Yargıtay Ceza Dairesi Numara 77/2014 Dava No 8/2017 Karar Tarihi 14.06.2017
Numara: 77/2014
Dava No: 8/2017
Taraflar: KKTC Başsavcısı ile İsmail Karaşahin arasında
Konu: Uyuşturucu madde tasarrufu - Muhafazanın tanımı - Tasarrufta niyet unsuru - Zımni tasarruf - Müşterek tasarruf - Beyanın değer taşıması için beyanın yemin tahtında verilen şahadet ile desteklenmesi gereği - Çevre şahadet - Evidential burden of proof
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 14.06.2017

-D. 8/2017 Yargıtay/Ceza No: 77/2014
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No: 7325/2011)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti:Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ


İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
- (Davayı İkame Eden)
ile

Aleyhine istinaf edilen: İsmail Karaşahin, Yeniboğaziçi, Gazimağusa
(Sanık)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: -Başsavcı Yardımcısı Muavini Ergül Kızılokgil
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Erdal Öncü


Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Bahar Saner, Kıdemli Yargıç Nüvit Gazi ve Yargıç Musa Avcıoğlu'nun, 7325/2011 sayılı davada, 11.8.2014 tarihinde- verdiği karara karşı, KKTC Başsavcılığı tarafından yapılan istinaftır.


------------


K A R A R


Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, 11.8.2014 tari-hinde, 7325/2011 sayılı dava altında, aleyhine getirilen tüm davalardan Sanığın beraatine karar vermesi üzerine, İddia Makamı bu istinafı dosyaladı.
OLGULAR

Bu meseledeki maddi ve hukuki olgulara aşağıda yer verilmiştir.

Sanık, istinafa konu davada, a-şağıdaki davalardan itham edilmiştir:

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
1.Dava

1.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 2, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuştur-ucu Maddeler Yasası'nın 2, 3, 12, 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 2, 8, 11 ve 25.maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) tasarrufu.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07-/2006 tarihinde, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesi Larnaka'da, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte tas-arrufunda bulundurdu.


İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2.Dava

2.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 20, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Y-asası'nın 2, 3, 5, 12, 15, 24(2)(C)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 24. ve 25. maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) ihracı.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07/2006 tarihinde, Beyar-mudu Köyü Kara Giriş-Çıkış Kapısından, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku isimli kişi ile birlikte, Dikelya- İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den ihraç etti.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
3.Dava

3.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 20, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yas-alarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2, 3, 4, 12, 14, 24(2)(C)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 24. ve 25. maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) ithali.-

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07/2006 tarihinde, Beyarmudu Köyü Kara Giriş-Çıkış Kapısından, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu m-addeyi, Tansel Utku isimli kişi ile birlikte KKTC'den Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle ithal etti."


Sanık her üç davadan itham edilmiş, aleyhindeki davaları kabul etmemesi üzerine, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinde yargılaması -"not guilty" olarak duruşma ile yapılmıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, taraflarca ihtilaf konusu yapılmayan birçok olguyu kararında belirlemiştir. Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin ayrıntılı olarak belirlediği ihtilafsız olguları, bu istinaf maksatları ba-kımından aşağıda özetlemeyi uygun gördük:

Tansel Utku ile Sanık, 11.7.2006 tarihinde saat 18.09 raddelerinde, Tansel Utku'ya ait ve İngiliz Üsler Bölgesinde kullanılmak üzere yasal olarak ısdar edilmiş seyrüsefer ve sigortayı haiz GB 211 plakalı araç ile -Beyarmudu Kara Sınır Kapısından yasal olarak çıkış yaparak İngiliz Üsler Bölgesi sınır kapısına gelmişlerdir. GB 211 plakalı araç Tansel Utku tarafından kullanılmakta, Sanık ise sol direksiyon olan aracın sağ ön koltuğunda yolcu olarak seyahat etmekteydi. -

İlgili tarihte, İngiliz Üsler Bölgesine uyuşturucu madde ve silah geçirileceği hususunda ihbar alan SBA Polisi, gerekli önlemleri alabilmek amacıyla, o gün mesai sonrasında hazırlık yapmış ve Tanık No.11 Mehmet Mani, Tanık No.12 Mehmet Uzun, Tanık No.20 -Mustafa Kemal, PM Yuannis Christodolou isimli kişiler ile birlikte 5 gümrük memurunu ve diğer SBA Polislerini görevlendirmiştir.

Tansel Utku ve Sanık, GB 211 plakalı araç ile, takriben saat 18.10 raddelerinde İngiliz Üsler Bölgesine gelmiş olmalarına müt-eakip, arama yapılması amacıyla araçtan indirilmişler ve araçta arama yapılmaya başlanmıştır. GB 211 plakalı aracın bagaj kısmı görevli gümrük memurları Chris Perkin ve Stavrulla Tartarou tarafından ve aracın şoför ve yolcu bölümü ise Gümrük Memuru Mehmet -Uzun tarafından aranmaya başlanmıştır.

Arabada arama yapıldığı esnada, Sanık, Sanığın daha önceden tanımakta olduğu ve bir dönem Palm Beach Hotel'de birlikte çalıştığı Polis Memuru Mehmet Mani'nin yanında durmakta idi. Bu sırada Sanık ile Mehmet Mani ar-asında geçtiği iddia edilen konuşma, Sanık tarafından kabul edilmemiştir. Bu konuşmanın içeriği "Gümrükçüleri bırakma arabayı yoklasın" şeklinde ve Sanığın Mehmet Mani'den arabayı aratmaması yönünde bir talep olup, aralarında bu konuşmanın geçip geçmediği -ve konuşmanın içeriği ihtilaflı idi.

Sanık, arama esnasında, KKTC Beyarmudu Sınır Kapısına koşup kaçmış ve Beyarmudu sınırından KKTC'ye geçmiştir. Sanık KKTC Beyarmudu Sınır Kapısına vardığında arkasından koşan Tanık Mehmet Mani'ye bir şey söyleyip söyle-mediği veya ne söylediği ise ihtilaflı idi. Tanık Mehmet Mani, Sanığın bu esnada kendisine "Asla KKTC'ye gelme" yönünde bir tehditte bulunduğunu iddia etmiş olup, Sanık bu iddiayı da kabul etmemiştir. Takviye amaçlı gelen PM Özgür Saadet'in aracının sınırd-aki geçiş noktasına geldiği ve Özgür Saadet'in araçtan tam indiği anda, Sanık koşmaya başlamış ve bunun üzerine Sanık Özgür Saadet tarafından da kovalanmıştır.

Sol direksiyonlu olan GB 211 plakalı araçta yapılan aramada sağ ön yolcu koltuğunun önündeki- paspasın yerinde olmadığı, bir şişkinlik ve kabartı olduğu tespit edilmiş, paspas kaldırıldığında da altında Lemar poşeti bulunmuştur. Tanık Mehmet Uzun'un yaptığı aramada iki Lemar poşeti içerisine geçirilmiş yeşil bir çantanın bulunduğunu, çantanın Puma- yazılı bir ayakakabı kutusu kapağı olan kartonla kapatıldığı ve kartonun kaldırılması ile içerisinde Marlboro yazılı naylon çanta içinde iki şeffaf poşetin olduğu tespit edilmiştir. Bu poşetlerde kahverengi renk toz madde olduğu görülünce, Tanık Mehmet Uz-un tarafından poşetler açılmadan olduğu yerde bırakılmıştır.

SBA Polisi tarafından poşetler olduğu yerde tespit edildikten sonra, içeriği ile ilgili yapılan araştırmada, her iki poşetin içerisinde eroin türü uyuşturucu madde olduğu belirlenmiştir. Uyuştu-rucu maddelerin bulunduğu poşetler parmak izi araştırılması yapılması için yetkili makamlara gönderilmiştir.

Tansel Utku SBA Polisi tarafından tutuklanarak aleyhine dava getirilmiş ve İngiliz Üsler bölgesinde ithal ve tasarruf suçlarından 7 yıl hapse mah-kum olmuştur.

Sanık ise aynı gün yani 11.7.2006 tarihinde, olay anında KKTC'ye geçmesini müteakip, KKTC Polisi tarafından tutuklan-mıştır. Tanık Polis Memuru Adnan Akar Sanığın KKTC'ye bu geçiş anında kendisine "SBA Polisleri Tansel ile birikte olduğumu-z arabada bir paket içerisinde eroin buldular, ben ondan kaçtım, geldim" dediğini beyan etmiştir. Sanık tarafından bu beyanın yapıldığı kabul edilmediği için ihtilaf konusu yapılmıştır.

Sanığın aynı gün tutuklanmasını müteakip, PÇ Hüseyin Kızıltan tara-fından kendisine suçu izah edilerek yasal ihtarda bulunulmuş, Sanık cevaben "Arabada bulunan uyuşturucu benim değildir" demiştir.

Sanığın ikametgahında yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna veya işlenen suçla bağlantılı herhangi bir emareye rastlanma-mıştır.

Sanığın kabul etmesi üzerine, Sanığın başının 5 değişik bölgesinden kıl örneği temin edilerek DNA testi yapılması amacıyla yetkili makamlara gönderilmiştir. Sanık yapılan yazılı dava tebliğine, "Kabul etmiyorum" yazıp imzalamıştır.

Tansel Utku'-nun İngiliz Üsler Bölgesinde yargılanıp mahkum olmasını takiben, 26.5.2010 tarihinde SBA Polisi tarafından emare alınan GB 211 plakalı araç, uyuşturucu madde, Sanığın koşarak kaçması nedeniyle sınır kapısında kalan kimlik kartı ve diğer emareler, Sanığın y-argılanmasını sağlamak amacıyla KKTC Polisine teslim edilmiştir.

Emarelerin teslim alınmasından sonra yasal ihtar altında emarelerle ilgili Sanıktan izahat istenmiş, Sanık "Kimlik benimdir, diğerleri ile ilgili herhangi bir bilgim yok" diye cevap vermişt-ir. Görevli polis memurları tarafından Sanığa uyuşturucu madde gösterilerek, yasal ihtar altında izahat istendiğinde, "Bu gösterdiklerinin ne olduğunu bile bilmem" diye cevaplamıştır.

