların 11-c paragrafı uyarınca 37,841.40-TL ödemesi hususunda mahkeme e-mri ve/veya hükmü.

Davalıların 11-d paragrafı uyarınca 18,921-TL ödemesi hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü.

Davalıların 11-e paragrafı uyarınca 33,111.75-TL ödemesi hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü.

Davalıların 11-e paragrafı uyarınca 60,074.75-T-L ödemesi hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü.

Davalıların 12. paragraf uyarınca genel zarar ziyan ve/veya manevi tazminat ödemeleri hususunda mahkeme emri ve/veya hükmü;

İ. Yasal Faiz;

J. Mahkemenin uygun göreceği ahar bir çare;

K. İşbu dava masrafla-rı."


İstinaf Edenler, Davalıların idari bir makam olduklarını, üniversitenin kamu hizmeti verdiğini ve Emare No.5 sözleşmede, özel hukuku aşan kurallar bulunduğunu, Davalıların kamu kudretlerini kullandıklarını, bu nedenle, Emare No.5'in idari bir s-özleşme olduğunu ve idari bir sözleşme ile ilgili ihtilafların Yüksek İdare Mahkemesinde irdelenmesi gerektiğini ileri sürmektedirler.

İstinaf Edenler, ileri sürdükleri bu argümanlarını YİM/İstinaf 4/2009 (D.4/2010), YİM/İstinaf 7/2005 (D.1/2008), Yargıt-ay/Hukuk 38-39/2000 (D.2/2002) ve YİM 108/2009 (D.6/2012)'ye dayandırmışlardır.

Aleyhine İstinaf Edilen ise, taleplerini İş Yasası ve Toplu İş Sözleşmesine dayandırdığını, bu nedenle, yetkili mahkemenin kaza mahkemesi olduğunu ve Bidayet Mahkemesinin kar-arının doğru olduğunu ifade etmektedir.

Doğu Akdeniz Üniversitesi ile Akademik Personel arasında imzalanan sözleşmelerden kaynaklanan birçok davada, yetkili mahkeme konusu irdelenmiştir.

Bunları sıra ile inceleyecek olursak, ilk karar YİM 353/2-004 (D.4/2007)'dir.

Tek yargıç huzurunda dinlenen bu davada, Davacı, "30.3.2004 tarihli yazı ile bildirilen ve 30.5.2004 tarihinden itibaren Davacının görevine Doğu Akdeniz Üniversitesi veya Doğu Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü tarafından son verilmesine- ilişkin kararın tamamen etkisiz ve/veya hükümsüz ve/veya herhangi bir sunuç doğuramayacağını" ileri sürerek, buna dair hüküm talep etmiştir.

Davalı, 13.10.2003 tarihli sözleşme ile birim sorumlusu olarak istihdam edilmiş, sözleşme her iki tarafa da 2 -ay önceden gerekçe göstererek sözleşmeyi feshetme yetkisi vermiştir. Davalı, Davacıya mevzuata uygun istihdam edilmediği gerekçesiyle, 30.3.2004 tarihinde, 30.5.2004 tarihinden itibaren görevine son verildiğini bildiren bir yazı göndermiştir. Konunun kamu- hukuku sahasında değil de özel hukuk sahasında olduğuna yönelik iptidai itiraz mahkeme tarafından;

"Huzurumuzdaki meseledeki Davalı, kamu hizmeti
görmektedir, Davacı ile kamu hizmetinin görülmesi
amacıyla bir sözleşme yapmıştır ve amme kudretine
dayan-arak dava konusu kararı almıştır. Hernekadar
Davalı, müdafaasının 11'nci paragrafında, Davalı
ile arasındaki sözleşmeyi feshetiğini belirtmekte
ise de, Emare 1 yazıda Davacının görevine son
verdiğini belirterek amme kudretini kullandığını
göstermektedi-r. Dolayısıyla konu kamu hukuku
sahasındadır. Bu nedenle birinci iptidai itiraz
reddedilir"

denerek reddedilmiştir.

YİM/İstinaf 7/2005 (D.1/2008)'de, tek yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi "Davalı tarafından 17.7.2003 tarihinde alınan ve Davalıya 7.8.2-003 tarihinde yazılı olarak bildirilen, Davacı ile Davalı arasındaki 2.7.2002 tarihli sözleşmenin ve/veya 31.7.2003 tarihinde süresi sona erecek sözleşmenin uzatılmamasına ilişkin kararın tamamen hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç- doğurmayacağına dair hüküm talep eden Davacı lehine karar vermiştir.

Bu davada, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10. maddesine göre; mukavele bitim tarihinden en az 3 ay önce, Davacı, mukavelenin tazelenmesini istediği takdirde, Davalıya mür-acaat etmesi gerektiği; Davalının ise, sözleşme bitim tarihinden en az 2 ay önce başvuruyu cevaplaması gerektiği yer aldığı halde, Davacı süresi içerisinde istemini bildirmiş olmasına rağmen, Davalı belirtilen süre içerisinde cevap vermemiştir.
Davalı, te-k yargıcın kararını istinaf etmiş ve bu istinaf davasının dinlenmesinde, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi olmadığını ileri sürmüştür.

YİM/İstinaf "Vakıf Yönetim Kurulunun Anayasa'nın 152. maddesinde ifadesini bulan yürütsel ve yönetsel yetki kullanan bi-r organ olduğunu" ve "bu nedenle Vakıf Yönetim Kurulunun ürettiği" karar ve/veya işlemin "Yüksek İdare Mahkemesi denetiminde olduğu" ve bu hususu inceleme yetkisinin münhasıran Yüksek İdare Mahkemesinde olduğu kanaatinde olduklarını ifade ederek, yetki iti-razını reddetmiştir.

YİM/İstinaf 1/2009 (D.4/2010)'daki Davacı ile yapılan sözleşmede de, YİM/İstinaf 7/2005'deki sözleşmede yer alan madde aynen mevcuttu. 31.12.2002 tarihinde son bulan sözleşme altında, Davalı, 13/8/2002 tarihli bir karar ile Davacı-nın sözleşmesinin feshine ve üniversite ile ilişkisinin kesilmesine karar verdi ve Davacıya bunu 18.4.2003 tarihinde tebliğ etti. Davalı, 9.1.2003 tarihinde karar alarak, Davacı ile aralarındaki 31.12.2002 tarihli sözleşmenin uzatılmamasına karar verdi ve -bu kararı 18.4.2005 tarihinde Davacıya tebliğ etti.

Davacının tek yargıç huzurunda dinlenen davasında, sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu ve Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi bulunmadığı müdafaası yapıldı, ancak bu müdafaa tek yargıçtan oluşan Yüks-ek İdare Mahkemesi tarafından reddedildi. YİM/İstinaf huzurunda yapılan istinafta, Davalı No.1'in yönetsel ve yürütsel yetkiler kullanan bir idari organ olduğu, Davacının hukuk danışmanlığının Doğu Akdeniz Üniversitesi Yönetsel Hizmet Personelinin Kadro ve- Çalışma Tüzüğü altında yönetsel hizmetlerin yürütülmesi için öngörülen kadrolardan oluştuğu için, görevinin kamu hizmetinin yürütülmesine katılmak olduğu kabul edilerek, sözleşmede idareye tek taraflı fesih hakkı tanınmasının özel hukuku aşan hüküm teşkil- ettiği ve bu nedenle, sözleşmenin idari bir sözleşme olduğu belirtilmiş ve davayı dinlemeye Yüksek İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiştir.

Doğu Akdeniz Üniversitesi ile ilgili olmayan ancak idari sözleşme olarak kabul edilen sözleşmeler i-le ilgili önemli bir karar olan YİM 108/2009 (D.6/2012)'de Davacı, Sağlık Bakanlığına, Bakanlar Kurulu kararı ile sözleşmeli olarak istihdam edilmiş; Davalı, sözleşme gereğince sözleşmeyi iptal edince, Bakanlar Kurulu da Davacının sözleşme süresini uzatan -kararı iptal etmiştir. Fesihin geçersiz olduğu iddiasıyla ikame edilen davada, Yüksek İdare Mahkemesi, konu ihtilafın hukuk mahkemesinde çözümlenmesine oybirliğiyle ancak farklı gerekçelerle karar vermiştir.

