-D. 8/2017 Yargıtay/Ceza No: 77/2014
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No: 7325/2011)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti:Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
- (Davayı İkame Eden)
ile

Aleyhine istinaf edilen: İsmail Karaşahin, Yeniboğaziçi, Gazimağusa
(Sanık)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: -Başsavcı Yardımcısı Muavini Ergül Kızılokgil
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Erdal Öncü

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Bahar Saner, Kıdemli Yargıç Nüvit Gazi ve Yargıç Musa Avcıoğlu'nun, 7325/2011 sayılı davada, 11.8.2014 tarihinde- verdiği karara karşı, KKTC Başsavcılığı tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, 11.8.2014 tari-hinde, 7325/2011 sayılı dava altında, aleyhine getirilen tüm davalardan Sanığın beraatine karar vermesi üzerine, İddia Makamı bu istinafı dosyaladı.
OLGULAR

Bu meseledeki maddi ve hukuki olgulara aşağıda yer verilmiştir.

Sanık, istinafa konu davada, a-şağıdaki davalardan itham edilmiştir:

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
1.Dava

1.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 2, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuştur-ucu Maddeler Yasası'nın 2, 3, 12, 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 2, 8, 11 ve 25.maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) tasarrufu.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07-/2006 tarihinde, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesi Larnaka'da, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte tas-arrufunda bulundurdu.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2.Dava

2.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 20, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Y-asası'nın 2, 3, 5, 12, 15, 24(2)(C)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 24. ve 25. maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) ihracı.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07/2006 tarihinde, Beyar-mudu Köyü Kara Giriş-Çıkış Kapısından, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku isimli kişi ile birlikte, Dikelya- İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den ihraç etti.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
3.Dava

3.Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 4, 5 ve 20, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 2, 3, 26, 30, 31 ve 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/2004 sayılı Yas-alarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2, 3, 4, 12, 14, 24(2)(C)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 24. ve 25. maddelerine aykırı uyuşturucu madde (eroin) ithali.-

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 11/07/2006 tarihinde, Beyarmudu Köyü Kara Giriş-Çıkış Kapısından, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki Eroin türü uyuşturucu m-addeyi, Tansel Utku isimli kişi ile birlikte KKTC'den Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle ithal etti."

Sanık her üç davadan itham edilmiş, aleyhindeki davaları kabul etmemesi üzerine, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinde yargılaması -"not guilty" olarak duruşma ile yapılmıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, taraflarca ihtilaf konusu yapılmayan birçok olguyu kararında belirlemiştir. Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin ayrıntılı olarak belirlediği ihtilafsız olguları, bu istinaf maksatları ba-kımından aşağıda özetlemeyi uygun gördük:

Tansel Utku ile Sanık, 11.7.2006 tarihinde saat 18.09 raddelerinde, Tansel Utku'ya ait ve İngiliz Üsler Bölgesinde kullanılmak üzere yasal olarak ısdar edilmiş seyrüsefer ve sigortayı haiz GB 211 plakalı araç ile -Beyarmudu Kara Sınır Kapısından yasal olarak çıkış yaparak İngiliz Üsler Bölgesi sınır kapısına gelmişlerdir. GB 211 plakalı araç Tansel Utku tarafından kullanılmakta, Sanık ise sol direksiyon olan aracın sağ ön koltuğunda yolcu olarak seyahat etmekteydi. -

İlgili tarihte, İngiliz Üsler Bölgesine uyuşturucu madde ve silah geçirileceği hususunda ihbar alan SBA Polisi, gerekli önlemleri alabilmek amacıyla, o gün mesai sonrasında hazırlık yapmış ve Tanık No.11 Mehmet Mani, Tanık No.12 Mehmet Uzun, Tanık No.20 -Mustafa Kemal, PM Yuannis Christodolou isimli kişiler ile birlikte 5 gümrük memurunu ve diğer SBA Polislerini görevlendirmiştir.

Tansel Utku ve Sanık, GB 211 plakalı araç ile, takriben saat 18.10 raddelerinde İngiliz Üsler Bölgesine gelmiş olmalarına müt-eakip, arama yapılması amacıyla araçtan indirilmişler ve araçta arama yapılmaya başlanmıştır. GB 211 plakalı aracın bagaj kısmı görevli gümrük memurları Chris Perkin ve Stavrulla Tartarou tarafından ve aracın şoför ve yolcu bölümü ise Gümrük Memuru Mehmet -Uzun tarafından aranmaya başlanmıştır.

Arabada arama yapıldığı esnada, Sanık, Sanığın daha önceden tanımakta olduğu ve bir dönem Palm Beach Hotel'de birlikte çalıştığı Polis Memuru Mehmet Mani'nin yanında durmakta idi. Bu sırada Sanık ile Mehmet Mani ar-asında geçtiği iddia edilen konuşma, Sanık tarafından kabul edilmemiştir. Bu konuşmanın içeriği "Gümrükçüleri bırakma arabayı yoklasın" şeklinde ve Sanığın Mehmet Mani'den arabayı aratmaması yönünde bir talep olup, aralarında bu konuşmanın geçip geçmediği -ve konuşmanın içeriği ihtilaflı idi.

Sanık, arama esnasında, KKTC Beyarmudu Sınır Kapısına koşup kaçmış ve Beyarmudu sınırından KKTC'ye geçmiştir. Sanık KKTC Beyarmudu Sınır Kapısına vardığında arkasından koşan Tanık Mehmet Mani'ye bir şey söyleyip söyle-mediği veya ne söylediği ise ihtilaflı idi. Tanık Mehmet Mani, Sanığın bu esnada kendisine "Asla KKTC'ye gelme" yönünde bir tehditte bulunduğunu iddia etmiş olup, Sanık bu iddiayı da kabul etmemiştir. Takviye amaçlı gelen PM Özgür Saadet'in aracının sınırd-aki geçiş noktasına geldiği ve Özgür Saadet'in araçtan tam indiği anda, Sanık koşmaya başlamış ve bunun üzerine Sanık Özgür Saadet tarafından da kovalanmıştır.

Sol direksiyonlu olan GB 211 plakalı araçta yapılan aramada sağ ön yolcu koltuğunun önündeki- paspasın yerinde olmadığı, bir şişkinlik ve kabartı olduğu tespit edilmiş, paspas kaldırıldığında da altında Lemar poşeti bulunmuştur. Tanık Mehmet Uzun'un yaptığı aramada iki Lemar poşeti içerisine geçirilmiş yeşil bir çantanın bulunduğunu, çantanın Puma- yazılı bir ayakakabı kutusu kapağı olan kartonla kapatıldığı ve kartonun kaldırılması ile içerisinde Marlboro yazılı naylon çanta içinde iki şeffaf poşetin olduğu tespit edilmiştir. Bu poşetlerde kahverengi renk toz madde olduğu görülünce, Tanık Mehmet Uz-un tarafından poşetler açılmadan olduğu yerde bırakılmıştır.

SBA Polisi tarafından poşetler olduğu yerde tespit edildikten sonra, içeriği ile ilgili yapılan araştırmada, her iki poşetin içerisinde eroin türü uyuşturucu madde olduğu belirlenmiştir. Uyuştu-rucu maddelerin bulunduğu poşetler parmak izi araştırılması yapılması için yetkili makamlara gönderilmiştir.

Tansel Utku SBA Polisi tarafından tutuklanarak aleyhine dava getirilmiş ve İngiliz Üsler bölgesinde ithal ve tasarruf suçlarından 7 yıl hapse mah-kum olmuştur.

Sanık ise aynı gün yani 11.7.2006 tarihinde, olay anında KKTC'ye geçmesini müteakip, KKTC Polisi tarafından tutuklan-mıştır. Tanık Polis Memuru Adnan Akar Sanığın KKTC'ye bu geçiş anında kendisine "SBA Polisleri Tansel ile birikte olduğumu-z arabada bir paket içerisinde eroin buldular, ben ondan kaçtım, geldim" dediğini beyan etmiştir. Sanık tarafından bu beyanın yapıldığı kabul edilmediği için ihtilaf konusu yapılmıştır.

Sanığın aynı gün tutuklanmasını müteakip, PÇ Hüseyin Kızıltan tara-fından kendisine suçu izah edilerek yasal ihtarda bulunulmuş, Sanık cevaben "Arabada bulunan uyuşturucu benim değildir" demiştir.

Sanığın ikametgahında yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna veya işlenen suçla bağlantılı herhangi bir emareye rastlanma-mıştır.

