İtirazname :2011/362736
Mahkemesi : BURSA 4. Ağır Ceza
Günü : 23.06.2011
Sayısı : 176-230

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten sanık R.. A..'ın 5237 sayılı TCK’nun 102/2, 35 ve 62. maddeleri gereğince bir yıl beş ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.06.2011 gün ve 176-230 sayılı hükmün sanık müdafi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.01.2014 gün ve 3628-725 sayı ile;
“Sanığın mağdurun arkasından yatak odasına girerek elleriyle arkadan mağdura sarıldığı, göğüslerini sıkıp okşadığı şeklindeki eyleminin TCK’nun 102/1. maddesindeki basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 362736 sayı ile;
"Sanığın mağdurenin evinde yalnız bulunduğu sırada, yatak odasında temizlik yapmakta olan mağdurenin peşinden gidip arkasından sarılarak göğüslerini sıktığı ve açıkça ‘sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım’ sözleriyle cinsel ilişkiye girmek istediğini belirtmek suretiyle sanığın kastının ‘nitelikli cinsel saldırı’ suçuna yönelik olduğu ve suçun doğrudan doğruya icrasına "elverişli hareketlerle" başladığı, ancak mağdurun bir yandan kendisini iterek elinden kurtulması diğer yandan bağırması nedeniyle sanığın elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamadığı, olay yeri ve zamanı göz önünde tutulduğunda, mağdurun direnç göstermesi ve bağırması üzerine, yakalanma riski ortaya çıkan sanığın fiiline son vermesi gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilemeyeceği, fiilinin ‘nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs’ suçunu oluşturacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.06.2014 gün ve 4505-8743 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın basit cinsel saldırı suçundan TCK’nun 102/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ile katılanın ailece görüştükleri ve aynı mahallede oturdukları, olay günü saat 09.30 sıralarında katılanın evde yalnız olduğu halde temizlik yaptığı, evin havalandırılması için evin kapı ve pencerelerini açtığı, sanığın açık olan kapıdan girerek “yenge ben işten geldim, yorgunum, hanım köye gitti. Bana çay yapar mısın" dediği, katılanın "çocuğum dışarıda oynuyor çay koyayım onunla birlikte kahvaltı yaparsın" diye cevap verdiği, çayı demledikten sonra ev işlerine devam ederek yatak odasına gittiği, bu sırada sanığın katılanın peşinden yatak odasına giderek arkasından sarıldığı, göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana "sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım" dediği, katılanın sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar "senle yapalım" dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden kaçması ile fiilin sona erdiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan V.. Ş..; sanığın eşinin köylüsü olduğunu, bu nedenle birbirleri ile devamlı görüştüklerini, olay günü evini havalandırdığını ve temizlik yaptığını, o sırada 11 yaşındaki çocuğunun sokakta oynadığını, sanığın saat 09.30 sıralarında açık olan kapıdan içeri girdiğini, işten geldiğini ve yorgun olduğunu söyleyip kendisinden çay yapmasını istediğini, sanığa çocuğunun dışarıda oynadığını o gelince birlikte kahvaltı yaparsınız dediğini temizliğe devam etmek için yatak odasına geçtiğini, sanığın arkasından odaya girip vücuduna sarıldığını ve göğüslerini sıktığını, sanığı iteklediğini, sanığın “sus bağırma sen bu işi yapıyormuşsun, beraber yapalım” dediğini, bağırınca sanığın koridora çıktığını, burada iken eline geçirdiği tahta parçasını sanığa fırlattığını, sanığın koridorda iken tekrar beraberlik teklif ettiğini, mutfakta bıçak almaya yönelince sanığın kaçtığını beyan ettiği.
Sanığın, soruşturma esnasında; katılanın eşi ile arkadaş olduğunu, ailecek birbirlerine gidip geldiklerini, olay günü akşam alkol aldığını, sabah uyandığında alkolün etkisinin geçmediğini saat 09.30 sıralarında katılanın eşi olan arkadaşı Necati’yi görmek için ikametine gittiğini, açık olan kapıdan içeri girdiğini, Necati’nin evde olmadığını, katılanın evde olduğunu, katılana “Yenge ben yorgunum bana çay yapar mısın” dediğini, katılanın kendisine çay demlediğini daha sonra yatak odasına geçtiğini, kendisinin de peşinden gittiğini, yüz yüze geldikleri esnada katılana sarıldığını, katılanın kendisine karşılık vermediğini, 'çık dışarı' diye bağırması üzerine evi terk ettiğini,
Kovuşturma aşamasında; katılanın eşinin evde olduğunu düşünerek eve gittiğini ancak evde olmadığını, katılana "çay yapar mısın" dediğini, katılanın yer sofrası hazırladığını, "yumurta pişireyim" dediğinde "gerek yok" diyerek katılanın elini ittirdiğini bunun üzerine katılanın bağırdığını, bağırması üzerine de evden çıktığını, katılana karşı herhangi bir cinsel saldırı eylemi olmadığını savunduğu anlaşılmaktadır.
6545 sayılı kanun ile değişiklikten önceki Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır…"
Şeklinde düzenlenmiştir.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanundaki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda