Yargıtay Hukuk Dairesi Numara 106/2010 Dava No 27/2010 Karar Tarihi 15.10.2010
Numara: 106/2010
Dava No: 27/2010
Taraflar: Detur Kıbrıs Seyahat Acentesi Ltd. ile Kıbrıs Türk Hava Yolları Şti. Ltd. arasında
Konu: Mavera injection emri için tek taraflı istida - Şahadet dinletmeden istidanın ret ve iptal edilmesi - İstinafın kabulü ve tek taraflı istidanın Davalıya derhal tebliğ ettirilmesi ve istidanın Bidayet Mahkemesinin vereceği en kısa tarihte dinlenmesine karar verilmesi.
Mahkeme: Yargıtay/hukuk
Karar Tarihi: 15.10.2010

-D. 27/2010 Yargıtay/Hukuk 106/2010
(Lefkoşa Dava No: 5931/2010)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin Ferdi Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden- : Detur Kıbrıs Seyahat Acentesi Ltd, Çatalköy - Girne
(Davacı)
- ile -

Aleyhine istinaf edilen : Kıbrıs Türk Hava Yolları Şirketi Ltd., Lefkoşa
- (Davalı)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden tarafından Avukat Oktay Feridun adına ve şahsen Avukat Serhan Çınar
Aleyhine istinaf ed-ilen hazır değil. Tebliğ yok ex parte.


Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Mehmet Türker'in 5931/2010 sayılı davada 8.10.2010 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.


----------------------


H Ü KÜ M


Narin F. Şefik:- Davacı, Davalı aleyhine Kaza Mahkemesinde Emir 2 Nizam 1 altında ikame ettiği davada 6.10.2010 tarihinde tek taraflı bir istida ile Mahkemeden mareva injunction niteliğinde bir emir verilmesini talep etmiştir.

Bidayet Mahkemesi istidayı tek taraflı ele a-larak istida maksatları için şahadet dinletmeden Davacının avukatının Mahkemeye hitabı neticesinde istidada talep edilen emrin verilmesi için gerekli kriterlerin tatmin edilmediğini kabul ederek istidayı red ve iptal etmiştir.

8.10.2010 tarihli karardan -sonra Davacı bu karara karşı işbu istinafı dosyalamıştır.
İstinaf İhbarnamesi Davalıya tebliğ edilmiş değildir.

İstinaf, İstinaf Eden/Davacının tek taraflı bir istida ile yaptığı müracaatının Bidayet Mahkemesi tarafından reddinden kaynaklanmaktadır. Bida-yet Mahkemesinin huzurunda yegane taraf Davacı olmuştur. Davacının tek taraflı istidasının Bidayet Mahkemesi tarafından reddedilmesinden yapılan istinafın da kanaatimizce tek taraflı ele alınması gerekmektedir. İstinaf ihbarnamesinin tebliği ile ilgili Hu-kuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 nizam 5 aynen şöyledir:


"E.35 n.5;
-The notice of appeal shall, within the appropriate period prescribed by rule 2 of this Order, be served together with an office copy of the judgment or order appealed from upon all parties directly affected by the appeal, and it shall not be necessary to s-erve parties not so affected; but the Court of Appeal may direct notice of the appeal to be served on all or any parties to the action or other proceeding, or upon any person not a party, and in the meantime may postpone or adjourn the hearing of the appea-l upon such terms as may be just, and may give such judgment and make such order as might have been given or made if the persons served with such notice had been originally parties-."


-Huzurumuzdaki istidada İstinaf Eden/Davacının istidası Bidayet Mahkemesi tarafından tek taraflı olarak şahadet dinlenmeden reddedilmiş, Davalı aleyhine herhangi bir emir verilmemiştir. Bu durumda Davalının E.35 N.5 altında henüz karardan "direkt olarak e-tkilenen taraf" kapsamına girmediği açık surette ortadadır.

Bidayet Mahkemesinin huzurunda bulunmayan bir tarafın gıyabında Mahkeme tarafından verilen herhangibir emirden yapılacak istinafın tek taraflı olarak dinlenebilmesi Emir 35 nizam 5 altında mümkü-ndür.

Bu konuda bağlayıcı olmamakla beraber Güney Kıbrıs Mahkemelerinde ayni nizamat altında verilen bir kararı incelediğimiz zaman, orada davanın tebliğ edildikten sonra dosyalanan tek taraflı bir istidada Alt Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafın Emi-r 35 nizam 5 altında direkt olarak etkilenen taraf olarak kabul edildiği görülür. Ancak kararın devamında her davanın olgularına göre karar verileceği ve tek taraflı bir istidanın reddinden yapılacak bir istinafta, karşı tarafın direkt olarak etkilenen ta-raf olamayabileceğinin de yer aldığı görülmektedir.