Uyuşturucu maddenin içerisinde olduğu poşetlerin üzerinde yapılan parma-k izi araştırmasında emareler üzerinde herhangi bir parmak izine rastlanmamıştır.

Sanığın önündeki uyuşturucu maddenin altında saklı olduğu paspasın üzerinde parmak izi ve DNA testi yapılmamıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yukarıda belir-tilen olgular ihtilafsız olgu olarak belirlenmiştir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi ihtilaflı olguları da belirlemiştir. Belirlenen ihtilaflı olgular kararda; emare alınan poşetlerin içerisindeki toz maddelerin nitelik ve niceliğinin ne olduğu, SBA Polisine- yapılan ihbarda Sanığın adının spesifik olarak verilip verilmediği, Sanığın İddia Makamı Tanıkları PÇ Adnan Akar ve Mehmet Mani'ye herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı ve bulunduysa bu beyanın içeriğinin ne olduğu, Sanığın yeminsiz şahadeti esnasında -ileri sürdüğü aramanın yapıldığı esnada orada bulunan görevlilerin kendi aralarında Sanığın duyabileceği şekilde uyuşturucudan bahsedip bahsetmedikleri ve Sanığın bunu duyup duymama ihtimalinin olduğu, Tansel Utku'ya herhangi bir dava açılıp açılmadığı ve -son ihtilaflı konu ise DNA ve parmak izi araştırması başta olmak üzere Sanık aleyhine yapılan tahkikatta bir eksiklik olup olmadığı olarak sıralanmıştır.

Yapılan duruşma neticesinde Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın aleyhine getirilen davadaki suçlar-ı işlediği hususunda makul şüpheden ari olarak ispat edilemediği sonucuna vararak, Sanığın beraatına emir vermiştir.

Başsavcılık bu karardan huzurumuzdaki istinafı dosyalamıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Başsavcılık istinafında dosyaladığı ek istinaf seb-epleri ile birlikte 13 istinaf sebebi ileri sürmesine karşın, hitabında istinafını 2 başlık altında özetlemiştir. Biz de Başsavcılığın istinafını tek başlık altında topladık:

Muhterem Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Sanığı aleyhine getirilen uyuşturucu madde -ithal, ihraç ve tasarruf suçlarından mahkum etmemek ve beraatına karar vermekle hata yaptı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Başsavcılık adına istinafta hitapta bulunan Savcı, özet olarak aşağıdaki argümanlarda bulundu:

Alt Mahkemede emare yapılan tel-efon kayıtlarındaki Sanık ve olay esnasında Sanık ile birlikte olan GB 211 plakalı aracın sahibi Tansel Utku arasındaki görüşmeler, Tansel Utku'nun o gün Güney Kıbrıs'a 4 kez geçtiğini, Sanık ile buluşmadan takriben 50 dakika önce, 2.5 mil kapısından geçer-ek Tuzla'ya geldiğini ve Sanık ile buluşup Beyarmudu Sınır Kapısından İngiliz Üsler Bölgesine geçmek üzere sınıra gittiğini göstermektedir. Bu kayıtların ortaya koyduğu durum şudur: Geçiş Sanık tarafından talep edilmiştir, Sanık Üsler Bölgesine geçmek için- Tansel Utku'dan talepte bulunmuştur. Bu nedenle, Sanığın açık ifadesinde Tansel Utku'nun Güney Kıbrıs'a geçmelerini talep ettiği beyanı doğru değildir. Bu olgular Sanığın Tansel Utku'nun aracındaki uyuşturucudan haberdar olduğunu, birlikte hareket ettikle-rini göstermektedir.

Sanığın yolcu olduğu araçta Sanığın ayaklarının bastığı paspasın altında uyuşturucu madde bulunmaktaydı. Sanık, Tanık Mehmet Mani'ye araçta arama yaptırmamasını talep etti. Sanığın İngiliz Üsler Bölgesinde SBA Polisinden kaçarak KKT-C tarafına geçmesi ve bu geçiş esnasında KKTC Polisine araçta eroin olduğunu söylemesi, Sanığın uyuşturucudan haberdar olduğunu göstermektedir. Sanığın Tanık Mehmet Mani'ye "Asla KKTC'ye geçme" tehdidinde bulunması, uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte oldu-ğunu ortaya koymaktadır. Bu olgular ışığında, Sanığın aleyhine getirilen tasarruf, ihraç ve ithal suçlarından mahkum olması gerekirdi. Alt Mahkeme Sanığı aleyhine getirilen tüm davalardan beraat ettirmekle hata yaptı. İstinafın kabul edilerek Sanığın aleyh-ine getirilen davalardan mahkum edilmesi gerekmektedir.

Sanık Avukatının hitabı ise özet olarak şöyledir:

Uyuşturucu maddenin bulunduğu araç Sanığa ait değildir ve Sanık araçta yolcu olarak bulunmaktaydı. Uyuşturucu madde, aracın sahibi Tansel Utku'ya- aitti. Tansel Utku İngiliz Üsler Bölgesinde yargılanmış ve mahkum olmuştur. Bu kişi Sanığın yargılanması sürecinde mahkemede dinletilmemiş ve neden dinletilmediği ile ilgili açıklama da yapılmamıştır.

Bir sanığın suça bağlanabilmesi için sanığın suçu i-şlediğine dair bir gönüllü ifadesinin olması veya suçu işlediğine dair olgular bulunması gerekir. Bu meselede Sanığın gönüllü ifadesi olmadığı gibi Sanığı suça bağlayan herhangi bir olgu da yoktur. Sanığın saçından alınan örneklerle ilgili yapılan DNA test- sonucu mahkemeye sunulmamış, neden sunulmadığı veya sonucunun ne olduğu da açıklanmamıştır. Uyuşturucu maddenin içerisinde olduğu paketin üzerinde yapılan parmak izi araştırması neticesinde Sanığın parmak izine rastlanmadı. Diğer emarelerle ilgili parmak -izi testi yapılmadı veya mahkemeye sunulmadı. Tahkikat eksik yapıldı. Tüm bunlar, Sanığın uyuşturucu ile bağının olmadığını ve bu olgularla ortaya çıkan makul şüpheden Sanığın yararlandırılarak aleyhine getirilen davalardan suçlu bulunamayacağını ve mahkum- edilemeyeceğini göstermektedir. Bu sonuca ulaşan Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi hatalı bir karar vermedi. Dolayısıyla belirtilenlerle istinafın reddedilmesi gerekmektedir.



İNCELEME

Başsavcılığın istinafı aşağıda incelenmektedir:

Muhterem Lefkoşa Ağı-r Ceza Mahkemesi Sanığı aleyhine getirilen uyuşturucu madde ithal, ihraç ve tasarruf suçlarında mahkum etmemek ve beraatına karar vermekle hata yaptı.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Sanığın itham olduğu suçların unsurlarını belirlemiştir:

1.davadaki suç-un unsurları:
1- İlgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Dikelya İngiliz Üsler -Bölgesi - Larnaka'da, Tansel Utku ile birlikte tasarruf etme.

2.davadaki suçun unsurları:
1) İlgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığınd-aki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte, Beyarmudu Kara Kapısından, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den ihraç etme.

3.davadaki suçun unsurları:
1) İlgili makam tarafından genel olarak- yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte, Beyarmudu Kara Kapısından, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine- beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine ithal etme.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, istinafa konu kararında, Sanığın itham edildiği suçun unsurlarını doğru bir şekilde belirleyerek, itham edilen her üç suçun ilk unsurunun "-ilgili makam tarafından yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın" olduğunu belirlemiş ve bu unsurun tüm suçlarda müşterek olduğunu tespit etmiştir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanık aleyhine getirilen 1.davada, KKTC sınırları içeri-sinde tasarruf etmek unsurunun suçun ikinci unsuru olduğunu belirtmiş, Sanık aleyhine getirilen 2.davada, 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın tefsir bölümündeki "Ülke" tefsirine değinerek, KKTC sınırları dışında Kıbrıs adasına götürülmesinin uyuşt-urucu madde ihracı olup 2.davaya konu suçun ikinci unsuru olduğunu ve Sanık aleyhine getirilen 3.davada yine, 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın tefsir bölümündeki "Ülke" tefsirinden hareketle, birinci unsurda belirtilen uyuşturucu maddenin KKTC sı-nırları dışında Kıbrıs adasında bir yer olan İngiliz Üsler Bölgesine çıkarılmasının uyuşturucu madde ithali olduğu şeklinde doğru bir saptama yapmış, bu unsurun da 3.davadaki suçun 2.unsuru olduğunu tespit ederek, her üç suçun unsurlarını doğru şekilde bel-irlemiştir.

Sanık aleyhine getirilen davalardaki suçun 3.unsuru ilk davada tasarruf, ikinci davada ihraç ve üçüncü davada ithaldir. Bu unsurların hukuki kapsamı, kararın ileriki safhalarında incelenecektir.
Sanık aleyhine getirilen her üç davada, Sanığın- suçlu bulunup mahkum olabilmesi için, İddia Makamı tarafından her üç davada belirlenen suçun unsurlarının var olduğunun makul şüpheden ari olarak ispat edilmesi zorunludur.

Meselenin olgularına bakıldığında, İddia Makamının istinafında başarılı olabilme-si için, GB 211 plakalı araçta bulunan yetkili makamlardan izinsiz uyuşturucu maddenin tasarruf, ithal ve ihraç unsurlarının Sanık tarafından icra edilmesi ve/veya işlenmiş olduğunun ispat edilmiş olması gereklidir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, suçların b-irinci unsuru olan uyuşturucu maddenin, "ilgili makam tarafından yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın" olduğundan birinci unsurun var olduğuna bulgu yapmış; Mahkemenin bu unsuru ihtilaf konusu yapılmamıştır. Lefkoşa Ağır Ceza Mahk-emesinin bu bulgusu ihtilaf konusu yapılmamasının yanı sıra verilen şahadete dayandığından, her üç davada suçların birinci unsurlarının mevcut olduğu kabul edilerek, suçun diğer unsurlarının varlığının incelenmesine geçilmelidir.

Uyuşturucu maddenin sapta-ndığı yerin ve Sanığın arama yapıldığı esnada bulunduğu yerin İngiliz Üsler Bölgesi olduğundan, tasarruf unsuru ispat edilmesi durumunda tasarrufun gerçekleştiği yer göz önüne alındığında ithal ve ihraç unsurlarının da var olduğu sonucuna ulaşılması kaçını-lmaz olacaktır. Bu nedenle meselede tasarruf unsurunun incelenmesine geçilmesi gereklidir.

Mamafih, tasarruf unsurundan başlanarak, Sanığın uyuşturucu madde tasarruf, ithal ve ihraç suçlarını işleyip işlemediği aşağıda incelenmektedir.
İddia Makamı, Sa-nık aleyhine getirdiği davalarda, Sanığı asli fail olarak 20.madde kapsamında suçu işlemiş olduğu iddiasıyla itham etmiş, suçun tafsilatında ise Sanığın işlemiş olduğu uyuşturucu madde tasarruf, ithal ve ihraç suçlarını "Tansel Utku ile birlikte" işlemiş o-lduğunu belirtmiştir. Sanığın itham edildiği suçu işlediğini veya işlenmesine yardımcı olduğunu öne sürerek, Sanığın aleyhindeki davalardan mahkum edilmesi gerektiğinde ısrarcı olmuş; suçun tafsilatında uyuşturucu maddenin, yargılanıp mahkum olan Tansel Ut-ku ile birlikte müşterek tasarruf şeklinde tasarruf edildiği iddia edilmiştir. Bu bağlamda Sanığın, Tansel Utku ile birlikte eroin türü uyuşturucu maddeyi müşterek tasarruf kapsamında tasarruf edip etmediği incelenecektir.

Sanığın müşterek tasarruf fiilin-de bulunduğunun ispat edilmesi durumunda, bu fiilinden dolayı, 20.madde kapsamında asli fail olarak mahkum olması gerekir.

Bir kişinin bir uyuşturucu maddeyi tasarruf edebilmesi için 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası ve bu Yasaya bağlı ısdar edil-en 63/1973 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/1973 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 23.maddesinde belirtilen bir fiili işlemesi gereklidir. Bu kural şöyledir:

"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya sö-z konusu şahsın kontrolüne tabi olarak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde, söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır."

Bu kurala göre tasarruf fiilinin gerçekleşe-bilmesi için Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin kararında sıraladığı gibi:
Uyuşturucunun sanığın fiilen muhafazasında bulunması, veya
Uyuşturucunun sanığın kontrolüne tabi olarak diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması,
veya
Uyuşturucunun sanığın namına diğ-er herhangi bir şahsın elinde bulunması,
halinde sanığın tasarrufunda uyuşturucu bulundurduğu sayılır ve kabul edilir.

Bu meselede uyuşturucunun Sanık namına herhangi bir kişinin kontrol veya elinde bulundurulduğuna dair bir olgu olmadığından, meseledek-i incelemenin, uyuşturucu maddenin Sanığın fiilen muhafazasında olup olmadığı boyutunda sınırlanması gerekir.

Bu bağlamda, muhafazanın tanımına KKTC Başsavcısı ile Tarkan Yaylacı Yargıtay/Ceza 72/2005 D. 5/2006 kararında belirtildiği şekilde yer vermek-te fayda vardır. Şöyle ki:

"Muhafaza etmek" ise Türk Dil Kurumu'nun Türkçe Sözlük 2.genişletilmiş 7.baskısında - "korumak" veya "saklamak" olarak açıklanmaktadır. Bu tefsire göre saklama amacının varlığı, yani "koruma" veya "saklama" amacı veya niyetinin- var olması gerekir ki "muhafaza" edildiğinden söz edilebilsin. Bu nedenle muhafazadan söz edebilmek için amaç ve/veya niyetin, kanıtlanması veya en azından var olması gerekir.

Buna göre uyuşturucunun bir kişinin muhafazasında olabilmesi için, o kişinin- uyuşturucuyu koruma veya saklama amaç ve niyetinin var olması zaruridir.
Mohammed Golizadeh ile KKTC Başsavcısı Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 34-35-36-37/2013 D 9/2015 kararında uyuşturucu madde tasarrufunda niyet unsuru değerlendirilirken sanığın verece-ği izahatın önemi vurgulanmıştır. Şöyle ki:

"Daha önce fiziki kontrol/tasarruf (the corpus) mahkumiyet için yeterli olmasına rağmen, bu karar ışığında manevi unsur (mental ingredient) ile ilgili olarak sanıklara izahat hakkı tanınmıştır. Bu bağlamda, kara-rda, tasarrufun fiziki unsur/ (Physical element of possession) (The corpus) ile manevi unsurdan (örneğin tasarruf niyeti) (mental element)/(the animus possidendi) oluştuğu vurgulanmıştır. (Bkz: Archbold 2001 chap 16-26, sayfa 2236,2237)."

Brend v. Wood (-1946) 175 L.T. 306 kararında ise yasanın niyeti bir suçun unsuru olarak belirlediği durumlarda, sanığın suç işleme niyeti ispat edilmeden mahkemenin sanığı o suçtan mahkum edemeyeceği belirtilmiştir:

"It is of the utmost importance for the protection of- the liberty of the subject that a Court should always bear in mind that, unless a statute either clearly or by necessary implication,rules out mens rea as a constituent part of a crime, the Court should not find a man guilty of an offence against the crim-inal law unless he had a guilty mind."

İstinafa konu kararda da değinilen Warner v. Metropolitan Police Commissioner (1968) 2 A-ll.E.R kararda tasarrufun olabilmesi için fiziki tasarrufun yanında uyuşturucu maddeyi tasarruf etme niyetinin veya tasarruf etmekte olduğundan haberdar olunmasının gerektiği ifade edilmiştir:
"On such matters as these (not exhaustively) they must make -the decision whether, in addition to physical control, he has, or ought to have imputed to him, the intention to possess, or knowledge that he does possess, what is in fact a prohibited substance".

Uyuşturucuyu tasarruf etme niyetinin farklı şekillerde -ortaya çıkabileceği, bunların uyuşturucu maddeyi tasarruf etmenin yanında, uyuşturucu maddenin tasarruf edilmesine yardımcı olmak veya teşvik etmek niyeti şeklinde olabileceği, bu niyetin de mahkumiyet için ispat edilmesi gerektiği, KKTC Başsavcısı ile Tar-kan Yaylacı Yargıtay/Ceza 72/2005 D 5/2006 kararında aşağıdaki ifadelerle belirtilmiştir:

"Uyuşturucu madde tasarruf suçu ile ilgili içtihat ve görüşlerimizi göz önünde tutarak Sanık aleyhine getirilen Fasıl 154'ün 20.veya 20(c) tahtında mahkumiyetin sağ-lanabilmesi için Sanığın ithamnamede belirtilen kişilerle konu uyuşturucuyu tasarruf ettiği veya tasarruf edilmesine yardımcı olduğu (assisted or helped) veya teşvik (encouraged,instigated or promoted) ettiği ve konu eylemi bu niyetle yaptığının(intention -to do so) kanıtlanması gerektiğini görmekteyiz."

Müşterek tasarruftan itham edilen bir sanık aleyhine suç ortağının mahkumiyeti suçu işlediğine dair bir kanıt oluşturmaz ve sanığın itham edildiği suçu makul şüpheden ari olarak işlediğinin ispat edilmesi g-erekir. Yargıtay/Ceza 72/2005 Dağıtım 5/2006 kararında, sanıkla ilgili bu görüş şöyle ifade edilmiştir:

"Bu meyanda belirtmek gerekir ki, bu meselede diğer suç ortaklarının mahkum edilmiş olmaları Sanık aleyhine getirilen davada suçlu olduğuna kanıt teşk-il etmez. Sanık aleyhindeki davanın tüm unsurları İddia Makamınca makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir."

Yine R. v Searle and Others, Court of Criminal Appeal(Criminal Division) kararında, müşterek tasarruf suçundan bir kişinin mahkum- edilebilmesi için, uyuşturucu maddenin diğer kişi veya kişilerin tasarrufunda olduğunun bilinmesinin yeterli olmadığı ve tasarruf etme niyetinin de ispat edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, mahkumiyet için müşterek tasarruftan itham edilen san-ığın uyuşturucu maddenin bilgisinde olduğunun yanında, fiziki tasarruf veya zımni tasarruf teşkil eden kontrolünün de bulunması gerektiği yerleşmiş bir kuraldır. Fiziki veya zımni kontrolün oluşabilmesi için, sanığın bu niyetle hareket etmesi ve uyuşturucu-yu bilinçli olarak tasarruf ettiğinin ispat edilmesi gereklidir.

Yargıtay/Ceza 72/2015 D.5/2006 kararında, bir kişinin arabasında bulunan uyuşturucunun varlığından haberdar olmasının müşterek tasarruf için yeterli olmadığı, yanındaki koltuktaki uyuşturuc-u maddenin kontrol ve tasarrufunun fiziken ve zımnen sanığa geçtiğinin ispat edilmeden sanığın müşterek tasarruftan mahkum edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, bir kişinin uyuşturucu maddenin varlığından haberdar olmadan ve üze-rinde bir takım kontrolü bulunmadan, uyuşturucuyu herhangi bir şekilde tasarruf etmekte olduğundan da söz edilemez. Bir kişinin uyuşturucu maddeyi tasarruf edebilmesi için, ya uyuşturucudan bilgi sahibi olması ya da mevcut ahvalin bilgi sahibi olması husus-unda böyle bir fırsatı olduğunu göstermesi gerekir. Archbold 2003.Editon 26-61 sayfa 2270'da bu konu Warner davasına dayanılarak ifade edilmiştir:

".. a person is in possession of something when he knowledge of its presence and some control over it; but h-e would not have possession unless he either knew, or the circumstances were such that he had the opportunity.."