Azınlık kararı veren Yargıcın görüşü özetle ş-öyledir:


"İdari sözleşmeler, daha önce de belirttiğim gibi,
idare ile özel kişinin iradelerinin uyuşumu ile doğan
iki yanlı işlemlerdir. İptal davası, idarenin tek
yanlı işlemlerine karşı açabileceği için, kanaatimce
iki yanlı işlemlere karşı ip-tal davası açılması mümkün
değildir. Bunun istisnası olarak, sözleşmeden ayrılabilen
idari işlemlere karşı, sözleşmeye taraf olmayan 3.
kişiler tarafından -meşru menfaat koşuluna bağlı olarak-
iptal davası açılabilir.
......
"İdarenin ve- sözleşmeci kişinin sözleşme hükümlerine
uymaması onların akdi sorumluluğunu doğurur. Sözleşmenin
uygulanmasına ilişkin işlemler, sözleşmenin tarafları
bakımından ayrılabilir işlem olarak kabul edilmedikleri
için, bunlara karşı iptal davası açılama-z.(Bak Kemal
Gözler İdare Hukuku cilt 2 s 229)"
Özet olarak yinelemek gerekirse, idari sözleşmelerin
feshinden doğan uyuşmazlıklar, Anayasa'nın 152.
maddesi altında iptal davası konusu oluşturmadığı
için, YİM'in bu tür uyuşmazlıklarda yargı- yetkisi
yoktur.


Anayasa'nın 152. maddesi altında YİM'e tanınan yargı
yetkisi, yukarıda belirtildiği gibi tam yargı ve
dolayısıyle idari sözleşmelerden kaynaklanan
ihtilafları kapsamadığı, sadece iptal ve ihmal
davalarında sınırlı oldu-ğu cihetle, idari sözleşmele-
rin uygulanmasından ve huzurumuzda bulunan bu dava
konusunun özelinde, sözleşmenin feshinden doğan
davalarda yetkili yargı yeri neresidir?
Yukarıda temas ettiğim gibi, ülkemizde karma bir
hukuk sistemi uygulanmak-tadır. Örneğin, tam yargı
davası konusu oluşturması gereken bir takım
ihtilaflar, Anayasa'nın 152(6) maddesi ile özel
hukuk alanına sokulmaktadır. Yine idari eylemlerden
doğabilecek davalara karşı Anayasa'nın 152. maddesi
herhangi bir çözüm g-etirmemektedir. Kanaatimce,
Anayasa'nın 152. maddesi altında iptal davası konusu
oluşturmayan, idari sözleşmelerin uygulanmasından
ve/veya feshinden kaynaklanan ihtilaflar ile zarar
ziyan ve tazminat talepleri özel hukuk
kapsamındadır."

-Çoğunluk kararında ise şu görüşler ifade edilmiştir:

"Huzurumuzdaki davadaki sözleşme ... idari bir
sözleşmedir. Hemen belirtmek isterim ki, yukarda
da temas ettiğim gibi, bunlardan doğan ihtilâfların
bir idari davaya konu olması ve ihtilâfın İdare
- Mahkemesinde görülmesine yönelik bir Anayasal
düzenleme mevcut değildir. Aynı şekilde, idarenin
taraf olduğu diğer sözleşmelerle ilgili ihtilâfların
da, İdare Mahkemesinde görüleceğine ilişkin düzenleme
de mevcut değildir.

Konu ile ilgili düze-nlemenin olmayışı, idare
sözleşmeleri ile ilgili ihtilâflarda İdare Mahkemesinin
mi, yoksa Hukuk Mahkemelerinin mi yetkili olacağı
tatbikatta tartışılagelmiştir.
.........
Kanaatimce, sözleşmenin yürürlüğü ile ilgili olan
şartlara i-lişkin yapılan işlemler ve kararlar özel
hukuk sahasındadır. Bahse konu işlemler, sözleşmenin
icrasına ilişkin, sözleşmenin herhangi bir şartını
yerine getirme şeklinde olabileceği gibi, sözleşmeyi
sonlandırma şeklinde de olabilir. İdare bir gerçek -
şahıs olmadığı için, yukarıda da belirttiğim gibi,
bu konudaki iradesini, karar veya işlem şeklinde ızhar
eder. Bunlar sözleşmenin icrasına ilişkin oldukları
için, sözleşmeden ayrılabilen işlemler olarak kabul
edilemez.

