Yargıtay Ceza Dairesi Numara 7/2017 Dava No 9/2018 Karar Tarihi 19.12.2018
Numara: 7/2017
Dava No: 9/2018
Taraflar: Hakan Demirbüken ile KKTC Başsavcısı
Konu: Af beyanı - cinsel tecavüz suçu - 16 yaşından küçük çocuğa cinsel tecavüz - cezalandırma prensipleri - kamu yararının korunması ilkesi
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 19.12.2018

-D.9/2018
Yargıtay/Ceza No:7/2017
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No:8773/2016)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı.

İstinaf eden: Hakan Demirbüken, Merkezi Cezaevi- Lefkoşa
(Sanık)

-ile--

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(İddia Makamı)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Muhabbet Mevsimler

Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Ahmet Varol

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Yargıcı Gökan- Asafoğulları ve Yargıç Meltem Dündar'ın, 8773/2016 sayılı davada, 6.2.2017 tarihinde verdikleri çoğunluk kararına karşı yapılan istinaftır.


------------


K A R A R


Ahmet Kalkan: Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Peri Hakkı
okuyacaktır.

P-eri Hakkı: Bu istinaf, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıç Gökan Asafoğulları ve Yargıç Meltem Dündar'ın, 6.2.2017 tarihinde verdiği çoğunluk kararına karşı Sanık tarafından yapılmıştır.

Bundan böyle İstinaf Eden "Sanık", Aleyhine İstinaf Edilen Baş-savcılık da "İddia Makamı" olarak anılacaktır.
Sanık aleyhine, aşağıda tafsilatı verilen davalar getirilmiştir:

Dava: Sanık aleyhine getirilen ilk davada, Fasıl 154 madde 153 (1)(A)'ya aykırı surette; 10.7.2016 tarihinde, Gelibolu İlkokulu Lefkoşa'-da rızası olmaksızın, cinsel davranışla ve kasıtlı olarak 16 yaşından küçük S.K. ile fiziksel temas kurmakla, yani kilotunu çıkarıp penisini, adı edilenin vajinasına sokmak suretiyle cinsel tecavüzde bulunmak;

Dava: Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 153(1)(A)'ya -aykırı surette; aynı tarih ve mahalde, rızası olmaksızın, cinsel davranışla ve kasıtlı olarak 16 yaşından küçük S.K. ile fiziksel temas kurmakla, yani penisini adı edilenin ağzına sokmak suretiyle cinsel tecavüzde bulunmak;

Dava: Fasıl 154 madde 148 ve ma-dde 149'a aykırı surette; aynı tarih ve mahalde 16 yaşından küçük olan S.K.nın cinsel dokunmazlığını ihlal etmek amacıyla konu şahsı kaçırıp zorla alıkoymak;

Dava: Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 154(1)'e aykırı surette Lefkoşa'da, Gelibolu İlkokulunda 16 yaşı-ndan küçük S.K.yı diz üstü pozisyonuna getirip cinsel davranışla ve kasıtlı olarak vücudunun muhtelif yerlerine fiziksel temas kurup adı edileni cinsel olarak istismar etmek;

Dava: Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 154(1)'e aykırı surette; aynı tarihte, Lefkoşa'd-a Arun Fabrikası önünde 16 yaşından küçük olan S.K. ile cinsel davranışla ve kasıtlı olarak fiziksel temas kurup itmek sureti ile yere düşürmek ve üzerine yatmak suretiyle adı edileni cinsel olarak istismar etmek;
Dava: Fasıl 154 madde 154(1)'e aykırı sure-tte; birinci davada belirtilen aynı tarihte Lefkoşa'da Gelibolu İlkokulu kantinin önünde ve koridorunda, 16 yaşından küçük olan S.K. ile cinsel davranışla ve kasıtlı olarak fiziksel temas kurup adı edilenin göğüsleri, kalçaları ve cinsel organına dokunmak -ve ellemek suretiyle cinsel olarak istismar etmek;

Dava: Fasıl 154 madde 91(C)'ye aykırı surette aynı tarihte ve Gelibolu İlkokulunda 16 yaşından küçük olan S.K.ya hitaben "benimle konuşmasaydın boynunu kırar atardım" sözlerini söylemek suretiyle şiddet t-ehdidinde bulunmak;

Dava: Fasıl 154 madde 91 (C)'ye aykırı surette; aynı tarihte ve Gelibolu İlkokulunda küçük olan S.K.ya hitaben "yaptıklarımı başkalarına anlatırsan seni öldürürüm" sözlerini söylemek suretiyle şiddet tehdidinde bulunmak;

Dava: Fasıl 1-54 madde 243'e aykırı surette; aynı tarihte Lefkoşa'da 16 yaşından küçük olan S.K.yı Gelibolu İlkokulu bölgesinde saçlarından çekip sürüklemek suretiyle konu şahsın sağ dirsek ve sağ el bileğinin morarmasına sebep olarak, ciddi şekilde darp etmek;

10.Dava-: Fasıl 154 madde 242'ye aykırı surette; aynı tarihte ve Gelibolu Bölgesinde 16 yaşından küçük olan S.K.yı saçlarından çekip ittirmek ve vurmak suretiyle adı edileni darp etmek;

Sanık, 1, 5, 7 ve 8. davaları kabul etmedi. Başsavcılığın ilgili davalar için- takipsizlik belgesi dosyalaması üzerine, Sanık bu davalardan serbest kaldı.

Sanık 2, 3, 4, 6, 9 ve 10. davaları kabul etti ve bu davalardan ceza takdiri yapan Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığı:

2.davadan 9 yıl;
3.davadan 5 yıl;
4.davadan 4 yıl;
6.dava-dan 4 yıl hapis cezasına çarptırdı. 9. ve 10. davalardaki olgular 2. ve 3. davalar ile aynı olgulardan neşet ettiğinden mahkumiyet kaydedildi.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR :

Mesele ile ilgili olgular özetle şöyledir: Sanık, olay tarihinde 22 yaşında makin-ist yanında çalışan bir erkek şahıs, mağdure ise 15 yaşında bir kız öğrencidir.

10.7.2016 tarihinde saat 04.00 raddelerinde Ortaköy'de bulunan Hot Chick isimli lokantada, alkol tesiri altında oturmakta olan Sanık, babası tarafından dövüldüğü için dolaşma-kta olan mağdure ile sohbet etmeye başladıktan sonra, birlikte Gelibolu İlkokuluna yürüdüler.

Bir süre sonra Sanık ile mağdure öpüşmeye başladı. Akabinde Sanık mağdurenin kalça, göğüs ve cinsel organına dokunduktan sonra, mağdure ile cinsel ilişkiye girm-eye çalışması üzerine, mağdure 2 kez kaçmaya teşebbüs ederek yolun karşısına koştuktan sonra, Sanık mağdureyi saçlarından tutarak geri okula getirdi. Sanık mağdureye karşı zor kullanarak diz üstü pozisyonuna getirdikten sonra, penisini ağzına sokmak sureti-yle cinsel tecavüzde bulundu. Olay tarihinden 4 gün sonra mağdurenin annesi polise şikayette bulundu ve başlatılan soruşturma neticesinde Sanık gönüllü ifade vererek suçunu itiraf etti.

Geçirdiği travmadan dolayı psikolojik sorunlar yaşayan mağdure olayd-an 11 gün sonra sosyal hizmetler görevlisi eşliğinde tıbbi muayene olmayı kabul etti. Uyku sorunları ve olayı tekrar yaşama şikayetleri üzerine, mağdureye ilaç tedavisi başlatıldı ve sağ dirsek arkasında morarma izleri tespit edildi.

İSTİNAF SEBEPLERİ :-

Sanığın ceza kararlarına karşı dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 6 istinaf sebebi bulunmaktaysa da tüm istinaf sebepleri tek başlık altında incelenecektir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından takdir edilen hapislik cezaları aşikâr şekilde fahiştir.
-
TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI :

Sanık Avukatı, hitabında, Ağır Ceza Mahkemesinin çoğunluk kararında mağdurenin 10 ay sonra 16 yaşında olacağını ve Mahkemenin mağdurenin devamlı evden kaçan bir kimse olduğunu ceza takdirinde yeterince dikkate almad-ığını, Sanığın mağdureye karşı zor kullanmasına fazla ağırlık verdiğini, mağdurenin oral ilişkiye rıza göstermesine rağmen kameraları görmesi üzerine koşarak kaçtığını ve bu hususun Mahkeme tarafından farklı değerlendirildiğini, mağdurenin annesi tarafında-n verilen af beyanının ve Sanığın yaşının yeterince dikkate alınmadığını, Ağır Ceza Mahkemesinin ceza takdir ederken basında çıkan haberlerin etkisi altında kaldığını ve azınlık kararında verilen ceza miktarı ile hemfikir olduklarını beyan ederek, cezaları-n düşürülmesini talep etti.

İddia Makamı adına söz alan Kıdemli Savcı ise olayın meydana geliş şeklinin tüm detayları ile güvenlik kameralarının kayıtlarından açıklıkla görülebileceğini, 15 yaşında bir kız çocuğunu alıkoyma ve cinsel tecavüz suçlarını iş-leyen bu Sanığa verilen cezanın son zamanlarda yaygınlaşan bu tür suçlar için verilen cezalar ile uyum içerisinde olup uygun ve adil olduğunu, azınlık kararında verilen cezaya katılmadığını beyan ederek, Sanığa verilen hapislik cezalarının onanmasını talep- etti.

İNCELEME:

Sanık, Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda itham olduğu 2, 3, 4, 6, 9 ve 10. davaları kabul etmesi üzerine, Mahkeme Sanığı 2.davadan 9 yıl, 3.davadan 5 yıl, 4.davadan 4 yıl ve 6. davadan 4 yıl hapislik cezalarına çarptırdı. 9. ve 10. davala-rdan mahkumiyet kaydedildi.

Birçok istinaf kararında da belirtildiği üzere, İstinaf Mahkemesi olan Yargıtay davayı dinleyen ilk mahkemenin ceza takdirine müdahale etmekten mümkün olduğu kadar kaçınmaktadır. Yargıtay sadece alt mahkeme cezayı tespit ed-erken nazarı dikkate alması gereken tüm faktörleri nazarı itibara almaması,
veya nazarı itibara almaması gereken faktörleri nazarı itibara aldığı durumlarda verilen cezalara müdahale etmektedir (Bak.Yargıtay/Ceza 77/2012- D.9/2014, Yargıtay/Ceza 106/2012-- D.5/2013).

Sanığın mahkum edildiği 2.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 153(1)(A) maddesinde "16 yaşından küçük çocuğa cinsel tecavüz" yan başlığı ile düzenlenmiştir. İlgili madde şöyledir:



153. (1) Her kim,
(A) Penisini, on alt-ı yaşından küçük bir çocuğun vajinasına, anüsüne veya ağzına sokarsa; veya-
- (B) Vücudunun herhangi bir kısmını veya herhangi bir cismi, cinsel davranışla, on altı yaşından küçük bir çocuğun vajinasına veya anüsüne sokarsa;

"on altı yaşından küçük çocuğa cinsel tecavüz" adı -
verilen ağır bir suç işlemiş olur ve mahkumiyeti halinde
ömür boyu hapis cezasına çarptırılabilir.

(2) Her kim yukarıdaki (1)'inci fıkrada belirtilen suçu
işlemeye teşebbüs ederse ağır bir suç işlemiş olur ve
- mahkumiyeti halinde on beş yıla kadar hapis cezasıyla
cezalandırılır.

(3)(A) Yukarıdaki (1)'inci fıkradaki fiili işleyen fail on sekiz yaşından küçükse ağır bir suç işlemiş olur ve mahkumiyeti halinde on beş yıla kadar hapis ce-zasına çarptırılabilir. Böyle bir fail, (1)'inci fıkradaki suçu işlemeye teşebbüs ederse, hafif bir suç işlemiş olur ve mahkumiyeti halinde iki yıla kadar hapis veya para cezasına çarptırılır.
(B) On sekiz yaşından küçük olan faille mağdur arasınd-aki yaş farkı iki yaş veya daha azsa, fail hafif bir suç işlemiş olur ve mahkumiyeti halinde iki yıla kadar hapis veya para cezasıyla veya her ikisiyle birden cezalandırılabilir. Ancak on sekiz yaşından küçük olan fail, fiili zor kullanarak veya tehditle -işlemişse, bu fıkranın (A) bendi uyarınca cezalandırılır.----
Bu madde altında, 16 yaşından küçük bir çocukla anal, oral veya vajinal herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girilmesi halinde, mağdurun rızası olup olmadığına bakılmaksızın suç oluşmaktadır.

İstinaf Eden, mağdurenin yaşına göre olgun ve 10 ay- sonra 16 yaşında olacağını, Sanığın da 16 yaşından küçük olduğunu bilmediğini ve bu hususların ceza takdirinde yeterince dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

16 yaşını doldurmamış bütün çocuklara karşı işlenen cinsel davranışlar suç kapsamına girme-kte ve bu Yasa maddesinde çocuğun yaşı esas alınmaktadır. Yasa koyucunun amacı, cinsel ilişkiye rıza gösterecek duygusal ve yasal yetkinliğe sahip olmayan 16 yaşından küçük çocukları korumaktır.

İstinaf Eden, mağdurenin, Sanık ile birlikte kendi isteğ-iyle Gelibolu okuluna gittiğini, Sanığın bunu önceden planlamadığını, okulda öpüşmeye başladıklarını ve oral ilişkiye girecekleri anda mağdurenin kameraları farketmesi üzerine koşarak kaçtığını, Ağır Ceza Mahkemesi bunu Sanığın zor kullanması ve önceden pl-anlanmış bir eylem olarak değerlendirip, Sanık aleyhine dikkate aldığını ileri sürdü.

Ağır Ceza Mahkemesi, çoğunluk kararında, 16 yaşından
küçüklere karşı işlenen cinsel suçlar ile ilgili hukuki durumu doğru bir şekilde belirttikten sonra, görüntü- kayıtlarından Sanığın mağdureyi saçından çekerek itip kaktığını ve zor
kullandığını, Sanığın gönüllü ifadesine dayanarak da mağdureyi planlı bir şekilde okula götürdüğünü belirterek, bu hususları Sanık aleyhine değerlendirdi.

16 yaşından küç-ük olan mağdurenin 15 yaşında olması ve yaşından büyük göstermesi suçun oluşması açısından önem arz etmemektedir. Bunun yanında, olayın meydana geliş şekli dikkate alındığı zaman, mağdurenin yaşının hafifletici sebep olarak dikkate alınması mümkün değildir-.

Emare No.4 kamera görüntü kayıtları incelediği zaman, Sanığın mağdureyi saçından tutup çektiği, başını vurduğu ve mağdureye karşı baskı ve zor kullandığı açıklıkla görülmektedir. Sanık Avukatının, Sanığın mağdureye baskı ve zor kullanmadığı yönünde-ki beyanına katılmak mümkün değildir.
153. maddede zor kullanma suçun bir unsuru olmamasına rağmen, ceza takdirinde ağırlaştırıcı faktör olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu sonuçtan hareketle, Ağır Ceza Mahkemesi Sanığın mağdureye zor ve baskı kullanmasın-ı ağırlaştırıcı faktör olarak değerlendirmekle hata yapmış değildir.

Sanık, gönüllü ifadesinde ( Mavi 77 ) mağdure ile o saatte kapalı olduğunu bildiği Gelibolu İlkokuluna gittiklerini ve
mağdureye sevişmek istediğini söylemiştir. Bu durumda Sanığ-ın mağdureyi cinsel ilişkiye girmek niyetiyle tenha olan ilkokula götürdüğü anlaşıldığından, bu hususu Sanık aleyhine değerlendiren Ağır Ceza Mahkemesi herhangi bir hata yapmış değildir.

İstinaf Eden, Ağır Ceza Mahkemesinin mağdurenin annesinin Mahkem-eye sunmuş olduğu af beyanını eleştirdikten sonra, söz konusu beyanın Sanık lehine yeterince değerlendirilmediğini ileri sürdü. Ağır Ceza Mahkemesi kararında, mağdurenin annesi tarafından imzalanan af beyanında yer alan "uzlaştık" ve "anlaştık" ibareleri i-le ilgili bir izahat yapılmadığını belirttikten sonra, annenin şikeyetini geri çekmesini hafifletici sebep olarak dikkate aldı.

Çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar şikayete bağlı
suçlar olmayıp, Savcılık tarafından resen takip edilen suçlardır. Bu -suçların oluşması açısından sanık ile "uzlaşı" sağlamak veya sanığı affetmek bir anlam ifade etmediğinden, şikayetin anne tarafından geri çekilmesi sadece suçun niteliği göz önünde bulundurularak hafifletici sebep olarak dikkate alınabilir. Nitekim, Ağır C-eza Mahkemesi bu hususun Sanık lehine hafifletici sebep olarak değerlendireceğini Mavi 57'de belirtmiştir.

İstinaf Eden, Ağır Ceza Mahkemesinin, Sanığa ceza takdir ederken, Sanığın sabıkasız ve 22 yaşında genç bir kimse olmasını yeterince dikkat-e almadığını ve 9 yıllık hapis cezasının ıslahtan ziyade mahvedici bir ceza olduğunu iddia ederek, cezanın düşürülmesini talep etti.

Ağır Ceza Mahkemesi, çoğunluk kararında, Sanığa ceza takdir ederken şöyle demiştir:

"Netice itibarıyle işlenen suçu-n vahametini ve bu suçun cezalandırılmasında amme menfaati ilkesinin taşıdığı önemi, suçun işleniş şeklini, tecavüzle birlikte mağdurenin cinsel istismar niteliğindeki sair fiillere de maruz kaldığını, koşarak kaçtığı olay mahalline zorla getirilmesini, su-çun işlenmesi esnasında sanığın uyguladığı baskı ve zoru, mağdureye tecavüz etmek amacıyla mağdureyi ilkokula götürmesini, dava konusu eylemler dolayısıyla mağdurenin gördüğü manevi zararı sanık aleyhine ağırlaştırıcı; Sanığın yaşını, kişisel durumunu, çar-ptırılacağı cezayı aile efradının çoğunluğundan uzakta geçirecek olmasını, sabıkasız bir kişi olduğunu, suçun alkol etkisi altında işlendiğini ve suçun işlenmesi esnasında mağdurenin ağır fiziksel şiddete maruz bırakılmamasını sanık lehine hafifletici sebe-p olarak dikkate alırız".

Ağır Ceza Mahkemesi, amme menfaatini ön planda tutarak suçun işleniş şeklini, Sanığın mağdureye baskı ve zor uyguladığını, bu suçları işlemek için mağdureyi okula götürdüğünü ve mağdurenin yaşadığı manevi zararı ağırlaştır-ıcı faktörler olarak dikkate aldı. Bunun yanında, Sanığın yaşını, kişisel durumunu, sabıkasız oluşunu ve cezanın Sanık ve ailesine yapacağı etkiyi, Sanığın alkollü oluşunu ve mağdureye ağır şiddet uygulamadığını da hafifletici sebepler olarak dikkate aldık-tan sonra Sanığa mahkum olduğu 2.davadaki cinsel tecavüz suçu için 9 yıllık hapis cezası takdir etti.

Mahkemelerin ceza takdiri yaparken, birçok Yargıtay kararında belirtilen ve yol gösterici olan ilkeleri göz önünde bulundurmaları gerekir. Bu- ilkeler, Birleştirilmiş
Ceza/İstinaf 8/1973 ve 9/1973 sayılı davada aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:

Kamu yararının korunması;
Cezanın işlenen suçun vahameti ile orantılı olması;
Sanığın ıslahını ve topluma yararlı bir insan haline gelmesini sağlaması;-
Sanığın sosyal durumunu ve Sanığın bakmakla yükümlü olduğu kişilere yapacağı etkiyi dikkate alması;
O davada ortaya çıkan ve cezaya etki edebilecek diğer önemli faktörleri dikkate alması gerekir.




