Yargıtay Ceza Dairesi Numara 90/2004 Dava No 4/2005 Karar Tarihi 22.06.2005
Numara: 90/2004
Dava No: 4/2005
Taraflar: Murat Bakar ile KKTC Başsavcısı
Konu: Hint Keneviri ve Ecstasy hap tasarrufu - Ceza Aleyhine İstinaf
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 22.06.2005

-D.4/2005 Yargıtay/Ceza 90/2004
(Ağır Ceza Dava No 2819/04; Girne)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Metin A. Hakkı, Mustafa H. Özkök, Şafak Öneri.
İstinaf eden: Murat Bakar, Merkezi Cezaevi - -Lefkoşa
(Sanık)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Rifat Reis
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Mustafa Fahri.


Girne Ağır Ceza Mahkemesi Başka-nı Narin Ferdi Şefik, Kıdemli Yargıç Çetin Veziroğlu ve Yargıç Ömer Güran'ın 2819/2004 sayılı davada 14.12.2004 tarihinde verdiği karara karşı Sanık tarafından yapılan istinaftır.


------------------


H Ü K Ü M


Metin A. Hakkı: Bu istinafın kökeninde y-atan olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:

İstinaf Eden Sanık 10.12.2004 tarihinde, Girne Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda kendisi ve Mahmut Çoban isimli bir başka Sanık ile birlikte itham edilip yargılandığı 2819/2004 sayılı bir dava ile:

Fa-sıl 154 Ceza Yasasının 20. maddesi ile 16/77,
54/77, 36/82, 37/89 ve 38/91 sayılı yasalar ile
tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler
Yasasının 2,3, 24(1)(a)(2)(A)(3) maddesi ile,
63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73
sayılı Uy-uşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3,5 ve
25. maddelerine aykırı olarak 1974 yılının ilk
yarısında Girne'de, KKTC yetkili makamı tarafından
genel olarak yetkilendirilmiş ilgili nizam
tahtında ruhsatlı olmadıkları halde tasarruflarında
230 gra-m hint keneviri tasarruf etmekle;

ve aleyhlerine getirilen 2. dava ile Fasıl 154 Ceza
Yasasının 20. maddesi ile 20/58, 59/62, 5/70 ve 21/76,
69/91 ve 36/95 sayılı Yasalar ile tadil olunan Fasıl
254 Eczacılık ve Zehirler Yasasının 43 ve 46. maddel-eri
ile aynı Yasanın 43(1) maddesi tahtında yayınlanan
15.1.2002 tarihli ve 21 sayılı emirnameye aykırı 838
adet MDMA etken madde içeren ilaç (ecstacy) haplarını
kanunsuz olarak tasarruflarında bulundurmakla itham
edilmişlerdir.