Sözleşmede yer alsa -bile, sözleşmenin icrasına
ilişkin olmayıp, yeni bir hareket veya işlem
yapılmasını öngören veya yeni bir hareketi içeren
karar veya işlemler de, ayrılabilir işlemler olarak
kabul edilebilir. Örneğin sözleşmede, yeni sözleşme
yapılabileceğinin bel-irtilmesi halinde, idarenin,
kişi ile yeni sözleşme yapılmasına veya yapılmamasına
ilişkin kararı idari karar mahiyetinde olup, idari
yargı sahasındadır. Böyle bir karar, yapılacak olan
sözleşmenin öncesinde bir karar olacağı için de,
yapılacak ola-n sözleşmeden bağımsızdır.

Sözleşmede kural olup olmadığına bakılmaksızın,
idare, karar veya işlemini kamu gücüne dayanarak
gerçekleştiriyorsa, örneğin; idarenin kamu gücünü
kullanarak, idari sözleşmede yer alan hükümlere
aykırı bir şekilde sözl-eşmeyi sonlandırması. Bu
konudaki ihtilâfın çözüm yeri, idari yargıdır. Eğer
idari karar veya işlemi gerçekleştirirken akit taraf
olarak hareket ediyorsa, o zaman ihtilâfın çözüm yeri
Hukuk Mahkemeleridir."


YİM/İstinaf 1/2012 (D.5/2012)'de yine D-oğu Akdeniz Üniversitesi ile sözleşmeli öğretim üyesi olan Davacı arasındaki Akademik Personel Sözleşmesinin 1.8.2009 tarihinden itibaren 1 yıl uzatılması ile ilgili karar varken, 17.9.2009 tarihli yazı ile Davacının görevine son verilmesi neticesinde, söz-leşmede yer alan 6 hafta önceden bildirimde bulunma şartına uyulmadığından şikayet eden Davacının lehine, tek yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi karar vermiş ve 17.9.2009 tarihli yazıda yer bulan idari kararın sakat olduğunu kabul etmişir.

Bu karar karş-ı yapılan istinafta, Yüksek İdare Mahkemesinde, yetki konusu tartışılmıştır. YİM/İstinaf kararında şöyle denmiştir:

"İdari sözleşmelerin uygulanmasından doğan veya
Sözleşmeden kaynaklanan fesih şartlarından doğan
uyuşmazlıklar,Anayasanın 152'nci madd-esi altında
iptal davası konusu oluşturmadığı için, Yüksek İdare
Mahkemesinin bu tür uyuşmazlıklarda yargı yetkisi
yoktur. Anayasanın 152'nci maddesi altında iptal

davası konusu oluşturmayan idari sözleşmelerin
uygulanmasından ve/veya feshinden k-aynaklanan
ihtilaflar ile zarar ziyan ve tazminat talepleri
özel hukuk kapsamındadır.

Sözleşmenin yürürlüğü ile ilgili olan şartlara
ilişkin yapılan işlemler ve kararlar özel hukuk
kapsamındadır. Bahse konu işlemler, sözleşmenin
icras-ına ilişkin sözleşmenin herhangi bir şartını
yerine getirme şeklinde olabileceği gibi, sözleşmeyi
sonlandırma şeklinde de olabilir.
Sözleşmede kural olup olmadığına bakılmaksızın,
idare, karar veya işlemini kamu gücüne dayanarak
gerçek-leştiriyorsa, (örneğin, idarenin kamu gücünü
kullanarak idari sözleşmede yer alan hükümlere aykırı
bir şekilde sözleşmeyi sonlandırması) bu konuda
doğacak bir ihtilafın çözüm yeri, idari yargıdır.
Eğer idare, idari karar veya işlemini gerçekle-ş-
tirirken akit taraf olarak hareket ediyorsa, o
zaman ihtilafın çözüm yeri Hukuk Mahkemeleridir."


Sözleşme maddesine istinaden yapılan fesih bildiriminin, Anayasa'nın 152. maddesine göre idari bir karar olmadığını kabul eden YİM/İstinaf, tek yargıç-lı Yüksek İdare Mahkemesi kararını iptal etmiş ve dolayısıyla Davacının davası reddedilmiştir.

