Ceza Genel Kurulu 2015/119 E. , 2018/474 K.
"İçtihat Metni"

Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 229-67

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 257/2, 62, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 3.750 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin Söke (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.03.2014 tarihli ve 229-67 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.06.2014 tarih ve 5094-7055 sayı ile;
"Suç tarihinde İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 148/1-a-b madde ve fıkrası uyarınca adli kolluk amiri olduğu ve aynı Yönetmelik hükümlerine göre adli kolluk görevlerinin mevzuata uygun yürütülmesini sağlamakla görevli bulunduğu; kendi imzası bulunan 23/08/2007 tarihli yazı ve tanıklar Halit ile Özcan'ın beyanlarının içeriğine göre; mağdurun, başvurusuna ve yapılan soruşturma işlemlerine ilişkin tutanak tutulup Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmeden sanığın bilgisi dahilinde karakoldan ayrıldığı açıkça anlaşılmakla, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği" açıklamasıyla ve "Sanık hakkında TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.09.2014 tarih ve 118278 sayı ile;
"Sanık suç tarihi itibarıyla Didim İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapmakta olup karakol komutanı değildir. Suç tarihinde, cinsel saldırıya uğradığından bahisle iki İngiliz vatandaşının Didim Merkez Jandarma Komutanlığına başvurusu üzerine, Jandarma Karakol Komutanlığında nöbetçi astsubay olarak görev yapan ve tanık olarak dinlenen ... isimli şahsın İngilizce bilmemesinden dolayı mağdure ile anlaşamadığı ve bu sebeple İngilizce bildiğinden dolayı sanık ...'dan yardım istediği ve sanık ...'ın da mağdurenin ifadesinin alındığı karakol odasına indiği, burada mağdureyi dinlemesi üzerine, mağdurenin sabaha karşı iki askerden yardım istemesi üzerine iki askerden birisinin kendisine basit cinsel saldırıda bulunduğunu beyan ettiği, bu beyan üzerine sanığın mağdure ve yanında bulunan tanıklarla birlikte karakol binasının bir üst katında yer alan sanığın makam odasına çıktıkları ve bu odanın penceresinden, binanın bahçesinde dizili bulunan askerlerden hangisinin cinsel saldırı eyleminde bulunduğunu teşhis amacıyla mağdureye gösterildiği ancak mağdurenin kesin ve net bir şekilde bir teşhiste bulunamadığı ve ifade sırasında rahatsızlanarak herhangi bir şikâyette bulunmadan Jandarma binasını terk ettiği anlaşılmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçu genel kastla işlenmekle birlikte, sanığın görevi ihmal yönünde herhangi bir hareketinin olmadığı, suç konusu olayın aydınlatılması için elinden geldiğince çaba harcadığı, ancak mağdurenin kesin bir şekilde kendisine yönelik eylemde bulunan askeri kesin ve net bir şekilde teşhis edemediği gibi, mağdureye yönelik eylemin basit cinsel saldırı boyutunda kalması ve reşit olan mağdurenin şikâyetine tabi olması ve o sırada şikâyetçi olmaması sebebiyle mağdurenin yazılı şekilde ifadesinin alınamadığı ortaya çıkmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla İlçe Jandarma Komutanı olan sanığın, mağdurenin şikâyet dilekçesini almak ve takip etmek gibi bir görevinin olmadığı, mağdurenin sanığın odasından çıktıktan sonra Jandarma Karakol Komutanlığına veya Didim C. Savcılığına başvurarak şikâyetçi olabileceği, bu hususu takip