-D.42/2017 Yargıtay/Hukuk : 118/2013
(Lefkoşa Dava No:6250/2010)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ

İstinaf eden : Ediz Tuncel, Lefke.
- (Davacı)

ile

Aleyhine istinaf edilen : No.1- Birol Bebek, Lefkoşa.
No.2- Profil Reklam ve Danışmanlık
Ltd., Lefkoşa.
No.3- Hasan Gürsel, Lefkoşa.
- (Davalılar)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Çağla Kutruza hazır.
Aleyhine istinaf edilen No.1 ve 2 namına : Avukat Çise Gürkan hazır.
Aleyhine istinaf edilen No.3 namına : Avukat Salih Can Doratlı haz-ır.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Yargıcı Banu Soyer'in, 6250/2010 sayılı davada, 18.6.2013 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.

-----------------

K A R A R

Ahmet Kalkan -:İstinaf Eden/Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar aleyhine açtığı davanın ret ve iptal edilmesi kararına karşı bu istinafı dosyaladı.
İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

İstinaf Eden/Davacı bundan böyle sadece Davacı, Aleyhine- İstinaf Edilen/Davalılar ise sadece Davalılar veya yerine göre Davalı No. ..., olarak anılacaktır.

Davacı, Davalılar aleyhine, 7.10.2010 tarihinde bu istinafa konu davayı dosyalayarak sair hususlar yanında, Davalıların, Davacıya ait fotoğraf eserini iz-insiz bir şekilde alıp, telif hakları Davacıya ait olan fotoğrafları haksız şekilde dergide yayımlamak suretiyle passing off yaptıklarını, Davacıyı 50,000 TL zarara uğrattıklarını, bu miktarın ve manevi tazminat miktarının faizleri ile birlikte ödenmesi iç-in hüküm verilmesini talep etti.

Davalı No.1 ve 2, 16.5.2011 tarihinde Avukatları vasıtasıyla dosyaladıkları Müdafaa Takririnde, konu fotoğraflar ile ilgili olarak Davacıya münhasırlık sağlayacak kayıt bulunmadığını veya yaptırmadığını, bu fotoğrafların -Davalılar No.1 ve 2'ye Dışişleri Bakanlığında Gazeteci olan Davalı No.3 tarafından verildiğini, fotoğrafların parasız dağıtılan ZOOM Dergisinde yayımlandığını, Davacının Bakanlığa, "alın kullanın" beyanıyla teslim ettiği bir fotoğraf nedeniyle zora düşmesi-nin söz konusu olamayacağını, ortada passing off oluşturacak bir fiil olmadığını, davanın ret ve iptalini talep ettiler.

Davalı No.3, 28.9.2011 tarihinde dosyaladığı Müdafaa Takririnde sair hususlar yanında, davada dava sebebi olmadığını, Tanıtma Dairesi-nde çalışan bir memur olarak iddialardan haberi olmadığını, herhangi bir haksız fiil veya passing off olarak tanımlanacak eylemde bulunmadığını iddia ederek, davanın reddini talep etti.

Davacı, 16.11.2011 tarihinde Müdafaa Takrirlerine karşı Müdafaaya Ce-vap dosyalayarak, iddialara cevap verdi.

Alt Mahkemenin bulguları, dosyanın içeriği ve emarelere göre dava ile ilgili olgular şöyledir:

Davalı No.1, dava konusu zamanlarda Davalı No.2'nin yayın yönetmeni, Davalı No.2 de dava konusu zamanlarda Emare No.2- Northern Cyprus Zoom Guide 2009-2010 adlı derginin yayıncısıydı.

Davalı No.3 ilgili zamanlarda KKTC Dışişleri Bakanlığına bağlı Tanıtma Dairesinde görevli memurdu.

Emare No.1 Fotoğraflardan 1 No.lu Fotoğraf, Emare No.2 Derginin 100. sayfasında, 2 No.l-u Fotoğraf 134. ve 135. sayfalarında, 3 No.lu Fotoğraf 154. ve 155. sayfalarında, 4 No.lu Fotoğraf 157. sayfada, 5 No.lu Fotoğraf 167. sayfada, 6 No.lu Fotoğraf 170. sayfada ve 7 No.lu Fotoğraf 172. ve 173. sayfalarda yer aldı.