Sanığın kabul etmesi üzerine, Sanığın başının 5 değişik bölgesinden kıl örneği temin edilerek DNA testi yapılması amacıyla yetkili makamlara gönderilmiştir. Sanık yapılan yazılı dava tebliğine, "Kabul etmiyorum" yazıp imzalamıştır.

Tansel Utku'-nun İngiliz Üsler Bölgesinde yargılanıp mahkum olmasını takiben, 26.5.2010 tarihinde SBA Polisi tarafından emare alınan GB 211 plakalı araç, uyuşturucu madde, Sanığın koşarak kaçması nedeniyle sınır kapısında kalan kimlik kartı ve diğer emareler, Sanığın y-argılanmasını sağlamak amacıyla KKTC Polisine teslim edilmiştir.

Emarelerin teslim alınmasından sonra yasal ihtar altında emarelerle ilgili Sanıktan izahat istenmiş, Sanık "Kimlik benimdir, diğerleri ile ilgili herhangi bir bilgim yok" diye cevap vermişt-ir. Görevli polis memurları tarafından Sanığa uyuşturucu madde gösterilerek, yasal ihtar altında izahat istendiğinde, "Bu gösterdiklerinin ne olduğunu bile bilmem" diye cevaplamıştır.

Uyuşturucu maddenin içerisinde olduğu poşetlerin üzerinde yapılan parma-k izi araştırmasında emareler üzerinde herhangi bir parmak izine rastlanmamıştır.

Sanığın önündeki uyuşturucu maddenin altında saklı olduğu paspasın üzerinde parmak izi ve DNA testi yapılmamıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yukarıda belir-tilen olgular ihtilafsız olgu olarak belirlenmiştir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi ihtilaflı olguları da belirlemiştir. Belirlenen ihtilaflı olgular kararda, emare alınan poşetlerin içerisindeki toz maddelerin nitelik ve niceliğinin ne olduğu, SBA Polisine- yapılan ihbarda Sanığın adının spesifik olarak verilip verilmediği, Sanığın İddia Makamı Tanıkları PÇ Adnan Akar ve Mehmet Mani'ye herhangi bir beyanda bulunup bulunmadığı ve bulunduysa bu beyanın içeriğinin ne olduğu, Sanığın yeminsiz şahadeti esnasında -ileri sürdüğü aramanın yapıldığı esnada orada bulunan görevlilerin kendi aralarında Sanığın duyabileceği şekilde uyuşturucudan bahsedip bahsetmedikleri ve Sanığın bunu duyup duymama ihtimalinin olduğu, Tansel Utku'ya herhangi bir dava açılıp açılmadığı ve -son ihtilaflı konu ise DNA ve parmak izi araştırması başta olmak üzere Sanık aleyhine yapılan tahkikatta bir eksiklik olup olmadığı olarak sıralanmıştır.

Yapılan duruşma neticesinde Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın aleyhine getirilen davadaki suçlar-ı işlediği hususunda makul şüpheden ari olarak ispat edilemediği sonucuna vararak, Sanığın beraatına emir vermiştir.

Başsavcılık bu karardan huzurumuzdaki istinafı dosyalamıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Başsavcılık istinafında dosyaladığı ek istinaf seb-epleri ile birlikte 13 istinaf sebebi ileri sürmesine karşın, hitabında istinafını 2 başlık altında özetlemiştir. Biz de Başsavcılığın istinafını tek başlık altında topladık:

Muhterem Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Sanığı aleyhine getirilen uyuşturucu madde -ithal, ihraç ve tasarruf suçlarından mahkum etmemek ve beraatına karar vermekle hata yaptı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Başsavcılık adına istinafta hitapta bulunan Savcı, özet olarak aşağıdaki argümanlarda bulundu:

Alt Mahkemede emare yapılan tel-efon kayıtlarındaki Sanık ve olay esnasında Sanık ile birlikte olan GB 211 plakalı aracın sahibi Tansel Utku arasındaki görüşmeler, Tansel Utku'nun o gün Güney Kıbrıs'a 4 kez geçtiğini, Sanık ile buluşmadan takriben 50 dakika önce, 2.5 mil kapısından geçer-ek Tuzla'ya geldiğini ve Sanık ile buluşup Beyarmudu Sınır Kapısından İngiliz Üsler Bölgesine geçmek üzere sınıra gittiğini göstermektedir. Bu kayıtların ortaya koyduğu durum şudur: Geçiş Sanık tarafından talep edilmiştir, Sanık Üsler Bölgesine geçmek için- Tansel Utku'dan talepte bulunmuştur. Bu nedenle, Sanığın açık ifadesinde Tansel Utku'nun Güney Kıbrıs'a geçmelerini talep ettiği beyanı doğru değildir. Bu olgular Sanığın Tansel Utku'nun aracındaki uyuşturucudan haberdar olduğunu, birlikte hareket ettikle-rini göstermektedir.

Sanığın yolcu olduğu araçta Sanığın ayaklarının bastığı paspasın altında uyuşturucu madde bulunmaktaydı. Sanık, Tanık Mehmet Mani'ye araçta arama yaptırmamasını talep etti. Sanığın İngiliz Üsler Bölgesinde SBA Polisinden kaçarak KKT-C tarafına geçmesi ve bu geçiş esnasında KKTC Polisine araçta eroin olduğunu söylemesi, Sanığın uyuşturucudan haberdar olduğunu göstermektedir. Sanığın Tanık Mehmet Mani'ye "Asla KKTC'ye geçme" tehdidinde bulunması, uyuşturucu maddeyi tasarruf etmekte oldu-ğunu ortaya koymaktadır. Bu olgular ışığında, Sanığın aleyhine getirilen tasarruf, ihraç ve ithal suçlarından mahkum olması gerekirdi. Alt Mahkeme Sanığı aleyhine getirilen tüm davalardan beraat ettirmekle hata yaptı. İstinafın kabul edilerek Sanığın aleyh-ine getirilen davalardan mahkum edilmesi gerekmektedir.

Sanık Avukatının hitabı ise özet olarak şöyledir:

Uyuşturucu maddenin bulunduğu araç Sanığa ait değildir ve Sanık araçta yolcu olarak bulunmaktaydı. Uyuşturucu madde, aracın sahibi Tansel Utku'ya- aitti. Tansel Utku İngiliz Üsler Bölgesinde yargılanmış ve mahkum olmuştur. Bu kişi Sanığın yargılanması sürecinde mahkemede dinletilmemiş ve neden dinletilmediği ile ilgili açıklama da yapılmamıştır.

Bir sanığın suça bağlanabilmesi için sanığın suçu i-şlediğine dair bir gönüllü ifadesinin olması veya suçu işlediğine dair olgular bulunması gerekir. Bu meselede Sanığın gönüllü ifadesi olmadığı gibi Sanığı suça bağlayan herhangi bir olgu da yoktur. Sanığın saçından alınan örneklerle ilgili yapılan DNA test- sonucu mahkemeye sunulmamış, neden sunulmadığı veya sonucunun ne olduğu da açıklanmamıştır. Uyuşturucu maddenin içerisinde olduğu paketin üzerinde yapılan parmak izi araştırması neticesinde Sanığın parmak izine rastlanmadı. Diğer emarelerle ilgili parmak -izi testi yapılmadı veya mahkemeye sunulmadı. Tahkikat eksik yapıldı. Tüm bunlar, Sanığın uyuşturucu ile bağının olmadığını ve bu olgularla ortaya çıkan makul şüpheden Sanığın yararlandırılarak aleyhine getirilen davalardan suçlu bulunamayacağını ve mahkum- edilemeyeceğini göstermektedir. Bu sonuca ulaşan Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi hatalı bir karar vermedi. Dolayısıyla belirtilenlerle istinafın reddedilmesi gerekmektedir.

İNCELEME

Başsavcılığın istinafı aşağıda incelenmektedir:

Muhterem Lefkoşa Ağı-r Ceza Mahkemesi Sanığı aleyhine getirilen uyuşturucu madde ithal, ihraç ve tasarruf suçlarında mahkum etmemek ve beraatına karar vermekle hata yaptı.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Sanığın itham olduğu suçların unsurlarını belirlemiştir:

1.davadaki suç-un unsurları:
1- İlgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Dikelya İngiliz Üsler -Bölgesi - Larnaka'da, Tansel Utku ile birlikte tasarruf etme.

2.davadaki suçun unsurları:
1) İlgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığınd-aki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte, Beyarmudu Kara Kapısından, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den ihraç etme.