Ülkemizde idare hukuku alanında ağırlıklı olarak, TC'de alınan idari kararlardan yararlanılmaktadır. Ancak KKTC'de, TC'deki idari yargılama usulü kanunu b-enzeri bir mevzuat yoktur. TC Anayasası ve KKTC Anayasası'nda, İdari Mahkemelerin yetkilerini belirleyen maddeler de farklıdır. KKTC'de uygulanan mevzuatı inceleyen KKTC'li akademisyen Doç. Dr. Tufan Erhürman'ın "KKTC İdari Yargılama Hukuku - Türk ve İngil-iz Hukuk Sistemleriyle Karşılaştırmalı Bir İnceleme" adlı eserinde sayfa 349'da, idari sözleşmeler ve yetkili mahkeme ile ilgili şu görüşe yer verilmiştir:

"... iptal ve tam yargı davalarının yanında, kamu
hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapıl-an
idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında
çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar, üçüncü idari
dava türü olarak yer almıştır. Oysa, KKTC
Anayasası'nın 152. maddesinde böyle bir dava
türünden söz edilmediği gibi, bu maddenin 4.
fıkrasında sı-ralanan YİM tarafından verilebilecek
kararlardan herhangi biri de, idari sözleşmelerin
taraflarından birinin sözleşmenin uygulanmamasından
kaynaklanan tazminat talebinin YİM tarafından kabul
edilebileceğini öngörmemektedir. Bu durumda,
sözleşme id-ari nitelikte dahi olsa, böyle bir
taleple YİM'de dava açılamayacağı,açılırsa reddedil-
mesi gerektiği ortadadır. İdari sözleşmelerin idari
niteliği gereği, bu tür uyuşmazlıkların YİM'in görev
alanında olmasının daha doğru olacağı söylenebilse
dahi-, şu anda yürürlükte olan Anayasa'nın böyle bir
yoruma olanak vermediği kanımca açıktır."


Sayfa 350' de ise şu görüşler yer almaktadır:

"Anayasa'nın 152. maddesinde idari işlemlerin
YİM'in görev alanına girdiği söylenirken, bu
işlemler arasında her-hangi bir ayrım yapılmadığına
göre, idari sözleşmeden ayrılabilir nitelikteki
idari işlemlerin YİM'in görev alanına gireceği
açıktır."

.......

"YİM'in ve Yargıtayın bu kararlarında tartışılması
gereken son derece önemli bir husus vardır.
Kar-arlardan anlaşılabileceği gibi, mahkemeler,
sözleşmenin uzatılmamasına ve feshine ilişkin idari
işlemlerin YİM'in görev alanına girdiğini tespit
edebilmek için öncelikle sözleşmenin idari sözleşme
niteliğinde olup olmadığını inceleme ihtiyacı
his-setmişler, söz konusu idari işlemlerin yargısal
denetiminin YİM'in görev alanına girdiğine bu tespite
dayanarak karar vermişlerdir.

Nitekim Yargıtay, konuyla ilgili kararında,
"Yönetim hukuku alanında olan bir sözleşmenin yasaya
aykırı- olduğu gerekçesi ile yönetsel bir kararla
feshi halinde" konunun tartışılacağı yer YİM'dir
tespitinde bulunmuştur.

Oysa, Anayasa'nın 152. maddesinde idari işlem,
karar ve ihmallerden söz edildiğine göre, idari
işlemlerin YİM'in görev alanın-a girdiğinin kabul
edilebilmesi için hangi tür sözleşmeden ayrılabilir
nitelikte olduklarının belirlenmesine gerek yoktur.
Bu işlemler idari nitelikteyse, bu nitelik, YİM'in
görev alanına girmeleri için yeterlidir. Dolayısıyla
burada,- bu idari işlemlerin YİM'in görev alanına
girdiğini tespit edebilmek için ortada bir idari
hizmet sözleşmesi bulunmasına gerek yoktur. Mesele
sözleşmenin uygulanmasından doğan bir uyuşmazlıktan
kaynaklanıyorsa, sözleşme idari nitelikte de olsa-,
özel hukuk sözleşmesi niteliğinde de olsa YİM,
yukarıda açıklanan sebeplerle, zaten görevli mahkeme
değildir.Burada YİM'in görevli mahkeme olmasını
sağlayan husus, sözleşmenin niteliği değil, sözleş-
meden ayrılabilir nitelikte olan bir idari iş-lemin
varlığıdır. Dolayısıyla bu tip idari işlemlerin
YİM'in görev alanına girdiğini kabul edebilmek için,
sözleşmenin idari sözleşme olduğunu tespit etmek
gereksizdir. Anayasa'nın 152. maddesine göre, idari
işlemlerin huk-uka aykırılığı iddiasıyla başvurulacak
mahkeme YİM olduğuna göre, ortadaki sözleşme özel
hukuk sözleşmesi de olsa, idari sözleşme de olsa,
idari sözleşmenin hukuka aykırılığı iddiasıyla
açılacak olan iptal davasının YİM'in görev -alanına
girdiği konusunda herhangi bir kuşku yoktur."


