DAVA : Satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan, Mustafa'nın; TCK.nun 403/5, 59/2 ve 81/1. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay 7 gün ağır hapis ve 2.780 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 31. madde uyarınca sürekli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TMK.nun 471. maddesi gözetilerek, TCK 33. maddesi gereğince hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına, tutukluda geçirdiği sürenin cezasından mahsubuna, 2918 sayılı Yasanın 119/1. maddesi uyarınca sürücü belgesinin süresiz olarak geri alınmasına, suça konu uyuşturucu maddenin TCK.nun 36. maddesi gereğince zoralımına ilişkin Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.05.2005 gün ve 76-129 sayılı hüküm yasayollarına başvurulmaksızın 13.05.2005 tarihinde kesinleşmiştir.

Hükümlü Mustafa'nın, 28.05.2005 tarihli dilekçe ile, yeni yasa hükümlerinden yararlanmak istediğini Mahkemesine bildirmesi üzerine;

( ... Duruşma açarak yargılama yapan Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesince 11.07.2005 gün ve 146-389 sayı ile;

Satmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanığın 05.05.2005 gün ve 76-129 sayılı ilam ile 765 sayılı TCK.nun 403/5, 59/2, 81/1-3 maddeleri gereğince sonuç olarak 5 yıl 10 ay 7 gün ağır hapis ve 2.780 YTL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, suçun işleniş şekli ve diğer özellikleri, özellikle uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek sanığa teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği, 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun 4 yıldan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlandığı, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde ise aynı suçun cezası artırılarak hürriyeti bağlayıcı cezanın 5 yıldan 15 yıla çıkarıldığı ve ayrıca yine para cezası öngörüldüğü, böylece hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmesi ve 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş olması karşısında, 5237 sayılı Yasanın aleyhe olduğu gerekçeleriyle... )

Hükümlünün, 5237 sayılı TCK. hükümlerinin uygulanmasına ve infazın durdurulmasına dair taleplerinin reddi ile infazın devamına karar verilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesince 23.11.2005 gün ve 9836-16974 sayı ile;

( ... Mahkemece lehe yasanın saptanması sırasında sanığın eylemine uygun olan 765 ve 5237 sayılı Kanunların ilgili maddelerinin alt ve üst sınırları arasında kıyaslama yapılarak, 765 sayılı Kanun uygulanırken alt sınırdan ayrılarak teşdiden ceza verilmiş olması, 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza düzenlenmiş bulunması gerekçe yapılarak, 5237 sayılı Kanunun uygulanmasının aleyhe olduğu sonucuna varılmışsa da, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne aykırı olarak, kararın gerekçesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre takdir ve teşdit edilen temel ceza miktarı ile uygulama sonucu gösterilmeden ve her iki yasaya göre yapılan uygulama sonuçları karşılaştırılıp somutlaştırılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması... ) isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.01.2006 gün ve 148032 sayı ile;

"5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü karşısında mahkeme kararının gerekçesinde ilk bakışta bu tür kesin sınırlar içerisinde bir karşılaştırma yapılmadığı düşünülse bile gerekçede yer alan kıyaslamanın somut olayımıza uygulandığında yeterli ölçüde olduğu kanaatindeyiz.

Yerel Mahkeme kararında "önceki kararda suçun işleniş şekli ve diğer özellikleri, özellikle uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek sanığa teşdiden ceza tayini yoluna gidildiği, 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunun 4 yıldan 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza ve para cezası ile yaptırıma bağlandığı, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde ise aynı suçun cezası artırılarak hürriyeti bağlayıcı cezanın 5 yıldan 15 yıla çıkarıldığı ve ayrıca yine para cezası öngörüldüğü, böylece hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmiş olması, 5237 sayılı Yasa ile aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüş bulunması karşısında, 5237 sayılı Yasa aleyhe olduğundan, hükümlünün talebinin reddine." şeklindeki gerekçe ile hüküm kurmuştur.

Uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu düzenleyen 765 sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa maddelerindeki alt ve üst sınırlar arasında oldukça farklı yaptırım olduğu görülmektedir. 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinde yapılan düzenleme ile 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinde yazılı suçun cezasının alt sınırı 4 yıldan 5 yıla, üst sınırı 10 yıldan 15 yıla yükseltilmiştir. Somut olayımızda teşdit nedenleri yasaya uygun şekilde belirtilerek kararda yer almış, yargıç cezanın teşdiden verildiğinden de söz ederek bu konuda 5237 sayılı Yasayı uygulasa bile teşdiden ceza verme iradesini açıklamıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkeme kararının bu özel somut olaya yönelik olarak belirlediği gerekçenin ve kıyaslamanın yeterli olduğu ayrıca sonraki kanunun uygulanıp sonuç cezanın belirlenmesine gerek olmadığı ve bu nedenle sonuca etkili bir yasaya aykırılık ve eksiklik yapılmadığı düşünülmektedir," gerekçesiyle itiraz yasayoluna başvurularak, Yargıtay Onuncu Ceza Dairesinin 23.11.2005 gün ve 9836-16974 sayılı bozma kararının kaldırılarak, Malatya ikinci Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2005 gün ve 146-389 sayılı hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan hükümlü hakkındaki temel cezanın TCK.nun 403/5. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve uyuşturucu maddenin miktarı gözetilerek teşdiden 7 yıl olarak tayin edilip, arttırma ve indirimlerin bu miktar üzerinde yapılmasına ilişkin hükümde, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren, 5237 sayılı TCK.nun 188/3. maddesinde aynı suç için daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmesi ve hükümlüye 765 sayılı Yasa uygulanırken alt sınırdan ayrılarak takdiren ve teşdiden ceza verilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin aleyhe olduğu gerekçesiyle hükümlünün talebinin reddine karar verilen somut olayda;

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; lehe yasa değerlendirilmesinin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, başka bir anlatımla sonraki yasanın temel ceza olarak daha fazla bir ceza içermesi halinde dahi, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca her iki yasaya göre yapılan uygulama sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılmasına gerek bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde; "işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez, işlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

( 1 ) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz, işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

( 2 ) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

( 3 ) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

( 4 ) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK.nun 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü g