Yargıtay Ceza Dairesi Numara 88/2017 Dava No 10/2018 Karar Tarihi 20.12.2018
Numara: 88/2017
Dava No: 10/2018
Taraflar: Salahi Çeribaşı ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: İthamname veya iddianameye yeni dava eklenmesi - sirkat suçunun unsuru – ceza davalarında ispat
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 20.12.2018

- D.10/2018

























Yargıtay Ceza No: 88/2017






(Girne Ağır Ceza No: 2234/2016)


Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mah-keme Heyeti: Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ, Beril Çağdal

İstinaf eden: Salahi Çeribaşı, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık)
İle
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(Davayı İkame Eden)

-



















A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Hasan Nidai Mesutoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Erdinç Akyener.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Fadıl Aksun, Kıdemli Yargıç Pınar Beyoğlu ve Yargıç Temay Sağer'in 22-34/2016 sayılı davada, 19.12.2017 tarihinde verdikleri karara karşı Sanık tarafından yapılan istinaftır.

...................
K A R A R

Gülden Çiftçioğlu: Bu istinafta iki karar söz konusudur. Kararlar sırasıyla okunacaktır.
Gülden Çiftçioğlu:Huzurumu-zdaki istinaf,Girne Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2017 tarihli kararındaki mahkumiyet aleyhine yapılmıştır.

İddia Makamı tarafından Sanık aleyhine aşağıdaki tafsilatı verilen davalar getirilmiştir:
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 291 ve 292(a) maddelerine- aykırı olarak 01.05.2015 ile 31.05.2015 tarihleri arasında İddia Makamınca bilinmeyen bir günde Alsancak'ta, Nergiz Sokak No.15 adresinde bulunan Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikametgahın güneye bakan kapalı ancak kilitsiz- durumdaki mutfak kapısını hasar yapmaksızın açıp ikametgah içerisine bir cürüm işlemek kastı ile girmek suretiyle ev açmak;
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 255 ve 266(b) maddelerine aykırı olarak birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, Kelly Kalfa'ya -ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikametgaha girdikten sonra ikametgah içerisinden mezkur şahsa ait toplam 9590TL tutarındaki iddianamaye ekli listede tafsilatı verilen ev eşyalarını ikametgahtan sirkat etmek; ve
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'n-ın 280. maddesine aykırı olarak birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, Ceza Yasası altında bir suç işlemek kastıyla Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikametgah içerisine girmek suretiyle mülke tecavüz etmek.


Sanığın, ale-yhine getirilen davalardan itham edildiğinde aleyhindeki davaları kabul etmemesi üzerine, meselenin duruşması yapılmıştır.

Yargılama sonucunda, Alt Mahkeme Sanığı itham edildiği her 3 davadan da beraat ettirmiştir. Akabinde, Alt Mahkeme kararında, huzurun-daki şahadetin aşağıda tafsilatı verilen suçları ortaya koyduğundan hareketle, Fasıl 155 madde 85 (4) tahtında iddianameye aşağıdaki 4,5 ve 6. davaları ekledikten sonra, Sanığı 4,5 ve 6. davalardan suçlu bulup mahkum etmiştir. Sonuçta, Alt Mahkeme, Sanığa- 4. davadan 3 yıl hapis cezası takdir etmiştir. 5. ve 6. davalardan ise mahkumiyet kaydetmiş, ceza vermemiştir.

İddianameye eklenen davalar şu şekildedir:
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 291 ve 292(a) maddelerine
aykırı olarak Sanık, 01.01.2015 ile 31-.05.2015 tarihleri arasında İddia Makamınca tam olarak bilinmeyen bir günde Alsancak'ta, Nergiz Sokak No.15 adresinde bulunan Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan
ikametgahın güneye bakan kapalı ancak kilitsiz durumdaki mutfak ka-pısını hasar yapmaksızın açıp ikametgah içerisine bir cürüm işlemek kastı ile girdi.

5. Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 255 ve 266(b) maddelerine aykırı olarak Sanık, dördüncü davada belirtilen tarih ve mahalde, Erinç Kalfa'ya ait toplam 9590TL tutarındak-i ek listede tafsilatı verilen ev eşyalarını sahibinin rızası olmadığını bilmesine rağmen hileli olarak, yani sahibinden izin almışçasına Natalia Skakovska ve Enver Özbirim'e para karşılığı satmak suretiyle sirkat etti.

6. Dava; Sanık, Fasıl 154 Ceza Yasa-sı'nın 280.maddesine aykırı olarak dördüncü davada belirtilen tarih ve mahalde, Ceza Yasası altında bir suç işlemek suretiyle Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikametgah içerisine girdi.

Sanık mahkumiyet aleyhine istinaf etmiş-, ceza takdiri aleyhine istinaf etmemiştir.
Sanık Avukatı, istinaf ihbarnamesindeki (7) istinaf sebebinine ilaveten (15) ek istinaf sebebi dosyalamıştır.
İstinaf sebeplerini aşağıdaki iki başlık altında toparlamak uygundur:
1-
Alt Mahkeme, Sanığı ith-am edildiği suçlardan beraat






ettirdikten sonra, iddianameye yeni dava ekleyip






Sanığı mahkum etmekle hata etti.
Alt Mahkeme, Sanık aleyhindeki davaların makul şüpheden
ari olarak ispat edildiği bulgusuna varmakla ve Sanığı

mahkum- etmekle hata etti.

Sanık Avukatı, 1. istinaf sebebi ile ilgili olarak, Alt Mahkemenin Sanığın aleyhindeki davalardan beraat etmesi gerektiği sonucuna vardıktan sonra, iddianameye yeni dava ekleyip Sanığı mahkum etmekle hatalı davrandığını belirterek, Mah-kemenin Fasıl 155 madde 85 tahtında iddianameye yeni dava eklenmesinin Sanığın savunmasına halel getirmeyeceği kanaatine

vardıktan sonra, Fasıl 155 madde 84/4'ü uygulama dışında bırakarak Sanığı mahkum etmekle hatalı davrandığını iddia etmiştir. Bu bağla-mda Fasıl 155 madde 84(4)'e göre, bir ithamname veya iddianamenin, duruşmaya başlanmasından sonra mahkeme tarafından değiştirilmesi halinde, duruşmanın seyri halinde verilmiş olan şahadetin tekrar dinlenmeden kullanılabileceğini, ancak taraflarca sorguya ç-ekilmiş olan herhangi bir tanığı tekrardan çağırmalarına veya tekrar celpname ile davet etmelerine ve böyle bir tanığı yapılan değişiklik ile ilgili olarak sorguya çekmelerine veya karşı taraf olarak ona soru sormalarına müsaade edildiğini ifade eden Sanık- Avukatı, Fasıl 155 madde 84(4) fıkrasının emredici nitelikte bir hüküm olduğunu belirtmiş ve Alt Mahkemenin Fasıl 155 madde 84 (4)'ü uygulama dışına bırakarak, madde 85 tahtında iddianameye yeni dava ekleyerek Sanığı mahkum etmekle hatalı davrandığını idd-ia etmiştir.

