-D. 14/2016 Yargıtay/Ceza No: 70/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 7236/2014)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Beril Çağdal

İstinaf eden: Remzi Çil, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
- (Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d- a.

İstinaf eden namına: Avukat Murat Hakkı
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Ahmet Özlemler

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıcı Ayşen Toroslu'nun, 7236/2014 sayılı davada, 28.4.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır-.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: İşbu istinaf, İstinaf Eden/Sanık tarafından, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin vermiş olduğu 28/4/2015 tarihli kararından -yapılmıştır. Bundan böyle İstinaf Eden, sadece Sanık olarak, Aleyhine İstinaf Edilen/KKTC Başsavcılığı ise İddia Makamı olarak anılacaktır.

MESELE İLE İLGİLİ OLGULAR

Bu mesele ile ilgili olgular özetle şöyledir:

Sanık, Güvercinlik köyünde yaşayan ve- hayvancılıkla uğraşan 4 çocuk sahibi evli bir kişidir. Müşteki ise yine aynı köyde ailesi ile yaşayan, olay tarihinde 14 yaşında, ilkokulu yarıda bırakmış, hafif zeka geriliği olan bir kız çocuğudur. Müşteki, günlük hayatında, ailesine ait hayvanların bak-ımını yapmaktadır. Sanık suça konu olaydan 5-6 gün önce, müştekinin evine gitmiş ve müştekiye sarılarak onunla birlikte olmak amacıyla girişimde bulunmuştur. Müştekinin Sanığı reddetmesi üzerine, Sanık müştekinin evinden ayrılmıştır. Sanık bu olayın ertesi- günü müşteki yalnız olduğu esnada yine müştekinin evine gitmiş ve müştekiye yine birlikte olmak amacıyla yakınlaşmış, müşteki ile birlikte olmak için müşteki ve Sanık soyunmakta olduğu esnada ise Sanık evden ayrılmış ve birlikte olmamışlardır.

Bu olayla-rı takiben 5-6 gün sonra ise, Sanık müştekiyi ağılına giderken görmüş ve müştekiyi takip etmiştir. Müştekiyi takip etmesi üzerine, müşteki ile birlikte Sanığın ağılına gitmişlerdir.

Bu buluşmanın tam tarihi tespit edilememiş olup takriben 2013 yılının Kas-ım - Aralık ayları içerisinde, Sanığa ait mandırada Sanık ve müşteki arasında cinsi münasebet meydana gelmiştir. Müşteki bu ilişkiden dolayı hamile kalmış, ilk başlarda hamileliğini ailesinden gizlemiş, ancak karnının şişmesi nedeniyle, ailesinin hamile ol-duğundan şüphelenmesi üzerine, hamilelik testi yapmış ve müştekinin hamile olduğu tespit edilmiştir. Müştekinin hamile olduğu tespit edilmesine rağmen, kürtaj yapılarak bebeğin alınabilmesi için gerekli yasal süreler aşıldığı ve tıbbi olarak da uygun olmad-ığı cihetle, istenmeyen gebelik sonlandırılamamıştır. Müşteki bebeği doğurmasına rağmen, bebek doğumdan bir müddet sonra vefat etmiştir.

Sanık, 2014 yılı Şubat ayı içerisinde müştekinin babasına ait ağılda yalnız olduğunu tespit etmesi üzerine, ağıla git-miş ve Sanık ve müşteki yeniden cinsi münasebete girmişlerdir. Müştekinin ailesinin mandırası ile Sanığa ait mandıra birbirine yakın mesafededir.

Olayın ortaya çıkmasından sonra, müşteki polise olayı anlatmış ve bunun üzerine müştekinin babası Sanıktan şi-kayetçi olmuştur.

Yapılan şikayet üzerine başlatılan tahkikatta, Sanık gönüllü ifade vererek suçunu itiraf etmiş, yapılan yazılı dava tebliğini de kabul etmiştir.

Sanık aşağıdaki davalardan itham edilmiştir:

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2. DAVA

41/2007 sayılı -Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 149. maddelerine aykırı 16 yaşından küçük kız kaçırmak.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 2013 yılı Aralık ayı içerisinde, Gazimağusa kazasına bağlı Güvercinlik köyünde, kendisine ait ağıl içerisinde, 16 yaşınd-an küçük olan Fatma Aladağ'ı ailesinin rızası olmaksızın alıkoymak suretiyle 16 yaşından küçük kız kaçırma.

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
5. DAVA

41/2007 sayılı Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 154. maddelerine aykırı 13 ile 16 yaşları ara-sındaki kızla cinsi münasebette bulunma.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, dördüncü davada belirtilen aynı tarih ve yerde, 13 yaşından büyük 16 yaşından küçük Fatma Aladağ ile yasa dışı cinsi münasebette bulundu."

Sanık Gazimağusa Kaza Mahkemesinde aleyhine geti-rilen davaları kabul etmiştir. Gazimağusa Kaza Mahkemesi ceza davaları Yargıcı ise, Sanığı suçunu kabul edip mahkum olduğu 5. davadan 2 yıl, 2. davadan 1 yıl ve 4. davadan ise 6 ay hapis cezasına çarptırmıştır. Mahkemenin 5. davada vermiş olduğu 2 yıl süre-li hapislik cezası, Sanığın suçu işlemiş olduğu dönemde Yasanın öngördüğü azami hapislik süresi cezasıydı.

Sanık istinaf dosyalayarak, Alt Mahkemenin 5. dava ile ilgili suça öngörülen azami cezayı vermekle hata yaptığını ve 2. dava ile ilgili ithamda yer- alan olguların itham olduğu suçun unsurlarını oluşturmadığı cihetle, Sanığı mahkum etmekle hata yaptığını iddia etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanık istinafında 3 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, 3. istinaf sebebinde ısrarlı olmamış v-e istinafını iki başlık altında toplamıştır. Sanığın istinafını iki başlık altında aşağıdaki şekilde özetledik:

Muhterem alt Mahkeme, Sanık lehine dikkate alması gereken hafifletici olguları dikkate almamakla ve/veya yeterince dikkate almamakla ve Sanığa -mahkum olduğu 5. davadan Yasa tarafından suça öngörülen azami cezayı takdir etmekle hata yaptı.

Muhterem Alt Mahkeme, ithamnamede yer alan ve/veya İddia Makamı tarafından sunulan olguların suçun unsurlarını oluşturmadığı cihetle Sanığın kabul ettiği dava-dan (plea of guilty) mahkum etmekle hata yaptı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Sanık Avukatı istinaftaki hitabını iki başlık altında toplamıştır. Birinci başlık altında Sanık Avukatı, Alt Mahkemenin Sanık aleyhine getirilen ve mahkum olduğu 5. davad-a ceza takdir ederken, Sanık lehine alınması gereken hafifletici olguları hiç veya yeterince dikkate almadığını, Sanığın yaşlı ve hasta bir kişi olduğunu, yaşamış olduğu olaydan dolayı çevresi tarafından dışlanmış ve bu nedenle depresif bir kişi olduğunu, -Sanığın tahkikat aşamasından suçunu kabul ederek polise yardımcı olduğunu, davasını da kabul ederek adaletin erken tecellisine yardımcı olduğunu, müştekinin Sanık dışında birden fazla kişiyle de benzer ilişkiler yaşadığını ve suçun işleniş tarzı, Sanığın k-işisel durumu, dikkate alınması gereken hafifletici sebepler ve konu ile ilgili içtihat kararları dikkate alındığında Sanığa takdir edilen suçun öngördüğü azami cezayı vermekle Alt Mahkemenin hata yaptığını iddia etmiştir.

Sanık Avukatı istinafının ikin-ci başlığında ise, Sanığın itham edildiği ve suçunu kabul edip mahkum olduğu 2. davadaki suçun unsurlarına bakıldığı zaman, ithamnamede belirtilen eylem ve olguların bir suç oluşturmadığını, Sanığın müştekiyi alıkoymadığını, uzun süreli bir alıkoyma olmadı-ğını, müştekinin genel olarak dilediği yere dilediği saatte giden bir kişi olduğunu, ailesinin de bu hususta bir kısıtlamasının olmadığını, müştekinin Sanığa ait mandıraya kendi isteği ile ve Sanığın hiçbir baskı, kandırma veya alıkoyma teşkil edebilecek b-ir olguya bağlı olarak gelmediğini, bu nedenle bu suçta yer alan alıkoyma unsurunun mevcut olmadığını iddia ederek, 2. dava ile ilgili mahkumiyet kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Sanık Avukatından sonra söz alan İddia Makamı ise, birinci başlı-k altında yapılan istinafın kısmen haklı olduğunu, Sanığın suçunu kabul edip adaletin tecellisine yardımcı olmasına binaen aleyhine takdir edilecek cezadan bir miktar indirim almayı hak ettiğini, bu nedenle Sanık aleyhine azami ceza takdir edilmesinin hata-lı olduğunu, ancak cezada yapılacak indirimin çok sınırlı olması gerektiğini, cinsel suçlarda hafifletici olguların büyük önem arz etmediğini ve cezaya çok ciddi etki etmeyeceğini, bu suçlarda kamu menfaatinin Sanığın kişisel durumundan daha fazla önem arz- ettiğini, bunun haricinde Alt Mahkemenin Sanık lehine dikkate alması gereken tüm hafifletici olguları dikkate alarak bu hususta bir hata yapmadığını belirtmiştir.

İddia Makamı ikinci başlık altındaki iddiaları ise reddederek, bu husustaki istinaf-ın reddini talep etmiştir.

