Yargıtay Ceza Dairesi Numara 70/2015 Dava No 14/2016 Karar Tarihi 15.06.2016
Numara: 70/2015
Dava No: 14/2016
Taraflar: Remzi Çil ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: 16 yaşından küçük kızı kaçırıp alıkoymak ve cinsi münasebette bulunmak- Suçun unsurları - Ceza takdiri - Suçun kabul edilmesi ve adaletin tecellisinde yardımcı olunması halinde, genel ilke olarak cezada indirim yapılması.
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 15.06.2016

-D. 14/2016 Yargıtay/Ceza No: 70/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 7236/2014)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Beril Çağdal

İstinaf eden: Remzi Çil, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
- (Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d- a.

İstinaf eden namına: Avukat Murat Hakkı
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Ahmet Özlemler

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıcı Ayşen Toroslu'nun, 7236/2014 sayılı davada, 28.4.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır-.

------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Bertan Özerdağ okuyacaktır.

Bertan Özerdağ: İşbu istinaf, İstinaf Eden/Sanık tarafından, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin vermiş olduğu 28/4/2015 tarihli kararından -yapılmıştır. Bundan böyle İstinaf Eden, sadece Sanık olarak, Aleyhine İstinaf Edilen/KKTC Başsavcılığı ise İddia Makamı olarak anılacaktır.

MESELE İLE İLGİLİ OLGULAR

Bu mesele ile ilgili olgular özetle şöyledir:

Sanık, Güvercinlik köyünde yaşayan ve- hayvancılıkla uğraşan 4 çocuk sahibi evli bir kişidir. Müşteki ise yine aynı köyde ailesi ile yaşayan, olay tarihinde 14 yaşında, ilkokulu yarıda bırakmış, hafif zeka geriliği olan bir kız çocuğudur. Müşteki, günlük hayatında, ailesine ait hayvanların bak-ımını yapmaktadır. Sanık suça konu olaydan 5-6 gün önce, müştekinin evine gitmiş ve müştekiye sarılarak onunla birlikte olmak amacıyla girişimde bulunmuştur. Müştekinin Sanığı reddetmesi üzerine, Sanık müştekinin evinden ayrılmıştır. Sanık bu olayın ertesi- günü müşteki yalnız olduğu esnada yine müştekinin evine gitmiş ve müştekiye yine birlikte olmak amacıyla yakınlaşmış, müşteki ile birlikte olmak için müşteki ve Sanık soyunmakta olduğu esnada ise Sanık evden ayrılmış ve birlikte olmamışlardır.

Bu olayla-rı takiben 5-6 gün sonra ise, Sanık müştekiyi ağılına giderken görmüş ve müştekiyi takip etmiştir. Müştekiyi takip etmesi üzerine, müşteki ile birlikte Sanığın ağılına gitmişlerdir.

Bu buluşmanın tam tarihi tespit edilememiş olup takriben 2013 yılının Kas-ım - Aralık ayları içerisinde, Sanığa ait mandırada Sanık ve müşteki arasında cinsi münasebet meydana gelmiştir. Müşteki bu ilişkiden dolayı hamile kalmış, ilk başlarda hamileliğini ailesinden gizlemiş, ancak karnının şişmesi nedeniyle, ailesinin hamile ol-duğundan şüphelenmesi üzerine, hamilelik testi yapmış ve müştekinin hamile olduğu tespit edilmiştir. Müştekinin hamile olduğu tespit edilmesine rağmen, kürtaj yapılarak bebeğin alınabilmesi için gerekli yasal süreler aşıldığı ve tıbbi olarak da uygun olmad-ığı cihetle, istenmeyen gebelik sonlandırılamamıştır. Müşteki bebeği doğurmasına rağmen, bebek doğumdan bir müddet sonra vefat etmiştir.

Sanık, 2014 yılı Şubat ayı içerisinde müştekinin babasına ait ağılda yalnız olduğunu tespit etmesi üzerine, ağıla git-miş ve Sanık ve müşteki yeniden cinsi münasebete girmişlerdir. Müştekinin ailesinin mandırası ile Sanığa ait mandıra birbirine yakın mesafededir.

Olayın ortaya çıkmasından sonra, müşteki polise olayı anlatmış ve bunun üzerine müştekinin babası Sanıktan şi-kayetçi olmuştur.

Yapılan şikayet üzerine başlatılan tahkikatta, Sanık gönüllü ifade vererek suçunu itiraf etmiş, yapılan yazılı dava tebliğini de kabul etmiştir.

Sanık aşağıdaki davalardan itham edilmiştir:

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2. DAVA

41/2007 sayılı -Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 149. maddelerine aykırı 16 yaşından küçük kız kaçırmak.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 2013 yılı Aralık ayı içerisinde, Gazimağusa kazasına bağlı Güvercinlik köyünde, kendisine ait ağıl içerisinde, 16 yaşınd-an küçük olan Fatma Aladağ'ı ailesinin rızası olmaksızın alıkoymak suretiyle 16 yaşından küçük kız kaçırma.




"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
5. DAVA

41/2007 sayılı Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 154. maddelerine aykırı 13 ile 16 yaşları ara-sındaki kızla cinsi münasebette bulunma.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, dördüncü davada belirtilen aynı tarih ve yerde, 13 yaşından büyük 16 yaşından küçük Fatma Aladağ ile yasa dışı cinsi münasebette bulundu."


Sanık Gazimağusa Kaza Mahkemesinde aleyhine geti-rilen davaları kabul etmiştir. Gazimağusa Kaza Mahkemesi ceza davaları Yargıcı ise, Sanığı suçunu kabul edip mahkum olduğu 5. davadan 2 yıl, 2. davadan 1 yıl ve 4. davadan ise 6 ay hapis cezasına çarptırmıştır. Mahkemenin 5. davada vermiş olduğu 2 yıl süre-li hapislik cezası, Sanığın suçu işlemiş olduğu dönemde Yasanın öngördüğü azami hapislik süresi cezasıydı.

Sanık istinaf dosyalayarak, Alt Mahkemenin 5. dava ile ilgili suça öngörülen azami cezayı vermekle hata yaptığını ve 2. dava ile ilgili ithamda yer- alan olguların itham olduğu suçun unsurlarını oluşturmadığı cihetle, Sanığı mahkum etmekle hata yaptığını iddia etmiştir.


İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanık istinafında 3 istinaf sebebi ileri sürmekle birlikte, 3. istinaf sebebinde ısrarlı olmamış v-e istinafını iki başlık altında toplamıştır. Sanığın istinafını iki başlık altında aşağıdaki şekilde özetledik:

Muhterem alt Mahkeme, Sanık lehine dikkate alması gereken hafifletici olguları dikkate almamakla ve/veya yeterince dikkate almamakla ve Sanığa -mahkum olduğu 5. davadan Yasa tarafından suça öngörülen azami cezayı takdir etmekle hata yaptı.

Muhterem Alt Mahkeme, ithamnamede yer alan ve/veya İddia Makamı tarafından sunulan olguların suçun unsurlarını oluşturmadığı cihetle Sanığın kabul ettiği dava-dan (plea of guilty) mahkum etmekle hata yaptı.


TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI


Sanık Avukatı istinaftaki hitabını iki başlık altında toplamıştır. Birinci başlık altında Sanık Avukatı, Alt Mahkemenin Sanık aleyhine getirilen ve mahkum olduğu 5. davad-a ceza takdir ederken, Sanık lehine alınması gereken hafifletici olguları hiç veya yeterince dikkate almadığını; Sanığın yaşlı ve hasta bir kişi olduğunu; yaşamış olduğu olaydan dolayı çevresi tarafından dışlanmış ve bu nedenle depresif bir kişi olduğunu; -Sanığın tahkikat aşamasından suçunu kabul ederek polise yardımcı olduğunu; davasını da kabul ederek adaletin erken tecellisine yardımcı olduğunu; müştekinin Sanık dışında birden fazla kişiyle de benzer ilişkiler yaşadığını ve suçun işleniş tarzı, Sanığın k-işisel durumu, dikkate alınması gereken hafifletici sebepler ve konu ile ilgili içtihat kararları dikkate alındığında Sanığa takdir edilen suçun öngördüğü azami cezayı vermekle Alt Mahkemenin hata yaptığını iddia etmiştir.

Sanık Avukatı istinafının ikin-ci başlığında ise; Sanığın itham edildiği ve suçunu kabul edip mahkum olduğu 2. davadaki suçun unsurlarına bakıldığı zaman, ithamnamede belirtilen eylem ve olguların bir suç oluşturmadığını, Sanığın müştekiyi alıkoymadığını, uzun süreli bir alıkoyma olmadı-ğını, müştekinin genel olarak dilediği yere dilediği saatte giden bir kişi olduğunu, ailesinin de bu hususta bir kısıtlamasının olmadığını, müştekinin Sanığa ait mandıraya kendi isteği ile ve Sanığın hiçbir baskı, kandırma veya alıkoyma teşkil edebilecek b-ir olguya bağlı olarak gelmediğini, bu nedenle bu suçta yer alan alıkoyma unsurunun mevcut olmadığını iddia ederek, 2. dava ile ilgili mahkumiyet kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Sanık Avukatından sonra söz alan İddia Makamı ise; birinci başlı-k altında yapılan istinafın kısmen haklı olduğunu, Sanığın suçunu kabul edip adaletin tecellisine yardımcı olmasına binaen aleyhine takdir edilecek cezadan bir miktar indirim almayı hak ettiğini, bu nedenle Sanık aleyhine azami ceza takdir edilmesinin hata-lı olduğunu, ancak cezada yapılacak indirimin çok sınırlı olması gerektiğini, cinsel suçlarda hafifletici olguların büyük önem arz etmediğini ve cezaya çok ciddi etki etmeyeceğini, bu suçlarda kamu menfaatinin Sanığın kişisel durumundan daha fazla önem arz- ettiğini, bunun haricinde Alt Mahkemenin Sanık lehine dikkate alması gereken tüm hafifletici olguları dikkate alarak bu hususta bir hata yapmadığını belirtmiştir.

İddia Makamı ikinci başlık altındaki iddiaları ise reddederek, bu husustaki istinaf-ın reddini talep etmiştir.

İNCELEME

Sanık tarafından yapılan her iki istinaf sebebi sırasıyla aşağıda incelenmektdir:


Muhterem Alt Mahkeme Sanık lehine dikkate alması gereken hafifletici olguları dikkate almamakla ve/veya yeterince dikkate almamakla- ve Sanığa mahkum olduğu 5. davadan Yasa tarafından suça öngörülen azami cezayı takdir etmekle hata yaptı.


Sanığın Alt Mahkeme huzurunda itham olduğu 5. davayı kabul etmesi üzerine, İddia Makamı mesele ile ilgili olguları sunmuş, bunun üzerine Sanık Av-ukatının da Sanık lehine dikkate alınması gereken hafifletici olguları sunmasının ardından Alt Mahkeme, Sanığa, ilgili Yasa maddesinin öngördüğü azami ceza olan 2 yıl süre ile hapislik cezası takdir etmiştir.

Sanık Avukatı, Mahkemenin, Sanığın geçirmiş -olduğu rahatsızlığı, yaşamış olduğu olaydan dolayı ailesi ve çevresi tarafından dışlanmış olmasını, yaşamış olduğu olayın sonucunda geçirmiş olduğu buhranı, Sanığın tahkikatın başından itibaren suçunu kabul etmiş olmasını, gönüllü ifade vererek polise yard-ımcı olmasını, davasını da kabul ederek adaletin tecellisine yardımcı olmasını dikkate almamakla veya yeterince dikkate almamakla ve Sanığa azami cezayı takdir etmekle hata yaptığını ileri sürmektedir.

İddia Makamı ise Sanığın suçunu kabul etmesi, adale-tin tecellisine yardımcı olması ve gönüllü ifade vererek polise yardımcı olması hususlarını dikkate aldıktan sonra, Sanığa suça öngörülen azami cezayı vermemesi gerektiğini teslim etmiştir.