etmenin sanığın görev alanı içinde olmadığı, bu görevin Jandarma Merkez Karakol Komutanlığının görev alanı içinde olduğu, sanığın üst amir olarak denetim ve gözetim görevi olmakla birlikte denetim ve gözetim görevini ihmal ettiğine yönelik herhangi bir iddia ve davanın bulunmadığı anlaşılmakla; yasal unsurları oluşmayan müsnet suçtan sanığın beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde cezalandırılması usul ve yasaya aykırı olduğundan, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.12.2014 tarih ve 9488-12818 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde sanığın Didim İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yaptığı,
Didim Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/2637 sayılı soruşturma dosyasına dayanak olan ve İngiltere İnterpol'ü aracılığıyla Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Dairesi Başkanlığına yapılan ihbar ekinde gönderilen belgelerde; Essex Emniyet Müdürlüğü Basildon Polis Karakolunca başlatılan soruşturma kapsamında ifadesi alınan İngiliz vatandaşı Samantha Jane Bartlett'in; Aydın ili Didim ilçesinde bulunduğu 12.05.2007 tarihinde saat 05.00 sıralarında bardan çıkıp akrabası olan Sandra Palmer'in oturduğu evin önüne geldiğini, zili çalmasına rağmen kapının açılmadığını, bu esnada yoldan geçen ve polis olduklarını düşündüğü resmi kıyafetli iki kişiden yardım istediğini, ancak yanına gelen bu kişilerden biri gözcülük yaparken diğerinin kolundan tutup binanın yan tarafına götürdükten sonra organ sokmak suretiyle kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu, olayı akrabası Sandra ve adını ..... olarak bildiği Sandra'nın arkadaşına anlatması üzerine aynı gün saat 11.00 sıralarında jandarma karakoluna gittiklerini, karakolda bulunan subaya olayı anlatırken .....'in tercümanlık yaptığını, teğmen rütbeli olduğunu belirttiği görevlinin teşhis için karakol penceresinden bakmasını istediğini, pencereden baktığında kendisine cinsel saldırıda bulunan kişiyi görüp korktuğunu ve teğmene bu kişiyi teşhis ettiğini söylediğini, teğmenin de olayla ilgileneceğini belirttiğini, ancak karakolda yazılı ifadesinin alınmadığını ve adli muayene için doktora sevk edilmediğini, ardından da karakoldan ayrıldıklarını, 13.05.2007 tarihinde Londra'ya döndüğünü, 14.05.2007 tarihinde rektumundaki kanama ve ağrı nedeniyle Basildon Genel Hastanesine gittiğini ve hemşireye olayı anlatması üzerine polise haber verilerek soruşturmaya başlandığını belirttiği,
Samantha Jane Bartlett hakkında Basildon Genel Hastanesinde düzenlenen adli muayene raporunda; sağ baldırın ön kısmında geniş yara bere alanı, sol göğsün üst kısmında üç adet, sağ göğsün üst kısmında iki adet ve boğazın sağ kısmında bir adet büyük yara, anal pasaj içerisinde de yara ve yırtılma olduğu bilgilerine yer verildiği,
Didim Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, Samantha Jane Bartlett'in olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanlığına başvurusu üzerine işlem yapılıp yapılmadığının belirlenmesi amacıyla kolluğa gönderilen 07.08.2007 tarihli yazıya cevaben sanığın ilçe jandarma komutanı sıfatıyla düzenlediği 23.08.2007 tarihli yazıda; 12.05.2007 tarihinde saat 11.00 sıralarında, yanında diğer bir İngiliz kadın ve bir Türk erkekle birlikte karakola gelen İngiliz uyruklu Samantha adlı kadının kendilerine, aynı gün sabah erken saatlerde bardan alkollü