İddia Makamı adına hazır bulunan Kıdemli Savcı ise hitabında, 1. istinaf sebebi ile ilgili olarak, özetle: Sanık Avukatının dayandığı 84. maddenin kenar başlığının ithamname veya iddianameye değişiklik yapma usulü şeklinde olduğunu, Fasıl 155- madde 84(4) maddesinin ise duruşmanın başlamasından sonra mahkemenin bir ithamname veya iddianameyi değiştirdiği durumlarda duruşmanın seyri halinde verilmiş olan şahadetin tekrar dinlenmeden kullanılabileceğini, ancak taraflarca sorguya çekilmiş olan her-hangi bir tanığı tekrar çağırmalarına veya tekrar celpname ile davet etmelerine ve böyle bir tanığı yapılan değişiklik ile ilgili olarak sorguya çekmelerine veya karşı taraf olarak ona soru sormalarına müsaade edildiğini, Fasıl 155 madde 84'ün 83. madde il-e birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, Fasıl 155 madde 83 tahtında mahkemenin


duruşmanın herhangi bir aşamasında ithamname veya iddianamenin gerek şeklinde gerekse içeriğinde eksiklik olduğu kanısına vardığı takdirde, resen tadilat yapmasının yetki-si dahilinde olduğunu, 84. maddenin de tadilattan sonraki durumu düzenlediğini, Alt Mahkemenin uyguladığının ise bu olmadığını, Alt Mahkemenin Fasıl 155 madde 85'e dayandığını, bu meselede Alt Mahkeme huzurundaki şahadetten kaynaklanan farklı olgulara ve ş-ahadete bulgu yaptıktan sonra, davanın sonunda mevcut iddianamedeki tafsilat ile huzurundaki şahadetin farklılık içerdiği cihetle orijinal davalardan Sanığı beraat ettirdiğini, ancak, yeni davalar ekleyerek Sanığı mahkum ettiğini, Fasıl 155 madde 85'i kull-andığını, İddia Makamı olarak kendisinin tadilat talep etmediğini,tadilat gerektiğinin farkında olmadığını, kanaatince Alt Mahkemenin tadilat yoluna gitmesi gerektiğini, yeni dava eklemesine gerek olmadığını, ancak bu şekilde hareket ederek Fasıl 155 madd-e 85/4'e dayanmasının kararı sakat hale getiremeyeceğini ileri sürmüştür.

Alt Mahkeme kararı irdelendiğinde Mahkemenin iddianameye yeni dava eklerken, açıkça yasal dayanak olarak Fasıl 155 madde 85 (4)'e dayandığını belirterek, bu kıstasları değerlendirm-eye aldığı görülmektedir. Bu bağlamda, Alt Mahkeme kararında Sanığı beraat ettirdikten sonra, Sanığın iddianamenin içermediği suçları işlediğinin şahadetle saptandığını, iddianameye değişiklik yapılmadan Sanığın o suçlardan mahkum edilemeyeceğini, iddianam-eye yeni dava eklenmesinin Sanığın savunmasına halel getirmeyeceğini, eklenmek istenen yeni davaların iddianamedeki mevcut davalara göre, daha fazla ceza taşımadığını dikkate alarak, iddianameye tafsilatı verilen 4,5 ve 6. davaların eklenmesine direktif ve-rmiş, ardından da işbu davalardan Sanığı suçlu bulup mahkum etmiştir.

Alt Mahkeme, kararında (Mavi 260), iddianameye yeni dava eklerken, açıkça yasal dayanak olarak Fasıl 155 madde 85 (4)'e dayandığını belirterek, bu kıstasları değerlendirmeye aldığı dik-kate alındığında, bu safhada cevaplamamız gereken soru, huzurumuzdaki meselenin tüm şartları dikkate alındığında, Alt Mahkemenin Fasıl 155 madde 85(4)'e dayanarak hareket etmek ve bu bağlamda, Sanığı beraat ettirdikten sonra iddianameye yeni dava ilave etm-ekle hatalı davranıp davranmadığıdır.

Huzurumuzdaki meselede, Alt Mahkeme, huzurundaki
şahadet ile iddianamedeki suçların tafsilatı arasında farklılık/uyumsuzluk olduğu bulgusuna vararak, Sanığın orijinal davalardan mahkum edilmesinin mümkün olmadığı ka-naatine vararak, Sanığı beraat ettirmiştir. Ardından, Fasıl 155 madde 85 (4) tahtında, iddianameye 4,5 ve 6. davaları ekledikten sonra Sanığı 4,5 ve 6. davalardan suçlu bulup mahkum etmiştir.
Görüleceği üzere, Alt Mahkeme, iddianamedeki orijinal davaların -tafsilatını kusurlu (defective) addetmiştir.

Huzurumuzdaki meselede, Aleyhine İstinaf Edilen Başsavcılık, Alt Mahkemenin iddianamedeki ithamların tafsilatının kusurlu (defective) olduğu ve Mahkemede verilen şahadetle uyumlu olmadığı bulgusu ve sonuçta San-ığı beraat ettirme kararı ile ilgili olarak herhangi bir istinaf dosyalamış değildir.
Sonuçta, Aleyhine İstinaf Edilen Başsavcılık iddianamedeki orijinal suçların tafsilatının kusurlu olduğunu ve Mahkemede verilen şahadetle uyumlu olmadığını kabul etmekt-edir.



Nitekim ithamın (charge) kusurlu olup olmadığının tespiti için uygulanabilecek faydalı rehber olarak, Georghios Chrleonidou 1987 2 CLR kararında Archbold's Criminal Pleading Evidence and Practice, 40.ed, p.52 para 53'e atıfla şöyle denmiştir:

-" a) An indictment is defective not only when it is bad on the face of it, but also:
(i)When it does not accord with the evidence before the
committing either because of inaccuracies or deficiencies in
the indictment of because the ind-ictment charges offences
not dislosed in that evidence or fails to charge an offence
which is disclosed therein,
(ii)When for such reasons it does not accord with the evidence
given at the trial R.c. Hall [1968] 52 Cr.App.R.5-28; R. V.
Johal and Ram [1972]Cr.App. R. 348".

-Sanık aleyhindeki orijinal ithamların tafsilatının Mahkeme huzurundaki şahadet ile uyumlu olmadığından hareketle iddianamenin kusurlu (defective) olduğu kabul edildikten sonra ve orijinal davalardaki suçların unsurlarının oluşmadığı nedeni ile Sanık, aleyh-indeki davalardan beraat ettirildikten sonra, Alt Mahkeme, huzurundaki meselede Fasıl 155 madde 85 fıkra 4'ü harekete geçirmekle hatalı davranmış mıdır?

Bu safhada, Fasıl 155 madde 85(4) tahtında ithamname veya iddianameye yeni dava eklenmesi ile ilgil-i hukuki durumu incelemek gerekmektedir:

Fasıl 155 madde 85 (4) aşağıdaki şekildedir:

İthamname Veya İkamena-menin Kısmen Veya İçeriğinde Bulunma-yan Bir Suçun Kanıtlan-ması85.

(1).
(2)...
(3)...
(4). Yargılama son-unda Mahkeme, sanığın ithamname veya ikamenamenin içermediği bir suç işlediğinin şahadetle saptandığı ve ithamname veya ikamenameye değişiklik yapmadan o suçtan mahkum edilemeyeceği ve mahkum edilmesi halinde ithamname veya ikamenameden mahkum olduğu takd-irde tabi olacağı cezadan daha büyük bir cezaya tabi olmayacağı ve sanığın savunmasının yeni dava eklenmesi dolayısıyla haleldar edilmeyeceği kanısına varması halinde, sanığın bu gibi suç veya suçlarla itham eden ithamname veya ikamenameye yeni dava eklen-mesine direktif verebilir ve Mahkeme bu konudaki kararını yeni dava veya davaların esas ithamname veya ikamenamenin bir kısmını teşkil edermiş gibi verir.
Yukarıdan da görüleceği üzere, yargılamanın/duruşmanın sonunda, mahkeme sanığın ithamname veya iddi-anamenin içermediği bir suç işlediğini şahadetle saptadığı ve ithamname ve iddianameye değişiklik yapmadan sanığı o suçtan mahkum edemeyeceği takdirde, aşağıdaki şartların mevcut olması halinde ithamnameye veya iddianameye yeni dava eklenmesine direktif ve-rebilir ve mahkeme bu konudaki kararını, yeni dava veya davaların esas ithamname veya iddianamenin bir kısmını teşkil edermiş gibi verir.