Alt Mahkemenin kararı incelendiğinde, Sanık Avukatı tarafından -ileri sürülen tüm hafifletici faktörlerin dikkate alındığını görmekteyiz. Alt Mahkeme, Sanık lehine hafifletici faktörleri dikkate almasına rağmen, suça öngörülen azami cezayı takdir etmeyi uygun görmüştür.

İçtihatlarımızdan Bülent Canlısoy ve Diğeri v.- Başsavcılık (Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 62-63/96 Dağıtım 8/96) davasının kararında belirtildiği gibi, ceza davalarında cezanın tespiti mahkemelerin temel görevi ve takdirindedir. Mahkemenin bir ceza davasında hiç ceza vermemek veya yasanın öngördüğü en -ağır azami ceza arasında herhangi bir cezayı takdir etmek yetkisi bulunmaktadır. Mahkeme bir ceza takdir ederken bir tarafta sanığı ıslah edip topluma kazandırmaya özen gösterirken, diğer taraftan da ibret verici, kamu menfaatini göz önünde bulundurarak to-plumu o tür suçlardan koruma amacıyla cezalar takdir etmesi ve bu prensiplerle hareket ederek, sanığa ve sanığın işlemiş olduğu suça en uygun cezayı vermesi gerekir.

Bu bağlamda, Sanığa işlemiş olduğu suç ile ilgili azami cezayı verme yetkisi bulunan -Alt Mahkeme, Sanık lehine hafifletici olguları dikkate almakla birlikte, bilhassa Sanığın suçunu kabul ettiği, gönüllü ifade verdiği ve adaletin tecellisine yardımcı olduğu olgularını dikkate aldıktan sonra, bu olgulara rağmen azami cezayı takdir etmesi ha-linde bunun gerekçesini kararında belirtmesi gerekirdi.

Ceza davalarında suçunu kabul eden ve adaletin tecellisine yardımcı olan bir sanığa, meselenin olgularına bağlı olarak belirlenecek nispette bir indirim yapılması gerektiği genel ilke olarak kabul e-dilmektedir (Bkz. Erdinç Özbilgen ve Diğeri ile Başsavcılık Birleştirilmiş Y/C 4-5/91 D.11/91, Başsavcılık v. Çiğdem Altınfincan Y/C 8-9/2015, D. 1/2016).

Bu genel ilkeye rağmen suçunu kabul eden sanığa verilecek cezanın, en uzun süreli hapislik cezası o-larak takdir edile-ceği bir durumda, bunun makul ve adil bir gerekçesi olması gerekir. Bu meseleye bağlı olgular incelendiğinde, Sanığın tahkikatın başından gönüllü ifade vererek polise yardımcı olması ve suçunu kabul ederek adaletin tecellisine yardımcı o-lması olgularına rağmen, Mahkemenin huzurunda azami ceza takdir edilebilmesi için adil ve makul bir gerekçe bulunmamaktadır. Bu nedenle Alt Mahkeme, Sanığa mahkum olduğu 5.davadan azami ceza olan 2 yıl süre ile hapislik cezası takdir etmekle hata yapmıştır-.

Belirtilenler ışığında, Sanık 1.istinaf sebebinde başarılı olmuştur. Buna bağlı olarak Sanığın işlemiş olduğu suçla ilgili yukarıda mesele ile ilgili olgular başlığı altında serdedilen tüm hafifletici ve ağırlatıcı hususları dikkate aldıktan sonra, San-ığın işlemiş olduğu suçu kabul etmesine istinaden 5. davadan verilen cezanın değiştirilmesi gerekmektedir.