Aynı eserde tasarruf ile belirtilen diğer bir görüş şöyledir: Bir sanığın uyuşturucu maddeden bilgi sahibi olduğu ispatlanamadığında, o sanı-ğın uyuşturucuyu tasarruf ettiği sonucu kurulamaz. Tasarruf edebilmek için bir şeyin fiziki kontrol veya muhafazası, o şeyin kontrol veya muhafaza edildiğiyle ilgili bilgi sahibi olmakla mümkün olur. Bir şeyin niteliğini bilmeden de o şeyi tasarruf edebili-rken, bir şeyden haberdar olunmadan onun tasarruf edilmesi söz konusu olamaz (Archbold 2003 Edition para.26-67):

"If knowledge cannot be proved, possession cannot be established. Possession denotes a physical control or custody of a thing plus knowledge -that you have it in your custody or control. You may possess a thing without knowing or comprehending its nature, but you do not possess it unless you know you have it."

-Uyuşturucu maddenin tasarrufu için, uyuşturucu maddeyle ilgili bilgi sahibi olmanın yanında, uyuşturucuyu herhangi bir şekilde kontrol etmekte olduğu sonucunu doğuran muhafaza ve kontrolün de bulunması gerekir.

Bu bağlamda, tasarruf için bilgi sahibi olm-ak yanında, uyuşturucu maddeyi herhangi bir şekilde kontrol etmekte olduğu sonucunu doğuran muhafaza ve kontrolü de olması gerekir.
Bir kişinin uyuşturucu madde bulunan bir arabadaki varlığı, arabadaki uyuşturucunun varlığıyla ilgili bilgi sahibi olması i-le birleştiğinde, bu durum o kişi aleyhinde ilk nazarda (prima facie) uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte olduğu yönünde bir sonuç doğurur. Archbold eserinde bu mesele müşterek tasarruf açısından incelenmiş ve 2003 yılı baskısında, sayfa 2272 paragraf 26-7-0'de R. v. Strong and Berry davasına atıf yapılarak şu ifadeler kullanılmıştır:

".evidence of a defendant's presence in a car where drugs are found combined with evidence of knowledge of drugs would raise a prima facie case against the defendant."

Zimni- tasarruf konusu KKTC Başsavcısı ile Tarkan Yaylacı Yargıtay/Ceza 72/2005 D. 5/2006 kararında incelenmiş, tasarrufun zımni tasarruf şeklinde de meydana gelebileceğini, fiziki temas olmadan da, uyuşturucuyu kontrol ve hüküm altına alma kabiliyetinin olması -durumunda zımni tasarrufun oluşacağı ifade edilmiştir: Şöyle ki:

"Başkasının uyuşturucu kullandığını görmek veya uyuşturucuya yakın olmak tasarrufu teşkil etmez."Zımni tasarruf" (constructive possession)ise bir Sanığın maddenin uyuşturucu olduğunu ve fiz-iki teması olmasa bile kontrol veya hükmü altına alma kabiliyeti olduğuna dairdir."

Bir uyuşturucu bir kişinin tasarrufunda olabileceği gibi, başka herhangi bir kişi ve suç ortağı ile müşterek tasarruf (joint possession) şeklinde de tasarrufunda bulunabi-lir.

Müşterek tasarruf eylemini inceleyen Archbold 2001, paragraf 26-69, 26-70, sayfa 2240'da R.v Searle davasına dayanılarak şu görüşler ifade edilmiştir:

"The defendants were convicted of possessing a quantity of various dangerous drugs which had be-en found in a vehicle used by them for a touring holiday. It was alleged that they were all in joint possession of all the drugs. Possessions of any particular drug could not be attributed to any particular defendant. The court held a) that mere knowledg-e of a presence of a forbidden article in the hands of a confederate was not enough, it been impossible to equate knowledge with possession and b) that an approprite direction would be to invite the jury to consider whether the drugs formed a common pool -from which all had the right to draw at will and whether there was a joint enterprise to consume drugs together, because then the possession of drugs by one in pursuance of that common enterprise might well be possession on the part of all."

Mezkur ese-rde yer verilen R.v Searle kararında, tatilde gezmek amacıyla kullanılan bir araçtaki uyuşturucudan dolayı o araçta bulunan kiş-ilerden belirli bir uyuşturucu maddenin tasarrufunun mahkeme tarafından belirli bir kişiye isnat edilemeyeceğinden tüm sanıkların tasarruftan mahkum edilmesine karar verildi. Bu karara varılırken, iki temel prensibe dayanılmıştır. Bunlar özet olarak şunlar-dır:

Tasarruf edebilmek için birlikte olunan kişilerde uyuşturucu madde bulunduğunun salt bilinmesinin yeterli olmadığı ve bilgi sahibi olmakla tasarrufun eşdeğer haline getirilemeyeceği, ve

Dikkat edilmesi gereken hususun, uyuşturucunun isteğe bağlı çek-me hakkı olan ve müşterek kullanma teşekkülü bulunan ortak bir havuzda (common pool) olup olmadığıdır.

Bu kurallara bağlı olarak müşterek tasarruf için birlikte seyahat ettiği kişinin tasarrufunda uyuşturucu madde olduğu bilgisinin tasarruf için salt bu- olgu ile yeterli olamayacağı, bilgi sahibi olmakla tasarrufun eşitlenemeyeceği ve müşterek tasarruf için uyuşturucunun sanığın dilediği zaman uyuşturucu maddeyi çekebileceği veya alabileceği veya kullanabileceği ortak bir havuzda olması zorunludur.

Beli-rtilen kurallar dikkate alındığında, özet olarak şu hukuki duruma ulaşırız:

Tasarruf için uyuşturucu maddeyi muhafaza etmek gerekir. Muhafaza fiziken olabileceği gibi, saklamak ve korumak şeklinde de olabilir. Tasarruf için bilgi sahibi olmak yeterli deği-ldir. Bilgi sahibi olmanın yanında uyuşturucuyu dilediği zaman kullanma, uyuşturucuyu koruma, saklama, muhafaza etme niyeti ile veya kontrol etme veya hükmetme kabiliyeti ile hareket edilmesi gerekir. Bunu ispat etme külfeti iddia makamının üzerindedir.

-Uyuşturucu madde tasarrufu için, fiziki tasarrufun yanında, uyuşturucu maddenin tasarruf edilme niyetinin makul şüpheden ari şekilde ispat edilmesi külfeti iddia makamının üzerinde olmakla birlikte, sanığın yapacağı izahat da mahkeme tarafından dikkate alı-nacaktır.

Bu bağlamda, bu davanın ispatı için bir kişinin uyuşturucu madde olduğundan bilgi sahibi olduğu bir araçta bulunması, o kişinin aleyhine uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte olduğu hususunda ilk nazarda bir davanın (prima facie case) ortaya kond-uğu sonucunu doğurur.

İddia makamı tarafından sanığın suçlu olduğunu ispat edebilmek amacıyla sunulan şahadetin sanığın suçlu olduğunu ortaya koyabilecek yeterlilikte olduğu durumlarda, sanığın sunulan şahadetle ilgili izahat yapması ve şahadet sunması- gerekebilir. Böyle bir şahadet sunulmaması, sanığın suçlu bulunacağı sonucunu doğurmasa da, suçlu olduğu sonucuna gidilme ihtimalini ortadan kaldırmak amacıyla müdafaa açısından gerekli olabilir. Sanık bu anlamda iddia makamı tanıklarını istintak ederek v-eya tanık dinleterek veya kendisi şahadet vererek olgusal iddialar ileri sürebilir. Sanığın sunacağı şahadetin değer taşıyan nitelikte olması ve doğru olma ihtimalinin bulunması makul şüphenin yaratılmasına katkı koyarak kendisine beraatın yolunu açabilir -(Birleştirilmiş Yargıtay Ceza 6-7-8/1984 D 10/1984).

Bu kuralları belirttikten sonra meselemize dönerek, Sanığın tasarrufla ilgili eylemleri olup olmadığını inceleyelim.

Yukarıda özetlenen "tasarruf" unsurunun ispatlanabilmesi için, bilgi sahibi olma-sı yanında, niyetin de varlığının gerekli olduğu ifade edilmiştir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi meseleyi bu açıdan incelemiş ve Sanığın uyuşturucu maddenin varlığından bilgi sahibi olduğuna bulgu yapmıştır. Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Mavi 278'deki olgul-arı iyi şekilde analiz ederek bu sonuca vardığından, bunlara yer vermekte fayda görmekteyiz:


"Yukarıda varmış olduğumuz bulgulardan da görüleceği üzere, dava konusu eroin türü uyuşturucu maddeyi içeren paket henüz Mehmet Uzun tarafından ortaya çıkarıl-ıp, açılmamışken koşarak kaçmış olan ve KKTC'ye geçmiş olan Sanık, KKTC'ye geçmesinden hemen sonra, kendisine sadece neden kaçtığını sormuş olan PÇ. Adnan Akar'a sözlü beyanda bulunarak Tansel (Utku) ile birlikte olduğu arabada, hem de bir paket içerisinde- eroin bulunduğunu söylemiştir. Kaçtığı için, GB 211 plakalı araçtan çıkarılan paketi SBA kontrol noktasında görme fırsatı olmayan ve eroin türü uyuşturucu madde konusunda henüz kendisine hiçbir ihtar veya soru yöneltilmemiş olan Sanığın, mezkur arabada pa-ketlenmiş halde eroin türü uyuşturucu maddenin varlığından söz etmiş olmasından makul, mantıki ve doğal olarak istihraç edilecek sonuç, Sanığın, GB 211 plakalı arabanın sağ ön koltuğunun -ki bu koltukta Sanığın seyahat ettiği ihtilafsızdır- paspası altında-ki paketin varlığı, paketin içerisinde muhafaza edilmekte olan uyuşturucu maddenin varlığı ve uyuşturucunun türü konusunda, aracın 11.07.2006'da SBA kontrol noktasında saat 18.10 raddelerinde durdurulmasından önce bilgi sahibi olduğudur."

Lefkoşa Ağır Cez-a Mahkemesinin yukarıdaki gerekçeye dayanarak yaptığı, GB 211 plakalı aracın SBA Polisleri ve gümrükçüleri tarafından aranmadan önceki safhada Sanığın uyuşturucudan haberdar ve bilgisi olduğu bulgusunda hata yoktur. Bu bulgudan hareketle, Sanık uyuşturucu -maddenin varlığından bilgi sahibi olduğundan, Sanığın muhafaza, saklama, kontrol veya hükmedebilme niyetinin olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Mahkeme yukarıda belirtilen suçun unsurlarını belirledikten sonra, ayrıntılı olarak meseledeki ihtilafsız -olguları belirlemiştir. Bu olgular kararın önceki bölümünde "İSTİNAFA KONU OLGULAR" başlığı altında belirtilmiştir.

Mahkemenin belirlediği ihtilafsız olgular ile ilgili aksi herhangi bir iddia ileri sürülmediğinden, Alt Mahkemenin belirlediği ihtilafsız -olguları biz de ihtilafsız olgu olarak kabul edip incelemeyi sürdüreceğiz.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından belirlenen ve yukarıda "İSTİNAFA KONU OLGULAR" bölümünde belirtilen ihtilaflı olguları, burada istinafın incelemesine konu olmaları münasebe-tiyle tekrarlamayı uygun gördük. Buna göre belirlenen ihtilaflı olgular, şu altı başlık altında toplanmıştır:

Emare alınan poşetlerin içerisindeki toz maddelerin nitelik ve niceliğinin ne olduğu,
SBA Polisine yapılan ihbarda Sanığın adının spesifik olarak- verilip verilmediği,
Sanığın İddia Makamı Tanıkları PÇ Adnan Akar ve Mehmet Mani'ye herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı ve bulunduysa bu beyanların içeriğinin ne olduğu,
Sanığın yeminsiz şahadeti esnasında ileri sürdüğü arama yapıldığı esnada orada- bulunan görevlilerin kendi aralarında, Sanığın duyabileceği şekilde uyuşturucudan bahsedip bahsetmedikleri ve Sanığın bunu duyma ihtimalinin olup olmadığı,
Tansel Utku'ya herhangi bir dava açılıp açılmadığı ve son ihtilaflı konu ise
Sanıktan yapılan DNA- ve parmak izi araştırmaları başta olmak üzere, Sanık aleyhine yapılan tahkikatta bir eksiklik olup olmadığı olarak sıralanmıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından belirlenen ihtilaflı olgular sırasıyla ve aşağıda yeri geldikçe incelenecektir.
Bu -ihtilaflı noktalardan ilki ile ilgili olarak Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, sunulan şahadeti etraflı olarak inceleyerek, poşetler içerisinde bulunan toz maddenin eroin türü uyuşturucu madde olduğuna bulgu yapmıştır. Mahkeme, poşetler içerisinde bulunan uyuşt-urucunun miktarını ise 1 kilo 976 gram olarak tespit edip bulgu yapmıştır. Bu bulgulara bağlı olarak kararında suçun unsurları sırasıyla incelenmiş ve tüm davalarla ilgili olarak birinci unsurun var olduğuna bulgu yapılmıştır. Alt Mahkemenin mezkur bulgusu-na istinaden, ithamnamedeki gibi, "ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın" olarak tarif edilen uyuşturucu maddenin 1 kilo 976 gram eroin türü uyuşturucu madde olduğu kabul edilerek incelemeye dev-am edilecektir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, ikinci ihtilaf konusu altında, SBA Polisine yapılan ihbarda, Sanığın adının ihbar edilip edilmediğini inceleyerek, Sanığın adının verilip bir ihbarda bulunulduğu sonucunu doğuracak yeterli şahadetin var olmadı-ğına, durumun bu olmasına rağmen, Sanık aleyhine getirilen davaların ispatında bu hususun bir etkisinin olmayacağına bulgu yapmıştır. Mahkemenin bu bulgusu hatalı olmadığı gibi, Sanık ile ilgili bir ihbarın yapılmamış olması Sanık aleyhine getirilen davala-rın ispat edilmesine yönelik olarak lehine bir etken olmayacağı bulgusu da doğrudur.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin ihtilaf konusu olarak belirlediği diğer bir husus ise, Sanığın Tanık Adnan Akar ve Mehmet Mani'ye herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı- ve bulunduysa bu Tanıklara yapılan beyanların doğru olup olmadığı veya ne olduğudur.

Bu incelemede, Alt Mahkeme şahadeti değerlendirirken, Yargıtay/Ceza 58/1993 sayılı içtihatta belirtilen kriterleri ve R. v. Ali Rıza Mentesh (14 CLR sayfa 232) referans-lı karardaki görüşleri dikkate aldığını belirtmekle meseleye doğru prensipleri uygulamıştır.

İddia Makamı Tanığı Mehmet Mani, kendisini daha önceden tanıyan ve bir dönem aynı iş yerinde birlikte çalıştığı Sanığın kendisinden arabayı aratmamasını talep et-tiğini ileri sürdü. Mahkeme, bu Tanığın verdiği tüm şahadeti inceledi ve verdiği şahadete itibar ederek, Sanığın Tanık Mehmet Mani'den, "Gümrükçüleri bırakma arabayı arasın" diyerek arabayı aratmamasını talep ettiğine bulgu yaptı. Mahkeme, Sanığın kaçması -üzerine, Tanık Mehmet Mani'nin arkasından kovaladığında, Sanığın Beyarmudu Sınır Kapısından KKTC'ye geçiş yaptığını, bunun üzerine kendisi sınırı geçmemek için durduruğunda, Sanığın da durarak kendisine yönelik olarak "Asla KKTC'ye gelme" diye beyanda bulu-nduğu şahadetine de itibar ederek, bu beyanın yapıldığı hususunda bulguya vardı.

Sanık Avukatının İddia Makamının tanıklarını istintakı esnasında, Sanığın Tanık No.11'e "Gümrükçüleri bırakma arabayı aratsın" diye bir şey söylemediğini, Sanığın bu Tanığa -"Nedir bunların yaptıkları", "Sor bunların yaptıkları nedir" veya bu mealde bir şeyler söylediğini iddia etmiştir. Bu iddiaları reddeden Tanık No.11'in şahadetine itibar eden Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın bu hususta yeminsiz şahadetinde bir izahat v-eya beyanda bulunmadığını da göz önüne alarak, bu iddialara itibar etmemiş ve bu beyanların veya konuşmaların iddia edilen kişiler arasında geçmediğine bulgu yapmıştır.

İddia Makamı Tanığı Adnan Akar, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinde verdiği şahadette, San-ığın kendisine "SBA Polisi Tansel ile olduğum arabada bir paket içerisinde eroin buldular, ben onun için kaçtım geldim" ifadesinde bulunduğunu ileri sürdü. Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi bu Tanığın şahadetine itibar etti ve Sanığın İngiliz Üsler Bölgesinden k-oşarak kaçıp Beyarmudu Sınır Kapısına geldiğinde, Tanık Adnan Akar'a bu beyanda bulunduğuna bulgu yaptı. Bu bulgunun da aksi iddia edilmemiş olup, bu beyanların yapıldığı kabul edilerek incelemeye devam edilir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin Başsavcılık- ile Özdemir Hitit Yargıtay/Ceza 58/1993 D. 5/1997 sayılı karardaki şahadeti inceleme kriterleri bağlamında yaptığı incelemede bir hata yapmadığından, bu ihtilafa konu bulgularının hatalı olmadığı kabul edilmelidir.

Sanık, yeminsiz şahadetinde, kaçış ned-eni olarak gümrük memurlarının kendi aralarında arabada uyuşturucu madde olduğu hususundaki konuşmalarını duyduğu ve korktuğu nedeniyle, koşarak KKTC'ye geçtiği izahatını vermiştir. Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, yeminsiz şahadetin herhangi bir şahadet taraf-ından desteklenmediği gerekçesiyle, Sanık tarafından verilen bu şahadete itibar etmedi, makul ve inanılır bulmadı (Mavi 276).

Alt Mahkeme müdafaanın İddia Makamı tanıklarını istintakı safhasında yönelttiği "Sanık uyuşturucu bulunması üzerine kaçtı" iddia-sı, İddia Makamı tanıkları tarafından reddedilmiş, tekzip edici şahadet sunulmuş ve daha da önemlisi, Sanığın kaçış nedenini, görevlilerin kendi aralarında konuştuklarını duyması olarak göstermiş olmasını dikkate alarak itibar etmemiştir (Mavi 275).

Alt M-ahkemenin kararında yer verdiği, Ceza/İstinaf 29/1973 sayılı kararda belirtilen prensip uyarınca, yemin tahtında verilmeyen ve istintak edilmeyen bir beyanın yemin tahtında yapılmış bir beyan kadar değer taşımaz. Bu beyanın şahadet olarak değerlendirilebil-mesi için, değer taşıyan şahadet ile desteklenmesi, bu beyanın değer taşıyabilmesi için ise bu beyanların yemin tahtında verilmiş bir şahadet ile teyit edilmesi gerekir. Bu durum, Ceza/İstinaf 29/73 şöyle ifade edilmiştir:

"Sanığın vermiş olduğu yeminsiz- ifade kesin manada şahadet (evidence in the strict sense) sayılmamakla beraber.. .."

