Yargıtay Ceza Dairesi Numara 85/2017 Dava No 4/2018 Karar Tarihi 23.05.2018
Numara: 85/2017
Dava No: 4/2018
Taraflar: Bulut Sarıdoğan ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: Denetimli serbestlikten yararlanma koşulları - kişiel kullanım kriteri - Yargıtayın istinafa ilişkin yetkileri
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 23.05.2018

-D. 4/2018 Yargıtay/Ceza No: 85/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No: 5233/2017)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

İstinaf eden: Bulut Sarıdoğan, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa-
(Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d -a.

İstinaf eden namına: Avukat Hande Güzoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Ergin Atıcı


Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Fadıl Aksun, Kıdemli Yargıç Pınar Beyoğlu ve Yargıç Temay Sağer'in, 5233/2017 sayılı davada, 29.11.2017 tarihinde ver-diği karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Bu istinafta İstinaf Eden/Sanık bundan böyle sadece "Sanık", Al-eyhine İstinaf Edilen/İddia Makamı ise "İddia Makamı" olarak anılacaktır. Sanık, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin 29.11.2017 tarihli mahkumiyet kararından, işbu istinafı dosyalamıştır.
İSTİNAFA İLİŞKİN OLGULAR

Bu istinafa konu olgular özetle şöyledir:

Nar-kotik ve Kaçakçılığı Önleme Müdürlüğü alınan ihbar üzerine, 29.7.2017 tarihinde, saat 16.00 raddelerinde, Gazimağusa - Lefkoşa çift şerit yolun yaklaşık 1 kilometre doğu istikametindeki arıtma tesislerinin karşısındaki tarlalar içerisinde, Tanık No.9, 10, -11 ve 12 tarafından yapılan kontrolde, tarlalar arasında bulunan çıkmaz toprak yolun sol tarafındaki yoldan yaklaşık 25 metre içerde bir ağacın altında, üzeri toprakla örtülü, üstünde Nurçin Süpermarket yazılı beyaz renk naylon poşet içerisinde, streç nayl-ona sarılı beyaz renk naylon poşette, yaklaşık 60 gram ağırlığında Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu olduğuna inanılan madde tespit edilmiştir. Akabinde Tanıklar, toprak yolun sağ tarafına yerleşerek pusu görevine başlamıştır.

Aynı gün saat 20.30 rad-delerinde konu bölgeye gelen
LJ 356 Z plakalı araç olay yerinde durmuş, araçtan önce Sanık inerek uyuşturucu olduğuna inanılan ilgili maddenin bulunduğu ağacın yanına gitmiş, o esnada araç sürücüsü Ömer Otu da araçtan inmiştir. Sanığın naylon poşeti ağacı-n altında alması üzerine, Tanık No.9 Sanığa "Dur Polis" ihtarı yapması üzerine, Sanık almış olduğu içinde uyuşturucu madde olduğu inanılan poşeti yere bırakarak kaçmaya başlamıştır. Araç sürücüsünün de akabinde kaçmaya çalışması üzerine, her iki kişi de po-lis tarafından makul kuvvet kullanılarak kontrol altına alınmıştır.

Polisin yapmış olduğu yazılı dava tebliğine "kabul etmiyorum" cevabı veren Sanık ve araç sürücüsü Ömer Otu'nun tahkikatlarının tamamlanması üzerine, yargılanıncaya kadar 2 ayı geçmeyen b-ir süre için Merkezi Cezaevinde tutuklu kalmalarına emir verilmiştir.

Tahkikat neticesinde, naylon poşet içerisinde tespit edilen maddenin sentetik cannabinoid türü uyuşturucu madde olduğu tespit edilmiş, naylon poşet içerisindeki hassas terazi üzerinde -tespit edilen 4 adet parmak izinden üçünün tetkik ve mukayeseye elverişli olmadığı, birinin ise Sanığın sol el işaret parmağına ait olduğu bulgusuna varılmıştır.

Bunun üzerine uyuşturucu madde tasarrufu suçu ile ilgili Sanık No.1 ve araç sürücüsü Ömer O-tu aleyhine dava tebliğ edilmiştir. KKTC Başsavcılığı tarafından Ömet Otu aleyhinde dosyalanan davada takipsizlik kararı dosyalanmış ve ilgili kişi aleyhindeki ithamdan serbest kalmıştır. Sanık ise aleyhindeki ithamı kabul etmiştir.