Cezalandırma ilke ve prensiplerine göre ceza takdir edilirken dikkate alınması gereken en temel iki husus, yukarıda da belirtildiği gibi, sanığın -ıslah edilmesi ve kamu menfaatinin korunmasıdır. Bazı suçlarda ve suça konu olgularda sanığın ıslah edilmesi prensibi ağırlık kazanmakla birlikte, bazı suçlarda ise kamu menfaatinin korunması öncelik kazanmaktadır. Sanığın itham edildiği ve suçun kabul edi-p mahkum olduğu cinsel suçlar, son dönemde artış gösteren ve buna bağlı olarak da, yakın zamanda Ceza Yasası altında "Ahlaka Aykırı Suçlar" başlığı altında yeniden düzenlenerek suça konu eylemlerin cezalarının artırıldığı, kamuyu yakınen ilgilendiren, topl-umun huzuruna kaçıran, tedirginlik yaratan, toplumda derin yaralar açan ciddi suçlar arasındadır. Bu suçların henüz reşit olmayan ve yaşı itibarıyla daha çocuk olarak nitelendirilebilecek kişilere karşı işlenmeleri ise suçun vahametini artırmakta ve bu suç-lara verilecek cezaların takdirinde, kamu yararının korunmasının ön plana çıkmasını zorunlu hale getirmektedir.

Bu nedenle Sanığa verilecek cezayı takdir ederken Sanığın suçunu kabul etmesi olgusunu yeterince dikkate almayarak azami ceza takdir edilmesi -ile hata yapılmış olmasına karşın, kamu menfaatinin korunmasının önceliği gereği, bu olgunun Sanığa verilecek cezanın miktarına etkisinin çok az ve sınırlı olması gerekmektedir.

Tüm yukarıda söylenenler ışığında, Sanığa mahkum olduğu 5. davadan 20 ay s-üreyle hapislik cezası vermeyi uygun görürüz.

Sanığın 2. istinaf sebebi ise aşağıda incelenir:

Muhterem Alt Mahkeme, ithamnamede yer alan ve/veya İddia Makamı tarafından sunulan olguların suçun unsurlarını oluşturmadığı cihetle Sanığın kabul ettiği dav-adan (plea of guilty) mahkum etmekle hata yaptı.


Sanık Avukatı ithamnamede ve Sanığın yargılanması aşamasında sunulan olguların, Sanığın suçunu kabul edip mahkum olduğu 2. davada bir suçun var olduğunu ortaya koyacak nitelikte olmadığını, Sanığın suçun-u kabul etmesine rağmen suça konu olguların esasen bir suç oluşturmadığını, itham edildiği suçun unsurlarının suçun varlığını yaratmadığı cihetle aleyhine verilen mahkumiyet kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yas-ası'nın 135. maddesi, suçunu kabul edip mahkum olan kişilerin istinaf haklarını düzenlemekte ve aynı maddenin (b) bendi ise suçunu kabul edip mahkum olan bir kişinin meselesinde ithamnamede yer alan olguların herhangi bir suç oluşturmadığı gerekçesi ile ma-hkumiyete yönelik istinaf dosyalayabileceğini düzenlemektedir:

"Suçu Kabulden Sonra İstinaf135. Suçunu
kabul
etmesi
üzerine
Mahkemece
mahkum edilen ve cezası verilen bir kişi, sadece aşağıdaki hallerde Yargıtay olarak Yüksek Mahkemeye istinaf etmek- için dilekçe sunmak hakkına sahiptir:
(a)Cezanın yasa tarafından saptanmış bir ceza olmaması;  (b)Suçu

kabul
ettiği
ithamname
veya

ikamenamede
öne
sürülen

olguların
herhangi bir
suç oluşturmadığı nedeniyle mahkumiyet." 
Yargıt-ay içtihatlarında da bu husus incelenmiş ve Dilaver Hasan Vekkos ile Emniyet Müdürlüğü (Ceza İstinaf 19/71) davasının kararında, ithamı kabul edilen bir suç altında verilen mahkumiyetin, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nın 135 (b) bendi altında istinaf edilebil-eceği belirtilmiştir.

