Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 119/2010 Dava No 10/2011 Karar Tarihi 06.07.2011
Numara: 119/2010
Dava No: 10/2011
Taraflar: Turgay Engin Behzatoğlu ve diğeri ile Tasfiye Halindeki Kıbrıs Kredi Bankası arasında
Konu: Talep takriri tadili için istida - Tadile izin verilmesi - Tadilat kararının istinaf edilmesi - İstinafın kabulü ve İlk Mahkemenin tadilata izin veren kararının iptal edilmesi. Alacak davası
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 06.07.2011

-D. 10/2011 Yargıtay/Hukuk 119/2010
(Lefkoşa Dava No: 1759/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: 1. Turgay Engin Behzatoğlu, Lefkoşa
2. Şebn-em Behzatoğlu, Yenikent-Gönyeli
(Davalı 2 ve 4)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Tasfiye Halindeki Kıbrıs Kredi
Bankası Ltd. Lefkoşa
(Davacı)


- A r a s ı n d a.


İstinaf edenler namına: Avukat Tevfik Mut adına Avukat Kemal Mut
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ali F. Yeşilada.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Yargıcı Fatma Şenol'un 1759/2090 sayılı davada 11.11-.2010 tarihinde verdiği karara karşı Davalılar tarafından yapılan istinaftır.


-----------


K A R A R


Narin F. Şefik: Davacı, Tasfiye Halindeki Kıbrıs Kredi Bankası Ltd. Davalılar aleyhine dava dosyalayabilmek için Fasıl 113 madde 220 altında -Mahkeme Başkanından gerekli izni aldıktan sonra 19.3.2009 tarihinde Emir 2 nizam 6 altında ikame ettiği davada, Davalı 1'in Davacı bankaya takriben 28.1.1999 tarihinde müracaat ederek 125,000 Sterlin bir borçlu cari hesap ve/veya çek hesabı açılmasını tale-p ettiğini, diğer Davalıların Davalı 1'e kefil girdiklerini, Davalıların cari hesaba karşılık teminat olarak B1701 kayıt nolu malı Davacı lehine ipotek ettiklerini belirterek 31.12.2002 tarihi itibarıyle yekün borcun 138,652.59 Sterline ulaştığını, bu raka-m için hüküm verilmesini, bu meblağ üzerinden her yılın Mart, Haziran, Eylül, Aralık sonu hesaplanıp ana paraya kapitalize edilecek şekilde %20 faiz için emir verilmesini ve ayrıca ipotek verilen malın satışını talep etmiştir.

18.12.2009 tarihinde Davalı- 1,3 ve 5 tarafından Müdafaa Takriri dosyalandığı halde, Davalı 2 ve 4 tarafından Müdafaa Takriri dosyalanmış değildir.

24.2.2010 tarihinde Davacı çift taraflı bir istida dosyalayarak Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 25'e istinaden Talep Takririnin ta-dil edilmesi için müracaat etmiştir. Davacı/Müstedinin istidasındaki talebi aynen şöyledir:

a- Talep Takririnin 2. paragrafınuın 2(a)olarak yeniden
isimlendirilmesi ve yine bu paragrafa aşağıda gösterilen
paragrafın 2(b)paragrafı olarak eklenmesi -hususunda bir
emir;
"2(b)- Davacı yukarıda tafsilatı verilen hesaba ve/veya
borç senedine ilaveten ve/veya alternatif olarak Davacının
Davalıya 28.01.1999 tarihli ve 57/99 ve 58/99 nolu ipotek
senetler ve takrirnameleri tahtında (62.500+62,5-00-Stg)
125,000-Stg. Borç verdiğini iddia ve beyan eder. Davacı
iddia ve beyan eder ki söz konusu 28.01.1999 tarihli ve
57/99 ve 58/99 nolu ipotek senetleri ve takrirnameleri
tahtında vermiş olduğu 125,000-Stg her 3 ayda bir kapitalize
- edilmek üzere % 20 faiz taşımaktadır. Davacı iddia ve beyan
eder ki Davalıların 31.12.2002 tarihi itibariyle
138,652.59-Stg + faiz borçları bulunmaktadır."

b- Talep Takririnin 5. paragrafının çıkarılarak yerine
aşağıdaki yeni 5. paragrafın k-onulması hususunda bir emir;
"5- Yukarıdakiler muvacehesinde Davacının Davalılardan
müştereken ve/veya münferiden talebi:
Davalıların Davacıya 28.01.1999 tarihli müracaata
istinaden açılan borçlu cari hesap ve/veya çek hesabına istinaden 138,652.59--Stg. ödemeleri için emir ve/veya hüküm.
B-Alternatif olarak 28.01.1999 tarihli ve 57/99 ve 58/99
nolu ipotek senetler ve takrirnameleri tahtında Davalıların Davacıya 138,652.52-Stg. ödemeleri için emir ve/veya hüküm.
C-138,652.59-Stg. üzerinden 01.01.03 t-arihinden tediye
gününe kadar ve her yılın Mart, Haziran, Eylül ve Aralık
ayları sonunda hesaplanıp anaparaya kapitalize edilecek şekilde %20 faiz ödenmesi hususunda bir emir ve/veya hüküm.
D- Halen tümü Davalılar adına kayıtlı Lefkoşa Gönyeli
(Mediha) K-ayıt No.B 1701, Blok B, Pafta No XXI, Harita No: 28 E.1 & II, Parsel No: 1583 ve Lefkoşa, Gönyeli Umar tepesi Aşıklar Tepesi Mevki Kayıt No.F 923, Blok F, Pafta No XXI, Harita No: 12 W.II, Parsel No: 268'de kain müteşekkil tarla ve/veya gayrimenkulün Davac-ı leyhine aleni müzayede ile satılmasına ve elde edilecek meblağın Davalıların borcuna mahsup edilmesi için bir emir ve/veya hüküm.
E-Ahar bir çözüm.
F-İşbu dava masrafları."


İstidaya ekli yemin varakasında Davacı avukatı ile birlikte çalışan Avukat Can- Yeşilada, talebin adil olarak ve layıkı ile yapılması, davanın sunulması, salimen yürütülmesi ve adaletin tecellisi için tadilatın gerekli olduğunu ve tadilata geç kalınmadığını, tadilatın makul ve yasal hakların aranabilmesi için gerekli olduğunu, davanı-n duruşmasına başlanmadığını ve tadilat talebini iyi niyetle yaptıklarını, Davacının yasal haklarının korunması ve adaletin tecellisi açısından tadilatın gerekli olduğunu, talep edilen tadilat ile Talep Takririndeki iddiaların daha sarih yapılmasının isten-ildiğini, tadilat emrinin verilmesi ile Davalıların zarar ziyan ve/veya kaybı olmayacağını ve/veya Davalılara adaletsizlik olmayacağını ifade etmiştir.

Davalı 2 ve 4 tarafından istidaya itiraz ihbarnamesi 30.4.2010'da dosyalanmıştır. İtiraz ihbarnamesin-e ekli yemin varakasında Davalı 2 ve 4 avukatı ile birlikte çalışan Avukat Kemal Mut ön itiraz ileri sürerek Davacının tadilat ile davaya başka bir dava sebebi getirdiğini, Davacının ilk önce dava sebebini bir borç senedine dayandırdığını, Davalılara borç -senedi tahtında borç verdiğini iddia etmekte olduğunu, halbuki tadilatla Davacının borç senedi tahtında değil de ipotek senedi tahtında bir borç aldığını Talep Takririne dahil etmek istediğini, tadilatın mevcut layihası ile çeliştiğini, tutarsız olduğunu, -ipotek senedini davanın ikamesi esnasında makul bir çaba ile davasına dahil edebilecek durumda olması gerekirken, ihmali neticesinde dahil etmediğini ve yemin varakasında bu konuda makul bir izahatta bulunmadığını, tadilat müracaatı neticesinde davasında b-aşarı şansı olmadığını ileri sürmüştür.

Ön itirazdan sonra yemin varakasına devamla tadilat talebinin var olan davanın sunulması için makul ve gerekli olmadığını, Davacıların müracaatlarının iyi niyetle yapılmadığını, gerçek dava sebebi olan senedin zama-n aşımına uğradığından, Davalı 2 ve 4'ün müktesep haklarını ortadan kaldırmak için, başarı şansları olmamasına rağmen davayı geciktirmekte olduklarını, kötü niyetli olduklarını ve tadilat ile Talep Takririndeki dava sebebini değiştirmeye çalıştıklarını, bu-nun adil, yasal ve makul olmadığını ifade ederek, istidanın masraflarla red ve iptalini talep etmiştir.

