Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Fikri ve Sınai Haklar Ceza
Günü : 22.02.2016
Sayısı : 331-69

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'ın aynı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62. ve 5846 sayılı Kanun'un 79. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/1. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2007 gün ve 311-818 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 15.06.2011 gün ve 12943-8100 sayı ile;
"5728 sayılı Yasanın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının olanaklı hale gelmesi ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile bir cümle eklenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanarak sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu" nedeninden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 22.03.2012 gün ve 293-156 sayı ile, sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar verilmiştir.
Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesince 10.11.2015 gün ve 5852-6940 sayı ile;
"Mahkemece, sanık hakkında 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9/1-a maddesi uyarınca açılan davada, anılan maddede yer alan seçimlik adli para cezasının tercih edilerek uygulama yapıldığı, suç tarihinin TCK'nın 61/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 19.12.2006 tarihinden önce olduğu ve dava konusu sanıkta yakalanan bandrolsüz eserler üzerinde hak sahibi olan ....Film şirketinin sanıktan şikâyetçi olup hak sahibi olduğunu ispat ettiği ve şirket hakkında katılma kararı verildiği gözetilerek, lehe yasanın belirlenmesi açısından 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9/1-a alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13 ve aynı Kanun'un 71/1. maddeleri karşılaştırılarak sanık yararına olan kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılmasının düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 22.02.2016 gün ve 331-69 sayı ile;
“....Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih ve 67-97 karar sayılı kararına göre, manevi haklara tecavüz, mali haklara tecavüz, bağlantılı haklara tecavüz eylemleri, bandrolsüz olarak çoğaltma, bedelli veya bedelsiz yayma eylemleri ile birlikte işlenmiş ise, bandrolsüz çoğaltma, bedelli veya bedelsiz yayma eyleminden dolayı öncelikle ceza verilecek, manevi haklara tecavüz, mali haklara tecavüz, bağlantılı haklara tecavüzden dolayı ayrıca ceza verilmeyeceğinden, hem 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinde tanımlanan eylem, hem de bandrolsüz çoğaltıp satışa arz etme, satma, dağıtma veya ticari amaçla satın alma ya da kabul etme biçimindeki 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde tanımlanan eylem birlikte işlenmiş ise suçların içtimaı ilkesi uyarınca birlikte para cezasının verilmesini gerektiren, bu yüzden daha ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinden dolayı ceza verilmesi, ayrıca 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinden dolayı ceza verilmemesi gerekecektir.
Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde 81/13. maddenin yollaması ile fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunacak, ceza üçte bir oranında artırılacaktır.
Aynı eserle ilgili olarak bandrol zorunluluğuna aykırılık suçu ile bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunun birlikte işlenmesinin koşulları şu şekildedir:
...5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrole tabi ürünler tanımlanmıştır. Dolayısı ile ürünler bandrol yükümlüsü değildir. Yalnızca zorunlu veya isteğe bağlı olarak bandrole tabidir.
81. maddenin 2. ve 3. fıkralarında;
'Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz.
Bandrol yapıştırılması zorunlu nüshaların tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten veya bu materyallerin dolum ve çoğaltımını yapan yerler, bu maddede belirtilen taahhütnamenin bir kopyasını almak, saklamak ve istendiğinde yetkili makamlara ibraz etmekle yükümlüdür' denmektedir.
İlk fıkrada bandrol almakla yükümlü olan kişiler gösterilmiştir. Bandrol yükümlüsü olan bu kişiler bandrol almadan 81/4. maddedeki seçimlik hareketleri gerçekleştirirlerse eylem bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu oluşturacaktır. Tabi bu kişiler aynı zamanda bandrol zorunluluğuna aykırılık suçunun faili de olabileceklerdir.
İkinci fıkrada bandrol yükümlüsü olmasa bile bandrol yükümlüsünün Bakanlığa verdiği taahhütnamenin bir örneğini saklamakla yükümlü olan kişiler gösterilmiştir.
81. maddenin 4. fıkrası...ile hem bandrol almakla yükümlü olanların bandrol almaksızın, hem de bandrol almakla yükümlü olmasa bile bandrole tabi olan bandrolsüz ürünleri maddede belirtilen şekilde çoğaltan ve/veya yayanların nasıl cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde bandrole tabi eşya sayılmış, yasal hak sahibi olup bandrol alabilecek kişilerin nasıl hareket edecekleri açıklamıştır. Hak sahibi olmayan kişiler bandrol yükümlüsü değildirler.
Yönetmeliğin 10. maddesinde:
'Bu Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak kasten, bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları; Bandrol almaksızın dağıtan, satan veya her ne surette olursa olsun başkalarının istifadesine sunanlar hakkında Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.' denmektedir.
Bandrol almak hak ve yükümlülüğüne sahip kişiler bu hak ve yükümlülüğü ihlal ederlerse 81. maddeye göre cezalandırılacaklardır.
81. maddenin 13. fıkrasında:
'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' denmektedir.
Bu düzenlemenin sınırlı uygulama kabiliyeti olacaktır. Sadece eser sahibi, eser sahibinden hakları devralan kişiler bu yükümlülüğe rağmen aynı eserle ilgili olarak, aynı zamanda 71. maddenin 1. fıkrasındaki eylemleri de işlerlerse, 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesine göre cezalandırılacaklar; ama, ceza 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacaktır. Örnekse: Bir işleme eserin hak sahibi, işlenen eserin hak sahibinden izin almaksızın bu eseri bandrol almaksızın yayarsa hem bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçunu, hem de manevi ve mali hak ihlali suçunu işleyecektir.
...
Eyleme katılma olsa bile neden 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1 ve 81/13. maddelerinin uygulanamayacağı yukarıda...ayrıntıları ile anlatılmıştır. 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesinin ikinci cümlesi, aynı Kanun'un 23. maddesindeki genel yayma hakkının ihlalini düzenlemektedir. 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4 maddesindeki bandrolsüz yayma eylemi genel yayma eyleminin nitelikli hâlidir. Kamu davasına katılma hâlinde zaten 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin uygulanması olanaksız ise de bir an için uygulanabildiğini kabul etsek bile cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hâl bulunduğundan 5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 71/1. maddesi uygulanırken hiçbir zaman para cezası seçilemez. Bozma kararındaki görüş, şikâyetten vazgeçme halinde 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinin uygulanması zorunlu olduğu için de kabul edilemez. Bu nedenle Yargıtay 19. Ceza Dairesinin bozma kararına uyulmamıştır.
Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Tutanak tanıkları sanığın bandrolsüz CD’leri sattığını ve karşılığında para alıp verdiklerini gözlemişlerdir. Tutanak tanıklarının anlatımı ve tutanak tanıkları tarafından doğrulanan sanığın imzadan kaçındığı olay tutanağı karşısında sanığın savunmalarına itibar edilmemiştir.
Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın bandrolsüz kopya olarak yasa dışı biçimde üretilmiş ve bandrole tabi CD’leri ticari amaçla satın alıp, satışa sunduğu, sattığı, eyleme 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1/a maddesinin uygulanması gerektiği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin bandrole tabi ürünleri ticari amaçla satın almayı, kabul etmeyi, satmayı cezalandırdığı, sanığın suçunun sabit olduğu belirlenmiş cezalandırılmasına karar verilmiştir.
...açıklanan nedenlerle sanık bandrol yükümlüsü olmadığından ve uygulanma imkânı bulunmadığından 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesi uyarınca uygulama yapılmamıştır” gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a alt bendi ile TCK'nun 62, 52/4 ve 54. maddeleri uyarınca 4.166 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2016 gün ve 143035 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 668-637 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 19. Ceza Dairesince 15.02.2017 gün ve 285-1243 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5846 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan açılan kamu davasında yerel mahkemece lehe kanunun tespiti açısından, 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendinin, aynı Kanun'un hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dördüncü fıkrası ile mi, yoksa 81. maddesinin on üçüncü fıkrası ve 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ile mi karşılaştırılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
06.03.2006 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; kolluk görevlilerince, sanığın Çankaya Metro İstasyonunun çıkışında tezgahta bandrolsüz olarak CD sattığının tespit edildiği ve sanıktan 115 adet bandrolsüz film ve müzik CD'sinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı,
30.03.2006 tarihli bilirkişi raporunda; suça konu film ve müzik içerikli CD'lerin, 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi uyarınca bandrol yükümlülüğüne tabi, izinsiz çoğaltılmış, bandrolsüz ürünler olduklarının bildirildiği,
Sanığın, hak sahiplerinin izni ve bilgisi dışında çoğaltılmış, bandrol alınması ve bandrol ile satılması zorunlu olan film ve müzik eseri içerikli CD'leri sattığı iddiasıyla 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun'la değişik 81. maddesinin dokuzuncu fıkrasının 1/a alt bendi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Kovuşturma aşamasında, ....Film Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti vekilinin katılma talebinde bulunması üzerine yerel mahkemece, suçtan zarar görme ihtimali nedeniyle adı geçen şirketin katılan olarak davaya kabulüne karar verildiği,
Sanık ...'ın; olay günü bandrolsüz CD satışı yapmadığını, olay yerindeki ganyan bayiine uğradığını, bu esnada CD satışı yaptığı zannedilerek hakkında işlem yapıldığını savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, bandrol düzenlemesinin işlevi ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir.
Eser, 5846 sayılı Kanun'un 1/B maddesinin (a) fıkrasında; "Sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",
Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi"
Şeklinde tanımlanmıştır.
Bandrolün işlevi ise aynı Yönetmeliğin 1. maddesinde; "Eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak ve fikrî hak ihlalleriyle mücadele etmek" olarak açıklanmıştır. Bandrol uygulaması ile fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten de bandrol uygulaması, yasal ve yasal olmayan ürünün daha kolay şekilde ayırt edilmesi ve yasal olmayan yollardan çoğaltılan ürünler ile mücadele amacıyla oluşturulmuş sistemin bir parçası olup eser ve hak sahiplerinin haklarının takip edilmesini sağlamak, mali haklara tecavüzü önlemek ve kontrol edebilmek açısından en etkili koruma yöntemleri arasında yer almaktadır. Ayrıca bandrol uygulaması, piyasada dolaşımda bulunan eserlerin kayıt altına alınmasını sağlaması bakımından eser nüshalarının sayısının bilinmesi ve kontrol altında tutulması suretiyle bandrole tabi eserlerin ekonomik getirilerinin belirlenmesi yönüyle de önemli bir işleve sahiptir.
5846 sayılı Kanun'un suç ve hüküm tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan “Haklara tecavüzün önlenmesi” başlıklı 81. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları;
“Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.
Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz..." şeklindedir.
5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin birinci fıkrasında; musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara her koşulda, musiki ve sinema eserleri dışında kalan kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunluluğu getirilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise bandrol alınmasının usul