Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 271-137

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 188/3-4, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay hapis ve 2.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.12.2014 tarihli ve 271-137 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 13.10.2015 tarih ve 370-4000 sayı ile;
"10/08/2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre hakkında uyuşturucu satışı yaptığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine takip edilen sanığın tanık ...'tan para aldığının görülmesi üzerine, Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/420 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan üst aramasında 7 paket halinde 2 gram eroin ele geçirildiği anlaşılmakla;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
10/08/2014 tarihli olayda sanığın üzerinde CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı veya yazılı adli arama emri' alınmadan, yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, sanık hakkında 'uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan' açılan kamu davasında, 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı ve bu eylemler hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.11.2015 tarih ve 45024 sayı ile;
"Tartışma konusu sanıklardan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.
Yerel Mahkemenin ve Yargıtay 20. Ceza Dairesinin ve kabulüne göre;
Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliği'nin 2014/420 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden hakkında uyuşturucu satışı yaptığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine takip edilen sanığın tanık ...'tan para aldığının görülmesi üzerine, yapılan üst aramasında 7 paket halinde 2 gram eroin ele geçirildiği anlaşılmıştır .
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
Anayasanın 38/6. maddesi 'Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, 'Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise 'Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Arama Yönetmeliğinin 'Karar alınmadan yapılacak arama' başlıklı 8. maddesinde,
Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;
'5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ıncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;
'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında 'Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır' şeklinde düzenleme yapılmıştır.
CMK'nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;
'Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu' biçiminde tanımlanmıştır.
Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.
Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir. Bunlardan bizi ilgilendiren kısım f bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.
Somut olayda Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliği'nin 06/08/2014 tarih ve 2014/420 değişik iş sayılı kararı ile Sultangazi ilçesinin muhtelif cadde ve sokaklarında önleme arama ve el koyma kararına istinaden 10/08/2014 tarihinde emniyet görevlilerince yapılan çalışmalarda sanık ...'ın uyuşturucu madde sattığı hususunda ham istihbarat bilgisi edinilmiştir. Suç tarihinde Sultançiftliği 22. Sokak ile Ordu Caddesi köşesinde sanık ...'ın beklediği görülmüş ve uzaktan yapılan takipte sanığın yanına yaklaşan ... isimli şahsın elindeki parayı sanık ...'e verdiği esnada görevlilerce müdahale edilerek sanık yakalanmıştır. Mahkemece verilen arama ve el koyma kararına istinaden sanık ...'in üzerinde yapılan aramada ağzı kilitli satışa hazır halde şeffaf poşet içerisinde 7 fişek eroin yakalanmıştır. Emniyet görevlileri tarafından alınan bu ham istihbarat bilgisinin ayrıca, 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emrini' talep edilecek bir somut delile dayanmadığı ve 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emrini' talep edilecek aşamada bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre görevlilerin sadece ham bilginin doğru olup olmadığı konusunda istihbarat çalışmasında bulunabilecekleri, görevlilerin kaba arama ile ele geçirilen eroini, yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilleri görevliler tarafından ele geçirilmiş ve muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle bu aşamada yapılan işlem Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliğinin 8. maddesindeki, (f) bendinde suçüstü hali kapsamında bulunmakla, elde edilen deliller hukuka uygundur.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık ...'ın Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliği'nin 06/08/2014 tarih ve 2014/420 değişik iş sayılı kararı ile Sultangazi ilçesinin muhtelif cadde ve sokaklarında önleme araması ve el koyma kararına istinaden elde edilen delillerin de hukuka uygun olarak kabul edilmesi, kaldı ki usul ve yasaya uygun verilen Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hakimliği'nin 06/08/2014 tarih ve 2014/420 değişik iş sayılı kararı bulunmasa dahi Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliğinin 8. maddesinde, (f) bendin, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesi (g) bendinde uygun olan işlemler sonunda elde edilen deliller hukuka uygun olmakla sanık ...'a verilen mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 08.12.2015 tarih ve 16112-5063 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay araştırma, tespit, yakalama, muhafaza altına alma tutanağına göre; Gaziosmanpaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince 10.08.2014 tarihinde uyuşturucu madde satıcılarına yönelik gerçekleştirilen çalışmalar sırasında, Sultançiftliği Mahallesi, 22. Sokak ve çevresinde "Sinoplu İdris" adlı bir şahsın eroin sattığı, üzerinde kırmızı tişört, açık renkli kot pantolon bulunduğu, esmer tenli ve zayıf yapılı olduğu bilgisinin elde edildiği, aynı gün asayiş büro görevlilerince söz konusu adrese gidildiği, çevrede yapılan araştırmada 22. Sokak ile Ordu Caddesinin kesiştiği yerde bekleyen ve fiziksel özellikleri ile kıyafetleri, elde edilen bilgiyle uyumlu olan sanık ...'ın görülüp takip edilmeye başlandığı, sanığın yanına bir süre sonra hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verilen tanık ...'un geldiği, sanık ile birlikte yürümeye başlayan tanık Sinan'ın, elindeki metal paraları sanığa uzattığının görülmesi üzerine sanık ile tanık Sinan'ın görevlilerce yakalandıkları, Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hâkimliği'nin 06.08.2014 tarihli ve 420 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden sanık ile tanık Sinan'ın yapılan üst aramalarında; sanığın pantolonunun sağ cebindeki çakmak cep olarak adlandırılan kısmında yedi paket uyuşturucu madde, yine devam eden kontrolde toplam 265 TL, bir adet 10 dolar, sanığa ait GSM hattının numarası ve değişik miktarlardaki para bedelleri yazılı olan kağıt parçaları ile tanık ...'a ait nüfus cüzdanının, tanık Sinan'ın üst aramasında ise toplam 9 TL'nin ele geçirildiği, görevlilerce sanığın ikametinin önünde bir aracı bulunduğunun öğrenilmesi üzerine söz konusu yere gidildiği, önleme araması kararına dayanılarak araçta yapılan aramada; torpidoda dört adet ağzı kilitli şeffaf poşetin ele geçirildiği, yapılan aramalar neticesinde ele geçirilen uyuşturucu madde ile diğer materyallerin muhafaza altına alındığı, olay yerinde yapılan görüşmede tanık Sinan'ın görevlilere; eroin kullandığını, sanıktan 9 TL karşılığında uyuşturucu madde almak istediğini, ancak sanığın bunu kabul etmediğini, sanıktan iki aydır uyuşturucu madde satın aldığını beyan ettiği, ardından sanığın üst aramasında nüfus cüzdanı bulunan tanık Mehmet Ali'nin ikametine gidildiği, tanık Mehmet Ali'ye kimlik belgesinin neden sanıkta bulunduğu sorulduğunda; sanıktan aldığı uyuşturucu maddenin bedelini ödeyemediği için teminat olarak nüfus cüzdanını sanığa bıraktığını belirttiği, sanık ile tanıklar Sinan ve Mehmet Ali'nin asayiş büro amirliğine getirilmesinden sonra, sanığın cep telefonunun sürekli çalması üzerine bir görevli tarafından cevap verildiği, hattın diğer tarafındaki şahsın görevliye uyuşturucu madde olup olmadığını sorduğu, görevlinin arayan şahsa nerede olduğunu sorduğunda şahsın telefonu kapattığı, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, tanıklar Sinan ve Mehmet Ali hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması talimatı alındığı,
Gaziosmanpaşa Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.08.2014 tarihli ve 420 değişik iş sayılı önleme araması kararının, olay yeri ve tarihini kapsadığı,
10.08.2014 tarihli tutanağa göre; kolluk tarafından yapılan araştırmalar sonucunda olay tarihinde sanığa ait GSM hattını arayıp uyuşturucu madde bulunup bulunmadığını soran şahsın, tanık ... olduğunun tespit edildiği,
İstanbul Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen yedi paket hâlindeki toplam net 2 gram ağırlığındaki maddenin eroin ve 6-MAM içerdiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; sanığın, kendisinde eroin tedavisinde kullanılan ilaç bulunduğunu ve ihtiyaç duyduğu zaman verebileceğini söylediğini, olay günü söz konusu ilacı temin edebilmek için sanığın telefonunu aradığını, karşı taraftaki şahsın sesinden şüphelenmesi üzerine telefonu kapattığını, sanıktan hiçbir zaman uyuşturucu madde satın almadığını,
Tanık ... kollukta; eroin kullandığını, sanıktan satın aldığı uyuşturucunun bedelini ödeyememesi nedeniyle teminat olarak nüfus cüzdanını sanığa verdiğini, savcılıkta ve mahkemede; emniyette vermiş olduğu ifadesini kabul etmediğini, sanıktan hiçbir zaman uyuşturucu madde satın almadığını, kimlik belgesini sanığın arabasında düşürmesi nedeniyle sanığın üzerinde ele geçirildiğini,
Tanık ... kollukta; uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, kullandığı uyuşturucu maddeyi sanıktan satın aldığını, olay günü sanıktan eroin satın almak için yanına gittiğini, elinde bulunan metal paraları sanığa verip uyuşturucu maddeyi alacağı esnada polislerin sanık ile kendisini yakaladıklarını, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını, savcılıkta ve mahkemede; emniyette verdiği ifadesini kabul etmediğini, suç tarihinde sanık ile caddede yürüdüğü sırada polislerin gelip üstlerini aradıklarını, sanığa para uzatmadığını, zaman zaman sanık ile birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını,
Tanık Necmi Saymaz; sanığın uyuşturucu madde sattığına dair duyum aldıklarını, bunun üzerine olay yerinde araştırma yaptıklarını, bu esnada sanık ile tanık Sinan'ın birlikte yürüdüklerini ve tanığın sanığa para uzattığını gördüklerini, olay tutanağının doğru olduğunu,
Tanık Necmi Saymaz ile aynı yönde beyanda bulunan tanık Agah Susam ek olarak; suç konusu uyuşturucu maddeleri çakmak cep olarak tabir edilen kısımda ele geçirdiklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... sorguda; tanıklar Sinan ve Mehmet Ali'yi tanıdığını, olay tarihinde tanık Sinan'ın kendisinden eroin istediğini, ancak tanığın bu talebini kabul etmediğini ve kendisine eroin vermediğini, polisler tarafından üzerinde ele geçirilen eroini kullanmak için bulundurduğunu, mahkemede ise; suçlamayı kabul etmediğini, tanık Sinan ile muhabbet ettikleri esnada polislerin geldiğini, sanıktan para almadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.
Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.
Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.
Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.
Yakalananlardan,
A) Uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanların,
B) Zor kullanılarak yakalananların,
C) Haklarında suç soruşturması yapılacak olan şüpheli ve sanıkların,
Yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir.
Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır..." şeklinde düzenle