Sanık-lar 10.12.2004 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesi huzuruna çıkarıldıklarında itham edilmişler ve aynı ithamnamede aleyhlerine getirilen her 2 davayı da kabul etmişlerdir. Akabinde İddia Makamı olguları Mahkemeye aktarmış, Sanıkların avukatı hafifletici nedenle-r ile ilgili olarak Mahkemeye hitap etmiş, ve Mahkeme 14.12.2004 tarihinde kararını açıklayarak Sanıkları aleyhlerine getirilen her 2 davadan da suçlu bularak mahkûm edip, 1. davadan 15 ay, 2. davadan 6 ay hapis cezasına çarptırıp, Mahkeme önünde emare ola-rak bulunan esrarların da müsaderesini emredip, hapis cezalarının birlikte değil de ayrı ayrı çekilmesini emretmiştir. Keza Mahkeme bu kararını verirken Sanık 1 aleyhine askıda bulunan 3057/2004 sayılı benzeri bir başka davayı da nazarı dikkate almıştır.
-
Kendini bu karardan mağdur hisseden ve o davada Sanık 1 durumunda bulunan Sanık, ceza aleyhine 3 Kasım 2004 tarihinde önümüzdeki istinafı dosyalamıştır. İstinaf, İstinaf Mahkemesi olarak oturum yapan Yüksek Mahkemenin 18.5.2005 tarihli oturumunda el-e alınmıştır. İstinaf ihbarnamesi 6 istinaf nedeni içermekle birlikte İstinaf Eden Sanığın avukatı istinafın görüşüldüğü gün, bizce yerinde bir hareket ile, biri hariç diğer istinaf nedenlerini geri çekip bir tek istinaf nedeni üzerinde durmuştur. İstina-f Eden Sanığın avukatının iddiasına göre Ceza Usul Yasası Fasıl 155 madde 117 hükümlerine göre, Mahkemenin önceden hapse mahkûm edilip bir başka davadan hapis cezasını çekmekte olan bir Sanığı tekrar hapse mahkûm etmeye ve ikinci hapis cezasının, 1'inci ha-pis cezası bittikten sonra başlamasını emretmeye yetkisi olmakla beraber, aynı oturum ve aynı dava veya ithamnamede birden fazla suç ile itham edilen bir Sanığın birden fazla suçtan (count) mahkûm edilmesi ve birden fazla davadan (count) hapis cezasına çar-ptırılması halinde cezaların arka arkaya çekilmesini emretmeye yetkisi yoktur. Bu gibi durumda Mahkemenin cezaların birlikte çekilmesini emretmesi zaruridîr. Savcılık ise bu görüşün tersini savunmakta ve Mahkemenin aynı oturumda ve aynı davada dahi olsa,- bir Sanığı birden fazla itham içeren bir davada birden fazla suçtan mahkûm etmesi ve hapis cezasına çarptırması halinde cezaların gerek birlikte gerekse arka arkaya çekilmesini emretmeye yetkisi vardır. Bu 2 zıt iddianın hangisi doğrudur? Bu istinafta k-arar verilmesi gereken yegane husus budur.

Bu konuyu karara bağlamak için konuya şamil olgulara daha detaylı olarak bir göz atmada ve bilâhare konuya şamil ilgili mevzuat ve içtihatları tezekkür etme yerinde olacaktır. İhtilâf konusu olmayan olgula-r şöyledir:

İthamnamedeki Sanıkların itham edildikleri ve neticede mahkûm oldukları her iki suçun tarihi 30.7.2004'dür, yani suçlar eş zamanlıdır. İstinaf Eden Sanık tutuklandıktan sonra suçların tahkikatı yapılırken tutuklu kalmış, tahkikat bittikt-en sonra da 6.8.2004 tarihinde tutuklu yargılanmak üzere cezaevine gönderilmiş, her iki suç ile ilgili aleyhine dava 21.10.2004 tarihinde dosyalanmış ve 27.10.2004 tarihinde Girne Kaza Mahkemesi tarafından Girne Ağır Ceza Mahkemesine davası görüşülmek üzer-e havale edilmiştir. İstinaf Eden Sanığın davası, 29.11.2004 tarihinde oturuma başlayan Girne Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ele alınmış, davası 10.12.2004 tarihinde dinlenmiş ve kararı 14.12.2004 tarihinde verilip, aleyhine getirilen her 2 davadan da ma-hkûm edilip her 2 davadan da hapis cezasına çarptırılmış, ancak cezaların birlikte değil de ilk davadaki cezasını çektikten sonra 2. davadaki hapislik cezasının başlaması Mahkeme tarafından emredilmiştir. Bir başka deyişle alt Mahkeme cezaların birlikte d-eğil de (not concurrently but consecutively) arka arkaya çekilmesini emretmiştir. Sanıklara hapislik cezası verip cezaların ayrı ayrı çekilmesini emreden Girne Ağır Ceza Mahkemesi konuya şamil olarak Sanıkları mahkûm ettikten sonra cezayı tespit ederken k-ararında (Bak: Mavi 22-23) aynen şöyle demiştir:


"Hapislik süresini saptarken ve bu safhaya kadar
belirtilenleri yeniden düşünüp değerlendirdik.
Sanıkların leyhlerine olan hususları leyhlerine,
aleyhlerine olan hususları aleyhlerin-e aldık ve
hapislik sürelerini saptadık. Hapislik sürelerinin
birlikte ya da ayrı ayrı çekilmesi kararının takdiri
mahkemeye aittir. Bu takdir hakkı elbette keyfi
kullanılmaz. Bu takdir hakkı şu ana mülahazalar
hesaba katılarak- kullanılır.