3.davadaki suçun unsurları:
1) İlgili makam tarafından genel olarak- yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın,
2) 11.07.2006 tarihinde, toplam 1 kilo 976 gram ağırlığındaki eroin (diamorphine) türü uyuşturucu maddeyi, Tansel Utku ile birlikte, Beyarmudu Kara Kapısından, Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine- beraberinde götürmek suretiyle KKTC'den Dikelya İngiliz Üsler Bölgesine ithal etme.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, istinafa konu kararında, Sanığın itham edildiği suçun unsurlarını doğru bir şekilde belirleyerek, itham edilen her üç suçun ilk unsurunun "-ilgili makam tarafından yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın" olduğunu belirlemiş ve bu unsurun tüm suçlarda müşterek olduğunu tespit etmiştir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanık aleyhine getirilen 1.davada, KKTC sınırları içeri-sinde tasarruf etmek unsurunun suçun ikinci unsuru olduğunu belirtmiş, Sanık aleyhine getirilen 2.davada, 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın tefsir bölümündeki "Ülke" tefsirine değinerek, KKTC sınırları dışında Kıbrıs adasına götürülmesinin uyuşt-urucu madde ihracı olup 2.davaya konu suçun ikinci unsuru olduğunu ve Sanık aleyhine getirilen 3.davada yine, 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın tefsir bölümündeki "Ülke" tefsirinden hareketle, birinci unsurda belirtilen uyuşturucu maddenin KKTC sı-nırları dışında Kıbrıs adasında bir yer olan İngiliz Üsler Bölgesine çıkarılmasının uyuşturucu madde ithali olduğu şeklinde doğru bir saptama yapmış, bu unsurun da 3.davadaki suçun 2.unsuru olduğunu tespit ederek, her üç suçun unsurlarını doğru şekilde bel-irlemiştir.

Sanık aleyhine getirilen davalardaki suçun 3.unsuru ilk davada tasarruf, ikinci davada ihraç ve üçüncü davada ithaldir. Bu unsurların hukuki kapsamı, kararın ileriki safhalarında incelenecektir.
Sanık aleyhine getirilen her üç davada, Sanığın- suçlu bulunup mahkum olabilmesi için, İddia Makamı tarafından her üç davada belirlenen suçun unsurlarının var olduğunun makul şüpheden ari olarak ispat edilmesi zorunludur.

Meselenin olgularına bakıldığında, İddia Makamının istinafında başarılı olabilme-si için, GB 211 plakalı araçta bulunan yetkili makamlardan izinsiz uyuşturucu maddenin tasarruf, ithal ve ihraç unsurlarının Sanık tarafından icra edilmesi ve/veya işlenmiş olduğunun ispat edilmiş olması gereklidir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, suçların b-irinci unsuru olan uyuşturucu maddenin, "ilgili makam tarafından yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmaksızın" olduğundan birinci unsurun var olduğuna bulgu yapmış, Mahkemenin bu unsuru ihtilaf konusu yapılmamıştır. Lefkoşa Ağır Ceza Mahk-emesinin bu bulgusu ihtilaf konusu yapılmamasının yanı sıra verilen şahadete dayandığından, her üç davada suçların birinci unsurlarının mevcut olduğu kabul edilerek, suçun diğer unsurlarının varlığının incelenmesine geçilmelidir.

Uyuşturucu maddenin sapta-ndığı yerin ve Sanığın arama yapıldığı esnada bulunduğu yerin İngiliz Üsler Bölgesi olduğundan, tasarruf unsuru ispat edilmesi durumunda tasarrufun gerçekleştiği yer göz önüne alındığında ithal ve ihraç unsurlarının da var olduğu sonucuna ulaşılması kaçını-lmaz olacaktır. Bu nedenle meselede tasarruf unsurunun incelenmesine geçilmesi gereklidir.

Mamafih, tasarruf unsurundan başlanarak, Sanığın uyuşturucu madde tasarruf, ithal ve ihraç suçlarını işleyip işlemediği aşağıda incelenmektedir.
İddia Makamı, Sa-nık aleyhine getirdiği davalarda, Sanığı asli fail olarak 20.madde kapsamında suçu işlemiş olduğu iddiasıyla itham etmiş, suçun tafsilatında ise Sanığın işlemiş olduğu uyuşturucu madde tasarruf, ithal ve ihraç suçlarını "Tansel Utku ile birlikte" işlemiş o-lduğunu belirtmiştir. Sanığın itham edildiği suçu işlediğini veya işlenmesine yardımcı olduğunu öne sürerek, Sanığın aleyhindeki davalardan mahkum edilmesi gerektiğinde ısrarcı olmuş, suçun tafsilatında uyuşturucu maddenin, yargılanıp mahkum olan Tansel Ut-ku ile birlikte müşterek tasarruf şeklinde tasarruf edildiği iddia edilmiştir. Bu bağlamda Sanığın, Tansel Utku ile birlikte eroin türü uyuşturucu maddeyi müşterek tasarruf kapsamında tasarruf edip etmediği incelenecektir.