Mahkemenin Fasıl 155 madde 85 fıkra 4 altında hareket edebilmesi için aranan şartlar Panayiotis Chrysostomou v. The -Police The Cyprus Law Reports 1959-1960 Vol 24 (s.192-196), s.194'te şu şekilde ifade edilmiştir:
-"For a Court to act under the above section 85 sub-section 4 the following requisites must be present:
It must be established by evidence that the accused has committed an offence not contained in the charge or information.
That the accused cannot be convi-cted without amending the charge or information.
That the accused must not upon his conviction on the new offence be liable to a greater punishment than if he were convicted on the charge or information as it stood, in other words that the punishment provi-ded by law for the added offence must not exceed that of the original offence.
That the accused would not be prejudiced by the a-mendment in his defence."
-
1-Yargılamanın sonunda, sanığın, ithamname veya iddianamenin içermediği bir suç işlediğinin şahadetle saptanmış olması gerekir.
2- Sanığın ithamname veya iddianamede değişiklik/tadilat yapılmadan mahkum edilemeyecek olması gerekir.
3- Sanığın o suçtan mah-kum edilmesi halinde, ithamname ve iddianamedeki suçtan mahkum olduğu takdirde tabi olacağı cezadan daha büyük bir cezaya tabi olmaması gerekir.
4- Sanığın müdafaasının, ithamnameye veya iddianamenin tadilinden / yeni dava eklenmesinden zarar görmemesi ger-ekir
(Ayrıca bkz: Panayides & Others v. Police (1985) 2 CLR, s.163; Fourri & Others v. Republic ( 1980) 2 CLR s.177).

Bununla birlikte ithamname veya iddianameye yeni dava eklenmesinin mahkemenin nihai kararını/hükmünü vermeden yapılması gerektiğini an-ımsatmakta yarar mevcuttur ( Bkz : Criminal Procedure in Cyprus, Loizou ad Pikis, s.75 ).

Yukarıdan görüleceği üzere, mahkeme Fasıl 155 madde 85 (4)'teki yetkisini kullanarak, ithamnameye veya iddianameye yeni dava eklerken, diğer şartların mevcut olmas-ı yanında sanığın müdafaasının zarar görmemesine dikkat etmek zorundadır.

Bu bağlamda, mahkeme, Fasıl 155 madde 85 (4) altında hareket etmeden önce, meselenin tüm koşullarını dikkate alarak, bu şekilde hareket etmenin sanığa, müdafaası açısından zarar ve-rebileceği ihtimalini kafasından temizlemelidir.
Bu hususta Criminal Procedure in Cyprus, supra s.75'de şöyle denmektedir:


"In exercing its discretion under section 85 (4) the Court must see that the conviction of the accused on the new count will work n-o prejudice to the accused. The possibility must be eliminated in the mind of the Court, before recourse is made to the provision of the section."


Sanığın, müdafaası açısından ithamnameye veya iddianameye yeni dava eklenmesinden zarar görmemesi gerektiği- ile ilgili olarak Panayiotis Chrysostomou v. The Police (1959-1960 supra) kararının 196. sayfasında şöyle denmiştir:
-"As to the last requirement that there must not be any possibility that the accused might be prejudiced in his defence by the addition of the new count, although Mr. Ieropoullos made it a ground of the appeal he failed however to point to us how and in wha-t respect could the appellant be prejudiced and we are, indeed, at a loss to see how in such a clear case with such simple, and clear facts could the accused possibly be prejudiced in his defence.".

--Diğer yandan, sadece, dinlenip bir sanığın beraat
ettiği mevcut orijinal davanın tafsilatı ile yeni eklenen davanın/davaların tafsilatı kıyaslandığında, her iki davanın veya davaların tafsilatı arasında esasa ilişkin farkların (-substantial differences-) mevcut olduğu, bu bağlamda sanığın davaya bakışını ortaya koyması ve müdafaasını yapması açısından fırsat sahibi olamadığı durumda, sanığın
müdafaası açısından zarar görmediği hususundaki iddia savunulamamaktadır.

Nitekim bu hususta Nedi Charalambous -v. Municipality [1965] 2 CLR (s.63 - 68), s.67'de şöyle denmiştir:
In the present case, mere comparison of the particulars of the offence of the added count 3A with those of the counts on which........
.
..- In the present case, mere comparison of the particulars of the offence of the added count 3A, with those of the counts on which the appellant was tried and acquitted, shows substantial
differences where the appellant has had no opportunity of presenting -her aspect of the case, and making her defence. We, therefore, think that the view taken by the learned trial Judge that "the accused has not been prejudiced with her defence", cannot be justified. In view of the possibility of future proceedings on a simi-lar count, we do not think that we should go further into the matter ; or deal with the other grounds of appeal.
On the ground that the procedure provided in section 85(4) could not be adopted in the circumstances of this case, without prejudice to he accu-sed in her defence, we are
unanimously of the opinion that the appeal must succeed and the conviction and sentence imposed on the added count, including the demolition order, and the order for costs, must be set aside.
--
Huzurumuzdaki meselede, Alt Mahkeme kararında, Sanığın arka kapıdan girmek suretiyle dava konusu evi İddia Makamının 6. ve 13 N-o.lu Tanıklarına gösterdiği tarihin Şubat-Mayıs 2015 ayları arasında bir tarih olması gerekmekte olduğunu, ayrıca şahadetten ortaya çıktığı üzere, Tanık No.6 ve 13'ün dava konusu eve girip eşyaların taşınmasını sağladıkları zaman Sanığın kendileri ile birl-ikte olmadığını, dolayısıyla Sanığın ilgili tarihte dava konusu evin içerisine girerek eşyaları sirkat etmiş bir kişi olmadığını, Mahkeme huzurundaki şahadetten Sanığın işlemiş olduğu sonucuna vardıkları ev açma, ikametgahtan sirkat ve mülke tecavüz suçlar-ının olgularının iddianamede yer alan tafsilattan farklı oluşunu göz önüne aldıklarında, Sanığın iddianamede belirtilen 3 davadan da mahkum edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiş ve Sanığın her üç davadan beraat etmesi gerektiğine bulgu yapmıştır.
Buna -ilaveten, Alt Mahkeme kararında, huzurundaki şahadet uyarınca Sanığın işlemiş olduğu sonucuna vardıkları ev açma, ikametgahtan sirkat ve mülke tecavüz suçları ile ilgili olarak iddianameye yeni dava/4,5 ve 6. davalar eklemeden Sanığın mahkum edilmesinin mü-mkün olmadığı sonucuna varmıştır. Devamla, Alt Mahkeme gerek Sanık Avukatının İddia Makamı

Tanıklarını istintakta yaptığı iddialardan gerekse Sanığın yeminli şahadetinden çıkan ihtilaf konusunun, Sanığın dava konusu eşyaları Tanık No.13'e satıp satmadığı- ve bu eşyaların sahibi olan Erinç Kalfa'nın bu satışla ilgili iznini alıp almadığı noktasında olduğu ve dolayısıyla bunun Sanığın savunmasını haleldar etmeyeceği kanaatine varmıştır. Alt Mahkeme ayrıca, iddianameye eklenmek istenen davaların orijinal dava-lardan daha fazla ceza taşımadığını dikkate aldığını vurgulayarak, iddianameye 4,5 ve 6. davaların eklenmesine direktif vererek, Sanığı işbu davalardan suçlu bulup mahkum etmiştir.

Alt Mahkeme huzurundaki şahadet irdelendiğinde, Fasıl 155 madde 85/4'ün uy-gulanması açısından aranan şartlar bağlamında yargılamanın sona erdiği ve bu bağlamda, Mahkemenin İddia Makamı ve Müdafaa tarafından sunulan şahadeti değerlendirmeye alıp bulgularını yapabileceği bir safhada olduğu, artık bu safhada Mahkemenin, Fasıl 155 -madde 83 ve 84'ü harekete geçirmediği açıktır.

Alt Mahkemenin, yargılamanın sona erdiği ve İddia Makamı ve Müdafaa tarafından sunulan şahadeti değerlendirmeye alıp bulgularını yapabileceği bu safhada, harekete geçirdiği maddenin, Fasıl 155 madde 85 olduğu- sabittir.

Bu safhada irdelenmesi gereken, Fasıl 155 madde 85/4'ün uygulanması açısından aranan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğidir.
Fasıl 155 madde 85/4'ün uygulanması açısından aranan, yukarıda belirtilen ilk üç şartın mevcut olduğunu kabul etmek -mümkün olmakla birlikte, Fasıl 155 madde 85/4'ü harekete geçirebilmek için gerekli dördüncü şartın mevcut olduğunu söylemek mümkün müdür?