Emare Fotoğraflar Davacıya- ait olup, Davalı No.2'ye ait Emare No.2 Dergide yayımlandı.

Davacı, konu fotoğrafların KKTC Dışişleri Bakanlığı Tanıtma Dairesi tarafından kullanılması ve devletin tanıtımı için ilgili dairelerce kullanılması hususunda rıza gösterdi ve/veya izin verdi. -

Davalı No.1 ve 2, Emare Fotoğrafların Davacıya ait olduğunu bilmiyordu.

Olguları, şahadeti ve emareleri değerlendiren Alt Mahkeme, özetle, Fasıl 264 Telif Hakkı Yasası'nın 4. maddesi tahtında, Yasanın 1911 İngiliz Telif Hakkı Yasası ile birlikte uygula-nacağına, fotoğraf dışında bu fotoğrafların muhafaza edildiği bilgisayar, kart, CD, USB gibi veri depolayıcıların bu Yasanın kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine, Emare No.1 Fotoğrafların Davacıya ait olduğuna, Davacının bu fotoğraflar üzerinde telif h-akkına sahip olduğuna, Emare No.1 Fotoğrafların Emare No.2 Dergide yayımlandığına, Davacının rızası olmadan yayımlanan fotoğrafların telif hakkının ihlali olduğuna, Davacının konu fotoğrafları KKTC Dışişleri Bakanlığı Tanıtma Dairesi tarafından devletin ta-nıtımı için kullanılması hususunda rızası ve/veya izni olduğuna, Davacının fotoğrafları verirken dağıtılmaması talimatı vermediğine, talep edenlere mevcut havuzdan fotoğrafların verildiğine, Davalı No.3'ün fotoğrafların kullanımı konusunda sınırlama olduğu-nu bilmediğine, Davalıların hiçbirinin ihlalden önce Emare Fotoğrafların Davacıya ait olduklarını bilmediklerine, 1911 Telif Hakkı Yasası'nın 8. maddesine göre, Davacının Davalılardan zarar-ziyan talep etme hakkı olmadığına, emtia taklidinin olmadığı bu me-selede passing off'tan bahsedilemeyeceğine, Davalı No.3'ün 9/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası'nın 3. maddesi kapsamında Kamu Görevlisi olduğuna, Yasanın 11. maddesi altında şahsen dava edilemeyeceğine bulgu yaptıktan sonra, Davacının davasını ret ve ipt-al etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı, Alt Mahkemenin kararına karşı dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmüştür.

Davacının istinaf sebeplerini 3 başlık altında toplamak mümkündür. Buna göre:

Muhterem Alt Mahkeme, huzurun-daki şahadet ve emareleri hatalı değerlendirdi, Davalıları telif hakkı ihlalinden sorumlu bulmamak ve aleyhlerine tazminata hükmetmemekle hata etti.
Muhterem Alt Mahkemenin, Davalı No.3'ün kamu görevi nedeniyle şahsen dava edilemeyeceği bulgusu hatalıdır.-
Muhterem Alt Mahkeme, passing off haksız fiilinin ispatlanamadığına bulgu yapmakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Davacı Avukatı hitabında özetle, Alt Mahkemenin şahadeti hatalı değerlendirdiğini, Tanıtma Dairesinin Memuru Fatma Demirel'-in şahadetinde, fotoğrafların Devlet bünyesinde çıkarılacak kitapçık içinde basılması amacıyla tedarik edildiğini söylediğini, Davalı No.3'ün kişisel maksatları ve keyfi bir şekilde bu fotoğrafları verdiğini, fotoğrafların Davacıya ait sanat eserleri olduğ-unu, Davalıların bunu bildikleri halde fotoğrafları kullandıkları, Davacının tazminat hakkının olmadığını söylemenin hatalı olduğunu, Davalıların Davacıya ait eserleri kendi eserleri gibi kullanıp passing off haksız fiilini işlediklerini, istinafın kabul e-dilerek, Davacı lehine tazminata hükmedilmesini talep etti.