İNCELEME

Sanık tarafından yapılan her iki istinaf sebebi sırasıyla aşağıda incelenmektdir:

Muhterem Alt Mahkeme Sanık lehine dikkate alması gereken hafifletici olguları dikkate almamakla ve/veya yeterince dikkate almamakla- ve Sanığa mahkum olduğu 5. davadan Yasa tarafından suça öngörülen azami cezayı takdir etmekle hata yaptı.

Sanığın Alt Mahkeme huzurunda itham olduğu 5. davayı kabul etmesi üzerine, İddia Makamı mesele ile ilgili olguları sunmuş, bunun üzerine Sanık Av-ukatının da Sanık lehine dikkate alınması gereken hafifletici olguları sunmasının ardından Alt Mahkeme, Sanığa, ilgili Yasa maddesinin öngördüğü azami ceza olan 2 yıl süre ile hapislik cezası takdir etmiştir.

Sanık Avukatı, Mahkemenin, Sanığın geçirmiş -olduğu rahatsızlığı, yaşamış olduğu olaydan dolayı ailesi ve çevresi tarafından dışlanmış olmasını, yaşamış olduğu olayın sonucunda geçirmiş olduğu buhranı, Sanığın tahkikatın başından itibaren suçunu kabul etmiş olmasını, gönüllü ifade vererek polise yard-ımcı olmasını, davasını da kabul ederek adaletin tecellisine yardımcı olmasını dikkate almamakla veya yeterince dikkate almamakla ve Sanığa azami cezayı takdir etmekle hata yaptığını ileri sürmektedir.

İddia Makamı ise Sanığın suçunu kabul etmesi, adale-tin tecellisine yardımcı olması ve gönüllü ifade vererek polise yardımcı olması hususlarını dikkate aldıktan sonra, Sanığa suça öngörülen azami cezayı vermemesi gerektiğini teslim etmiştir.

Alt Mahkemenin kararı incelendiğinde, Sanık Avukatı tarafından -ileri sürülen tüm hafifletici faktörlerin dikkate alındığını görmekteyiz. Alt Mahkeme, Sanık lehine hafifletici faktörleri dikkate almasına rağmen, suça öngörülen azami cezayı takdir etmeyi uygun görmüştür.

İçtihatlarımızdan Bülent Canlısoy ve Diğeri v.- Başsavcılık (Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 62-63/96 Dağıtım 8/96) davasının kararında belirtildiği gibi, ceza davalarında cezanın tespiti mahkemelerin temel görevi ve takdirindedir. Mahkemenin bir ceza davasında hiç ceza vermemek veya yasanın öngördüğü en -ağır azami ceza arasında herhangi bir cezayı takdir etmek yetkisi bulunmaktadır. Mahkeme bir ceza takdir ederken bir tarafta sanığı ıslah edip topluma kazandırmaya özen gösterirken, diğer taraftan da ibret verici, kamu menfaatini göz önünde bulundurarak to-plumu o tür suçlardan koruma amacıyla cezalar takdir etmesi ve bu prensiplerle hareket ederek, sanığa ve sanığın işlemiş olduğu suça en uygun cezayı vermesi gerekir.

Bu bağlamda, Sanığa işlemiş olduğu suç ile ilgili azami cezayı verme yetkisi bulunan -Alt Mahkeme, Sanık lehine hafifletici olguları dikkate almakla birlikte, bilhassa Sanığın suçunu kabul ettiği, gönüllü ifade verdiği ve adaletin tecellisine yardımcı olduğu olgularını dikkate aldıktan sonra, bu olgulara rağmen azami cezayı takdir etmesi ha-linde bunun gerekçesini kararında belirtmesi gerekirdi.

Ceza davalarında suçunu kabul eden ve adaletin tecellisine yardımcı olan bir sanığa, meselenin olgularına bağlı olarak belirlenecek nispette bir indirim yapılması gerektiği genel ilke olarak kabul e-dilmektedir (Bkz. Erdinç Özbilgen ve Diğeri ile Başsavcılık Birleştirilmiş Y/C 4-5/91 D.11/91, Başsavcılık v. Çiğdem Altınfincan Y/C 8-9/2015, D. 1/2016).

Bu genel ilkeye rağmen suçunu kabul eden sanığa verilecek cezanın, en uzun süreli hapislik cezası o-larak takdir edile-ceği bir durumda, bunun makul ve adil bir gerekçesi olması gerekir. Bu meseleye bağlı olgular incelendiğinde, Sanığın tahkikatın başından gönüllü ifade vererek polise yardımcı olması ve suçunu kabul ederek adaletin tecellisine yardımcı o-lması olgularına rağmen, Mahkemenin huzurunda azami ceza takdir edilebilmesi için adil ve makul bir gerekçe bulunmamaktadır. Bu nedenle Alt Mahkeme, Sanığa mahkum olduğu 5.davadan azami ceza olan 2 yıl süre ile hapislik cezası takdir etmekle hata yapmıştır-.

Belirtilenler ışığında, Sanık 1.