Sanığın aleyhindeki her üç davaya konu orijinal ithamlar irdelendiğinde, Fasıl 154 madde 255, 266 (b)altındaki ikamet-gahtan sirkat/sirkat suçunun unsuru olarak, alıp götürme taking/ carrying away or asportation unsurunun hakiki (actual) kapsamda olduğu, hiç bir şekilde zımni (constructive) kapsamda olmadığı görülmektedir.

Bilindiği üzere The Common law offence of Larce-ny (Common Law suçu olarak larceny) The Larceny Act 1916 ile kodifiye edilmiştir.
The Larceny Act 1916'nın 1. maddesi de sirkat suçunun tanımını yapan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 255.maddesinin mehazını teşkil etmektedir.

Larceny suçunun ve sonuçta Fası-l 154 madde 255 ve 266'nın içerdiği sirkat/ ikametgahtan sirkat suçunun birinci actus reusu (maddi unsur) "alma" "taking" öğesi, diğer actus reusu ise "götürme" (carrying away or asportation) öğesidir.

Fasıl 154 madde 255'in (1). fıkrasında sirkatın/hırsı-zlığın tefsiri, (2)(a) fıkrasında alma deyiminin, 2 (b)fıkrasında "götürme" deyiminin tefsiri aşağıdaki şekilde yapılmaktadır:

Yorum
255. (1) Sahibinin rızası olmadan hile yolu ile ve iyi niyetli hak talebi olmaksızın aldığı vakitte çalınabilen herhang-i bir şeyi sahibini ondan devamlı yoksun bırakmak niyetiyle alıp götüren kimse, hırsızlık yapmış olur.

Ancak, yedi emin veya kısmi sahibi olarak, çalınabilen bir eşyayı yasal olarak tasarrufunda bulundurduğuna bakılmaksızın, eşyayı hileli yollarda-n kullanan veya gerçek sahibinden başka birinin kullanmasına izin veren kimse, bu gibi eşyayı çalmaktan suçlu bulunabilir.


(2) (a) "Alma" -

(i) Herhangi bir hile ile ;

(ii) Tehdit ile ;

(iii) mal sahibinin hata yaptığı ve eşyayı alanın tasa-rrufu bu hata sonucu ele geçirdiğini bilmesi ile ;
(iv) Eşya bulan kişinin, eşyayı bulduğu vakit makul girişimler ile mal sahibinin bulunabileceğine inandığı bulma yolu ile tasarrufun ele geçirilmesini içerir.

(b) "Götürme'' deyimi, herhangi bir şeyi -bulunduğu yerden kaldırmayı içerir, ancak bir şeyin bağlı olduğu bir eşya tamamen yerinden ayrılmalıdır.

(c) .....

(3) ......
Fasıl 154 madde 255'in mehazı olan Larceny Act 1916'nın 1. maddesinde yer alan Larceny suçunun actus reus'u olan alma (taking)- ögesinin hakiki (actual) veya zımni (constructive) yol ile oluştuğu hususunda Archbold - Criminal Pleading Evidence & Practice 36.ed, s.548'de şöyle denmektedir:
"To constitute stealing there must be a taking of the goods, either- actual or constructive, on the ground that larceny involves a trespass See 2 Russ Cr, 11 th ed, 1027)"


Halsbury's Law of England 3 rd ed, vol 10 para 1478 sayfa 764'de "taking" "alma" unsurunun hakiki (actual) veya zımni (constructive) yol ile oluşabi-ldiği hususunda şöyle denmektedir:
1478. Taking. The "taking" necessary to constitute larceny may be actual or constructive and includes obtaining the possession of the thing by a trick, by intimidation, under a mistake on the part of the owner with knowle-dge on the part of the taker that possession has been so obtain, and by finding,where at the time of the finding the finder believes that the owner can be discovered by taking reasonable steps.


-Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı tarafından sunulan şahadet irdelendiğinde, her üç dava açısından, Sanığın sirkat suçunu işlediği tarih farklılığı yanında, iddianameye konu eşyaları Sanığın ikametgahtan sirkat etmesi açısından aranan suçun actus reus'u- (maddi unsuru)olan alıp götürme unsurunu oluşturan olguların hakiki (actual) alıp götürme değil de zımni alıp götürme (constructive) teşkil ettiği, diğer bir ifade ile ekli listedeki eşyaların alınıp götürülmesinin hakiki (actual) değil de, ev eşyalarına -hiçbir şekilde dokunmadan, hileli olarak, Natalia Skakovska ve Enver Özbirim'e para karşılığı satmak sureti ile zımni (constructive) olduğunun ortaya konmaya çalışıldığı görülmektedir.
Sonuçta; iddianamedeki davaların tafsilatındaki olgular ile İddia Mak-amı tarafından sunulan şahadetin örtüşmediği görülmektedir.

Belirtilenler bağlamında, sadece, dinlenip Sanığın beraat ettiği mevcut orijinal davaların tafsilatı ile yeni eklenen davaların tafsilatı kıyaslandığında, tafsilatlar arasında esasa ilişkin fark -(-substantial differences-) olduğunu, Sanığın aleyhindeki davaları anlayıp savunmasını yapabilmesi açısından ihtilaflı hususların gereken kesinlik çerçevesinde ortaya konamadığı, Sanığın gereken kesinlik çerçevesinde ihtilaflı hususlar hakkında bilgi sahibi olamadığı, ihtilaflı hu-suslar hakkında yanlış yönlendirildiği, Sanığın ihtilaflı hususlar

hakkında İddia Makamı tanıklarını sorguya çekmek, savunma tanıklarını da İddia Makamı tanıkları ile aynı koşullar altında çağırmak ve dinlenmelerini sağlamak imkanından, sonuçta Sanığın da-vaya bakışını ortaya koyması ve müdafaasını yapması açısından gerekli fırsattan yoksun kalmak suretiyle Sanığın müdafaasının, iddianameye eklenen davalar vasıtasıyla zarar gördüğünü kabul etmek gerekmektedir.
Bu durumda da, Alt Mahkemenin Fasıl 155 mad-de 85 (4)'ü uygulamak için gerekli 4. kriterin varlığı hususunda tatmin olmakla hata ettiği ve sonuçta iddianameye 4,5 ve 6. davaları eklemekle hata ettiği sonucuna varılmasının gerektiği sabittir.
İlâveten belirtmek gerekir ki, huzurumuzdaki mesele açısın-dan iddianamenin/ ithamın kusurlu (defective) olduğunun görünmesi, buna karşın İddia Makamının tadilat (amendment) talebi olmadığı halde, Alt Mahkeme, yargılamanın herhangi bir aşamasında (ve yargılamanın hitamından önce)
Fasıl 155 madde 83 ve 84'ü resen h-arekete geçirmekle yetkili idi.
Buna karşın, Fasıl 155 madde 83 ve 84'ün, yargılamanın herhangi bir aşamasında (ve yargılamanın hitamından önce) bu yetkisini resen kullanmakla ilgili olarak mahkemenin üzerine düşen bir görev (duty) yüklediğini söylemek, -sistemimizin, yargılamanın iki eşit tarafın mücadelesi şeklinde gerçekleşmekte olan adversary system olduğu gerçeği dikkate alındığında mümkün görünmemektedir (Bkz: Cyprus Law Reports 1988 Part 2( Criminal), The Attorney General of the Republic v. Kyriacos- Christodoulou Kyprianou, s.223).

Yukarıda tüm belirtilenler ışığında, Alt Mahkemenin Sanığı aleyhindeki 1,2 ve 3. davalardan beraat ettirdikten sonra iddianameye 4,5 ve 6. davaları ilave etmek ve Sanığı

aleyhindeki 4,5 ve 6. davalardan suçlu bulup mahk-um etmekle hata ettiği ve bu bağlamda meselenin, Yargıtayın istinaf taleplerini karar bağlamadaki yetkilerini ortaya koyan Fasıl 155 madde 145'in 1 (b) fıkrası tahtında, esaslı bir adaletsizlik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, -Sanığın 1. istinaf sebebinde başarılı olduğu cihetle, Sanık aleyhindeki 4,5 ve 6. davalardan mahkumiyet ve
ceza ile ilgili hükmün iptali ve meselenin tüm koşulları dikkate alındıktan sonra da Fasıl 155 madde 145 1(d) ve 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nı-n 37/3 maddesi tahtındaki takdir yetkimizi kullanarak, Sanığın aynı heyetten oluşan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yeniden yargılanması için emir verilmesinin adil ve uygun olduğu kanaatindeyim.