şekilde çıkıp erkek arkadaşıyla başka bir arkadaşına ait Çamlık Mahallesi Esentepe Camisi civarındaki eve motorsikletle geldiklerini, erkek arkadaşının kendisini evin önünde bırakarak uzaklaştığını, eve girmek için kapıyı çaldığını, kapının açılmaması üzerine aşağı indiğinde oradan geçmekte olan devriye görevindeki erlerden yardım istediğini, ancak erlerden birinin yardım etmek yerine elle sarkıntılık edip köşeye sıkıştırmak istemesi üzerine çığlık atıp olay yerinden uzaklaştığını beyan ederek başvuruda bulunduğunu, olay yerinde ve saatinde görevli devriye erleri Samantha'ya jaluzili cam arkasından gösterildiğinde; olayı gerçekleştiren kişinin esmer, kısa boylu biri olduğunu, ancak emin olmadığını söylediğini, tekrar emin olup olmadığı sorulduğunda, birlikte geldiği arkadaşlarının yanında hem şikâyetinin bulunmadığını, hem de olay gecesi alkollü olduğu için kendisine sarkıntılık yapan kişiden emin olmadığını söyleyerek karakoldan ayrılmak istediğini, gitmeden önce yanında bulunan Türk erkeğe Samantha'nın şikâyetçi olması hâlinde gerekli işlemlerin yapılacağı söylendiği hâlde şikâyetçi olmadıklarını söylediklerini, Samantha'nın beyanlarında hiçbir şekilde tecavüz konusunun geçmediğini, sadece elle sarkıntılık olayından bahsettiğini ve şikâyetçi olmayıp karakoldan gitmek istemesi nedeniyle olayla ilgili işlem yapılmadığını belirttiği,
Söz konusu cinsel saldırı eylemiyle ilgili yürütülen soruşturma sırasında, İngiltere İnterpol'ünün ihbar evrakında adı "....." olduğu belirtilen kişinin kimliğinin ... olarak tespit edildiği, ayrıca, cinsel saldırı eylemini gerçekleştiren kişilerin jandarma görevlileri olabileceği değerlendirilerek sanığın komutanı olduğu jandarma karakolunda görevli bazı askerlerin fotoğraflarının uluslararası adli istinabe yoluyla mağdura gösterilmesi sonucunda mağdurun jandarma er Halit Gündüz'ü teşhis ettiği ve ulaşılan diğer deliller sonucunda Söke Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianameyle jandarma erleri Halit Gündüz ve Hüseyin Kurt hakkında Samantha Jane Bartlett'e yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kamu davası açıldığı, bu davaya ilişkin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla yapılan incelemeye göre; Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesince 2011/73 esas sayılı davada yapılan yargılama sonucunda 25.04.2017 tarih ve 73-95 sayı ile, atılı suçlardan Hüseyin Kurt'un beraatine, Halit Gündüz'ün ise TCK'nın 102/2, 102/3-b-d, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği, hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu,
Samantha Jane Bartlett'e yönelik cinsel saldırı suçundan yürütülen soruşturma sırasında, Samantha'nın kolluğa başvuru yapmasına ve suç faillerini teşhis etmesine rağmen olayı Cumhuriyet savcısına bildirmediği ve adli işlem yapmadığı gerekçesiyle, suç tarihinde Didim ilçesinde en üst dereceli kolluk amiri olan sanık ... yönünden soruşturmanın ayrılmasına karar verildiği, sanık hakkında verilen soruşturma izni üzerine yürütülen soruşturma sonucunda ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi gereğince son soruşturmanın açılmasına, yapılan yargılama sonucunda da atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Samantha Jane Bartlett İngiltere kolluk makamlarınca alınan ifadesinde; tatil amacıyla Aydın ili Didim ilçesinde bulunduğu 12.05.2007 tarihinde saat 