Sanık Avukatının da hitabında değindiği Ioannis Stlianou Sawa Klonarou v. The District Officer, Famagusta, 1963 1 C.L.R. (sayfa 47) referanslı kararda, Fasıl 155 madde 135'i inceleyen mahkeme, sunulan olgular ile itham olduğu ve ka-bul ettiği davadan bir sanığın yasa uyarınca olguların suç oluşturmadığı cihetle mahkum edilmemesi gerektiği bir durumda, alt mahkeme tarafından verilen mahkumiyetin verilmemesi gerektiğini ve İstinaf Mahkemesinin bu hatalı mahkûmiyeti iptal etme yetkisi -bulunduğunu ifade etmiştir.

".... or that upon the admitted facts he could not, under the law, have been convicted of the offence charged."

İlgili Yasa maddesi ve belirtilen prensiplere göre bir sanık:

Aleyhine getirilen bir davayı kabul etmes-ine (plea of guilty),

Sanığın suçunu kabul etmesi üzerine alt mahkemenin sanığı itham edildiği davadan mahkum etmesine (conviction) rağmen,

Suçunu kabul ettiği davada verilen mahkumiyetle ilgili istinaf dosyalama hakı bulunmaktadır, ve

İstinaf Mahkemesi-nin de sanığın ithamnamede kabul edip mahkum olduğu olguların suçu oluşturmaması halinde mahkumiyeti iptal edip sanığı beraat ettirme yetkisi bulunmaktadır.


Sanığın istinafı da aleyhine getirilen ve kabul edip mahkum olduğu 2. davanın ikamenamede veya i-thamnamede belirtilen olguların Sanığı mahkum edebilecek bir suç oluşturmadığı yönündedir.

Sanık Avukatı bu husustaki istinafını, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 149. maddesinde düzenlenen 16 yaşından küçük kız kaçırma suçuyla ilgili olarak Sanığın aleyhine g-etirilen davanın olgularında alıkoymanın veya suçun bu unsurunun bulunmadığı iddiasına dayandırmaktadır.

Sanığın mahkum olduğu 2. davanın dayanağı Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 149. maddesi, sanığın suçu işlediği dönemde aynen şöyleydi:

"On altı yaşından k-üçük kız kaçırma
149. On altı yaşından küçük evlenmemiş bir kızı babasının veya annesinin veya yasal gözetimi ve koruması altında ve sorumluluğunda bulunan başka bir kişinin arzusu hilafına baba veya anne veya böyle bir kişinin gözetimi ve korunmasınd-an yasa dışı olarak alan herhangi bir kişi, hafif bir suç işlemiş olur."Sanığın mahkum olduğu ilgili Yasa maddesinde belirtilen suçun unsurlarını aşağıdaki şekilde belirleriz:

Evlenmemiş 16 yaşından küçük bir kız çocuğunu,

Anne ve babasının veya yasal- gözetiminde bulunan bir kişinin rızası hilafına veya böyle bir gözetimden veya korunmasından yasa dışı olarak,

Alıkoymak

Russel on Crime 10. Edition (1950) unvanlı eserin 837 sayfasında, Ceza Yasamızın mehazını teşkil eden ve İngiltere'de o dönemde yür-ürlükte olan Ceza Yasası'ndaki ilgili maddenin incelenmesinde suçun unsurları benzer şekilde belirlenmiştir:

"You must be satisfied that the girl was under sixteen years of age, and that her father was unwilling that she should go away, and it must be ass-umed to be so, if it appears that, had he been asked, he would have refused his consent. You must also be satisfied that the prisoners, or one of them, took the girl out of the possession of her father. For this purpose a taking by force was not necessary;- it is sufficient if such moral force was used as to create a willingness on the girl's part to leave her father's house. If, however, the going away was entirely voluntary on the part of the gril, the prisoners would not be guilty of an offence under this- statute."

(Mezkur esere göre bu suçun işlenebilmesi için kızın 16 yaşından küçük olması ve kızın babasının, kızının gitmesinde istekli olmaması ve rızası sorulmuş olsa idi de bu talebi reddedecek olmasının belli olması gerekir. Bu hususlara ilaveten bu- suçun oluşabilmesi için kızın babasının korumasından alınması gerekir. Suçun bu unsuru için güç kullanılması zorunlu değildir ve kızı babasının korumasından almak amacıyla istek yaratmak için manevi bir baskı dahi kullanılması yeterlidir. Buna rağmen 16 y-aşından küçük kızın evinden tamamen gönüllü olarak ayrılmış ise bu durum bu yönde bir suç oluşturmamaktadır.)