Sayfa 352'de ise ifade edilen görüşler şöyledir:

"Kısacası, burada önemli olan nokta, sözleşmenin
idari sözleşme olup olmaması değil, dava konusu
işlemin bir idari işlem olup olmaması-dır. Sözleşme
sonucunda göreve son verilmesine, sözleşmenin
feshine ya da süresi biten sözleşmenin yenilenme-
mesine ilişkin işlem, idare tarafından, kamu
gücüne dayanılarak yapılan bir idari işlemse,
bunu sözleşmeden ayrılabilir bir idari işl-em
saymak ve bu işleme karşı açılan iptal davasını
kabul etmek gerekecektir.

Buna ek olarak, idari sözleşmelerin uygulanması
sırasında, çeşitli aşamalarda, idare tarafından,
tek yanlı olarak, dolayısıyla kamu gücü kullanılarak
yapılan iş-lemlerle de karşılaşılabilir. Kanımca, YİM,
Anayasa'nın 152. maddesinden hareketle, bu durumlarda
da, ayrılabilir işlem kuramını kullanmak suretiyle, bu
tip idari işlemlere karşı açılan iptal davalarını kabul
etmelidir. KKTC idare hukukunda idar-i sözleşmelerin
uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların adli yargının
görevine girmesi, idari işlemlere karşı açılacak iptal
davalarının reddi için bir gerekçe oluşturmamalıdır."
Üniversiteler ve öğretim üyeleri arasında imzalanan hizmet sözleşme-leri ile ilgili davalarda, Yüksek İdare Mahkemesi, ilk zamanlarda üniversite öğretim üyeleri ile yapılan hizmet sözleşmelerini, idari sözleşme olarak nitelendirmiş ve fesih işlemini, idari yargı tarafından denetlenecek idari nitelikli bir karar olduğunu ka-bul etmiştir. Daha sonraki Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında ise, hizmet sözleşmesi idari bir sözleşme olarak kabul edilmişse de, fesih işlemlerinin sözleşme hükümlerine göre yapılması halinde, konunun özel hukuk mahkemelerinde irdelenmesi gerektiği görü-şü ağırlık kazanmış; ancak sözleşmeden ayrı idari bir işlemin var olması halinde, böyle bir idari işlemin, idari sözleşmeden ayrı olarak, Yüksek İdare Mahkemesi tarafından denetlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Huzurumuzdaki davanın olgularına bak-tığımız zaman, öncelikle Davacının şikayet konusunun ne olduğunu tespit etmek gerekir. Davacı, sözleşmesinin yasa dışı ve haksız nedenlerle feshedildiğini iddia etmektedir ve fesih bildiriminin haksız ve/veya geçersiz olduğuna dair ilam talep etmekte ve 6 -başlık altında parasal taleplerini sıralamaktadır. Bütün bu talepler, özel hukuk çareleridir.