İçtihatlarımızda yerleşmiş bir diğer prensip, tanıkların vermiş olduğu şahadete itibar eden veya etmeyen alt mahkemelerin bu yöndeki bulgularına, bir hata yapıldığı hus-usunda tatmin olunmadıkça, Yargıtay tarafından müdahale edilmediğidir. Tanıkları dinleyen ve bizzat gözlemleyen alt mahkemeler, Yargıtaya göre bu açıdan daha avantajlıdır. Tanıkların şahadeti esnasında hal ve tutumlarının, çelişki ve sorulara verdikleri ce-vapların, alt mahkemeler tarafından daha iyi gözlemlenebileceği aşikardır. Bu değerlendirme yapılırken, şahadetin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulacak prensip ve ölçütlerde hata olmadıkça, alt mahkemenin bulgularına müdahale edilmemesi esastır. -

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi yaptığı değerlendirme sonrasında İddia Makamı tanıklarının vermiş olduğu tüm şahadete itibar etmiş, Sanığın yeminsiz şahadetine ise itibar etmemiştir. İstinaf duruşmasında bu bulguların hatalı olduğu, tanıkların şahadetine iti-bar etmekle hata yapıldığı veya neden hata yapıldığı, Sanığın yeminsiz şahadetine ise itibar etmemekle hata yapıldığı veya neden hata yapıldığı ile ilgili herhangi bir argüman ileri sürülmedi.
Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın yeminsiz beyanında yaptığ-ı izahatın herhangi bir şahadetle desteklenmediğine ve izahatında ileri sürdüğü görevlilerin kendi aralarında uyuşturucu madde konuştuklarına dair hiçbir şahadet olmadığına bulgu yapmış, bu bulgusuna bağlı olarak da yeminsiz beyanının değer taşıyan bir şah-adet ile desteklenmediğinden Sanığa inanmamıştır. Alt Mahkemenin şahadete dayanan inceleme ve bulguları hatalı olmadığından, bu izahatın doğru olma ihtimalinin Sanık tarafından ortaya konamadığı görülmektedir. Bu nedenle, Alt Mahkemenin bu konudaki bulgula-rını doğru kabul edip, dikkate alarak incelemenin devamı gerekir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin belirlediği 5.ihtilaflı olgu olan, Tansel Utku'nun aleyhinde herhangi bir tahkikat veya yargılama bulunup bulunmadığı konusunda inceleme yapan Lefkoşa Ağır -Ceza Mahkemesi, Tansel Utku'nun İngiliz Üsler Bölgesinde tutuklandığına, eroin türü uyuşturucu madde ithal ve tasarrufundan yargılandığına ve 7 yıl süre ile hapislik cezası ile cezalandırıldığına bulgu yapmıştır. Bu bulgunun aksine, istinaf duruşmasında bi-r iddia ileri sürülmediği gibi istinafta ihtilaf konusu da yapılmamıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin belirlediği 6. ihtilaf konusu ise, DNA ve parmak izi testleri ile ilgili eksik tahkikat yapılıp yapılmadığı ve bu testler ve bu hususlarda sunulan şa-hadet sonrasında mevcut olan şahadetin Sanığı mahkum etmeye yetip yetmediğidir. Bu konuda müdafaanın DNA ve parmak izi ile ilgili yapılan testler ve sonuçları ile ilgili olarak herhangi bir itirazı olmayıp, bu test ve sonuçları esasen ihtilaf konusu değild-ir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, İddia Makamının ileri sürdüğü Sanığın İngiliz Üsler Bölgesinden kaçmamış olsa ve İngiliz Üsler Bölgesinde başlatılan tahkikatta paketleme materyel-lerinin üzerinde parmak izi incelemesi yapılabilseydi, Sanığın parmak izin-e uygun parmak izi çıkabileceği iddiasının bir varsayım olduğuna bulgu yaptı. Bir davanın istinaf inceleme-sinde Yargıtay, huzuruna sunulan olgulara bağlı bir inceleme yapabilir (KKTC Başsavcısı v. Metin Kuşçu Yargıtay/Ceza 91/2014 Dağıtım 9/2016). Alt Mah-kemede sunulmayan bir olgu istinaf duruşmasında dikkate alınamaz.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesine sunulmayan ve mahkemenin bir varsayım olarak tespit ettiği, poşetler üzerinde Sanığın parmak izi olabileceğinin bir varsayım veya ihtimalden öte bir değer taş-ıması ve Sanığın aleyhindeki suçları işleyip işlemediği hususundaki incelemede bu varsayımın göz önünde bulundurulması mümkün değildir. Bu nedenle, Sanığın paketleme materyellerinin, paspas ve poşetlerin üzerlerinde parmak izi bulunduğu iddiası ispat edile-mediğinden hareket edilerek incelemeye devam edilecektir.

Sanık tutuklandıktan sonra DNA testi yapılmasına olanak tanımak adına saç tellerinden örnek vermiştir. Bu örneklerden yapılan DNA testi incelemesinde ortaya çıkan sonuç Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi-ne sunulmamış, incelemeyi yapan uzman Mahkemede şahadet vermemiştir. Bu konuda Sanık aleyhine verilen şahadet, uzman tanık tarafından verilmediği ve rapor sunulmadığı gerekçesi ile şayia şahadet olarak nitelendirilmiştir. Mahkeme, paspas üzerinde parmak iz-i ve DNA testi yapılmamasını ciddi bir eksiklik olarak kabul etmiştir. Olay günü uyuşturucu maddelerin içerisinde bulunduğu 6 adet naylon poşet üzerinde yapılan parmak izi incelemesinde ise Sanığın parmak izine rastlanılmamıştır.

Mahkeme bu olgularla yap-ılan tahkikat sonrasında ortaya çıkan mevcut şahadetin Sanığı suça bağlayacak nitelikte olmadığına ve yapılmayan veya eksik bırakılan tahkikatın ise ciddi bir eksiklik yarattığına bulgu yaparak, mevcut şahadetle Sanığın mahkum edilebilmesinin salim olmadığ-ına karar vermiş, Sanığı aleyhindeki suçlardan beraat ettirmiştir.

Yapılan tahkikatta eksiklik olması, DNA testinin sonucunun sunulmamış olması veya poşetlerin üzerinde parmak izinin bulunmaması tek başına Sanığın suçsuz olduğunu göstermez. Bir sanığın -aleyhine direkt şahadet olmadığı durumlarda mesele ile ilgili tüm çevre şahadet değerlendirilir. Ortaya çıkan çevre şahadette sanığın aleyhine olanlar olabileceği gibi lehine olanlarda olabilir. Sanığın aleyhine olan bir çevre şahadet tek başına sanığın su-çlu olduğunu göstermeyebileceği gibi, lehine olan bir çevre şahadet de tek başına sanığın suçsuzluğuna ortaya koymayabilir. Çevre şahadet ile bir sanığın mahkum olabilmesi için ortaya çıkan parçaların sanığın suçlu olduğunu gösterecek şekilde bir bütün hal-ine dönüşmesi gerekir. Kararın önceki safhasında belirtildiği üzere, sanığın böyle bir durumda bir izahat verme yükümlülüğü doğabilir (Yargıtay Ceza 65/2015 Dağıtım 21/2016 KKTC Başsavcısı v. Bilay Çetereisi).

Yargıtay, KKTC Başsavcısı ile Etem Yurtcan Ya-rgıtay/Ceza 106/2014 D.15/2016 davasında, çevre şahadetin önemini incelemiş ve çevre şahadetin bir bütün olarak sanığın suçlu olduğunu göstermekle kalmayıp bu şahadetin rasyonel başka bir sonuçla bağdaşmadığının da göstermesi gerektiğini ifade etmiştir. Ka-rarın değinilen kısmı şöyledir:

"Çevre şahadetin önemli olduğu ve bu meseledeki gibi doğrudan şahadetin bulunmadığı durumlarda, mahkemenin çok dikkatli davranması ve sonuca ulaşırken toplanan şahadetin bütününün sanığın suçluluğunu göstermekle kal-mayıp, bu şahadetin rasyonel başka bir sonuçla da bağdaşmayacak nitelikte olduğunu göstermesi gerekir (Bu hususta Bkz.Bir.Yargıtay/Ceza 40,41,42,46,47,48/2008 Başsavcılık V Osman Bayır ve diğerleri)."

Aynı kararda, çevre şahadetle ilgili olarak, "inandırı-cı, ikna edici olmalı" ve "insan hatası üzerine kurulmuş bir mahkumiyet olasılığını ortadan kaldıracak şekilde, sanığın suçluluğunu gösterecek temelde olmalıdır" görüşü ifade edilmiştir.

Bu hukuki duruma bağlı olarak tahkikatın eksik yapılması veya yapıl-an kısımda Sanığın aleyhine, Sanığı suça bağlayacak olan olguların mevcut olmaması, olguların mesele ile ilgili sunulan çevre şahadetle birlikte değerlendirilmesi ve Sanığın aleyhindeki davanın makul şüpheden ari olarak ispat edilip edilmediğinin belirlenm-esi gerekir.

Bu durumda karar vermemiz gereken husus, Sanık ile ilgili mevcut çevre şahadetin, Alt Mahkemenin tahkikatta eksiklik gördüğü parmak izi veya DNA testi sonuçları veya bu hususlarda şahadet bulunmamasına rağmen, Sanığı mahkum edebilmeye yeterli- olup olmadığıdır. Bu husus ise istinafın temel sebebidir ve aşağıda tüm bu olgular göz önüne alınarak, tüm şahadet değerlendirilip istinaf sebebi ile ilgili bir karar verilecektir.

Yukarıda incelenen olgulardan istinafta yaşanan olay şöyle özetlenebili-r:

Tansel Utku yönetimindeki GB 211 plakalı araçta yolcu olarak bulunan Sanık, 11.7.2006 tarihinde Beyarmudu Sınır Kapısından İngiliz Üsler Bölgesine doğru seyahat ederek Üsler Bölgesine vasıl oldu. Tansel Utku ve Sanık İngiliz Üsler Bölgesine vardıkların-da, araçtan indirilip, araçta arama başlatıldığı esnada Sanık, daha önceden tanıdığı Mustafa Mani'ye arabayı aratmamasını söyledi. Buna rağmen GB 211 plakalı araç gümrükçüler tarafından aranmaya devam edildi. İhbar edilen aracın sınır kapısına geldiği habe-r edilen Tanık No.10 Özgür Saadet, yanında iki polis ile birlikte polis karakolundan hareket ederek, sınır kapısındaki 3 metal odanın yanında durdu. O esnada GB 211 plakalı aracın ön yolcu koltuğunun olduğu bölümde araştırma yapan Tanık No.12 Mehmet Uzun, -henüz paspasın altında çantanın içinde yerleştirilmiş uyuşturucuyu bulmamıştı. Tanık No.10 Özgür Saadet, araçtan indiği esnada, Sanık KKTC Beyarmudu Sınır Kapısına doğru koşmaya başladı. Tanık No.12 uyuşturucuyu bulup başını kaldırdığında, Sanık ve polis m-emurları KKTC sınır kapısına doğru koşmakta ve bağrışmaktaydılar. Sanık KKTC sınırına geldiğinde, Tanık Mehmet Mani'ye "Asla KKTC'ye gelme" diye beyanda bulundu. Sanık kapıda görevli PM Tanık Adnan Aktar'a ise, "Tansel Utku'nun aracında eroin buldular, ond-an kaçtım geldim" dedi.