Sanığın müşterek tasarruf fiilin-de bulunduğunun ispat edilmesi durumunda, bu fiilinden dolayı, 20.madde kapsamında asli fail olarak mahkum olması gerekir.

Bir kişinin bir uyuşturucu maddeyi tasarruf edebilmesi için 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası ve bu Yasaya bağlı ısdar edil-en 63/1973 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/1973 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 23.maddesinde belirtilen bir fiili işlemesi gereklidir. Bu kural şöyledir:

"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya sö-z konusu şahsın kontrolüne tabi olarak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde, söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır."

Bu kurala göre tasarruf fiilinin gerçekleşe-bilmesi için Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin kararında sıraladığı gibi:
Uyuşturucunun sanığın fiilen muhafazasında bulunması, veya
Uyuşturucunun sanığın kontrolüne tabi olarak diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması,
veya
Uyuşturucunun sanığın namına diğ-er herhangi bir şahsın elinde bulunması,
halinde sanığın tasarrufunda uyuşturucu bulundurduğu sayılır ve kabul edilir.

Bu meselede uyuşturucunun Sanık namına herhangi bir kişinin kontrol veya elinde bulundurulduğuna dair bir olgu olmadığından, meseledek-i incelemenin, uyuşturucu maddenin Sanığın fiilen muhafazasında olup olmadığı boyutunda sınırlanması gerekir.

Bu bağlamda, muhafazanın tanımına KKTC Başsavcısı ile Tarkan Yaylacı Yargıtay/Ceza 72/2005 D. 5/2006 kararında belirtildiği şekilde yer vermek-te fayda vardır. Şöyle ki:

"Muhafaza etmek" ise Türk Dil Kurumu'nun Türkçe Sözlük 2.genişletilmiş 7.baskısında - "korumak" veya "saklamak" olarak açıklanmaktadır. Bu tefsire göre saklama amacının varlığı, yani "koruma" veya "saklama" amacı veya niyetinin- var olması gerekir ki "muhafaza" edildiğinden söz edilebilsin. Bu nedenle muhafazadan söz edebilmek için amaç ve/veya niyetin, kanıtlanması veya en azından var olması gerekir.

Buna göre uyuşturucunun bir kişinin muhafazasında olabilmesi için, o kişinin- uyuşturucuyu koruma veya saklama amaç ve niyetinin var olması zaruridir.
Mohammed Golizadeh ile KKTC Başsavcısı Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 34-35-36-37/2013 D 9/2015 kararında uyuşturucu madde tasarrufunda niyet unsuru değerlendirilirken sanığın verece-ği izahatın önemi vurgulanmıştır. Şöyle ki:

"Daha önce fiziki kontrol/tasarruf (the corpus) mahkumiyet için yeterli olmasına rağmen, bu karar ışığında manevi unsur (mental ingredient) ile ilgili olarak sanıklara izahat hakkı tanınmıştır. Bu bağlamda, kara-rda, tasarrufun fiziki unsur/ (Physical element of possession) (The corpus) ile manevi unsurdan (örneğin tasarruf niyeti) (mental element)/(the animus possidendi) oluştuğu vurgulanmıştır. (Bkz: Archbold 2001 chap 16-26, sayfa 2236,2237)."

Brend v. Wood (-1946) 175 L.T. 306 kararında ise yasanın niyeti bir suçun unsuru olarak belirlediği durumlarda, sanığın suç işleme niyeti ispat edilmeden mahkemenin sanığı o suçtan mahkum edemeyeceği belirtilmiştir:

"It is of the utmost importance for the protection of- the liberty of the subject that a Court should always bear in mind that, unless a statute either clearly or by necessary implication,rules out mens rea as a constituent part of a crime, the Court should not find a man guilty of an offence against the crim-inal law unless he had a guilty mind."

İstinafa konu kararda da değinilen Warner v. Metropolitan Police Commissioner (1968) 2 A-ll.E.R kararda tasarrufun olabilmesi için fiziki tasarrufun yanında uyuşturucu maddeyi tasarruf etme niyetinin veya tasarruf etmekte olduğundan haberdar olunmasının gerektiği ifade edilmiştir:
"On such matters as these (not exhaustively) they must make -the decision whether, in addition to physical control, he has, or ought to have imputed to him, the intention to possess, or knowledge that he does possess, what is in fact a prohibited substance".

Uyuşturucuyu tasarruf etme niyetinin farklı şekillerde -ortaya çıkabileceği, bunların uyuşturucu maddeyi tasarruf etmenin yanında, uyuşturucu maddenin tasarruf edilmesine yardımcı olmak veya teşvik etmek niyeti şeklinde olabileceği, bu niyetin de mahkumiyet için ispat edilmesi gerektiği, KKTC Başsavcısı ile Tar-kan Yaylacı Yargıtay/Ceza 72/2005 D 5/2006 kararında aşağıdaki ifadelerle belirtilmiştir:

"Uyuşturucu madde tasarruf suçu ile ilgili içtihat ve görüşlerimizi göz önünde tutarak Sanık aleyhine getirilen Fasıl 154'ün 20.veya 20(c) tahtında mahkumiyetin sağ-lanabilmesi için Sanığın ithamnamede belirtilen kişilerle konu uyuşturucuyu tasarruf ettiği veya tasarruf edilmesine yardımcı olduğu (assisted or helped) veya teşvik (encouraged,instigated or promoted) ettiği ve konu eylemi bu niyetle yaptığının(intention -to do so) kanıtlanması gerektiğini görmekteyiz."

Müşterek tasarruftan itham edilen bir sanık aleyhine suç ortağının mahkumiyeti suçu işlediğine dair bir kanıt oluşturmaz ve sanığın itham edildiği suçu makul şüpheden ari olarak işlediğinin ispat edilmesi g-erekir. Yargıtay/Ceza 72/2005 Dağıtım 5/2006 kararında, sanıkla ilgili bu görüş şöyle ifade edilmiştir:

"Bu meyanda belirtmek gerekir ki, bu meselede diğer suç ortaklarının mahkum edilmiş olmaları Sanık aleyhine getirilen davada suçlu olduğuna kanıt teşk-il etmez. Sanık aleyhindeki davanın tüm unsurları İddia Makamınca makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlanması gerekmektedir."

Yine R. v Searle and Others, Court of Criminal Appeal(Criminal Division) kararında, müşterek tasarruf suçundan bir kişinin mahkum- edilebilmesi için, uyuşturucu maddenin diğer kişi veya kişilerin tasarrufunda olduğunun bilinmesinin yeterli olmadığı ve tasarruf etme niyetinin de ispat edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bağlamda, mahkumiyet için müşterek tasarruftan itham edilen san-ığın uyuşturucu maddenin bilgisinde olduğunun yanında, fiziki tasarruf veya zımni tasarruf teşkil eden kontrolünün de bulunması gerektiği yerleşmiş bir kuraldır. Fiziki veya zımni kontrolün oluşabilmesi için, sanığın bu niyetle hareket etmesi ve uyuşturucu-yu bilinçli olarak tasarruf ettiğinin ispat edilmesi gereklidir.

Yargıtay/Ceza 72/2015 D.5/2006 kararında, bir kişinin arabasında bulunan uyuşturucunun varlığından haberdar olmasının müşterek tasarruf için yeterli olmadığı, yanındaki koltuktaki uyuşturuc-u maddenin kontrol ve tasarrufunun fiziken ve zımnen sanığa geçtiğinin ispat edilmeden sanığın müşterek tasarruftan mahkum edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, bir kişinin uyuşturucu maddenin varlığından haberdar olmadan ve üze-rinde bir takım kontrolü bulunmadan, uyuşturucuyu herhangi bir şekilde tasarruf etmekte olduğundan da söz edilemez. Bir kişinin uyuşturucu maddeyi tasarruf edebilmesi için, ya uyuşturucudan bilgi sahibi olması ya da mevcut ahvalin bilgi sahibi olması husus-unda böyle bir fırsatı olduğunu göstermesi gerekir. Archbold 2003.Editon 26-61 sayfa 2270'da bu konu Warner davasına dayanılarak ifade edilmiştir:

".. a person is in possession of something when he knowledge of its presence and some control over it, but h-e would not have