Davalılar No.1 ve 2 Avukatı hitabında, özetle: Davalıların Davacıya ait bir emtianın isim, işaret, etiket tarifini taklit ederek 3. kişilerin Davalının malının Davacıya ait olduğuna inanmaların-ı sağlamak gibi bir gayelerinin olmadığını veya böyle bir fiilinden bahsedilemeyeceğini, Talep Takririnin telif hakkına ilişkin dava sebebi oluşturacak olgulardan yoksun olduğunu, Talep Takririnde fotoğrafların sanat eseri ve kendisine ait olduğunun ve tel-if hakkının ihlâl edildiğinin ileri sürülmediğini, Alt Mahkemenin dava sebebi varmış gibi konuyu incelediğini, Talep Takririnde tazminat talebinin tafsilatının olmadığını, 1911 İngiliz Telif Yasası'nın uygulanmasına olanak olmadığını, Fasıl 264 Telif Hakkı- Yasası'nın bu Yasanın tadil edilmiş hali olduğunu, 1911 Yasası yabancı bir mevzuat olduğundan uygulanması için talep takririnde bunu ileri sürülmesi gerektiğini, Alt Mahkemenin sonucu doğru olmakla beraber, bulgularında hata olduğunu ileri sürerek, istina-fın iptalini talep etti.

Davalı No.3 Avukatı ise özetle: Alt Mahkemenin vardığı sonucun doğru olduğunu, passing off haksız fiillinin bu meselede söz konusu olmadığını, fotoğrafların Davacıya ait olduğunda ihtilaf bulunmadığını, bu meselenin telif haklar-ı bakımından incelenmesi gerektiğini, dijital verilerden fotoğrafların kimin tarafından çekildiği, alındığı ve kaydedildiğinin belli olmadığını, nitekim Davalı No.3'ün bu verilerden fotoğrafların kime ait olduğunu bilmediğini, bilebilecek durumda olmadığın-ı, Alt Mahkemenin bilmeme konusundaki bulgusunun doğru olduğu, Davalı No.3'ün görevi gereği bu işi yaptığını, bireysel davranmadığını, bu nedenle Alt Mahkemenin dava edilemeyeceği bulgusunda hata olmadığını ileri sürerek, istinafın reddini talep etti.

İN-CELEME:

Dava zabıtları, emareler, tarafların iddia ve argümanları incelenip değerlendirildi.

Huzurumuzdaki istinafa konu dava, telif hakkı ihlali ve passing off haksız fiiline dayandırılmıştır. Bu meselede özellikle telif hakkı, yürürlükteki mevzuat v-e telif hakkı ihlali üzerinde durulacağından, istinaf sebeplerini sondan başlayarak incelemeyi uygun gördük.

Davacının 3. başlık altındaki istinaf sebebi, Alt Mahkemenin passing off haksız fiilinin ispatlanamadığına ilişkin bulgusunun hatalı olduğu yönü-ndedir.

Yargıtay, Mey Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Mey İçki Sanayi Ltd., Yargıtay/Hukuk 77/2009 (A) D.4/2014 sayılı davada, passing off haksız fiilinin oluşması için gerekli koşulların neler olduğunu, niteliğini ve sonuçlarını ayrıntılı bi-r şekilde ortaya koymuştur.

İlgili kararın 9. ve 10. sayfalarında şöyle denmiştir:

"Passing off haksız fiilinin oluşması için: (1)
Davalının, (2) Davacıya ait bir emtianın, (3) isim, işaret, etiket, tarifini taklit ederek, (4) 3. kişilerin Davalını-n malının Davacıya ait olduğuna inanmalarını sağlaması ve/veya buna teşebbüs etmesi ve/veya makul bir şahsın, Davalının malını alırken, Davacının malını satın aldığına inanmasını sağlaması gerekir."

Bu esaslardan hareket edildiğinde, huzurumuzda makul b-ir şahsın Davalılara ait ZOOM Dergisini alırken, Davacının malını veya fotoğraflarını satın aldığına inanmasını gerektirecek bir eylem, davranış ve iddia olmadığı gibi, Davacı, tam aksi yönde fotoğraflarının izinsiz kullanıldığını ve kendisine ait fotoğraf-ların aidiyetinin gizlendiğini iddia etmektedir.

Mevcut olgular ile Davalıların