Sanığın aleyhindeki i-thamı kabul etmesi üzerine, İddia Makamı adına Savcı mesele ile olguları Mahkemeye sunmuştur.

İddia Makamı tarafından sunulan olgulardan sonra söz alan Sanık Avukatı, Sanık lehindeki hafifletici olguları serdetmiş ve Sanığın kısaca "Denetimli Serbestlik-" olarak anılan Yasadan yararlandırılmasını talep etmiştir.

Huzurundaki olguları inceleyen Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın tasarruf etmekte olduğu uyuşturucu maddenin ilgili Yasanın Ekli Cetvelinde belirtilen miktarları aşmasına karşın, Sanığın -bu suçu kişisel kullanım maksatlı işlediğine ve Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulması gerektiğine bulgu yapmıştır.

Mahkeme, bu bulgusuna istinaden, Sanığın uyuşturucu maddeyi uyuşturucu bağımlısı veya kullanıcısı olarak şahsi kullanım için mi y-oksa uyuşturucu alışverişinde kullanmak için mi tasarruf ettiği konusunda bir karar üretilmesi gerektiğini ifade etmiş ve bu amaçla Devlet Hastanesinden en az 2 psikiyatrist imzalı bir rapor temin edilmesini gerekli görerek, bu raporun hazırlanmasına direk-tif vermiştir.

Mahkeme tarafından temin edilen Emare No.10 Raporda belirtilenlerin, Sanığın uyuşturucu madde bağımlısı veya kullanıcısı olmasına binaen Yasanın öngördüğü ilk kriteri sağladığı bulgusu yapılarak, Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım -için tasarruf ettiği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, denetimli serbestlik uygulamasının Sanığın ihtiyaç duyduğu bir uygulama olduğunun söylenmesine imkan olmadığı gerekçesiyle Sanığa denetimli serbestlik hakkı tanımay-ı uygun bulmamıştır.

Yapmış olduğu bulgular neticesinde Sanığa ceza takdirine geçen Mahkeme, Sanığın benzer sabıkalarını da dikkate alarak, Sanığı aleyhindeki davadan 1 yıl 6 ay süreyle hapis cezasına çarptırmıştır.

İstinaf, Sanığın denetimli serbe-stlik hakkından yararlandırılmamasından dosyalanmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanık istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, istinaftaki hitabında istinafını tek başlık altında toplayarak, 4.istinaf sebebi üzerinde ısrarcı olmuştur-. Sanık tarafından dosyalanan istinafı aşağıdaki tek başlık altında özetledik:
Muhterem Alt Mahkeme, suçun tafsilatında belirtilen uyuşturucu maddenin Sanığın şahsi kullanımı için olduğuna, Sanığın Yasanın 5.maddesi kapsamına girdiğine bulgu yaptıktan sonr-a, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamak veya Sanığı denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırmamakla hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Sanık Avukatının hitabında ileri sürdüğü argümanları şöyle özetledik:

Gazimağusa Ağır Ceza- Mahkemesi, Sanığın aleyhine getirilen uyuşturucu madde tasarruf suçuna konu uyuşturucunun Sanığın şahsi kullanımı için tasarruf edildiğine ve Sanığın 28/2006 sayılı Uyuşturucu Madde Bağımlıları Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5.maddesi kapsamında olduğuna- bulgu yapmasına rağmen, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamakla hata yapmıştır. Nitekim İddia Makamının görüşü de aynı yöndedir ve eğer Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanımı için tasarruf ettiğine bulgu yapılırsa, Sanığa denetimli serbestli-k seçeneği sunulması gerekirdi.

Belirtilen hukuki iddialar muvacehesinde, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin ceza takdir eden kararının iptal edilerek, Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulmasına ve Sanığın denetimli serbestlik seçeneğinden yararland-ırılmasına dair emir verilmesi gerekir. Bu gerekçelerle, Sanık tarafından dosyalanan istinafın kabul edilmesi talep edilir.