Gerling - Konzern Allgemıne Versıcherugs A.G. no2 The Ship Dimitrakis 1976 1CLR 408 davasının 412. sayfasında şu görüş yer almıştır:


"-We shall conclude by stressing that we have dealt with the issue of what is a
party directly affected" for the purposes of this particular case only; whether,
in another case, where an ex parte application has been refused in
any proceedings, withou-t the other side having been already served at all
with notice of such proceedings, and an appeal has been made against
the refusal of the ex parte application, the other side should be deemed to
be a "party affected" by the appeal, this is a matter w-hich we leave entirely
open for the time being."


-Yukarıdakiler ışığında huzurumuzdaki istinafa konu istidanın red kararından dosyalanan bu istinafta Davalıyı direkt şekilde etkileyen bir emir verilmediğinden istinafın tek taraflı olarak dinlenip karara varılabileceği sonucuna varırız.

-
-Bu neticeden hareketle istinaf edenin istinafını tek taraflı olarak dinlemiş bulunmaktayız.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta bu istinafın neticesinde verilecek kararın tıpkı Bidayet Mahkemesinde tek taraflı istidanın değerlendirilmesindeki gibi Daval-ı aleyhine kesin ve nihai bir emir verilmemesini gözetmektir.

Davacının Bidayet Mahkemesinden tek taraflı istida ile talebi aşağıda görüldüğü şekilde olmuştur:
-
-"Davalıya ait olup Ercan Devlet Hava Alanında Davalının kontrol ve
tasarrufunda bulunan depoda bulunan her türlü uçak yedek parçasının
ve/veya malzemenin Davalı tarafından satılmasının ve/veya herhangi
bir şekilde elden çıkarılmasının ve/veya rehi-n verilmesinin ve/veya
kiralanmasının ve/veya üzerine herhangi bir şekilde yükümlülük
konmasının men edilmesi ve konu malların bulundukları yerde
tutularak konmasının men edilmesi ve konu malların bulundukları
yerde tutularak mahkeme ve/veya icr-a memurunun kontrolü altında
verilmesi hususunda bir ara emri; ve Davalıya ait Volvo S 60 model
HU 974 ve HU 905 plakalı arabalar ile yine Davalıya ait Volva S 40
model HT 310 ve HT 311 plaka no'lu arabaların herhangi bir şekilde
elden çıkarılm-aması ve/veya satılmaması ve/veya rehin ve/veya
yükümlülük altına konmaması hususunda emir"


Bidayet Mahkemesi Davacının talebine konu malların dava mevzu olmadığını, Davacının mareva ınjunction talep etmekte olduğunu belirterek böyle bir emrin hangi- hallerde verilebileceğini inceleyerek böyle bir emir verilmesi için gerekli kriterlerde tatmin olmadığına karar vermiştir. İstinaf Eden/Davacı Bidayet Mahkemesinin Mareva Injunction niteliğinde olan talebi ile ilgili yasal prensipleri doğru bir şekilde s-ıraladığını, içtihat kararlarında ifade edilen ve belirlenen böyle bir emrin verilmesi için gerekli 5 kriteri sıraladıktan sonra, bu kriterlerden ilk üçünün tatmin olduğuna dair bulgu yapmasına rağmen 4 ve 5. kriterlerin tatmin olmadığına karar vererek, ta-lebi reddettiğini, istinafının bu 4 ve 5. kriterlerin tatmin olmadığı noktasından yapıldığını ifade etmiştir.

Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92 (D.12/92)'de ifade bulan kriterler aynen şöyledir:

-"-1. A cause of action justiciable within the Jurisdiction or the right to seek interim or protective measures under Sec.25 of the Civil Jurisdiction and Judgements Act 1982.
2. A good arguable case on the merits of the substantive action.
Proof that th-e Defendant has assets within the Jursidiction.
A real risk of obtaining an unsatisfied judgement as a result of the Defendant disposing of assets.
The general balance of convenience is in favour of the grant of an injunction; i.e. any harm to the Defendan-t does not outwight any benefit to the plaintiff."
-
-Davacının istinaf sebeplerini incelediğimiz zaman Davacı/İstinaf Eden 4. ve 5. kriterler ile ilgili Bidayet Mahkemesinin vardığı bulguları destekleyecek şahadet ve/veya verinin Mahkeme huzurunda bulunmadığını, Mahkemenin adli ihbar olarak aldığı hususları -adli ihbar almakla hata yaptığını ileri sürmüştür.