05.00 sıralarında alkollü olarak bardan çıkıp arkadaşı James'le birlikte akrabası olan Sandra Palmer'in kaldığı apartmanın önüne geldiklerini, James'in burada kendisini bırakıp gittiğini, zili çalmasına rağmen kapının açılmadığını, bu esnada yoldan geçen ve polis olduklarını düşündüğü iki kişi gördüğünü, ayrıldığı bara geri dönüp geceyi orada geçirmeye karar vererek bu kişilerden kendisini tekrar bara götürmeleri için yardım istediğini, ancak yanına gelen bu kişilerden biri gözcülük yaparken diğerinin kolundan tutup binanın yan tarafına götürdükten sonra, silahı olduğunu ve sesini çıkarmamasını söyleyerek organ sokmak suretiyle kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu, olayı sonradan akrabası Sandra ve adını ..... olarak bildiği arkadaşına anlatması üzerine aynı gün saat 11.00 sıralarında jandarma karakoluna gittiklerini, karakolda bulunan subaya cinsel saldırı olayını anlatırken .....'in tercümanlık yaptığını, teğmen rütbeli olduğunu belirttiği görevlinin teşhis için kendisini karakol penceresine çağırdığını, pencereden baktığında cinsel saldırıda bulunan kişiyi görüp korktuğunu ve teğmene bu kişiyi teşhis ettiğini söylediğini, teğmenin de olayla ilgileneceğini belirttiğini, ancak karakolda yazılı ifadesinin alınmadığını ve adli muayene için doktora sevk edilmediğini, ardından da karakoldan ayrıldıklarını, 13.05.2007 tarihinde Londra'ya döndüğünü, 14.05.2007 tarihinde rektumundaki kanama ve ağrı nedeniyle Basildon Genel Hastanesine gittiğini ve hemşireye olayı anlatması üzerine polise haber verilerek soruşturmaya başlandığını,
Kovuşturma aşamasında uluslararası adli istinabe yoluyla ifadesi alınmak üzere İngiltere adli makamları tarafından bilgilendirilen, ancak mahkeme huzurunda ifadesi alınamayan mağdurenin, Essex Emniyet Müdürlüğü Basildon Polis Karakolu aracılığıyla gönderdiği faks yazısında; İngiltere'de yaşadığını, 2007 yılında Didim'de yaşanan olayı güçlükle hatırladığını, olayın kendisi için bitmiş olduğunu, bundan dolayı hastalandığı ve kâbus yaşattığı için konu hakkında bir şey duymak istemediğini, sanık hakkında şikâyetçi olmadığını, davada verilecek karar konusunda bilgi almak istemediğini, kısa süre önce evlendiğini ve eşinin bu olayı öğrenmesini istemediğini, bir daha bu olayla ilgili kendisine bilgi verilmesini ve rahatsız edilmek istemediğini,
Tanık ... cinsel saldırı eylemine yönelik ayrı olarak yürütülen soruşturma sırasında savcılıkta; çevresinde ..... olarak tanındığını, Sandra Palmer'in Samantha'nın akrabası, kendisinin de Sandra'nın erkek arkadaşı olup onunla birlikte yaşadıklarını, Samantha'nın da tatil için Türkiye’ye geldiğinde yanlarında kaldığını, olay tarihinde saat 02.00 sıralarında Sandra ile birlikte Samantha'nın bulunduğu bara gidip onu alkollü olarak gördüklerini, eve gelmesini söylediklerinde kabul etmemesi üzerine oradan ayrılıp eve gittiklerini, sabah vakti Sandra'nın Samantha'nın anlatımı üzerine öğrendiği kadarıyla; gece vakti bardan erkek arkadaşıyla çıkıp evin yakınlarına geldiklerinde yanlarına gelen iki askerin erkek arkadaşının kimlik kontrolünü yapıp ayrıldıklarını, erkek arkadaşı gittikten sonra Samantha'nın evin zilini çaldığı hâlde kapının açılmaması üzerine aynı askerlerden yardım istediğini, ancak askerlerin kendisini apartmanın içerisine götürerek cinsel saldırıda bulunduklarını söylemesi üzerine şikâyette bulunmak üzere üçünün