-D. 4/2018 Yargıtay/Ceza No: 85/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No: 5233/2017)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf eden: Bulut Sarıdoğan, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa-
(Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d -a.

İstinaf eden namına: Avukat Hande Güzoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Ergin Atıcı

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Fadıl Aksun, Kıdemli Yargıç Pınar Beyoğlu ve Yargıç Temay Sağer'in, 5233/2017 sayılı davada, 29.11.2017 tarihinde ver-diği karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Bu istinafta İstinaf Eden/Sanık bundan böyle sadece "Sanık", Al-eyhine İstinaf Edilen/İddia Makamı ise "İddia Makamı" olarak anılacaktır. Sanık, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin 29.11.2017 tarihli mahkumiyet kararından, işbu istinafı dosyalamıştır.
İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Bu istinafa konu olgular özetle şöyledir:

Nar-kotik ve Kaçakçılığı Önleme Müdürlüğü alınan ihbar üzerine, 29.7.2017 tarihinde, saat 16.00 raddelerinde, Gazimağusa - Lefkoşa çift şerit yolun yaklaşık 1 kilometre doğu istikametindeki arıtma tesislerinin karşısındaki tarlalar içerisinde, Tanık No.9, 10, -11 ve 12 tarafından yapılan kontrolde, tarlalar arasında bulunan çıkmaz toprak yolun sol tarafındaki yoldan yaklaşık 25 metre içerde bir ağacın altında, üzeri toprakla örtülü, üstünde Nurçin Süpermarket yazılı beyaz renk naylon poşet içerisinde, streç nayl-ona sarılı beyaz renk naylon poşette, yaklaşık 60 gram ağırlığında Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu olduğuna inanılan madde tespit edilmiştir. Akabinde Tanıklar, toprak yolun sağ tarafına yerleşerek pusu görevine başlamıştır.

Aynı gün saat 20.30 rad-delerinde konu bölgeye gelen
LJ 356 Z plakalı araç olay yerinde durmuş, araçtan önce Sanık inerek uyuşturucu olduğuna inanılan ilgili maddenin bulunduğu ağacın yanına gitmiş, o esnada araç sürücüsü Ömer Otu da araçtan inmiştir. Sanığın naylon poşeti ağacı-n altında alması üzerine, Tanık No.9 Sanığa "Dur Polis" ihtarı yapması üzerine, Sanık almış olduğu içinde uyuşturucu madde olduğu inanılan poşeti yere bırakarak kaçmaya başlamıştır. Araç sürücüsünün de akabinde kaçmaya çalışması üzerine, her iki kişi de po-lis tarafından makul kuvvet kullanılarak kontrol altına alınmıştır.

Polisin yapmış olduğu yazılı dava tebliğine "kabul etmiyorum" cevabı veren Sanık ve araç sürücüsü Ömer Otu'nun tahkikatlarının tamamlanması üzerine, yargılanıncaya kadar 2 ayı geçmeyen b-ir süre için Merkezi Cezaevinde tutuklu kalmalarına emir verilmiştir.

Tahkikat neticesinde, naylon poşet içerisinde tespit edilen maddenin sentetik cannabinoid türü uyuşturucu madde olduğu tespit edilmiş, naylon poşet içerisindeki hassas terazi üzerinde -tespit edilen 4 adet parmak izinden üçünün tetkik ve mukayeseye elverişli olmadığı, birinin ise Sanığın sol el işaret parmağına ait olduğu bulgusuna varılmıştır.

Bunun üzerine uyuşturucu madde tasarrufu suçu ile ilgili Sanık No.1 ve araç sürücüsü Ömer O-tu aleyhine dava tebliğ edilmiştir. KKTC Başsavcılığı tarafından Ömet Otu aleyhinde dosyalanan davada takipsizlik kararı dosyalanmış ve ilgili kişi aleyhindeki ithamdan serbest kalmıştır. Sanık ise aleyhindeki ithamı kabul etmiştir.

Sanığın aleyhindeki i-thamı kabul etmesi üzerine, İddia Makamı adına Savcı mesele ile olguları Mahkemeye sunmuştur.

İddia Makamı tarafından sunulan olgulardan sonra söz alan Sanık Avukatı, Sanık lehindeki hafifletici olguları serdetmiş ve Sanığın kısaca "Denetimli Serbestlik-" olarak anılan Yasadan yararlandırılmasını talep etmiştir.