Adli ihbar olarak alınabilecek hususlar Phipson On Evidence 13th edition sayfa 5'de şu şekilde belirtilmektedir.

- "Judicial notice is the cognizance taken by the court itself of certain
matters which are so notorious, or clearly established, that evidence of
their existence is deemed unnecessary, (Stephen, in the first two
editions of the Digest, described the-se as "fact which need not be
proved," but in later editions calls them "facts proved otherwise
than by evidence.")
Apart from presumptions and matters of which the court can take
Judical notice, all questions of fact must be decided on evidence, an-d
the evidence must be given in open court or in such a way that the
parties can deal with it. Apart from those circumstances me-ntioned in
2-08 a tribunal is not entitled to act on its own particular
knowledge or on information which is not available to the parties."

-Yukarıdaki alıntıdan görülebileceği gibi, Mahkeme mevcudiyetleri ile ilgili şahadete gerek kalmayacak kadar çok kesin bir şekilde meselelerde adli ihbar alabilir. Adli ihbar alınabilecek hususlar isbat edilmesi gerekmeyen olgular olarak izah edilmiş, daha -sonra bu izahat şahadet dışı yöntemlerle isbat edilebilen olgular diye değiştirilmiştir.

Mahkemenin adli ihbar alabileceği konular ve karineler dışında, tüm gerçekler ile ilgili hususlara şahadet ışığında karar verilmelidir. Şahadet açık olarak Mahkemede- verilmelidir. Mahkeme kendi şahsi bilgisi veya tarafların huzurunda olmayan bilgiler üzerine hareket etmemelidir.
-
-Mahkeme huzuruna gelen tek taraflı istidayı ve ekli yemin varakasını tetkik ettikten sonra böyle bir istidayı reddetmek, talep edildiği gibi veya kendisinin uygun göreceği şekilde bir emir verme yetkisine sahiptir.

Bilindiği üzere Mahkeme takdir hakkını- adli olarak kullanmak ve vardığı sonucun gerekçelerini ortaya koymak zorundadır.

Tek taraflı bir istida ile ara emri müracaatı yapıldığında Mahkeme istida ve ekli yemin varakasını tetkik edecektir. İstidaya ekli yemin varakasında talep edilen emrin veri-lmesini gerektirecek unsurlardan herhangi biri eksik ise Mahkemenin bu gerekçeyi belirterek istidayı reddetme hakkı vardır.Gör: Yargıtay/Hukuk 28/1979.

Tek taraflı bir ara emir müracatı yapıldığı zaman Mahkemenin nasıl davranması gerektiği ile ilgili Yar-gıtay/hukuk 67/81 (D.40/81) sayılı hükümde şöyle denmiştir.


"Yemin varakası tetkik edildiğinde aracın bir ara emir ile tutulmasını gerektiren bir ivedilik veya diğer özel bir durumun varlığının kanıtlandığı görülmez. Halbuki ihbarsız bir istida ile herh-angi bir ara emir verilebilmesi için ivedilik veya diğer özel bir davanın varlığının kanıtlanması koşuldur. İvedilik veya diğer özel bir davanın var olmadığından Mahkeme ihbarsız istida üzerine ara emir vermemesi gerekirdi. Böyle bir ara emir vermekle hata- etti. Bu gibi hallerde Mahkemenin yapması gereken en uygun işbu istidanın ihbarlı olarak yapılmamış emir vermektir."


Görülebileceği gibi yemin varakasında herhangi bir unsurun eksikliğinden kaynaklanan istidayı reddetme opsiyonu dışında Mahkeme huzurun-a gelen istidayı ve ekli yemin varakasını tetkik ettikten sonra iki yol izlemelidir. Mahkeme böyle bir durumda istida gereğince geçici bir emir verip, müstedaaleyhin itiraz edebilmesine fırsat vermek için istidanın duruşmasını kısa bir tarihe erteleyecek v-eya meselenin aciliyetine, istidada talep edilen özel durumun olmadığına kanaat getirmesi halinde istidanın Davalıya tebliğ edilmesine emir verecektir. Her iki halde de istidanın kısa sürede neticelendirilmesi gerekmektedir.