birlikte jandarma karakoluna gittiklerini, Samantha'nın kendilerini karşılayan iki rütbeli askere olayı anlattığını, kendisinin de söylenenleri tercüme ettiğini, sonrasında görevlilerin kendilerini bölük komutanı olduğunu söyledikleri askerin yanına götürdüklerini, bu askerin İngilizce bildiğini, Samantha'nın kendisine fiili livata yoluyla cinsel saldırıda bulunulduğunu bölük komutanına da anlattığını, bunun üzerine bölük komutanının odasındaki jaluzi perdeleri indirdiğini, bir kısmı gece devriyesinde olan askerleri bahçeye dizerek bu kişileri Samantha'ya perde arkasından gösterdiğini, Samantha'nın askerlere bakarak önce tanıyamadığını söyleyip ardından da sırasıyla üç farklı kişiyi teşhis ettiğini, en son başka iki kişiyi göstererek olayı gerçekleştirenlerin o askerler olduğunu söylediğini, bunun üzerine bölük komutanının bir araştırma yapıp kendisine, Samantha'nın teşhis ettiği askerlerden birinin gece devriyesinde olup diğerinin birlikten dışarı çıkmadığını söylediğini, ancak karakolda yazılı ifade alınmadığı gibi Samantha'nın adli muayene için doktora sevk de edilmediğini, bölük komutanının kendilerine olayı anladığını ve gerisini kendisinin halledeceğini söylemesi üzerine karakoldan ayrıldıklarını, bir gün sonra da Samantha'nın İngiltere'ye döndüğünü,
Kovuşturma aşamasında ise önceki ifadesinden kısmen farklı olarak; Samantha'nın olayı ilçe jandarma komutanına anlatırken taciz şeklinde bahsedip iki askerin kendisini bodrum kata götürüp öpmeye ve dokunmaya çalıştıklarını anlattığını, karakoldaki teşhis işlemi sırasında Samantha'nın bu askerlerden ikisini kesin olarak teşhis ettiğini ve askerleri görünce şoka girip ağlayınca karakoldan ayrıldıklarını, Samantha'nın fiili livata yoluyla cinsel saldırıya uğradığına dair önceki ifadesinde belirttiği iddiayı Sandra'dan duyduğunu, Samantha'nın karakolda sanığa bu olayı anlatmadığını,
Tanık ...; olay tarihinde Didim İlçe Jandarma Komutanlığında personel astsubay olarak görev yaptığını, Samantha, Sandra ve tanık Esat’ın karakola geldiklerini ve Esat'ın söylenenleri tercüme etmesi üzerine Samantha'nın iki askerin kendisine cinsel tacizde bulunduğunu anlatınca durumu sanığa bildirdiğini, kısa süre sonra sanığın yanına merkez karakol komutanı tanık Özcan’ın da geldiğini, ancak İngilizce bilmediğinden Samantha'nın söylediklerini anlamadığını, tanık Esat’ın söylenenleri tercüme etmesi üzerine anladığı kadarıyla, Samantha'nın gece devriyesinde olan askerlerden yardım istediğini, askerlerin ise ona elle sarkıntılıkta bulunduklarını söylediğini, tecavüzle ilgili bir şey anlatmadığını, Samantha ile sanığın karşılıklı İngilizce konuştuklarını, daha sonra sanığın bahçeye dizdirdiği askerleri teşhis etmesini istediğini, Samantha'nın iki askeri teşhis ettiğini ve şikâyetçi olmadan yanındaki kişilerle birlikte karakoldan ayrıldığını,
Tanık ...; olay tarihinde Didim Merkez Karakolunda astsubay olarak görev yaptığını, karakola gelen Samantha'nın tanık Kurtuluş’a gece saatlerinde iki askerin kendisini taciz ettiğini söylemesi üzerine durumun sanığa bildirildiğini, sanığın da tanık Kurtuluş'la kendisini odasına çağırdığını, odada Samantha ve Sandra ile tanık Esat’ın olduklarını, sanığın Samantha'ya olayla ilgili şikâyetinin varlığı hâlinde gereğinin yapılacağını hem İngilizce hem de Türkçe anlattığını, sanığın talimatı üzerine teşhis için kendisinin bahçeye iner