Alt Mahkemenin bulgusuna göre, Sanık seyahat ettiği süreçte, SBA Polisine gelmeden uyuşturucu maddeden haberdardı, bilgi sahibiydi. Uyuşturucu maddeden bilgi sahibi olan Sanığın bilgi sahibi olmakla maddeyi tasarruf etmiş olmadığı-, uyuşturucu maddeyi muhafaza etme veya kontrol etme niyetinin de olduğunun ispatı gerektiği yukarıda belirtilmişti.

Öte yandan, İddia Makamının ispat külfeti açısından meseleye bakıldığında, Sanığın GB 211 plakalı araçtaki uyuşturucu maddenin varlığında-n bilgi sahibi olması ile araçtaki Sanığın araçta olması birleştirildiği zaman, İddia Makamının ilk nazarda Sanıkla ilgili olarak uyuşturucuyu tasarruf etmekte olduğu hususunda bir dava ortaya koyabilmeyi başardığı ortaya çıkmaktadır (prima facie case).

-Bu noktada, kararın önceki bölümünde belirtilen kural ışığında, Sanık aleyhine ilk nazarda bir dava oluşmasının sonuçlarına da değinmekte fayda görmekteyiz.

Ceza davalarında, iddia makamının sunduğu şahadet ve olgularla sanık aleyhine ilk nazarda bir dava- olduğunu ortaya koyması durumunda, iddia makamı şahadet sunma yükümlülüğünü yerine getirmiş kabul edilir. Böyle bir durumda, sanık herhangi bir şahadet sunmazsa, mahkeme, iddia makamının sunduğu mevcut şahadet ile mahkemeyi makul şüpheden ari olarak davas-ını ispat ettiğini ikna edip edemediğine karar verir. Herhangi bir şahadet yokluğunda, iddia makamının davasını ispat edebilmeyi başarmış olma şansı yüksektir. Bu nedenle, iddia makamı ilk nazarda bir dava ortaya koyduğunda, Sanığın "evidential burden of p-roof" kuralına istinaden şahadet sunması gerekebilir. Bu konu Phipson on Evidence, 13th Ed. Page 48'de paragraf 4-10'da 'The Evidential Burden in Criminal Cases' başlığı altında anlatılmaktadır:

"In criminal cases the prosecution discharge their evidentia-l burden by adducing sufficient evidence to raise a prima facie case against the accused. If no evidence is called for the defence the tribunal of fact must decide whether the prosecution has succeeded in discharging its persuasive burden by proving its ca-se beyond a reasonable doubt. In the absence of any defence evidence, the changes that the prosecution has so succeeded are greater. Hence the accused may be said to be under an evidential burden if the prosecution has established a prima facie case."

Ka-rar verilmesi gereken husus, İddia Makamının sunduğu şahadetin, ilk nazarda Sanık aleyhine oluşan bu davada, iddialarını makul şüpheden ari olarak ispat edebilmeye yeterli olup olmadığı ve Sanığın itham edildiği davada ilk nazarda bir davanın olduğu ortaya- konduktan sonra, evidentual burden of proof kuralına göre kendisine düşen şahadet sunma yükümlülüğünde başarılı olup olmadığı veya makul bir izahı bulunup bulunmadığıdır.

Bunu belirlemek amacıyla yukarıda özetlenen olguları değerlendirmeye tabi tutmakt-ayız.

Sunulan şahadetten, Sanık GB 211 plakalı araca binmeden önce, Tansel Utku'nun, Tanık Mustafa Paşa ile Akyar Sınır Kapısından, saat 17.19 raddelerinde geçiş yaptıktan sonra Mustafa Paşa'yı Mağusa'da indirdiği, daha sonra Tuzla'da Sanık ile buluştu-ğu, Sanığı Mağusa Tuzla'dan alarak saat 18.09 raddelerinde Beyarmudu Sınır Kapısına geldiği görülmektedir. İddia Makamı Tanığı Mustafa Paşa şahadetinde, Tansel Utku'nun aracında ön koltukta yolcu olarak seyahat ettiğini, "Seyahat ettiği esnada yolcu koltu-ğu önündeki paspasın altında bir kabarıklık veya herhangi bir şey olup olmadığını fark edip etmediği" sorusuna, koltukta ayaklarını uzatıp oturduğu ve böyle bir kabarıklık olsaydı veya bir şey yerleştirilseydi fark edebileceği yanıtını vermiştir.

Yukarıd-a belirtilen tüm bu olguları inceleyen Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, huzurundaki çevre şahadetin, uyuşturucunun GB 211 plakalı araca Sanığın getirdiğini veya paspasın altına yerleştirdiğini gösteren bir şahadet olmadığından, "uyuşturucu maddenin paspasın al-tına saat 17.13'den saat 18.09 arasında yerleştirilmiş olduğuna makul olarak istihraç ederiz" bulgusu yapmıştır (Mavi 296). Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, neticede, uyuşturucu maddenin GB 211 plakalı araca veya aracın sağ ön yolcu koltuğunun önünde bulunan p-aspasın altına Sanık tarafından yerleştirildiğine veya getirildiğine yönelik bir bulguya varamamıştır.

Emare uyuşturucu maddenin Tanık Mustafa Paşa'nın araçtan indikten ve Sanık araca binmeden önceki arada paspasın altına yerleştirilme imkan ve fırsatı ol-duğu gibi, Sanık araca binerken veya araca bindikten sonra da yerleştirilme imkan ve fırsatı bulunmakta idi.

Aksi iddia edilmeyen, uyuşturucu maddenin paspasın altına 17.13'den 18.09 arasında bir zamanda konduğu yönündeki İddia Makamı Tanıkları ve bilha-ssa Tanık Mustafa Paşa'nın sunduğu yukarıda belirtilen çevre şahadetten sonra Sanığın araçta seyahat ettiği süre zarfında yaşanan olaylarla ilgili makul bir izahat vermesi gerekmekteydi. Buna karşın Sanık, ayakları ile bastığı gözle görülür ve hissedilir o-lan, oturduğu koltuğun önündeki kabarıklık hakkında, nasıl oluştuğu, ne zaman oluştuğu, kendisinin seyahat süresince bu husustaki tecrübesi ile ilgili hiçbir beyanda bulunmamış, bu hususta herhangi bir izahat vermemiştir.

Bununla birlikte, Sanık, Beyarm-udu Sınır Kapısına geldiğinde, arabada bulunan uyuşturucu maddenin türünü de bilerek, "Tansel Utku'nun aracında eroin bulundu ondan kaçtım" beyanında bulunmasına rağmen, tanıtma merasiminde uyuşturucu maddelerle ilgili herhangi bir bilgisi bulunmadığına il-işkin verdiği izahatın makul ve inanılır olmadığını göstermiştir.

Sanık daha uyuşturucu madde görevliler tarafından bulunmadan koşarak kaçtığından, polise yukarıdaki beyanı yaptığı anda, uyuşturucu maddenin ne türü ne de neyin içinde olduğunu görmüş ve-ya duymuş olması mümkündü. Bu olgu, Sanığın uyuşturucu maddeyi bilmesinden öte, uyuşturucunun nerede saklandığını ve türünün ne olduğunu da bildiğini göstermektedir. Bir kişinin uyuşturucu maddenin varlığından haberdar olması halinde, uyuşturucu maddenin t-ürünü bilmesi veya bilememesi tek başına tasarruf ettiğini veya etmediğini kanıtlamaz. Ancak uyuşturucu maddenin nerede saklandığı ve türünün ne olduğunu bilmesi, Sanık aleyhine çevre şahadet olarak dikkate alınabilir.

Bu çevre şahadet, diğer çevre şaha-detlerle birleşerek Sanığın suçlu olduğunu gösterebilecek bir bütün olması halinde, bir önem arz eder. Bu nedenle çevre şahadeti incelemeye devam ederiz.

Bir sanığın polise yapmış olduğu sözlü beyanlar sanık aleyhine şahadet olarak sunulabileceği gibi, -mahkeme tarafından da aleyhindeki ithamın ispatı aşamasında dikkate alınabilir (Ali Mehmet Emin v. The Queen Vol 24).

Sanık olay esnasında birçok beyanda bulunmuş, bu beyanlardan bilhassa, arkadaşı görevli memur Mehmet Mani'ye arabayı aratmamasını talep -etmesi önemli bir beyan olmuştur. Bu beyanın neden önemli olduğu, arabada uyuşturucu bulunmasıyla ortaya çıkmaktadır. "Sanık neden arabanın aranmasını istemesin?" sorusunun cevabı Sanığın niyetini ortaya koymaktadır. Arabada uyuşturucu olduğunu bilen Sanı-ğın, arabanın aratılmamasını istemesi uyuşturucunun bulunmasını engellemeye çalıştığı yönünde bir niyetle hareket etmekte olması dışında, başka mantıklı ve rasyonel bir sonuç ile bağdaşmaz.

Olay esnasında, Sanığın, uyuşturucu maddenin varlığı hususundak-i bilgisi yanında, uyuşturucu maddenin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde "Bırakma arabayı arasınlar" beyanı ile tasarruf etme, muhafaza etme, saklama, kontrol etme niyeti ile hareket etmekte olduğunu göstermektedir. Sanığın Tanık Mehmet Mani'den GB 211- plakalı aracı aratmamasını talep etmesi ile bu beyandan ortaya çıkan rasyonel sonuç, bilgi sahibi olduğu uyuşturucu maddeyi muhafaza etmek ve saklamak amacıyla yapılmış ve onu gösteren bir niyet taşımasıdır.