Huzurumuzdaki istinafta Biday-et Mahkemesinin 8.10.2010 tarihli kararını incelediğimiz zaman Bidayet Mahkemesinin Davalının uçak yedek parçalarını satıp satmayacağı ve/veya değerinin çok altında satacağı iddialarının makul ve inanılır olmadığına, Davalının bu malları elden çıkaracağı v-eya böyle bir girişimi olduğunu kabul etmenin olası olmadığına; Davalı şirketin yegane mal varlığının istidada sıralananlar olduğunun gerçekçi bir iddia olamayacağına, Davalının yeniden yapılanmaya veya yeni bir ortaklığa gitme çaba ve girişimlerinin devam- ettiği hususlarında bulgu yapmıştır.
-
-Bidayet Mahkemesi huzurunda bu doğrultuda herhangibir şahadet olmadan istidaya ekli yemin varakasından hareketle istidayı esastan çözecek nitelikte böyle bir bulgu yapmasının hatalı olduğu kanaatindeyiz.

Bidayet Mahkemesi Davalının yeni bir ortaklığa gir-me çaba ve girişimlerinin devam ettiği konusunu adli ihbar olarak almış ve Mareva Injuction koşullarının oluşmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yukarıda belirtilen iktibasdan görülebileceği gibi ancak kesin bilinen ve tescillenmiş konularla ilgili adli ihbar alın-abilirdi. Oysa Bidayet Mahkemesi ancak şahadetle ortaya çıkabilecek bir olgu ile ilgili adli ihbar almak suretiyle bulguya varmakla hata etmiştir.

Bidayet Mahkemesi bu bulgulardan sonra Davacının elde etmesi muhtemel bir hükmün tatmin edilememesinin ge-rçek bir risk olduğu kriterinde tatmin olmadığına karar vermiştir.

Bidayet Mahkemesi ilk nazarda böyle bir riskin olmadığı kanaatinde ise idi Davacıya istidasını isbat etme fırsatı vermeli veya karşı tarafa tebliğ ettirmek suretiyle tüm şahadetin huzurun-a gelmesini sağlamalı idi. Sadece yemin varakası ile ilgili böyle bir sonuca varması ve istidayı esastan çözebilecek ya da neticelendirecek şekilde bulgu yapması hatalıdır.
-
-

5. kriter olarak Bidayet Mahkemesi, talep edilen emrin verilmesinin Davalıya yapacağı zararın Davacıya sağlayacağı menfaatten daha fazla olmaması halinde verilmesi gerektiğini vurgulamış, ancak 4. kriter ile vardığı bulgular neticesinde bu 5. kriterin t-atmin olmadığına kanaat getirmiştir.

Yukarıda söylenenler ışığında Bidayet Mahkemesi 4. kriterin tatmin olmadığına dair bulgusu hatalı olduğu nedeni ile 5. kriterin tatmin olmadığı doğrultusundaki bulgusunun hatalı olduğuna karar veririz.
-
-Bidayet Mahkemesinin Mareva Injunction verilmesi için 4. ve 5. kriterler ile ilgili bulgularının hatalı olduğuna karar vermemize rağmen Bidayet Mahkemesinin Davacının tek taraflı istida ile talep ettiği emirleri vermemekle hata yapıp yapmadığını incelememi-z gerekmektedir.

Bidayet Mahkemesinin şahadet dinlemeden ve adli ihbar almaması gereken olguları adli ihbar alarak 4 ve 5. kriterlerle ilgili bulgu yapmakla hata ettiğine karar verdiğimize göre bunun kaçınılmaz sonucu Davacının istidasını reddetmekle h-atalı davrandığıdır.

Bidayet Mahkemesi Davacı tarafından talep edilen emirlerin tek taraflı olarak verilmesi için yemin varakasında belirtilen kriterlerden tatmin olmaması istidanın reddedilmeden Davalıya tebliğ edilmesi ve çift taraflı olarak kısa süre-de ele alınması ve şahadet dinlendikten sonra nihai neticeye varması doğru yöntem olarak kabul edilmelidir.

Huzurumuzdaki istinafta Bidayet Mahkemesi istidaya ekli yemin tatmin olmadığına göre yapması gereken istidanın tebliğine emir vermek ve kısa süred-e dinlemek olmalıydı.

Netice itibarı ile Davacı istinafında başarılı olmuştur. Bidayet Mahkemesinin huzurundaki tek taraflı istida ile ilgili 8.10.2010 taraihli kararı yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı iptal edilir. 6.10.2010 tarihli tek taraflı -istidanın Davalıya derhal tebliğ ettirilmesine ve istidanın Bidayet Mahkemesinin vereceği en kısa tarihde de dinlenmesine karar verilir.



İstinaf masrafları ile ilgili emir verilmez.



Narin Ferdi ŞefikHüseyin BesimoğluAhmet Kalkan
Yarg-ıç Yargıç Yargıç
-
-
15 Ekim, 2010




8









Full & Egal Universal Law Academy