İddia Makamı adına Mahkemede hitapta bulunan Savcı ise, özet olarak şu argümanlarda bulunmuştur:

Sanık Avukatının beyan ettiği üz-ere eğer Sanık uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım amacıyla tasarruf etmekteyse, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğinin sunulması gerekirdi. Ancak Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanımı amacıyla tasarruf etmekte olduğu -bulgusu ile hemfikir değiliz.

Sanık Denetimli Serbestlik Yasası kapsamında değildir ve bu nedenle Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulamazdı.

Alt Mahkemenin bulgusunun istinaf edilmemiş olması Yargıtayın bu konuda bir karar vermesine engel değild-ir. Yargıtay, Sanığın istinafındaki istinaf sebepleri ile bağlı değildir ve bu bulguyu adaletin sağlanması açısından değerlendirme yetkisine sahiptir.

Belirtilenler ışığında, Sanığın istinafının reddi ve Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanığın uyuşturucu -maddeyi şahsi kullanımı için kullandığına dair bulgusunun iptali gerekmektedir.

İNCELEME

Sanığın istinaf sebebini aşağıda inceleriz:

Muhterem Alt Mahkeme, suçun tafsilatında belirtilen uyuşturucu maddenin Sanığın şahsi kullanımı için olduğuna, Sa-nığın Yasanın 5.maddesi kapsamına girdiğine bulgu yaptıktan sonra, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunmamak veya Sanığı denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırmamakla hata etti.

Huzurumuzdaki istinafta istinafı tek başlık altında toplamış bu-lunmakla birlikte İddia Makamının ileri sürdüğü argümanlar, usul açısından da bir inceleme yapmamızı gerektirmektedir.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144.maddesi, istinaf mahkemesinin yapacağı incelemenin istinaf ihbarnamesinde belirtilen -istinaf sebepleri ile bağlı olduğu ve incelemeyi istinaf sebepleri üzerinden yaparak karara bağlayacağı kuralını içermektedir. Bu kuralın istisnası, Yasa maddesinin ikinci paragrafında belirtilmiştir, şöyle ki: "dinlenen istinafta esaslı bir adli hata yapı-ldığı kanısına varılması halinde bu madde kuralları uygulanmaz".

Son mahkemenin, istinaf dinlenirken bu kurala bağlı kalınması durumunda adli bir hata oluşacağı ve adaletin tecellisine etki edeceği konusunda kanaat getirmesi durumunda, mahkeme istinaf se-bepleri dışındaki konularla ilgili de karar verebilmektedir.

İlgili Yasa maddesinin orijinal metni ve Türkçeleştirilmiş hali şöyledir:

Yargıtay Olarak Yüksek Mahkeme-nin Tarafları Sadece İstinaf Sebepleri Üzerinde Dinlemesi

Supreme Court not to hear- any party except on grounds of appeal
144. Yargıtay
olarak Yüksek Mahkeme
istinafı
sadece
istinaf
sebepleri
veya
istinafa
izin
veren
emirde gösterilen
sebepler üzerinde dinler ve karara bağlar.
Ancak, Yargıtay olarak Yüksek Mahkeme istinafın dinlenmesi-nden sonra
esaslı
bir
adli
hata
yapıldığı
kanısına
varması
halinde
bu
madde kuralları uygulanmaz. 



144. The Supreme Court shall hear and determine the appeal only on the grounds set out in the notice of appeal or the order granting leave t-o appeal:
Provided that the provisions of this section shall not apply where, on the hearing of the appeal, the Supreme Court is of opinion that a substantial miscarriage of justice has occurred.
Yargıtay bu konuda geçmişte verdiği kararlarda Mi-chael Tymvious v. the Police (1961) CLR.44 davasına atıfla, ilgili maddede düzenlenen kuralı ayrıntılı olarak incelemiş, Yargıtayın daha sonraki kararlarında (D.2/2015) takip edilen prensip, Yargıtay/Ceza 4/2002 sayılı kararda ifade edilmiştir:

"İstinaf,- Sanığın ikinci kez yargılanması, yeniden yargılama veya davanın ikinci kez Mahkeme tarafından dinlenmesi anlamında değildir. Davayı dinleyen Alt Mahkemenin bulgularından ve kararından yakınan taraf bir istinaf ihbarnamesi dosyalayarak, yakındığı kararın b-ozulması için Yargıtaya başvurur. İstinaf ihbarnamesinde, istinafın dayandığı tüm sebeplerin tam olarak verilmesi gerekir. İstinaf sebeplerinin tam olarak istinaf ihbarnamesinde yer alması gereğini getiren bu düzenlemede amaç, istinafın dinlenmesinde İstin-af Edenin dayanacağı, ileri süreceği hukuki noktaların ve olguların önceden karşı tarafın ve Yargıtayın bilgisine getirilmesidir; bir konu istinaf ihbarnamesinde istinaf sebebi olarak ileri sürülmemişse, Yargıtay, kural olarak, o konunun istinafın dinlenme-sinde ileri sürülmesine izin vermez. MICHAEL TYMVIOS v. THE POLICE (1961) C.L.R. 44 davasında Yüksek Mahkeme bu konuyu aşağıdaki şekilde özetlemiştir:
"Grounds set out in a notice of appeal are intended to give notice to the opposite party and to this Cour-t of grounds of law and issues of fact that will be relied upon at the hearing of the appeal and if a matter is not raised in the grounds of appeal this Court, in most cases, will not allow a point to be raised".

İstinaf Eden, Alt Mahkemenin hangi olgusal- veya hukuksal bulgusundan yakınıyorsa, buna tam olarak istinaf ihbarnamesinde yer vermeli, yakınmasını ve istinaf sebeplerini açıkça, anlaşılır bir biçimde göstermelidir. İstinaf, yukarıda ifade ettiğimiz gibi Sanığın ikinci kez yargılanması veya davanın -ikinci kez dinlenmesi, davanın tekrar dinlenmesi anlamında olmadığı için, istinaf ihbarnamesinde gösterilmeyen, istinaf sebepleri arasında yer almayan hiçbir konu, kural olarak, istinafın dinlenmesinde ileri sürülemez ve Yargıtay da istinaf sebepleri arası-nda yer almayan bir konuyu dinlemez, istinaf sebepleri arasında yer almayan bir konuyu ele alarak istinafı karara bağlamaz."


Tymvious davasında atıfta bulunulan R v. Upton 1973 3 All ER 318 davasında bu kuralın gerekçesi olarak benimsenen görüş şöyledir:- İstinaf edenin ihbarnamesinde belirttiği ve istinafta ileri süreceği hukuki ve olgusal gerekçelere dayanılarak karşı tarafa istinaf ihbar edildiği ve tüm işlemlerin de bu ihbarnamede belirtilen gerekçelerle yapılmış olduğudur.

Bu meselede İddia Makamı,- Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın uyuşturucu maddeyi "kişisel kullanım amacı" ile tasarruf etmekte olduğu bulgusunun hatalı olduğunu, bu bulgu ile ilgili bir istinaf dosyalanmış olmasa da Mahkeme tarafından adaletin tecellisi için incelenerek deği-ştirilebileceğini, keza bu hususun denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırılmak için aranan bir unsur olduğundan Sanığın Mahkemenin denetimli serbestlik başvurusundan yararlandırılması talebini içeren ve Sanık tarafından dosyalanan bu istinafta, İddi-a Makamının bir karşı istinafı olmasa da bu hususun mahkemenin denetimine tabi olduğunu ileri sürmektedir.

İddia Makamı Sanık aleyhine mahkumiyet verildiği için karara karşı bir istinaf dosyalamamıştır. İddia Makamının iddiası, Alt Mahkemenin Sanığın uy-uşturucu maddeyi şahsi kullanımı için tasarruf etmekte olduğu bulgusunun hatalı olduğu yönündedir.

Yargıtay, ilk mahkemelerin olgularla ilgili bulguları ile bağlı değildir. Bu anlamda, İddia Makamının mahkumiyet ile sonuçlanan bir davada İlk Mahkemenin -bazı olgular ile ilgili bulgularına itiraz edebilmesi için istinaf dosyalaması gerekmemektedir.

9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın istinaf işlemlerindeki kuralları düzenleyen 37.maddesinin 3.fıkrası ceza istinaf yargılaması yapan Yargıtayın, alt mahkem-enin varmış olduğu bulgularla bağlı olmadığı kuralını içermektedir:

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının veya diğer bir yasanın veya mahkeme tüzüklerinin kurallarına bakılmaksızın ve o kurallarda gösterilen bir yetkiye ek olarak, Yüksek Mahkeme, Yargıtay -sıfatıyla, hukuk veya ceza davasına ilişkin bir istinafı görüp karar verirken, ilk mahkemenin olgularla ilgili bulgu ve kararları ile bağlı değildir; ve bütün tanıklığı gözden geçirmeye, kendi istidlallerini yapmaya, daha fazla tanıklık dinlemeye veya kabu-le ve davanın ahval ve koşullarının gerektirdiği hallerde, ilk mahkeme tarafından dinlenmiş bulunan bir tanığı tekrar dinlemeye yetkilidir ve davanın ahval ve koşullarının gerektirdiği hale göre hüküm verme veya davanın tekrar görülmesi için kararı veren i-lk mahkemeyi veya diğer bir mahkemeyi görevlendirmek yetkilerine de sahiptir.

9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası yürürlüğe girmeden önce, mahkemeler ile ilgili yürürlükte bulunan Adalet Mahkemeleri (Courts of Justice) düzenlemesinin 25(3) kuralı da aynı hük-mü öngörmekteydi.

Yargıç Pikis Criminal Procedure in Cyprus isimli eserinin 190.sayfasında, Court of Justice Yasası'nın 25(3) maddesindeki düzenlemenin Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usul Yasası'nın 146.maddesindeki Yargıtay Olarak Yüksek Mahkemenin İstinaf-ın Duruşmasında Ek Yetkileri başlıklı kısımda belirtilen kurallarla birlikte okunup uygulanacağını belirtmektedir.

Meselemizle alakalı Fasıl 155 Ceza Muhakameleri Usulü Yasası'nın 146.maddesinin (d)bendi, Yargıtayın, Alt Mahkemenin şahadeti hatalı olarak- değerlendirdiğinde hatalı değerlendirilen şahadet kabul edilmemiş olsa idi Alt Mahkemenin yapması gereken bulguları saptayabileceğini düzenlemektedir. Şöyle ki:

(d) İlk
Mahkemenin
bir
şahadeti
hatalı olarak kabul ettiği kanısında olması halinde, şah-adet kabul edilmemiş olsa idi İlk Mahkemenin yapması gerektiği bulguları saptar.

Hukuki duruma göre, Yargıtay, bir istinaf duruşmasında istinaf edenin gerekçeleri ile bağlı olması kuralı, o istinaf gerekçelerinin dayanmakta olduğu olgu ve bulgularla da b-ağlı olduğu sonucunu doğurmaz. Yasanın 144.maddesinde belirtilen durum istinaf edenin, mevcut istinaf sebepleri dışına çıkmamasını öngörmektedir. Bununla birlikte, bu kural, Yargıtayın istinaf konusunu incelerken olayı farklı şekilde kabul etmesini veya al-t mahkemenin yaptığı bulguları kapsamaz. Yargıtay, istinaf konusu nihai kararı incelerken, nihai kararın inşasında yapılan bulgularla bağlı olması söz konusu olamaz.

Denetimli serbestlik ile ilgili Yasadaki yetkilerini kullanan bir mahkemenin, sanığın u-yuşturucu maddeyi şahsi kullanımı amacıyla tasarruf etmekte olup olmadığı konusunda iddia makamı tarafından herhangi bir itiraz yapılıp yapılmadığına bakmaksızın, bu konuda kanaat getirip bulgu yapma yetki ve görevi bulunmaktadır. Yasa, mahkemeye bu konuyu- inceleme ve belirleme görevi vermiştir. 28/2016 sayılı Uyuşturucu Madde Bağımlıları ve Kullanıcıları Hakkında Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5(2)(B) bendinde, bu konuda mahkemelere kanaat kullanma yetkisi verilmiştir.