Huzurundaki olguları inceleyen Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın tasarruf etmekte olduğu uyuşturucu maddenin ilgili Yasanın Ekli Cetvelinde belirtilen miktarları aşmasına karşın, Sanığın -bu suçu kişisel kullanım maksatlı işlediğine ve Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulması gerektiğine bulgu yapmıştır.

Mahkeme, bu bulgusuna istinaden, Sanığın uyuşturucu maddeyi uyuşturucu bağımlısı veya kullanıcısı olarak şahsi kullanım için mi y-oksa uyuşturucu alışverişinde kullanmak için mi tasarruf ettiği konusunda bir karar üretilmesi gerektiğini ifade etmiş ve bu amaçla Devlet Hastanesinden en az 2 psikiyatrist imzalı bir rapor temin edilmesini gerekli görerek, bu raporun hazırlanmasına direk-tif vermiştir.

Mahkeme tarafından temin edilen Emare No.10 Raporda belirtilenlerin, Sanığın uyuşturucu madde bağımlısı veya kullanıcısı olmasına binaen Yasanın öngördüğü ilk kriteri sağladığı bulgusu yapılarak, Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım -için tasarruf ettiği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, denetimli serbestlik uygulamasının Sanığın ihtiyaç duyduğu bir uygulama olduğunun söylenmesine imkan olmadığı gerekçesiyle Sanığa denetimli serbestlik hakkı tanımay-ı uygun bulmamıştır.

Yapmış olduğu bulgular neticesinde Sanığa ceza takdirine geçen Mahkeme, Sanığın benzer sabıkalarını da dikkate alarak, Sanığı aleyhindeki davadan 1 yıl 6 ay süreyle hapis cezasına çarptırmıştır.

İstinaf, Sanığın denetimli serbe-stlik hakkından yararlandırılmamasından dosyalanmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanık istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, istinaftaki hitabında istinafını tek başlık altında toplayarak, 4.istinaf sebebi üzerinde ısrarcı olmuştur-. Sanık tarafından dosyalanan istinafı aşağıdaki tek başlık altında özetledik:
Muhterem Alt Mahkeme, suçun tafsilatında belirtilen uyuşturucu maddenin Sanığın şahsi kullanımı için olduğuna, Sanığın Yasanın 5.maddesi kapsamına girdiğine bulgu yaptıktan sonr-a, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamak veya Sanığı denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırmamakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Sanık Avukatının hitabında ileri sürdüğü argümanları şöyle özetledik:

Gazimağusa Ağır Ceza- Mahkemesi, Sanığın aleyhine getirilen uyuşturucu madde tasarruf suçuna konu uyuşturucunun Sanığın şahsi kullanımı için tasarruf edildiğine ve Sanığın 28/2006 sayılı Uyuşturucu Madde Bağımlıları Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5.maddesi kapsamında olduğuna- bulgu yapmasına rağmen, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamakla hata yapmıştır. Nitekim İddia Makamının görüşü de aynı yöndedir ve eğer Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanımı için tasarruf ettiğine bulgu yapılırsa, Sanığa denetimli serbestli-k seçeneği sunulması gerekirdi.

Belirtilen hukuki iddialar muvacehesinde, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin ceza takdir eden kararının iptal edilerek, Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulmasına ve Sanığın denetimli serbestlik seçeneğinden yararland-ırılmasına dair emir verilmesi gerekir. Bu gerekçelerle, Sanık tarafından dosyalanan istinafın kabul edilmesi talep edilir.

İddia Makamı adına Mahkemede hitapta bulunan Savcı ise, özet olarak şu argümanlarda bulunmuştur:

Sanık Avukatının beyan ettiği üz-ere eğer Sanık uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım amacıyla tasarruf etmekteyse, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğinin sunulması gerekirdi. Ancak Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanımı amacıyla tasarruf etmekte olduğu -bulgusu ile hemfikir değiliz.

Sanık Denetimli Serbestlik Yasası kapsamında değildir ve bu nedenle Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulamazdı.

Alt Mahkemenin bulgusunun istinaf edilmemiş olması Yargıtayın bu konuda bir karar vermesine engel değild-ir. Yargıtay, Sanığın istinafındaki istinaf sebepleri ile bağlı değildir ve bu bulguyu adaletin sağlanması açısından değerlendirme yetkisine sahiptir.

Belirtilenler ışığında, Sanığın istinafının reddi ve Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanığın uyuşturucu -maddeyi şahsi kullanımı için kullandığına dair bulgusunun iptali gerekmektedir.

İNCELEME

Sanığın istinaf sebebini aşağıda inceleriz:

Muhterem Alt Mahkeme, suçun tafsilatında belirtilen uyuşturucu maddenin Sanığın şahsi kullanımı için olduğuna, Sa-nığın Yasanın 5.maddesi kapsamına girdiğine bulgu yaptıktan sonra, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamak veya Sanığı denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırmamakla hata etti.

Huzurumuzdaki istinafta istinafı tek başlık altında toplamış bu-lunmakla birlikte İddia Makamının ileri sürdüğü argümanlar, usul açısından da bir inceleme yapmamızı gerektirmektedir.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144.maddesi, istinaf mahkemesinin yapacağı incelemenin istinaf ihbarnamesinde belirtilen -istinaf sebepleri ile bağlı olduğu ve incelemeyi istinaf sebepleri üzerinden yaparak karara bağlayacağı kuralını içermektedir. Bu kuralın istisnası, Yasa maddesinin ikinci paragrafında belirtilmiştir, şöyle ki: "dinlenen istinafta esaslı bir adli hata yapı-ldığı kanısına varılması halinde bu madde kuralları uygulanmaz".

Son mahkemenin, istinaf dinlenirken bu kurala bağlı kalınması durumunda adli bir hata oluşacağı ve adaletin tecellisine etki edeceği konusunda kanaat getirmesi durumunda, mahkeme istinaf se-bepleri dışındaki konularla ilgili de karar verebilmektedir.

İlgili Yasa maddesinin orijinal metni ve Türkçeleştirilmiş hali şöyledir:

Yargıtay Olarak Yüksek Mahkeme-nin Tarafları Sadece İstinaf Sebepleri Üzerinde Dinlemesi

Supreme Court not to hear- any party except on grounds of appeal
144. Yargıtay
olarak Yüksek Mahkeme
istinafı
sadece
istinaf
sebepleri
veya
istinafa
izin
veren
emirde gösterilen
sebepler üzerinde dinler ve karara bağlar.
Ancak, Yargıtay olarak Yüksek Mahkeme istinafın dinlenmesi-nden sonra
esaslı
bir
adli
hata
yapıldığı
kanısına
varması
halinde
bu
madde kuralları uygulanmaz.

144. The Supreme Court shall hear and determine the appeal only on the grounds set out in the notice of appeal or the order granting leave t-o appeal:
Provided that the provisions of this section shall not apply where, on the hearing of the appeal, the Supreme Court is of opinion that a substantial miscarriage of justice has occurred.
Yargıtay bu konuda geçmişte verdiği kararlarda Mi-chael Tymvious v. the Police (1961) CLR.44 davasına atıfla, ilgili maddede düzenlenen kuralı ayrıntılı olarak incelemiş, Yargıtayın daha sonraki kararlarında (D.2/2015) takip edilen prensip, Yargıtay/Ceza 4/2002 sayılı kararda ifade edilmiştir:

"İstinaf,- Sanığın ikinci kez yargılanması, yeniden yargılama veya davanın ikinci kez Mahkeme tarafından dinlenmesi anlamında değildir. Davayı dinleyen Alt Mahkemenin bulgularından ve kararından yakınan taraf bir istinaf ihbarnamesi dosyalayarak, yakındığı kararın b-ozulması için Yargıtaya başvurur. İstinaf ihbarnamesinde, istinafın dayandığı tüm sebeplerin tam olarak verilmesi gerekir. İstinaf sebeplerinin tam olarak istinaf ihbarnamesinde yer alması gereğini getiren bu düzenlemede amaç, istinafın dinlenmesinde İstin-af Edenin dayanacağı, ileri süreceği hukuki noktaların ve olguların önceden karşı tarafın ve Yargıtayın bilgisine getirilmesidir, bir konu istinaf ihbarnamesinde istinaf seb