Yukarıdaki ilkeler arasında yer alan kamu yararının -
korunması ilkesi, öncelikle, yaygın olan veya toplumu tehdit eden ciddi suçlarda dikkate alınmalıdır. Kamu yararını dikkate almakla murat edilen, verilecek cezanın topluma etkisini
dikkate alarak, toplum içerisinde benzer suçlar işlemeye eğilimli kişiler-in suç işlemesini önleyecek bir cezanın verilmesidir. Sanığın ıslahını değerlendirirken, sanığı topluma kazandıracak bir cezanın düşünülmesi gerekmektedir. Ancak, işlenen suçların yaygın ve toplumu tehdit eden ciddi suçlar olması halinde, ceza tespitinde, -sanığın ıslahından çok, kamu yararının dikkate alınması gerekmektedir. Mahkeme bu dengeyi kurarken, cezaların kişiselliği prensibini de göz ardı etmemesi gerekir.

Cinsel suçlar ve özellikle çocuklara karşı işlenen cinsel tecavüz suçları, toplumda infi-ale yol açan en vahim suçlar arasında yer almaktadır. Çocukların bedensel dokunulmazlığına karşı işlenen bu suçların etkileri yaşamları boyunca sürmektedir. Yasa koyucu çocukların cinsel dokunulmazlığını korumak için bu suçun cezasını ömür boyu hapis cezas-ı olarak öngörmüştür. Bu da suçun ne kadar vahim olduğunu göstermektedir. Bu suçlar, çocuk haklarına karşı ağır bir ihlal olup, KKTC ve tüm dünyada yaygınlaşan küresel bir tehlikedir.

Yargıtayın birçok kararında vurguladığı üzere, toplumda huzursuzlu-ğa yol açan ve son yıllarda artış göstermekte olan cinsel suçlarda kamu manfaati ön planda tutularak, suçun
vahameti ile orantılı etkin, caydırıcı ve ibret verici cezalar verilmesi gerekmektedir (Bak Yargıtay/Ceza 19/2011 D.12/2012 Yargıtay/Ceza 11-62/20-13 D.13/2015, Yargıtay/Ceza 44-49/2017 D.6/2018).



Yargıtay/Ceza 11-62/2013, D.13/2015 sayılı kararda, Yüksek Mahkeme cinsel suçlar ile ilgili şöyle demiştir:

"cinsel suçlarla korunan asli hukuki yarar, esasında cinsel özgürlük veya cinsel dokun-ulmazlık ve bu bağlamda kişi özgürlüğüdür. Bunun nedeni de temel insan hakkı ve kişi özgürlüğü bağlamında her bireyin, cinsel nitelikli bir davranışa girme konusundaki irade özerkliğine ve bu bağlamda vücut dokunulmazlığının, fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü-n korunması hakkına sahip olmasıdır. Dolayısıyla, bu hakkı ihlâl edenlere karşı mahkemelerin hoşgörülü ve nüanslı davranması, bu tür suçları hafife alması düşünülemez."

Yukarıda belirtilen prensiplerden hareketle, suçun vahametini, işleniş şeklini ve amme- manfaatini ön planda tutarak, tüm hafifletici sebepleri de Sanık lehine değerlendiren Ağır Ceza Mahkemesinin herhangi bir hata yapmadığı görülmektedir.

Bu belirttiklerimiz ışığında, Sanığın mahkum edildiği suçlara takdir edilen hapis cezalarının -müdahalemizi gerektirecek oranda fazla olduğuna ikna olmuş değiliz.

Sonuç olarak, Sanığın ceza aleyhine yaptığı istinaf reddedilir.




Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç - Yargıç


19 Aralık, 2018











12














Full & Egal Universal Law Academy