Yukarıda yer verdiğimiz mevzuat, -mahkemeye bu yetki ve görevi verdiğinden, Alt Mahkemede yapılan başvuru uyarınca Sanığın denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırıl-mamasına yönelik yapılan istinafta, Sanığı denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırmamakla alt mahkemenin bir hata- yapıp yapmadığına karar verebilmesi için, Yargıtay denetimli serbestlik konusundaki tüm bulguları inceleme, gerektiğinde bu bulguları değiştirmek ve bu incelemeler sonucunda istinafı bir karara bağlamakla yetkilidir. Bu anlamda, istinaf edenin denetimli s-erbestlik bulgusunu istinaf konusu yapması yeterlidir. Sanığın istinafı denetimli serbestlik seçeneği konusu yapması, bu konudaki tüm bulguları Yargıtayın incelenmesi için de yeterlidir. Bu meselede İddia Makamının argümanı Ceza Usul Yasası'nın 144.maddesi-ndeki kısıtlamaya girmediği gibi, istinafın temel gerekçesi Sanığın denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırılmaması olduğundan, istinafa konu kararın tüm bulgularını, bu istinafın bir neticeye vardırılabilmesi için Yargıtay olarak incelememiz gerekec-ektir.

Belirttiklerimiz ışığında, Yargıtay olarak İddia Makamının iddialarını istinaf gerekçeleri içerisinde dikkate alarak aşağıda inceleriz:

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım amacı ile tasarruf ettiği iddiası- karşısında yetkisini kullanarak, bu konuda inceleme yapılması gerektiğini beyanla bir rapor temin etmiş, raporu temin etmesinin akabinde de denetimli serbestlik mevzuatı hakkında verdiği ilk ve temel karar olan Ümit Erhun Şeytanoğlu ile KKTC Başsavcılık -Yargıtay/Ceza D.9/2017 sayılı kararda Yargıtay tarafından belirlenen kurallara istinaden denetimli serbestlik başvurusu incelemesini yapmıştır.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin de kararında yer verdiği mezkur kararda belirtilen prensipleri bu aşamada- kısaca özetlersek:

"Yasanın 3. maddesinde belirlenen amacına uygun olarak, bir kişinin denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırılması ve kendisine ceza yerine ihtiyaç duyduğu desteğin temel amaca uygun olarak sağlanabilmesi için 3 temel unsur belirl-enmiştir. Buna göre: Kişi,

Uyuşturucu madde bağımlısı ve/veya kullanıcısı olmalı;
Uyuşturucu Maddeler Yasası, ilgili Nizamnameler ve Emirnameler uyarınca mahkum olmalı; ve
Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5. maddesi kapsamına girmelidir."

Bu kararın -devamında, mahkemenin, uyuşturucu madde tasarruf suçundan mahkum olmuş bir sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunabilmesi için uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım maksatlı kullandığına kanaat getirmesi gerektiği ifade edilmiştir:

"Yasanın 5(2)(B) maddesi- altında Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için mahkemenin bu suçun, kişisel kullanım amacı ile işlendiğine kanaat getirmesi gerekmektedir. Görülebileceği gibi, Yasanın 5(2)(B) maddesindeki temel kriter "kişisel kullanım amacı" dır.
Yasa, mahkemenin- bu kanaatini oluştururken neleri dikkate alması gerektiğini açıkça belirlemiştir. Buna göre mahkeme kişisel kullanım amacı ile ilgili kanaate varabilmesi için;
Olayın ve Sanığın durumunu,
Başkasına satma ve ticaret yapma niyeti olup olmadığını,
Uyuşturuc-u madde miktarını,
dikkate almalı ve aldığını kararında gerekçesiyle göstermelidir.

Yargıtayın D.9/2017 davasında, Ekli Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde miktarının üzerinde bir uyuşturucunun tasarruf edilmesi durumunda, Yasanın mahkemeye sanığa dene-timli serbestlik seçeneği sunma yetkisi verdiği, bu yetkinin kullanılabilmesi için ise mahkemenin uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım amacıyla tasarruf edilmekte olduğuna kanaat getirmesi gerektiği görüşü belirtilmiştir:

Yasa koyucu, Yasaya ekli Birinci Ce-tvelde belirtilen uyuşturucu miktarlarının aşılması veya Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunması halinde, mahkemeye, sanığa Denetimli Serbestlik Seçeneği sunma yetkisi vermiştir.

Bu prensipleri sıraladıktan so-nra, şimdi istinafa konu meselede Mahkemenin bu bulgusunda bir hata yapıp yapmadığını belirleyerek, istinafın esasını neticelendireceğiz.