Suçların nitelikleri arasında benzerlik.
İki suç arasında, eğer varsa, olgusal bir bağ.-
-Suçların işlendiği zaman.-
-Pek tabiidir ki cezalar ayrı ayrı çekilecekse, ceza
bir bütün olarak davanın ağırlığına uzanan ölçüsüz
bir biçimde uzun olmamalı fakat davanın gerçekçi
bir yansıması olmalıdır. Davayı bir bütün olarak
inceledikten sonra verilecek cezaların ayrı ayrı
çek-ilmesinin uygun ve adil olacağı kanaatine vardık. Suçlar nitelikleri itibarı ile uyuşturucu üst başlığı altında toplanabilse de topluma yönelik tehlikelerin-
de büyük farkılılıkları vardır. Daha da önemlisi 2.
dava uyuşturucu maddeler yasası altında deği-l,
Fasıl 254 Eczacılık ve Zehirler Yasası'nın kapsamı altında düzenlenmektedir. Öte yandan öngördüğümüz
her iki davadaki hapislik sürelerinin cezalandırmadan
beklenen caydırıcılık ve ibret vericilik amaçlarının
etkin bir biçimde yerine gelebilmesi ve bir- bütün
olarak davanın gerçekçi ve adil bir cezayı
yansıtabilmesi ancak cezaların ayrı ayrı çekilmesi ile olası olduğu kanaatindeyiz. Sonuç olarak Sanık 1
aleyhine getirilen 3057/04 sayılı davayı da dikkate
aldıktan sonra ayrı ayrı çekilmek üzere sanıkl-ara;
davadan 15 ay,
davadan 6 ay hapislik cezası ön görürüz.-
-
Emare 6 ve 7'deki uyuşturucuların ve yine Emare
8'deki paraların müsaderesine emir verilir.

Hapislik cezaları bugünden başlayarak ayrı ayrı
çekilecektir."


İstinaf Eden Sanığın bütün iddiası Fasıl 155 Ceza Us-ul Yasasının 117. maddesine dayanmaktadır ve bu madde de aynen şöyledir:


"117. (1) Subject to the provisions of subsection
(2) of this section a sentence of imprisonment shall
take effect from and shall include the whole of the
- day on which it was pronounced.

(2) A sentence of imprisonment passed on a person
already sentenced to a term of imprisonment shall,
unless the Court otherwise directs, commence at the
expiration of the former sentence."


- Tablonun tamamlanması için şunun da belirtilmesi yerinde olur ki yukarıda alıntısı yapılan Fasıl 155 Ceza Usul Yasasının 117. maddesi 6.4.1998 tarihinde yürürlüğe giren 20/98 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü (Değişiklik) Yasası ile tadilâta uğramıştır. -(Bak: Ek 1, 1998, sayfa 145, tarih 6/4/98) Bu tadilât Yasasının 2. maddesi de aynen şöyledir:

"2. Esas Yasa, 117'nci maddesinin (1)'inci fıkrası
kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (1)'inci fıkra
konmak suretiyle değiştirilir:
"-(1) Bu maddenin (2)'inci fıkrası kurallarına bağlı
kalmak koşuluyla hapis cezası açıklandığı gün başlar
ve açıklandığı günün tümünü de içerir.
Ancak Cezaevinde geçirilen tutukluluk süreleri
mahkemece verilen hapislik cezasından düşür-ülür."


Bundan açıkça görülmektedir ki Fasıl 155'in 117'inci maddesinin (2)'inci fıkrası bir Mahkemenin aynı davada birden fazla suçtan mahkûm ettiği bir Sanığa hapis cezası vermesi halinde, cezaların birlikte mi, arka arkaya mı çekileceğini emretmey-e yetkisi olup olmadığı hususunda herhangi bir tadilâta uğramamıştır ve aynen yürürlüğe girdiği tarih olan 15 Aralık 1948 den beridir o tarihte aynen kaleme alındığı şekildeki hali ile madde halen yürürlüktedir. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 38. maddes-i KKTC Mahkemelerinin uygulamakla yükümlü olduğu mevzuatı sıralarken bunlar arasında Ahkam-ı Umumiye (Common Law) ve Nasfet Hukuku İlkelerine (Equity) de yer vermektedir. Fasıl 155'in 3. maddesi de istinaf konumuza yardımcı olabilecek mahiyettedir ve o da -aynen şöyledir:


"3. As regards matters of criminal procedure for
which there is no special provision in this law or in
any other enactment in force for the time being, every
Court shall, in criminal proceedings, apply the law
- and rules of practice relating to criminal procedure
for the time being in force in England."


Ceza Yasamız Fasıl 154'ün 3 ve 4. maddeleri de Mahkememize ışık tutmaktadır. 4. madde sair şeyler yanında, suçları "felony" ve "misdemeanour" diye i-kiye ayırmaktadır. İngiltere'de Rex v. Greenbery davasında (Bak: Law Reports K.B.D. (1943) sayfa 381) İngiltere Yüksek Mahkemesi inter alia Common Law'un Mahkemelere "Consecutive" (yani bir hapis cezası bitince diğerinin başlaması)hapis cezası vermeye her- zaman yetkisi olduğunu vurgulamıştı. Kararın başındaki (head note) aynen şöyledir:

"The power to pass a sentence of imprisonment to
commence at the expiration of a previous sentence has
always existed at common law where the offences f-or
which the sentences were passed are misdemeanours,
and, since the enactment of s. 10 of the Criminal Law
Act, 1827, in the cese of felonies, and it is immaterial
whether the two sentences are passed in respect of
charges made -by separate indictments or separate counts
in one indictment and tried at the same assizes or
sessions or in respect of charges tried at separate
assizes or sessions, or whether the offence for which
sentence was last passed was commi-tted before or after
the offence for which sentence was first passed."
(underline supplied)


Bizde Ceza Yasası Fasıl 154'ün 4. maddesinde "felony" tefsir edilirken aynen şöyle denmektedir:

"Felony" means an offence which is declare-d by law
to be a felony, or if not declared to be a misdemeanour,
is punishable, without proof of previous conviction,
with death, or with imprisonment for three years or
more."


Bu durumda önümüzde istinaf konusu davada İstinaf E-den Sanığın aleyhine getirilip mahkûm olduğu birinci davadaki suç 3 seneden fazla hapislik cezasına müstelzim olduğuna göre "felony" addedilmelidir. 2'inci davada mahkûm olduğu suç ise azami 6 ay hapislik cezasına müstelzim olduğuna göre 'misdemenour' add-edilmelidir. Ceza Yasası Fasıl 154'ün 4'üncü maddesinde 'misdemenour' means any offence which is not a felony' diye tefsir edilmektedir. İngiltere'de Common Law'da "felony"'e Mahkemenin arka arkaya ceza verme yetkisi yokken bu yetki Mahkemelere Criminal -Law Act, 1827, madde 10 ile verilmiştir. Sözü edilen bu maddenin ilgili kısmı da aynen şöyledir:

"...... Wherever sentence shall be passed for felony
on a person already imprisoned under sentence for another
crime, it shall be lawful for- the court to award
imprisonment for the subsequent offence, to commence at
the expiration of the imprisonment to which such person
shall have been previously sentenced,......."


(Bak: Halsbury's Statutes of England, Second Edition-, vol.5 sayfa 635, 637) Verbatim alıntısı yapılan bu metine bakıldığında, Criminal Law Act 1827'nin 10'uncu maddesinin, ilk naza-rda İstinaf Eden Sanığın avukatının iddiasını destekler mahiyette tefsir olunabileceği görülürse de, tatbikatta bu böyle tefsir edilmemiştir. Nitekim Archbold Criminal Pleading, Evidence and Practice, Thirty Fifth Edition, sayfa, 637 paragrtaf 636'ya göre- İngiltere'de bir Mahkemenin ceza davalarında yetkisi, gerek "felony" gerek "misdemeanour" olsun bir Sanığı, birden fazla suçtan aynı ithamnamede dahi olsa mahkûm etmesi halinde cezaların birlikte veya arka arkaya çekilmesini emretme yetkisi vardır. Nitek-im Archbold yukarıda atıfta bulunulan baskıda paragraf 636'da "Consecutive or Concurrent Sentences" başlığı altında aynen şöyle demektedir:


"636. Where the prisoner is convicted of several
offences on different counts of the same indictment
or o-n different indictments at the same assizes or
sessions, the court as a general rule has power to
direct that the sentences shall run consecutively
or concurrently." (underline supplied)

- Bu konudan ayrılmadan önce hemen belirtilmesi yerinde olur
ki İngiltere'de suçlarda "misdemeanour" ile "felony" arasındaki
ayrım 1967 yılında Criminal Law Act Sec.I ile kaldırılmıştır.
(Bak: Halsbury's Statutes , 4th ed. (1994 Re-issue) vol 12 pages -
328-329) Bizim yasalarımızda ayrım halen devam etmektedir.
Konudan ayrılmadan, eski bir İngiliz içtihadına daha yer vermek
yerinde olacaktır. Sözü edilen bu örnek ve karar House of Lords
tarafından verilmiş olup Thomas Castro, v. The Queen davasıdır.
(Ba-k: Law Reports, Appeal Cases vol.6 (1880-1881) page 229) Bu
davanın "head note"'u da aynen şöyledir:


"An indictment for perjury contained two counts,
charging perjury to have been committed by the Defendant
on two different occasions, o-n the progress of a trial,
the other in an affidavit in Chancery. Both acts of
perjury had the same object in view:
Held, 1. That they were distinct offences, and a
punishment might be inflicted in respect of each.
2. That- though the offences were in this way
distinct, they might both be included in the same
indictment, and that a general finding of guilty on the
charges contained in both counts was good.
That the full punishment of seven years penal
-servitude might be inflicted for each offence, and
that the second term of penal servitude was properly
made to begin at the termination of the first term."
(underline supplied)


Yukarıdaki örneklerden de görülebileceği gibi İng-iltere'deki yasal durum pratikte ve uygulamada İstinaf Eden Sanığın iddiasını destekler mahiyette olmayıp tam tersidir ve Savcılığın tezini destekler mahiyettedir. Aslında İngiliz 1827 The Criminal Law Act'ın 10 uncu maddesi ile bizim Fasıl 155'in 117. m-addesinin yazılış şekli veya kaleme alınış şekli benzerlikler göstermektedir.

Bizimle bu konuda aynı mevzuatı uygulayan Güney Kıbrıs'ta, Rum tarafında durum nedir? Rum tarafında da yasal durumun yukarıda gösterildiği gibi aynı İngiltere'deki gibi- olduğu görülmektedir. Meselâ, G.W. Pigis, Sentencing in Cyprus (1978) isimli kitapta bu konuyu incelerken sayfa 38'de aynen şöyle demektedir:

"Where the accused is convicted on more counts than
one and a sentence of imprisonment is contempl-ated,
the court must examine whether the terms of imprisonment
imposed thereby should run concurrently or consecutively.
This is primarily a matter of discretion for the trial
court exercised according to the facts of the case."


- Tüm yukarıdakilerden de görülebileceği gibi bizim Ceza Usul Yasamız Fasıl 155 madde 117 İstinaf Eden Sanığın iddia ettiği gibi- değil de tam ters şekilde tefsir edilmelidir. Yani gerek İngiltere'de gerek Güney Kıbrıs'ta olduğu gibi Mahkemenin birden fazla itham içeren bir davada bir Sanığı birden fazla suç veya ithamdan mahkûm etmesi halinde kendine hapislik cezası verilecekse ce-zaların birlikte değil de arka arkaya çekilmesini emretmeye yetkisi vardır. Sanığın çarptırıldığı hapislik cezalarının süresi de müdahalemizi gerektirecek nitelikte olmadığından istinaf reddolunur, ancak istinaf hukuki nedene dayanarak yapıldığından ve fu-zulî olmadığından, cezaların
istinafın bittiği tarihten değil de alt Mahkemece takdir edilen tarihten başlaması emrolunur.




Metin A. Hakkı Mustafa H. Özkök Şafak Öneri
Yargıç Yargıç Yargıç


22 Haziran 2005-






-



10






Full & Egal Universal Law Academy