İstida Bidayet Mahkemesi tarafından 20.10.2010 tarihinde dinlenmiştir. İstidaya Davalı 1, 3 ve 5 tarafından itiraz dosyalanmamıştır. İstidanın dinle-nmesi esnasında taraflar tanık dinletmeyerek hitap etmekle yetinmişlerdir. Davalı 1, 3 ve 5'in adına hazır bulunan avukat 'bugüne kadar yaptığımız beyanlarda tadilatın gerçekleşmesine itirazımız olmadığını beyan etmiştik. Fakat Muhterem Mahkemenin verece-ği karar doğrultusunda bir kargaşaya sebebiyet vermemek üzere meslektaşımla birlikte hareket etme, Davalı 2 ve 4 avukatı ile birlikte hareket etme, kararına vardık. Bu sebeple meslektaşımın beyanlarına katılırım" demekle yetinmiştir.

Bidayet Mahkemesi -11.11.2010 tarihli kararı ile Davacının talep ettiği şekilde tadilat yapılmasına izin vermiştir.

İstinaf Bidayet Mahkemesinin bu kararından Davalı 2 ve 4 tarafından yapılmaktadır. İstinaf ihbarnamesinde 9 istinaf sebebi yer almasına rağmen İstinaf Eden i-stinafın dinlenmesi esnasında 7. istinaf sebebini geri çekmiştir.

İstinaf Edenin istinaf sebepleri şu şekilde özetlenebilir.
1) Müstedaaleyh Müstedinin yemin varakasında yer alan iddialarını red ve inkar etmiş olmasına rağmen ve müştereken olgu sunulma-dığı halde Bidayet Mahkemesi şahadet dinletilmeden istidanın ispat edildiğini kabul ederek istida gereğince emir vermekle hata yapmıştır.

2) Müstedaaleyhin kötü niyet iddiasına karşı Müstedi cevap vermediği veya şahadet çağırmadığından Bidayet Mahkemesi Y-argıtay/Hukuk 65/84'ü yanlış uygulayarak kötü niyet unsurunun ispat edilmediği bulgusuna varmakta hata etmiştir.

3) Bidayet Mahkemesi tadilat istidası maksatları bakımından kötü niyeti etkilediği oranda borç senedinin ilk nazarda zaman aşımına uğrayıp uğr-amadığı konusunda bulgu yapmamakla hata etmiştir.

4) Bidayet Mahkemesi ipotek senedine Talep Takririnde yer verilmiş olmamasına rağmen ve bu konuda herhangi bir izahat sunulmamasına rağmen Müstedinin istidasını ispat etmediğine dair bulgu yapmamakla hata -etmiştir.

5) Bidayet Mahkemesi müktesep hakların masraflarla tazmin edilmeyecek şekilde haleldar eden tadilat istidasını kabul etmekle hata yapmıştır.

6) Bidayet Mahkemesi mevzuatı yanlış uygulayarak tadilat istidasını red etmemekle hata yapmış, en azınd-an tadilat emri verdikten sonra masraf takdir etmemekle hata yapmıştır.

İlk önce Davacının istidasını ispat ettiğini kabul etmekle Bidayet Mahkemesinin hata yaptığı doğrultusundaki istinaf sebebini inceleriz.

Davacı istidasına ekli yemin varakasının -2. paragrafında tadilatın davanın sunulması, salimen yürütülmesi ve adaletin tecellisi için gerekli olduğunu, makul, yasal hakların aranabilmesi için gerekli, iyi niyetle yapıldığını ve geç kalınmadığını söylemiştir.

Davalı istidaya dosyaladığı itiraz i-hbarnamesine ekli yemin varakasının 2. paragrafında ileri sürülen iddiaları red ve inkar etmiştir.

Davacı izah edilen bu koşullarda istidasını ispat etmek için şahadet çağırmamıştır. Bu durumda Mahkemenin huzurunda tadilat yapılmak istenilmesi nedeni vey-a tadilata niçin gerek duyulduğu konusunda veya ne sebeple davaya eklenmek istenilen hususların orijinal talepte yer almadığı ile ilgili hiçbir şahadet bulunmamaktadır.

Şahadet olmamasına rağmen Bidayet Mahkemesi Davacının istida ve yemin varakasında -gerekli unsurların var olup olmadığını incelememiş, Davalının itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında ileri sürdükleri itiraz konularını inceleyip itiraz edilen noktalar ile ilgili karar verdikten sonra itirazlarda mesnet bulmadığından istida gereğinc-e emir vermiştir.


Şahadet yokluğunda, Davacının tadilat yapma istemini ifade ettiği yemin varakasının 2. paragrafı itiraz ihbarnamesinin 3. paragrafı ile red edildiğinden Davacının istidasını ispat ettiğini söylemeye olanak yoktur. Bidayet Mahkemesi i-stidayı Davacının ispat külfeti yönünden incelememiş, Davalının itirazının istidayı red etmek için yeterli olup olmadığını incelemiştir.

Davacı ve Davalı mutabık kaldıkları olguları Mahkemeye sunmadan veya taraflar şahadet dinletmeden veya açıkca iddia-lar karşı tarafça kabul edilmeden yemin varakalarında ileri sürülen hususların ispat edilme olanağı yoktur. Bu istida dinlenirken de Davacı şahadet vermediğinden talep edilen tadilatın Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 25'de belirtilen koşulları tatmin -ettiğine, yani adil olduğunun veya taraflar arasında esas ihtilaf noktalarının ortaya çıkması için gerekli olduğunun, ve gecikmeden yapıldığının ispat edildiğini kabul etme olanağı yoktur. Bir Davacı tadilat yapma nedenini ortaya koyduktan sonra, eğer ge-cikmemiş ve karşı tarafın müktesep hakları etkilenmemiş ve karşı tarafa zarar vermemişse ,zay olan masrafların ödenmesi kaydı ile tadilat yapılmasına izin verilmelidir. (Yargıtay/Hukuk 50/80 (D. 2/81))

Davacı istidasını ispat etmek için kendi uhdesine d-üşeni yapmadıktan sonra Müstedaaleyhin itiraz ihbarnamesinde ileri sürdüğü noktaların Mahkeme tarafından incelenmesine gerek yoktur.

Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 48 nizam 4 altında Müstedinin ileri sürdüğü bir olgunun Müstedaaleyh tarafından red- edilmesi halinde Müstedi üzerindeki ispat külfetine uygun bir şekilde dayandığı olgu ve/veya hususları ispat etmesi gerekir.
(Yargıtay/Hukuk 11/2008 (D.3/2010), Hukuk/İstida 38/73).

Davacı ispat külfetine uygun istidasını dayandırdığı olguları isp-at edemediğinden Bidayet Mahkemesinin Davacının istidasını ispat ettiği doğrultusundaki kararı hatalı olmuştur.

Bu hususta karar verdikten sonra diğer istinaf sebeplerini incelemeye gerek kalmamış olmakla beraber kötü niyet ile ilgili istinaf sebebini d-e incelemeyi uygun görürüz.

İstinaf Eden/Davalı tadilatın esas dava sebebi olan borç senedinin zaman aşımına uğramış olması nedeniyle yapılmak istendiğini ve dolayısıyle kötü niyetle yapıldığını ileri sürmektedir. Bu konu ile ilgili ne Davalı ne de Davac-ı şahadet vermiştir. Bidayet Mahkemesi kötü niyetin var olduğunu Davalı/Müstedaaleyhin kanıtlaması gerektiğini, Yargıtay/Hukuk 65/84 (D.8/85) ışığında "Davalının yemin varakasında ileri sürdüğü olguların kötü niyeti gösterir nitelikte olması halinde bu hu-susu kanıtlama açısından yeterli sayılmalıdır ve ek şahadete gerek yoktur" dedikten sonra Davalının kötü niyet iddiasının zaman aşımına dayandırıldığını, zaman aşımı konusunda Mahkemenin bu safhada bulgu yapamayacağını, bu iddianın davanın esası veya ön it-irazı değerlendirirken incelenebileceğini belirterek, bulgu yapılamayacağından dolayı Davalının kötü niyet iddiasını kanıtlamadığı kanaatine varmıştır.

Bir tadilat istidasında yapılan itirazda kötü niyet ileri sürüldüğü takdirde kötü niyet olumlu bir idd-ia olduğu için iddia red ve inkar edildiği takdirde, kanıtlamak yükümlülüğü, ileri sürene aitir.

Davalının kötü niyet iddiası ne şekilde red ve inkar edilmelidir? Yargıtay/Hukuk 65/84 (D.8/85)'de belirtildiği şekilde Davalı tarafından itiraz ihbarnamesi-ne ekli yemin varakasında ileri sürdüğü kötü niyet iddiasını Davacının Mahkemeden izin alarak ek yemin varakası dosyalayarak red etmesi veya istidanın dinlenmesi esnasında yapılan iddiaya karşı şahadet sunarak bu iddiayı red etmesi ve dolayısı ile Davalı/ - Müstedaaleyhi kötü niyet iddiasını ispata zorlaması gerekir. Davacı ek yemin varakası dosyalamadığı ve şahadet sunmadığı takdirde Davalının itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında yer alan kötü niyet iddiası red edilmemiş ve kabul edilmiş bir iddia o-larak kalır.

Davalının yemin varakasında ileri sürdüğü olguların kötü niyeti gösterir nitelikte olması halinde bu husus kanıtlama açısından yeterli sayılarak, şahadet verilmesine de gerek kalmamaktadır.

Bu davada Davalının kötü niyet iddiası zaman aşım-ına dayanmaktadır. Davanın mevcut hali ile zaman aşımına uğradığını iddia eden Davalı, bu nedenle davasını kaybetmemek için Davacının tadilat yaparak davaya ipotek senedini dahil etmek için müracaat ettiğini, bu şekilde Davalının itiraz ihbarnamesinde ifa-de ettiği zaman aşımı müdafaasını Davacının geçersiz kılmaya çalıştığını, ve bunu Davacının kötü niyetle yaptığını iddia etmektedir.

Zaman aşımı iddiasını ortadan kaldırmak için yapılmak istenilen her tadilatın kötü niyetle yapıldığını kabul etmek mümk-ün değildir. Zaman aşımı müdafaasının ortadan kaldırılması neticesini doğuran bir tadilatın yapılıp yapılmamasını tezekkür ederken Yargıtay/Hukuk 50/80 (D.2/81) 'de ifade edilen hususları Mahkemenin incelemesi gerekir. Talep edilen tadilatın taraflar arası-nda esas ihtilafı ortaya koymak için gerekli olması ve karşı tarafa adaletsizlik getirmemesi halinde yapılmasına izin verilmelidir. Karşı tarafın masrafla tazmin edilebileceği hallerde adaletsizlik olmadığı kabul edilmelidir. Bu doğrultuda değerlendirme -yapılırken Bidayet Mahkemesinin Davalının zaman aşımı müdafaasını ortadan kaldırmaya yönelik bir tadilat yapmak istediği iddiasını da incelemesi gerekir. Bidayet Mahkemesi'nin tadilata izin verilmesi halinde Davalının müktesep bir hakkının etkilenip etkile-nmediğine de bakmalı ve Davalının masraflarının ödenmesi halinde Davalıya herhangi bir haksızlık yapılıp yapılmadığına karar vermesi gerekir. Tadilat emri verildiği takdirde yapılan tadilatın davanın ikame tarihinden itibaren davada var olduğu kabul edild-iği nedeniyle, davadaki esas talebin zaman aşımına uğradığı ve tadilat yapılarak davadaki esas dava sebebine ilave edilmek istenilen konunun zaman aşımı iddiasını ortadan kaldıracağı bir dava ile, tadilat ile davaya ilave edilmek istenilen unsurun, kendi b-aşına zaman aşımına uğramış olduğundan, mevcut bir dava içerisine dahil edilme talebi, Davalıya adaletsizlik yapılıp yapılmayacağı noktasından incelenmelidir. Zaman aşımına uğramış bir talebin tadilat ile getirilmek istenmesi Davalıya adaletsizlik getire-bilmekle birlikte, davaya dahil edilmek istenilen hususun zaman aşımına uğramayan bir husus olması halinde, yeni dava yerine tadilat söz konusu olduğundan Davalı masrafla tazmin edilebilmektedir. Davacının zaman aşımına uğramamış bir hususu davaya dahil e-tmek istemesi kötü niyet kapsamında tezekkür edilebilecek bir husus değildir. Davacının talebinin tadilat emri vermek için gerekli unsurların var olup olmadığı incelenerek değerlendirilmesi gerekliydi. Bu nedenle Bidayet Mahkemesi kötü niyet iddiasının iç-eriği ile ilgili karar üretmemekle hata yapmıştır.

Sonuç itibarıyle Davacının istidasını ispat ettiğini kabul etmekle Bidayet Mahkemesinin hata yaptığını kabul ederiz. İstinaf Eden istinafında muvaffak olmuştur ve Bidayet Mahkemesinin tadilat yapılmasına- izin veren 24.2.2010 tarihli kararı iptal edilir.

İstinafın olguları göz önünde tutularak istinaf masrafları ile ilgili emir verilmez.



Narin F Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç - Yargıç


7 Haziran 2011



10






Full & Egal Universal Law Academy