İddia Makamı, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin vardığı bulgulardan sadece Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım- maksatlı tasarruf ettiği bulgusunda hata olduğunu ileri sürerek, bu istinafın ileri gidemeyeceği ve ret ve iptal edilmesi gerektiği iddiasındadır.

Bu meselede Sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğu ihtilaf konusu değildir ve Sanık bu açıdan Yasanın ö-ngördüğü ilk unsuru karşılamaktadır. Sanık uyuşturucu madde tasarruf etmekten mahkum edilmiş olduğundan ikinci unsur da mevcuttur.

Son unsur, Sanığın Yasanın 5.maddesi kapsamına girmesi gerekliliği olup, bundan hareketle uyuşturucu maddenin kişisel kulla-nım amacı ile tasarruf edildiğine mahkemenin kanaat getirmesidir. Mahkemenin buna kanaat getirebilmesi için olayın ve Sanığın durumunu, başkasına satma ve ticaret yapma niyeti olup olmadığını,uyuşturucu madde miktarını incelemesi gerekir.

Sanığın Yasaya- Ekli Cetvelde belirtilen miktarların üzerinde bir uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte olduğu ihtilaflı değildir. Uyuşturucu madde miktarı Ekli Cetvelde belirtilen miktarın üzerinde olduğunda, meselenin D. 9/2017 sayılı kararda belirtilen unsurlar açısında-n incelenmesi gerekir.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, uyuşturucu madde miktarının Ekli Cetvelde belirtilen miktarın üzerinde olduğunu göz önüne alarak, Sanığın uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacı ile tasarruf etmekte olup olmadığını belirlemek içi-n meseleyi tezekkür etmiştir. Bu maksatla, Sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu belirten Emare No.10'a dayanarak, Sanığın günlük 7 - 8 grama yakın uyuşturucu madde kullanımı içerisinde olduğunu belirterek, tasarrufunda bulunan suça konu 58 gram 220 -miligram uyuşturucu maddenin Sanığın 7 - 8 günlük ihtiyacına tekabül ettiği sonucuna varmış ve bu olguların Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım amacıyla tasarruf etmiş olabileceğini gösterdiğini ifade ederek, Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım- için tasarruf etmekte olduğuna ve Yasanın 5.maddesi kapsamına giren bir kişi olduğuna bulgu yapmıştır.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin hatalı olduğu iddia edilen bu bulgusuna bakıldığında, Mahkeme Yasanın verdiği yetkisini kullanarak Yargıtay/Ceza D.9-/2017 sayılı kararda belirtilen uyuşturucu maddenin miktarını dikkate alıp, kriterlerden suça konu uyuşturucu maddenin şahsı kullanım amaçlı tasarruf edilmekte olduğu sonucuna varmıştır.

Yasa koyucu 28/2016 sayılı Yasanın ekine cetvel ilave ederek, Ekli -Cetvelde belirtilen miktarlara kadar tasarruf edilen uyuşturucunun bir nevi şahsi kullanım amaçlı tasarruf edildiğine karine oluştuğu sonucunu ihdas etmiştir. Yasanın 5(2) maddesinin ilk cümlesinde ifade edilen "sunar" kelimesi bunu göstermektedir. İlgili -Yasa maddesinin devamında ikinci cümlede ise, Cetvelde belirtilen miktarların aşılması durumunda, uyuşturucu miktarı ile birlikte karardan önceki safhada belirtilen değerlendirmelerin yapılarak sanığın denetimli serbestlikten yararlandırabilmesi için uyuşt-urucu maddeyi şahsi kullanım amacıyla tasarruf etmekte olduğuna kanaat getirmesi gerekir.

Bu meselede uyuşturucu miktarı Cetvelde belirtilen miktarların üzerindedir. Ağır Ceza Mahkemesinin tespitine göre bu miktar Sanığın günlük kullanımının 7-8 katı o-lsa da, Sanığın uyuşturucuyu şahsi kullanım maksatlı tasarruf ettiğini kendiliğinden göstermez. Olay esnasında bulunan hassas terazide, Sanığın parmak izi tespit edilmiş olup, Sanığın uyuşturucu madde tasarrufundan dolayı geçmişte iki sabıkası bulunmaktad-ır. Uyuşturucu madde, polisin aldığı ihbar üzerine uyuşturucu madde alışverişi olacağı söylenen tarla içerisinde bir ağacın altına konulduktan sonra, Sanık tarafından olay yerinden alınmıştır. Aynı yerde tespit edilen hassas terazi, uyuşturucunun şahsi kul-lanım amacı dışında da kullanılacağını ortaya koymaktadır.

Emare Rapora göre Sanık tartışmasız madde bağımlısıdır. Madde bağımlısı olmak tasarrufundaki uyuşturucuyu kendi şahsi kullanımı için tasarruf ettiği sonucunu kendiliğinden doğurmaz. Suça ilişkin -olgular ve Sanığın durumu, tasarrufundaki uyuşturucunun şahsi kullanım için tasarruf edildiğini göstermesi, Sanığın bu konuda Mahkemeyi ikna etmesi gerekir. Aksi takdirde sırf Sanık bağımlı veya kullanıcıdır diye, şahsi kullanım amacı dışında tasarruf etme-kte olduğu uyuşturucu madde nedeniyle denetimli serbestlik seçeneğinden yararlanma imkanı yakalar ki, Yasanın 5.maddedeki amacı bu değildir. Mahkemede bu kanaatin oluşabilmesi için uyuşturucu maddenin şahsi kullanım amacı ile tasarruf edildiğine Sanık tara-fından ikna edilmesi gerekir. Bu husus D.9/2017'de ifade edilmiştir:

"Mahkeme; olguları, suçun işleniş şeklini, uyuşturucunun miktarının fazlalığını dikkate aldıktan ve değerlendirdikten sonra (gerekçeleri ile birlikte), sanığın bu suçu kişisel kullanım a-macı ile işlediğine ikna olmaması halinde, Denetimli Serbestlik Seçeneğini sunmama yetkisini haizdir."

İstinaf duruşmasında ve istinaf konusu kararda, D.9/2017 sayılı karara atıf yapılmıştır.

Bu istinaf, şahsi kullanım unsuru açısından D.9/2017 sayılı i-stinaftan farklılık göstermektedir. Dağıtım 9/2017 sayılı istinafta, iddia makamının, tespit edilen uyuşturucu maddenin sanık tarafından şahsi kullanım için tasarruf edildiğine yönelik bir itirazı yoktu. Bu meselede İddia Makamının tüm itirazı, uyuşturucu -maddenin Sanık tarafından şahsi kullanım amacıyla tasarruf edilmediği yönündedir.

Diğer taraftan Dağıtım 9/2017 sayılı istinafta, Sanık uyuşturucu maddenin çoğunu kullanmış ve kalıntıları polis tarafından tespit edilmişti. Bu meselede ise, Yasaya Ekli Ce-tvelde belirtilenin üzerinde uyuşturucu miktarı yanında, Sanığın tasarrufunda uyuşturucunun nicelik olarak bölünmesi amacıyla kullanılacak hassas terazi bulundu.

Özetlediğimiz olgular, Sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu ortaya koysa da, bu olgul-arla Sanığın uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım maksatlı tasarruf ettiğini ve başkasına satma niyeti olmadığını göstermez. Bu meseledeki olgular dayanılan içtihattan farklı olduğundan, Mahkemenin uyuşturucu maddenin şahsi kullanım için tasarruf edilmekte ol-duğuna kanaat getirmesi mümkün değildir.

Neticede Sanığın ve olayın durumu değerlendirildiğinde, uyuşturucu maddenin şahsi kullanım amacı ile tasarruf edilmekte olduğu sonucuna varılamaz.

Belirttiğimiz olgular tahtında, Sanığın bağımlı olmasına ve t-edavi ihtiyacı içerisinde bulunmasına rağmen uyuşturucu maddeyi şahsi kullanım dışında tasarruf ettiğinden, denetimli serbestlik hususundaki Yasanın 5.maddesi kapsamına giremeyeceği sonucu doğmaktadır.

Bu sonuçtan hareketle, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemes-i kararında farklı bulgu ve gerekçelere dayanmış olsa da, Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunmamakla hata yapmış olmadığından, istinafın reddi gerekir.

SONUÇ

Netice itibarıyla, istinaf reddedilir. Ceza mahkumiyet tarihinden başlayacaktır.




A-hmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç

23 Mayıs 2018








12






Full & Egal Universal Law Academy