Davacı ile Davalı No.2 arasında Emare No.5 sözleşme, Davacının misafir doçent kadrosu altında, Barem 6.8'de, 1.8.2008-31.7.2009 tarihleri arasında, Doğu Akdeniz- Üniversitesinde görevlendirilmesi ile ilgilidir. Sözleşmenin 5.9 ve 6. maddeleri aynen şöyledir:

"5.9 Taraflar sözleşem bitiş tarihi dikkate
alınarak aşağıda belirtilen tarihlere uymakla
sorumludur.
1 Mayıs: Sözleşmesini y-enilemek istemeyen
Personel'in Üniversiteye bildirimde bulunacağı
son tarih.
15 Mayıs: Sözleşmesini yenilemek isteyen
Personel'in, Üniversite'ye başvurusu için son
tarih.
6. SÖZLEŞME YÜKÜMLÜLÜKLERİ
-6.1 Personel, sözleşmede belirtilen yükümlülüklere
aykırı hareket etmesi, verilen görevleri
reddetmesi ya da görevlerini yazılı uyarı
üzerine, yazılı savunma ile bildirdiği geçerli
bir mazerete dayanmadan ihmal e-tmesi durumunda,
en az iki yazılı uyarı sonucunda aykırılığın
reddin veya ihmalin devam etmesi halinde
Üniversite, bu sözleşmeyi ihbarsız olarak
feshedebilir. Böyle bir fesih halinde Personel
kendisine- tanınan hakları kaybeder ve herhangi
bir tazminat talebinde bulunamaz. Ancak,
Personel herhangi bir yanlış fesih kararı
ihtimaline karşı yasal yollara başvurma hakkına
sahiptir.
6.2 Sözleşme bitiş tarihlerine b-akılmaksızın,
Akademik Personelin sözleşmeleri Doğu Akdeniz
Üniversitesi'nin Akademik Personeli'nin Kadro
ve Çalışma Tüzüğü'nde yer alan Geçici madde
2.1(e) uyarınca yeniden değerlendirilecektir.
6.3 Üniversite,- altı hafta önceden yazılı bildirim
yapılması koşulu ile, madde 6'da belirtilen
gerekçeler ya da Üniversite Mevzuatı'na uygun
olarak, Personel de, Akademik Dönem sonundan
altı hafta önce karşı tarafa yazılı bir bi-ldirim
yapmak koşulu ile gerekçe göstererek, bu
sözleşmeyi sona erdirebilirler. Sözleşmeyi
Personel'in sona erdirmesi halinde, Üniversite
onayının olmadığı veya Üniversite tarafından
sona erdirilmesinde-ki gerekçenin bir disiplin
işine dayandırıldığı durumlarda Personel bu
sözleşmeden doğan haklarını kaybeder.
6.4 Personel, altı haftalık bildirim süresine
uymaksızın sözleşmeyi feshetmesi halinde, bu
sözleşmede y-er alan haklarını kaybeder. Ayrıca,
altı haftalık süreye ilişkin ücreti tutarında
Üniversite'ye tazminat ödemek ve Üniversite'nin
bunu aşan zararını karşılamakla yükümlüdür.
6.5 Üniversite'nin sözleşmeyi feshetmesindeki g-erek-
çenin bir disiplin işlemine dayandırıldığı
durumlarda, üniversitede iki yıldan fazla görev
yapan Personel, fesih tarihine kadar elde ettiği
hakları saklı kalmak kaydı ile, bu sözleşmede
yer alan hak-larını kaybeder. Ayrıca Personel, bu
sözleşmenin feshedilmesinden dolayı Üniversitenin
uğradığı zararı tazmin etmekle yükümlüdür.
6.6 Sözleşmesi herhangi bir sebeple feshedilen
Personel, kendisine, Üniversite'nin mevzuatın-a
uygun olarak ücreti karşılığında (varsa) tahsis
edilmiş lojmanı en geç 1 ay içerisinde
Üniversite'ye teslim etmekle yükümlüdür.
6.7 Üniversite, işbu sözleşmenin, yukarıda madde
3.2'de belirtilen tarihte feshedilmiş o-lacağını,
sözleşme bitiş tarihinden altı hafta önce
personele yazılı olarak bildirecektir. Sözleşmesi
yenilenmeyecek olan personele, bildirimdeki
gecikme süresi kadar, günlük ücreti üzerinden
bildirim -tazminatı ödenir."


Davacı sözleşmenin yenilenmesi için, 15.5.2009 tarihine kadar Davalı No.2'ye başvurması gerekirdi; nitekim Davacı bunu yapmıştır.

Davalı No. 2, 31.7.2009 tarihinden 6 hafta önce, sözleşmenin 31.7.2009 tarihinde feshedileceğini Dav-acıya bildirmiş değildir. Bilakis, Davalı No.2 Davacıyı 17.9.2009 tarihine kadar istihdam etmeye ve maaş ödemeye devam etmiştir.