İlâveten, Sanık 1. istinaf sebebinde başarılı olduğu cih-etle de, meselenin esası ile ilgili 2. istinaf sebebinin incelenmesine gerek görülmez.

Netice olarak; Sanığın aleyhindeki 4,5 ve 6. davalardan mahkumiyet ve ceza ile ilgili hükmün iptali ve Sanığın aynı heyetten oluşan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yen-iden yargılanması için emir verilmesi gerekmektedir.


Beril Çağdal: Huzurumuzdaki istinaf, Sanık tarafından, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin 2234/2016 sayılı davasında verilen 19.12.2017 tarihli mahkûmiyet aleyhine dosyalanmıştır.
Sanık aleyhine aşağıda gös-terilen davalar getirilmiştir:
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 291 ve 292 (a) madde-lerine aykırı olarak 01.05.2015 ile 31.05.2015 tarih-leri arasında, İddia Makamınca bilinmeyen bir günde Alsancak'ta, Nergiz Sokak No:15 adresinde bulunan Kelly Kalfa'ya ai-t olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulu-nan ikâmetgahın güneye bakan kapalı ancak kilitsiz du-rumdaki mutfak kapısını hasar yapmaksızın açıp ikâmet-gah içerisine bir cürüm işlemek kastı ile girmek.

Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 255 ve 266(b) madde-le-rine aykırı olarak birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikâmetgaha girdikten sonra, ikâmetgah içerisinden mezkûr şahsa ait toplam 9590 TL tutarındaki ek listede verilen ev eşyalarını sir-kat etmek.

Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 280. maddesine aykırı olarak birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, Ceza Yasası altında bir suç işlemek kastıyla Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikâmet-gah içerisine girmek.
A-leyhine getirilen davaları kabul etmemesi üzerine, yapı-lan duruşma neticesinde, Alt Mahkeme, Sanığı aleyhindeki her üç davadan beraat ettirmesine karşın, iddianamede belirtilen tafsilat haricinde, bir suçun ortaya çıktığı bulgusuyla, iddianameye aşağıda g-österilen 4,5 ve 6. davaları ekleyerek, belirtilen davalardan Sanığı suçlu bulup mahkûm etmiştir.
Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 291 ve 292 (a) maddele-rine aykırı olarak 01.01.2015 ile 31.05.2015 tarihleri arasında, İddia Makamınca tam olarak bilinmeyen -bir günde Alsancak'ta, Nergiz Sokak No.15 adresinde bulunan Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulunan ikâmetgâhın güneye bakan kapalı ancak kilitsiz durumdaki mutfak kapısını, hasar yapmaksızın açıp ikâmetgâh içerisine bir cürüm işleme-k kastı ile girmek.

Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 255 ve 266 (b) maddele-rine aykırı olarak dördüncü davada belirtilen tarih ve mahalde, Erinç Kalfa'ya ait toplam 9590 TL tutarındaki ek listede tafsilatı verilen ev eşyalarını sahibinin rızası olmadığını- bilmesine rağmen hileli olarak, yani sahibinden izin almışçasına Natalia Skakovska ve Enver Özbirim'e para karşılığı satmak suretiyle sirkat etmek.

Dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 280. maddesine aykırı olarak dördüncü davada belirtilen tarih ve mahalde, -Ceza Yasası altında bir suç işlemek kastıyla Kelly Kalfa'ya ait olup Erinç Kalfa'nın sorumluluğunda bulu-nan ikâmetgâh içerisine girmek.

Alt Mahkemenin kararı aleyhine:
Sanığı itham edildiği suçlardan beraat ettirdikten sonra iddianameye yeni dava ekleyip- Sanığı mahkûm etmekle hata etti; ve
Şahadeti hatalı değerlendirerek Sanık aleyhindeki dava-ların makul şüpheden ari olarak ispat edildiği bulgusuna vararak Sanığı mahkûm etmekle hata etti.
şeklinde belirtilen istinaf sebepleri değerlendirilirken, Alt Mahk-emenin iddianameye yeni dava ekleme kararını dayandırdığı Fasıl 155 madde 85'de yer alan usul kuralının incelenmesi gereklidir.
Madde 85 (4) aynen şöyledir:
"1)............................
2)............................
3)....................-........

4)4)Yargılama sonunda Mahkeme, sanığın
ithamname veya ikamenamenin içerme-
diği bir suç işlediğinin şahadetle
saptandığı ve ithamname veya ikamena-
meye değişiklik yapmadan o suçtan
mahkum edilemeyeceği ve mahkum edil- mesi h-alinde ithamname veya ikamename-den mahkum olduğu takdirde tabi olacağı cezadan daha büyük bir cezaya tabi olmayacağı ve sanığın savunmasının yeni dava eklenmesi dolayısıyla haleldar edilmeyeceği kanısına varması halinde, sanığın bu gibi suç veya suçlarl-a itham eden ithamname veya ikamenameye yeni dava eklenmesine direktif verebilir ve mahkeme bu konudaki kararını yeni dava veya davaların esas ithamname veya ika-menamenin bir kısmını teşkil edermiş gibi verir."

Yukarıya aktarılan maddeden de görüleb-ileceği üzere, mahkemenin Fasıl 155 madde 85 (4)'ü uygulayabilmesi için mevcut şahadet ışığında, ithamnamede veya iddianamede yer almayan bir suçun, sanık tarafından işlendiğinin saptanmış olması gerekmektedir. Daha açık bir şekilde ifade etmek gere-kirse,- mahkemenin Fasıl 155 madde 85(4)'te yer alan yetkisini kullanarak ithamnameye veya iddianameye yeni dava eklerken öncelikli olarak değerlendirilmesi gereken husus, yargılama sonunda sanığın bir suç işlediğinin saptanmasını gerektirecek şahadetin mahkeme h-uzurunda mevcut olması ve ithamname veya iddianame tadil edilmeden, sanığın o suçtan mahkûm edilemeye-ceğidir. Bu nedenle, bu meseledeki istinaf sebepleri, "şahade-tin hatalı değerlendirilerek ithamnameye eklenen davalarla Sanığın mahkûm edilmesinin hatalı- olduğu" şeklinde bir başlık altında incelenebilir.
Dolayısıyla, ilk istinaf sebebi usule ilişkin olmakla birlikte, söz konusu sebep şahadetle ilgili olduğundan, her iki istinaf sebebini birlikte incelemeyi ve ilkin Sanık aleyhine sunulan şahadeti değerle-ndirmeyi uygun görmekteyim.
Sanık Avukatı hitabında, özetle, İlk Mahkemenin, davanın bütünselliğini bir kenara atarak, Sanığın mahkûmiyetine yol açacak kısmi şahadete ağırlık vermek suretiyle Sanığı mahkûm ettiğini; Sanığın şüpheden yararlanması ilkesinin- ise göz ardı edildiğini; Sanık lehine şüphe yaratan İddia Makamı Tanıklarının şahadetinin hiç irdelenmediğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etti.
İddia Makamı ise hitabında, özetle, Alt Mahkemenin huzu-rundaki şahadeti incelerken hata yapmadığı-nı ve mahkûmiyet kararının doğru olduğunu ileri sürdü.
Alt Mahkeme, bu meseledeki ihtilafsız olguları:

1.Sirkata konu olduğu öne sürülen eşyaların sahibi Erinç Kalfa'dır. Keza Erinç Kalfa, dava konusu evin mal sahibi tarafından veka-letle yetkilendiril-miş bir kişidir. 2.Sanık polis memuru olup, Erinç Kalfa'nın kız kardeşinin eşidir. 3.Dava konusu ev, içerisindeki eşyalarından da görülebileceği üzere, ikamet amaçlı kulla-nılmaktaydı. Bu evin mal sahibi ile birlikte yetkili vekili (yani Erinç Kalfa)- ilgili dönemde ve duruşma süresince yurt dışında bulunmaktadır.
4.Sanık, 2015 yılı içerisinde birçok kez (ta-rihleri tam olarak hatırlanmasa da) dava konusu olan evin (yani Alsancak'ta Nergiz Sokak No.15'teki evin) içerisine giriş yap-mış ve satılık o-lduğu gerekçesiyle bu evi çok sayıda kişiye göstermiştir. Bu kişiler arasında, İddia Makamının 6. Tanığı ile bir-likte 13. Tanığı da bulunmaktadır. 5.Tanık No.6'nın istintakı sırasında, Sanık Avukatı tarafından kabul edildiği ve hatta bu doğrultuda ilgi-li Tanığa iddia konulduğu üzere Sanık, Tanık No.6 ve Tanık No.13'e dava konusu evi ve eşyaları göstermek ama-cıyla ikametgahın güneye bakan arka kapısın-dan evin içerisine birlikte giriş yapmışlar-dır. 6.Dava konusu evin arka kısmında bulunan kapı-nın -kilidi ilgili dönemde bozuk olduğundan, kapının iteklemekle veya rüzgârdan dolayı açılabildiği de yine şahadetten görülebil-mektedir. Keza Sanığın, bu hususu olay ma-hallinde inceleme yapan polislere söylediği de taraflarca kabul edilmektedir. 7.Kendi -şahadetinde de kabul ettiği üzere Sa-nık, dava konusu evin eşyalı olarak 170,000 STG'ye satılık olduğunu İddia Makamının 6 ve 13 No.lu Tanıklarına bildirmiştir. 8.Emare No.5 olarak kaydedilen eşyalardan su motoru haricindeki diğer eşyalar, İddia Ma-kamı-nın 6 ve 13 No.lu Tanıklarının ilgili dönemde birlikte ikamet ettikleri dairede bulunmuştur. Bu eşyalar dava konusu evden alınmıştır. 9.2015 yılı içerisinde tam tarihi bilinmemekle birlikte dava konusu evin içerisinde bulunan 1 adet su motoru, 800 TL k-arşılığında Sanık tarafından İddia Makamının 10 No.lu Tanığına satılmıştır. Bu motor, Emare No. 5 olarak kaydedilen eşyalar arasında yer almakta olup, Tanık No.10'un tasarrufunda bulunmuş-tur.10.İstintakı sırasında Sanık, Erinç Kalfa'nın eşyaları izins-iz sattığı gerekçesiyle kendi-si aleyhine polise şikâyette bulunduğunu bildiğini kabul etmiştir. Dolayısıyla, Erinç Kalfa'nın Sanık aleyhine böyle bir şikâyette bulunduğu hususu ihtilafsızdır. Keza İddia Makamının 11 ve 12 No.lu Tanıklarının şaha-detleri d-e böyle bir şikayetin yapıldığını teyit etmektedir.11.Alınan eşyalarının değeri hususunda taraflar arasında ilk nazarda bir ihtilaf bulunmak-tadır. İddia Makamına göre bu eşyaların değeri 9590 TL iken, Sanık Avukatına göre bu eşyalara ilk olarak 2390 TL- değer biçilmiş-ti. Ancak her halükârda dava konusu eşyala-rın değerlerinin 5 Kıbrıs Lirasından (yani 27/1991 sayılı Yasanın 4.maddesi gereği 1 Kıbrıs Lirası'nı 36 Türk Lirası olarak dik-kate aldığımızda, 180 TL'den) fazla olduğu yolunda taraflar arasında -bir ihtilaf bulun-mamaktadır.12.Dava konusu evin içerisine eşyaların alımı için girildiği zaman ve eşyaların taşınması sırasında Sanığın söz konusu evde ve civa-rında bulunmadığı şahadetten sarihtir.şeklinde belirledikten sonra şu tespitte bulunmuştur-:

"Aktarılan ihtilafsız olgulardan, Sanığın dava konusu evin içerisine çeşitli defalar evin kapısını açmak suretiyle giriş yaptığı görülmektedir. Sanığa göre bunu yapmaktaki niyeti, Erinç Kalfa'nın kendisine sözlü olarak verdiği yetki uyarınca dava konus-u evin ve içerisindeki eşyaların satışını gerçekleştirmek idi."

Alt Mahkemenin doğru olarak tespit ettiği şekilde, Sanığın ev açma, ikâmetgâhtan sirkat ve mülke tecavüz suç-larından mahkûm olabilmesi için Erinç Kalfa'nın Sanığa sir-kata konu eşyaları sat-ması için herhangi bir izin vermemiş olması gerekmektedir.
Bu hususta Alt Mahkeme kararında (Mavi 245'te) "Sanığın ev açma, ikâmetgâhtan sirkat ve mülke tecavüz suçlarından mahkûm olabilmesi için Erinç Kalfa'nın Sanığa sirkata konu eşyaları satması için h-erhangi bir izin ve yetki vermemiş olması gerekmektedir. Böyle bir izin verilmediği halde Sanığın söz konusu eşyaları sattığı makul şüpheden ari bir şekilde ispat edilirse, Sanığın hukuken "çalınabilen eşya" olarak nitelendirilebilen bu eşya veya eşyaları -satın alan kişi veya kişilerin kullanımına hileli yollardan (yani eşyaların sahibi olan Erinç Kalfa'nın izni olmadığını bilmesine rağmen para karşılığı satmak suretiyle) verdiği kanıtlanmış olacaktır. Böylelikle de Sanığın satmaya yetkisi ve izni olmadığı -eş-yaları satmak niyetiyle (yani ağır bir suç işlemek niyetiyle) dava konusu evi açarak Tanık 6 ve 13'e gösterdiği ve evin arka kapısından bu niyetle içeri girdiği ispat edilmiş olacağından, Sanığın ev açma ve mülke tecavüz suçlarını işlediği de ortaya çık-acaktır. Keza konut olarak kullanılan bu evden 5 Kıbrıs Lirası'ndan daha değerli olan sirkata konu eşyaları çaldığı da ispatlanmış olacaktır. Böyle bir halde de Sanığın dava konusu 3 suçtan da mahkûm edilmesi gerekecektir" şeklindeki değerlendirme sonucund-a, Alt Mahkeme, Erinç Kalfa'nın Sanığa sirkata konu olduğu ileri sürülen eşyaların satışı için herhangi bir yetki ve/veya izin verip vermediğini irdelemeyi uygun görmüştür. Alt Mahkemenin bu husustaki incelemesi ve vardığı sonucu buraya aynen aktarmayı uyg-un görmekteyim:
"Dava konusu eşyaların sahibi olan ve ilgili evin mal sahibi tarafından yetkilendirilen Erinç Kalfa'nın polise gelerek eşyalarını bilgisi ve onayı olmaksızın sattığı için Sanık aleyhine şikâyette bulunduğu Sanık tarafından kabul gören bir h-usustur. Ancak Erinç Kalfa bu şikâyetini mahkemeye gelerek aktarmış değildir, dolayısıyla böyle bir şikayette bulunduğu hususu ilk nazarda Şayia Şahadet (yani "Hearsay") olarak nite-lendirilebilir.
Şayia Şahadet ceza davalarında geçerli bir şahadet sayılma-mak-tadır, meğerki var olan istisnalardan biri altında değerlendi-rilebilsin. Phipson on the Law of Evidence, 9th Edition, 1952, sayfa 228'de "admission and confession" (yani kabul ve itiraf) şayia şahadetin bir istisnası olarak belirtilmiştir. Kabul beyan-ları ile ilgili olarak Rupert Cross, Evidence,3rd Editi-on, 1967, sayfa 433'de şöyle denmektedir:
"It is unnecessary to go further than the judgement of Parke, B. İn Slatterie v Pooley [1840]in order to appreciate the principle on which admissions are rece-ived as evidence against the party making them- "What a party himself admits to be true may reasonably be presumed to be so"."
(Kabul beyanları, beyanları yapan aleyhine kullanılabileceği prensibini kavrayabilmek için Parke, B.'nin Slatterie v Pooley (184-0) davasındaki karardan daha öteye gitmeye gerek yoktur, şöyle ki "Bir tarafın doğru kabul ettiği bir hususun makul olarak doğru olduğu farz olunur".)
Yine Phipson on the Law of Evidence (supra), sayfa 236'de Ex p. Hall davasında Jessel M.R.'ın söylemine a-tıf yapılarak "Any statement made by a man on oath may be used against him as an admission" ifadelerine yer verilmiştir. Ayni eserin 270. Sayfasında ise "So, evidence given by a person on oath as a witness, in a proceeding having reference to the same or a- different matter, is receivable against him as a confession.." denmektedir. Bu alıntılardan da görülebileceği üzere bir kişinin yemin altında söyledikleri, o kişi aleyhine kabul veya itiraf olarak nitelendirilip kullanılabilir.
Yine Phipson on the Law of -Evidence (supra),sayfa 258'e göre, "When statements made in a party's presence have been replied to, they will be evidence against him of the facts stated to the extent that his answer directly or indirectly admits their truth (R v Christie and R v Norton.-..)". Diğer bir değişle, bir tarafın var olduğu esnada söylenen bir beyana verilen yanıt, o beyanın doğrudan veya dolaylı bir şekilde doğruluğunu kabul ettiği ölçüde o taraf aleyhine bir olgu olarak kabul edilir.
Yukarıdaki alıntılar ışığında, huzurumuzdak-i Sanığın mahkemede yemin altında "Erinç Kalfa'nın polise gelerek Sanığı eşya-larını izinsiz sattığı gerekçesiyle şikâyet ettiği" hususunun "bildiğini" söylemesi, böyle bir şikâyetin polise yapıldığının kabulü anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu hususun ş-ayia şahadet (hearsay) kapsamında değerlendirilemeyeceği ve mahkeme tarafından Sanık aleyhine dikkate alınabileceği sonucuna varırız ve bu yönde bulgu yaparız.
Sanık Avukatı, İddia Makamının 12.Tanığına, polisin Erinç Kalfa'yı Sanığın üzerine yönlendirdiği- iddiasında bulunmuş, ancak bu iddia söz konusu tanık tarafından kesin bir şekilde reddedilmiştir. Dahası Tanık 12, şahadetinde, Erinç Kalfa'nın kim olduğunu ifadesini aldığı zaman öğrendiğini belirtmiştir. Huzurumuzda Erinç Kalfa'nın polise giderek eşyala-rını izinsiz sattığı gerekçesiyle Sanık aleyhine şikayette bulunduğu sabit iken Müdafaa, bu şikayetin neden doğru olamayacağına ilişkin Tanık 12'ye veya diğer tanıklara herhangi bir başka iddia koymamış ve mahkemeye aksine bir şahadet de getirmemiştir.
Aks-ine bir şahadet yokluğunda, Sanık tarafından polise yapıldığı kabul edilen böyle bir şikâyetten sirkat olayına konu eşyaların (su motoru ile ilgili ayrıca bir değerlendirme yapılacaktır) satılması için Erinç Kalfa'nın Sanığa izin ve yetki vermediği sonucun-a varmamız kaçınılmazdır ve bu yönde bulgu yaparız."
Yukarıya aktarılanlardan, Alt Mahkemenin, Sanığın istin-takı esnasında "Erinç Kalfa'nın polise gelerek Sanığı eşya-larını izinsiz sattığı gerekçesiyle şikâyet ettiği hususunu bildiğini" söylemesinin bö-yle bir şikâyetin polise yapıldığı-nın kabulü anlamına geleceği ve bu bağlamda şayia şahadet kapsamında değerlendirilmeyip Sanık aleyhine dikkate alına-bileceği sonucuna vardığı ve bu yönde bulgu yaptığı görülmek-tedir.
Alt Mahkeme, "Kabul ve itiraf"ın (-admission and confes-sion) şayia şahadetin istisnası olduğu şeklindeki temel pren-sibi huzurundaki meseleye uygularken, kararın yukarıya aktar-ılan bölümünden de görülebileceği üzere, "Phipson on Evidence 9th edition" isimli eserde yer alan görüşlere temas- etmiştir.
Alt Mahkemenin şayia şahadetin istisnası olarak değerlen-dirdiği Sanığın istintakı esnasında söylediklerinin, bu aşama-da daha yakından incelenmesi gerekli olacaktır. İstintakın ilgili kısmı şu şekildedir:
"S. Bu söylediklerin doğru olaydı, Er-inç Kalfa bu ülkeye geldiğinde gidip de seni polise şikayet etmezdi mallarını izinsiz sattın diye.
C. Sizin görüşünüzdür.
S. Şikayet etmedi. Benim görüşümdür.
C. Ettiğini bilirim.
S. Bu bildiğinden hareketle ben sana diyorum ki senin hiçbir yetkin yoktu E-rinç ile ilgili hiçbir şeyini de satmaya izni yoktu.
C.Ben de derim ki sözlü olarak vardı.
S. Ben de söylerim sözlü olarak vardı. Bana da vardı olur.
C. Bilemem.
S.Ve ben sana derim ki toplam 15,000 TL'ye sattın sen bu eşyaları.
C.Kesinlikle yalan."

Bu a-şamada meselenin daha anlaşılır olması açısından şikâyetçi Erinç Kalfa'nın Alt Mahkeme huzurundaki yargılama sürecinde şahadet vermediği, polise yaptığı ifadenin de emare olmadığı hususlarının vurgulanmasında fayda vardır.
Alt Mahkemenin de atıfta bulundu-ğu Phipson on The Law of Evidence 9th Edition isimli eserde "Admission" (kabul) ve "Confession" (itiraf) ayrı bölümlerde incelenmektedir.
Şahadetin hatalı yorumlandığı nedeniyle mahkumiyetin iptali talebiyle yapılan bu istinafta, yukarıda aktarılan şahad-et hukukuna ilişkin prensiplerin Alt Mahkeme önündeki meseleye uygulanırlığının incelenmesi gereklidir. Bu inceleme yapılırken, öncelikli olarak dikkat çeken husus, Alt Mahke-menin iktibas ettiği ve gerekçesini dayandırmış olduğu "Phipson on The Law of Evi-dence" isimli eserden yapılan alıntıların, hukuk meselelerine ilişkin kabul (admission) beyanlarıyla ilgili olduğudur. Alt Mahkemenin temas ettiği eserde sözü geçen Ex p.Hall ve Slatterie V. Pooley davaları, ceza yargılaması yapılan davalar değil, hukuk da-valarıdır.
Phipson on The Law of Evidence 9th Edition isimli eserde, "Confessions" yani itiraflara ilişkin bölümde, şöyle denmekte-dir:

"In criminal cases, a confession made by the accused
voluntarily is evidence against him of the facts stated-. But a confession made after suspicion has attached to, or a charge been preferred against him, and which has been induced by any promise or threat relating to the charge and made by, or with the sanction of, a person in authority, is deemed not to be vol-untary, and is inadmissible."

Bu meselede yanıtlanması gereken husus, Sanığın istintakı esnasında ifade ettiklerinin hearsay kuralının istisnası ve "itiraf" olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.
Sanık aleyhine getirilen her üç davaya konu suçların ma-kul- şüpheden ari bir şekilde ispatlanması için, mal sahibinin Sanığa sirkata konu eşyaları satması yönünde herhangi bir izin ve yetki vermemiş olmasının makul şüpheden ari olarak ispat-lanması gerekmektedir.
Sanığın Alt Mahkeme huzurunda yemin tahtında verdiğ-i şahadet incelendiğinde, dava konusu ev ile ilgili olarak ka-yınbiraderi Erinç Kalfa'nın evin satışı için Sanığa, Sanığın eşine ve Sanığın kayınpederine sözlü bir yetki verdiği, bu yetki çerçevesinde defalarca eve gittiğini söylediği görülmek-tedir. Esase-n, Sanığın, aleyhindeki davalara ilişkin müdafaa-sının özü, konu eve şikâyetçi Erinç Kalfa'nın izni ile gittiği şeklindedir.
Sanığın istintakı incelendiğinde, Müşteki tarafından aleyhine bir şikâyet yapılmış olduğunu "bildiği" yönündeki ifadesinin hemen ar-dından, Müştekinin kendisine sözlü olarak izin verdiğini ifade ettiği görülebilmektedir.
Alt Mahkeme, bu meseledeki sirkat olayına konu eşyaların satılması yönünde Erinç Kalfa'nın Sanığa izin ve yetki verme-diği çıkarımını yapıp bu konuda bulgu yaparken-, Sanığın istin-takında, "aleyhine bir şikâyet yapıldığını bildiğine" ilişkin ifadesine dayanmaktadır. Başka bir anlatımla Alt Mahkeme, mal sahibinin Sanığa davaya konu eşyaları satması yönünde izin ve yetki vermediği hususunun makul şüpheden ari bir şekil-de ispatlandığı sonucuna varırken, Sanığın Erinç Kalfa tarafın-dan kendi aleyhinde yapılan ve yukarıda temas edilen bir şikâyet olduğunu bildiğine dair ifadesine dayanmıştır.
Bir ceza davasında, bir kişi aleyhindeki itham, direkt veya çevre şahadetle ve-ya Sanığın ikrarı ile ispatlanır. Alt Mahkeme Sanığı kendi ikrarı ile mahkûm etmiş, Sanık aleyhinde direkt veya çevre niteliğinde şahadet olduğu hususunda bir sonuca ulaşmamıştır. Bu nedenle, Alt Mahkemenin kararını bu açıdan inceleyerek, Sanığın aleyhinde-ki ithamın makul şüpheden ari olarak ispat edilip edilmediğine karar verilmelidir.
Alt Mahkeme huzurundaki şahadet etraflıca ve bir bütün olarak incelendiği zaman, bu meseledeki Sanığın müdafaasının, "Müştekinin izni ile eve girdiği ve evi satış amaçlı üçü-ncü kişilere gösterdiği" hususuna dayandırıldığı görülmektedir. Sanığın kayınpederi, Müştekinin ise babası olan İddia Makamı Tanığı Özben Kalfa'nın istintakında damadının (Sanığın), evi gösterme konusunda yetkili olduğu şeklinde bir ifadesinin varlığıyla k-arşılaşılmaktadır. İddia Makamı Tanığı Özben Kalfa'nın belirtilen ifadesi, Müştekinin Sanığa izin verip vermediği hususunda makul şüphe yaratmaktadır. Bu aşamada hemen vurgulanmalıdır ki, Sanığın aleyhine getirilen ithamları kabul etmediği nedeniyle yapıla-n bir duruşma esnasında, Sanığın istintakında söylemiş olduğu hususlar, "hearsay" yani şaiya şahadet kapsamında değildir. Bu nedenle de Sanığın istintakta söylediklerinin hearsay şahadetin istisnası olarak değerlendirilmesi de hatalıdır. Hâl böyle iken, Sa-nığın istin-tak aşamasında şikâyetçinin aleyhine bir şikâyeti olduğunu bildiğini söylemesinden, sirkat olayına konu eşyaların satıl-ması için mal sahibinin Sanığa izin ve yetki vermediği sonu-cuna varılması ve bu yönde bulgu yapılması, ceza davalarında ara-nan ispat külfetiyle bağdaşmamaktadır.
Aleyhindeki ceza yargılaması ve duruşma süreci devam ederken, Sanığın aleyhinde polise bir şikâyette bulunulduğunu bilmesinden daha doğal bir şey olamaz.
Yukarıda yapılan inceleme neticesinde, Alt Mahkemenin sirkat o-layına konu eşyaların satılması yönünde mal sahibinin Sanığa izin ve yetki vermediği bulgusu hatalı olduğundan, bu bulgu neticesinde mal sahibinin sirkata konu eşyaları satması yönünde izin vermemiş olmasının Sanık aleyhindeki ev açma, ikâmetgâhtan sirkat -ve mülke tecavüz ithamlarının konusu olan suçlarının unsuru olduğundan, her üç davayla ilgili verilen mahkûmiyet kararı da hatalı olmuştur.
Şahadetin hatalı değerlendirilerek, Sanık aleyhindeki davaların makul şüpheden ari olarak ispat edildiği bulgusuna v-ararak Sanığı mahkûm etmenin hatalı olduğuna dair değerlen-dirme sonrasında, Fasıl 155 madde 85(4) tahtında "yeni dava ekleme" ye ilişkin yasal durum incelenmelidir. Bir mahkemenin Fasıl 155 madde 85(4) altında hareket edebilmesi için:
Yargılamanın sonunda- sanığın ithamname veya iddiana-menin içermediği bir suç işlediğinin şahadetle saptan-mış olması;
Sanığın ithamname veya iddianamede değişiklik/tadilat yapılmadan mahkum edilemeyecek olması;
Sanığın o suçtan mahkum edilmesi halinde, ithamname ve iddianamed-eki suçtan mahkum olduğu takdirde tabi olacağı cezadan daha büyük bir cezaya tabi olmaması;
Sanığın müdafaasının ithamnameye veya iddianamenin tadilinden/yeni dava eklenmesinden zarar görmemesi;
gerekmektedir.
Fasıl 155 madde 85(4)'le ilgili mahkemenin yet-kisi irde-lenirken, yargılama sonucunda sunulan şahadetten sanığın it-hamnamede yer almayan suç işlediğinin saptanmasını gerek-tirecek şahadetin mevcudiyetinin gerekli olduğu yukarıda vur-gulanmıştır.
Yukarıda yapılan inceleme neticesinde varılan sonuç ışı--ğında, Mahkeme huzurundaki şahadetten, Sanığın Müştekinin ev-ine girme ve eşyalarını satma hususunda izinsiz olduğu un-surunun tatmin edilememesinden ve yargılama sonucunda şaha-detin, Sanığın bir suç işlediğini saptamaya imkân tanıma-dığından, Fasıl 155 -madde 85(4) uyarınca Sanığın, iddianameye yeni bir dava eklenerek mahkûm edilmesi mümkün değildir.
İddianamede yer almayan bir suç işlediğinin şahadetle saptanması mümkün olmadığından, Sanığın iddianameye eklenen yeni ithamlarla mahkûm edilmesi hatalı olm-uştur.
Son olarak, Chrysostomou V.The Police 1960 CLR 192 kara-rında belirtilenlerin bu mesele açısından dikkate alındığının vurgulanması gereklidir. Sanığın beraat ettiği davalarla ithamnameye eklenip mahkûm edildiği davalar, gerek suçun niteliği gerek su-çun işleniş tarzı gerekse ithamın nevi aşısından değerlendirildiğinde, yargılama sonucunda sunulan şahadet sonrasında eklenen davalar açısından Sanığın müdafa-asına zarar verildiğini söylemek olası değildir.
Neticede, yargılama sonunda sunulan şahadetten,- Sanığın suç işlediğinin tespit edilmesi mümkün olmadığından, ithamna-meye yeni dava eklenmesi hatalıdır.
Belirtilen nedenlerle istinafın kabul edilmesi ve Sanığın beraat ettirilmesi gerekmektedir.

Bertan Özerdağ: Her iki kararı daha önceden okuma fırsa-tı buldum. Meslektaşım Sayın Yargıç Beril Çağdal'ın okumuş olduğu kararla hemfikirim.

Alt Mahkemenin yargılama sonunda ortaya çıkan şahadetle ithamnamede yer almayan yeni dava ekleyerek Sanığı mahkum eden kararının hatalı olduğu görüşündeyim ve Sanığın- bu gerekçeyle beraatına karar verilmesi gerekir.

Gülden Çiftçioğlu: Netice itibarıyla; İstinaf oy birliği ile kabul edilir. Sanık aleyhindeki davalardan mahkûmiyet ve ceza oy birliği ile iptal edilir.
Bununla birlikte Sanık aleyhindeki davalardan oy ç-okluğu ile Beraat ettirilir.




Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ Beril Çağdal
Yargıç Yargıç Yargıç




20 Aralık 2018














13






Full & Egal Universal Law Academy