Kararın başında tasarrufun muhafaza, muhafaz-anın da korumak veya saklamak olduğu, tüm bunların suçun manevi (mental) unsuru olduğu, niyet unsuru olduğu belirtilmişti.

Arabadaki uyuşturucunun polis tarafından bulunmasını engellemek niyetiyle arabanın aratılmamasını talep etmek uyuşturucunun bulunma-sını önlemek, korumak ve saklamak niyetiyle hareket edildiğini gösterir.

Sanığın ortaya çıkan bu çevre şahadetten sonra, böyle bir niyet ile hareket etmediği konusunda izahat vermesi gerekirdi. Sanık beyan ve izahatları ile suçsuz olduğunu ispat etmesi g-erekmez. Sanığın yapacağı izahat, ihtimaller dengesi prensiplerine göre makul olarak kabul edilirse, bu izahatlara istinaden çıkacak makul şüpheden Sanığın yararlandırılması gerekir.

Sanık yeminsiz şahadetinde, sınır kapısında arama yapılırken, görevlil-erin kendi aralarında konuşurlarken araçta uyuşturucu olduğundan bahsettiklerini duyduğunu ve bu nedenle korkup kaçtığını beyan etmekle birlikte, bu hususta vermiş olduğu izahat herhangi bir değer taşıyan şahadet ile teyit edilmediği ve itibar görmediği bi-r yana, İddia Makamı Tanıkları bu izahatı tekzip edici şahadet sunmuşlardır. İddia Makamı Tanıkları böyle bir konuşma olmadığını ifade etmişler, müdafaa ise bunun aksini iddia etmediği gibi, şahadet de sunmamıştır. İddia Makamı Tanıklarından Tanık No.16 Ad-nan Akar, Sanığın kendisine "korktum" demiş olsaydı hatırlayacağını belirtmiş ve bu Tanık bu hususta istintak edilmemiştir. Alt Mahkeme de Sanığın bu izahatını değer taşıyan bir şahadet ile desteklenmediğinden ve İddia Makamının Tanıklarının şahadetini iti-bar edilir bulduğundan, Sanığın izahatına itibar etmeyerek makul ve inanılır bulmamıştır.

Sanık keza, görevlilerin konuşmalarından duydukları sonrasında korkarak kaçtığını ifade etmiştir. Sanığın konuşmaları duyduğu izahatı gibi korkup kaçtığı izahatı da- Alt Mahkeme tarafından itibar görmemiş, İddia Makamının itibar gören tanıklarının şahadetine göre ise, Sanık korktuğu yönünde bir beyanda bulunmamıştır.

Sanığın korkup kaçtığı yönündeki izahatının makul ve inanılır olmadığı bir yana, arabayı aratmama t-alebinin kabul edilmemesi ve takviye polislerin gelmesi neticesinde kaçmış olması, Sanık aleyhine dikkate alınması gereken bir çevre şahadettir.

Sanığın görevli memur Mehmet Mani'ye arabayı aratmama talebinde bulunmasının muhafaza ve kontrol etme niyeti -olarak istihraç edilmesi gerektiğinden, Alt Mahkemenin bu talebin kabul edilmemesi üzerine kaçmasını, Sanık aleyhine almamakla hata etmiş olduğu aşikardır.

Bu bağlamda, Sanığın vermiş olduğu izahatın makul ve inanılır olmadığı bir yana, yukarıda değinil-en olgulardan ve belirtilenlerden hareketle, Sanığın seyahat ettiği araçta ayaklarının bastığı paspasın altında gizlenmiş paketin içerisindeki uyuşturucudan haberdar olduğu; bilgisi bulunduğu; bu nedenle, Polis Memuru Mehmet Mani'ye arabayı aratmaması tale-binde bulunduğu; arabanın yolcu koltuğunda arama başlatıldığında ve tam o anda, araba ile polis memurlarının olay yerine geldiğinde, onların gelmesi üzerine kaçarak suçtan kurtulabileceği bir yere geldiği; koşarak kaçtığı esnada arabada henüz uyuşturucu ma-dde bulunmadan ve uyuşturucu maddenin türünün ne olduğu da doğal olarak belli olmadan uyuşturucunun eroin olduğunu söylediği ve arabayı aratmama talebini yerine getirmeyen veya bu talebi sorgulayan PM Mehmet Mani'ye hitaben "Asla KKTC'ye gelme" yönünde bey-anda bulunduğu olgularından makul, mantıklı ve doğal olarak istihraç edilmesi gereken sonuç Sanığın uyuşturucu maddeyi, bilgi sahibi olmak yanında kontrol ve tasarrufunda bulundurduğu, bunun zimnen bir tasarruf niteliğinde olduğu ve Sanığın aleyhine getiri-len ve itham olduğu tasarruf etme suçunu işlediğinin ortaya çıkmış olmasıdır.

Sanığın uyuşturucu madde olduğundan bilgi sahibi olduğu araçta bulunmasına bağlı oluşan ilk nazardaki davanın, aleyhindeki mevcut çevre şahadet bir bütün olarak ele alınarak- çevre şahadet birleştirildiğinde bu çevre şahadetin Sanığın uyuşturucu maddeyi tasarruf niyeti ile muhafaza, saklama ve kontrol etmekte olduğunu göstermekte, neticede Sanığın uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte olduğunu ve itham edildiği suçu işlediğinin -makul şüpheden ari olarak ispat edildiğini ortaya koymaktadır. Mesele ile ilgili tüm çevre şahadet Sanığın uyuşturucu madde tasarrufundan suçlu olduğunu göstermekte olup bu şahadet, bilhassa Sanığın olay esnasındaki davranışları ve beyanları ile değerlendi-rildiğinde başka bir rasyonel sonuçla da bağdaşmayacak niteliktedir.

Sanığın aleyhine getirilen her üç davada, uyuşturucunun Tansel Utku ile birlikte, yani müştereken tasarruf edildiği belirtilmiştir.

Bu meselede suç ortağı olduğu iddia edilen Tansel U-tku mahkemede yargılanmadığından veya şahadet vermediğinden, Sanığın müşterek tasarruftan mahkum edilmesi söz konusu değildir.

Buna rağmen Sanığın yukarıda belirtilenlere istinaden tasarruftan mahkum edilmesine engel yoktur. Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri U-sulü Yasası'nın 85(1) bendi altında, Sanığın aleyhine getirilen suçun tafsilatında belirtilenlerin bir kısmı makul şüpheden ari olarak kanıtlandığından ve kanıtlanan bu kısım bir suç oluşturduğundan, Sanık "Tansel Utku ile birlikte" kısmı haricindeki suçta-n mahkum edilmesi gerekir.

Sanık uyuşturucu madde tasarrufundan mahkum edildiği gibi, uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte olduğu mahal nedeniyle ithal ve ihraç suçlarını da işlemiş olduğu sonucu doğduğundan, her üç suçtan suçlu bulunup mahkum edilmesi g-erekmektedir.

Neticede, Sanığı mahkum etmeyen Alt Mahkeme hata etmiştir ve Sanık, aleyhine getirilen her üç davadan da suçlu bulunup mahkum edilir.

Sanığa, mahkum olduğu 1, 2 ve 3. davalardan verilecek cezaya gelince:

Erdal Öncü adına Erdaş Erbilen -: (Hafifletici nedenleri sunmak için söz alır.)

Sanığın işlemiş ve mahkum olduğu suçların nevi ağır ve ciddi suç kapsamında olup toplumumuzu ve bilhassa gençlerin sağlık ve gelişimini etkileyen en büyük sorunlar arasında yer almaktadır. Sanığın mahkum old-uğu 1, 2 ve 3. davalar altında verilebilecek azami ceza 18 yıla kadar hapisliktir.

Suçun ciddiyetini dikkate aldığımızda, Sanığa verilecek en uygun, caydırıcı ve amme menfaatini koruyan cezanın hapislik cezası olması gerektiği sonucuna ulaştık.

Hapisl-ik cezasının süresini belirlerken, Sanık Avukatının Sanığın ailevi ve şahsi durumu ile ilgili sunduğu hafifletici sebepler, Sanığın 4 çocuk sahibi olmasını ve çocuklarının eğitim veya bakımını sağlamakta olmasını Sanık lehine dikkate aldık.

Sanığın aleyh-ine getirilen ve mahkum olduğu suçlara konu uyuşturucu maddenin tür ve miktarı dikkate alındığında, günümüz koşullarında Sanığa azami süreye yakın uzun süreli bir hapislik cezası verilmesi gerekmekle birlikte, Sanığın suçu işlediği esnada, aynı olayda mahk-um olan Tansel Utku'ya 7 yıl hapislik cezası verildiği dikkate alındığında, Sanığa 7 yıl süreyi aşan bir hapislik cezası verilmesinin adil olmayacağı kanaatine vardık. Suçun 2006 yılında işlendiği, işleniş tarihinden bugüne kadar Sanığın yargılanmak üzere -Mahkemede hazır olduğu, yargılamadan kaçmadığı, benzer sabıkası bulunmadığı ve suçun işlendiği tarihte bu tür suçlara verilen cezalar gibi hususları dikkate aldığımızda, Sanığa verilecek en uygun cezanın 6 yıl süre ile hapislik cezası olması gerektiği kana-atindeyiz.
Netice itibarıyla, Sanık aleyhine getirilen ve mahkum olduğu 1. davadan 6 yıl, 2. davadan 6 yıl ve 3. davadan 6 yıl hapislik cezaları bu günden itibaren birlikte çekilecektir.

SONUÇ:

Netice itibarıyla;

1. İstinafın kabulüne,

Sanığın 1,- 2 ve 3. davalardan suçlu bulunarak mahkum edilmesine,

Sanığa aleyhindeki 1, 2 ve 3. davalardan 6'şar yıl müddetle hapislik cezası verilmesine, hapislik cezalarının birlikte çekilmesine ve bugünden başlamasına,

KARAR VERİLİR.



Ahmet Kalkan Gü-lden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç


14 Haziran 2017








12






Full & Egal Universal Law Academy