Davalı No.2,17.9.2009 tarihli yazı ile Davalı No.1'in 10.9.2009 tarih ve 08-09/27 (b) -3 sayılı kararı ile Davacının sözleşm-enin uzatılması talebini uygun bulmadığını ve 17.9.2009 tarihi itibarıyla üniversite ile ilgisi kalmadığını Davacıya bildirmiştir. Emare No.6 yazı aynen şöyledir:

"Gönderilen/To: Misafir Doç.Dr.Atilla Elçi 17.09.2009
Bilgi-sayar Mühendisliği Bölümü

Gönderen/From: Prof.Dr.Ülker Vancı OSAM Ref No: 210/506.3/1577
Rektör Vekili

Konu/Subject: Görev Sonlanması Hk.

Sözleşmenizin uzatılması ile ilgili talebiniz,
Vakıf Yöneticileri Kurul-u'nun 10.09.2009 tarih ve
08-09/27(b)-3 sayılı kararınca uygun bulunmamıştır.

17.09.2009 tarihinden itibaren Üniversitemizle
ilişkiniz kalmadığını üzülerek bildirir, ilişki
kesme formlarının doldurularak Personel İşleri
Müdürlüğü'ne başvurmanızı -rica ederiz. İlişki kesme
işlemlerinin tamamlanmasından sonra, ilgili tüm
tazminatınız tarafınıza ödenecektir.


Üniversitemize vermiş olduğunuz hizmetlerden dolayı
teşekkür eder, bundan sonraki çalışmlarınızda
başarılar dileriz."


Davacıya, Emar-e No.6 yazı ile tüm tazminatının ödeneceği de ifade edilmiştir. Emare No.6 yazı, Davalı No.2'nin Davacıya gönderdiği bir fesih ihbarnamesidir.

Yukarıda iktibas edilen kararlarda ifade edilenleri huzurumuzdaki istinafa uyguladığımız zaman , Davacı-nın sözleşmesinin feshinin, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir işlem olduğu ve dolayısıyla, Davacının Davalı aleyhindeki talebinin, Yüksek İdare Mahkemesinde değil, kaza mahkemesinde incelenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Sözleşmenin uygulanmas-ından ayrı olarak, Davalının idari bir işlemi ve/veya kararı, bu istinafın olgularında söz konusu değildir.

42/96 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Referandum Yasası'nın 2. maddesi de, toplu iş sözleşmesine dayanan talepler söz konusu olduğu zaman, yet-kili mahkemenin iş mahkemesi, iş mahkemesinin olmaması halinde kaza mahkemesi olacağını açıkça ifade etmektedir. Davacı, Toplu İş Sözleşmesine tabi bir akademik personeldir. Emare No.5 sözleşmenin 8. paragrafında da, sözleşmenin Toplu İş Sözleşmesine dayan-arak yapıldığı yer almaktadır. Davacının davasına bakıldığı zaman, Davacının davasının esasen, 22/92 sayılı İş Yasası'na istinaden hasaplanan tazminat taleplerinden oluştuğu görülmektedir.

Tüm bu söylenenler ışığında, Davacının Davalılar aleyhine ikame e-ttiği davasında yetkili mahkemenin, kaza mahkemesi olduğu kabul edilmelidir.

Bidayet Mahkemesinin bu doğrultuda verdiği kararda hata yoktur.
İstinaf Edenlerin 2. istinaf sebebi de ret ve iptal edilir.

Yukarıda ifade edilenler göz önünde bulundur-ulduğunda, akteylenen sözleşmenin idari bir sözleşme olmasının yetkili mahkemenin seçiminde etken olmayacağı ve sözleşme idari bir sözleşme olsa dahi, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bu ihtilafın yine kaza mahkemesinde ele alınması gerektiği gerçeğ-i ışığında, Bidayet Mahkemesinin, Emare No.5 sözleşmenin idari bir sözleşme olmadığı bulgusuna karşı yapılan istinafın incelenmesine gerek kalmamıştır.

Netice itibarıyla, istinaf ret ve iptal edilir. İstinaf masrafları İstinaf Eden aleyhine verilir.


-

Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç


28 Şubat 2013

















18






Full & Egal Universal Law Academy