Yukarıda belirtilen eserde 16 yaşından küçük kızın alıkonabilmesi için babasının korumasından güç kullanılarak alıkonmasının gerekli olmadığ-ı ve manevi baskı yaratacak şekilde manevi baskıyı yaratan kişinin yanına gelmesi ile de alıkonacağı kabul edilmektedir. Buna karşın bir kızın suçla itham edilmiş kişinin yanına böyle bir manevi baskı veya güç kullanılarak gelmemiş olması durumunda ise, o -kişinin kızı kaçırma için herhangi bir zaman bir ikna yoluna gitmemiş olması veya yanına geldikten sonra böyle bir manevi baskı yapmamış olması halinde bir suç oluşmadığı kabul edilmektedir.

"If the girl, while living her father, leaves his house for a m-ere temporary purpose, intending to return to it, she is still in his possession within the meaning of the statute; and if when so out of the house the defendant induces her to run away with him, he is guilty of an offence within section 55.17

Althoug-h it seems that a man is not bound to return a girl under sixteen to her father's custody when she has left home without any inducement, and come to him, 18 yet if he has at any time held out an inducement to her, and she, acting upon that, comes to him at- a time unexpected by him, and the then induces her to continue away from her father's custody, he is guilty.19"

(Kızın babasının evinden ve korumasından geçici ve geri dönme niyeti ile ayrılması halinde halen daha babasının koruması altındadır; Buna rağm-en sanık, küçük kızı birlikte kaçma konusunda kandırıp ikna ederse o takdirde bir alıkoyma olacağı belirtilmektedir. Her ne kadar da herhangi bir vaat veya ikna olmaksızın babasının yanından ayrılan ve sanığın yanına gelen bir kızı geri götürmekle sanık yü-kümlü değildir. Ancak sanığın herhangi bir zamanki ikna veya kandırmasına bağlı olarak kızın yanına gelmesi ve yanında kalmaya devam etmesi veya kaçmasına ikna ederse bir suç işlenmiş olacağı kabul edilmektedir.)

Benzer şekilde, Archbold 34.Edition sayfa- 1126 paragraf 2937'de, kızın babasının yanından herhangi bir ikna, kandırma ve ayartma ile itham edilen kişinin yanına gelmiş değilse, her ne kadar da kızın babasının yanına geri götürülmesi itham edilen kişinin manevi görevi olsa da, bunun yapmamakla bir- suç işlemiş olmayacağı belirtilmiştir:

"...If the girl leaves her father, without any persuasion, inducement or blandishment held out to her by the prisoner, so that she has got fairly away from home, and then goes to him, although it may be his moral du-ty to return her to her father's custody, yet his not doing so is no infringement of this statute, for the statute does not say he shall restore, but only that he shall not take her away"

Özet olarak, 16 yaşından küçük bir kızın babasının korumasından alı-konabilmesi için güç kullanılmasının gerekli olmadığı, kandırma, ikna, vaat, davet, hediye ve benzeri yollarla kız çocuğunun sanık ile gelmesini sağlayacak manevi baskı kullanılmasının da bir alıkoyma oluşturduğu ortaya konmuştur.

Bu tür suçlarda 16 -yaşından küçük kızın kısa bir süre ile geri dönme niyeti ile alıkonmuş olması, babasının korumasından alıkonmuş sonucunu doğurmayabilir.
R v. Timmin's 8 Cox 401 davasında bu hususta şöyle denmiştir:

"The taking of a girl away might be consistent with pos-session of the father if the girl goes away with the party, intending to return in a short time."

(Kızın kısa zamanda geri dönme niyeti ile bir yere gitmesi, babasının koruması altında olması ile uyumlu olabilmektedir.)

Bu meseleyle benzer bir konuyu in-celeyen Kokos Michael Papadopoulos v. The Police 1956 CLR 21 (sayfa 122) referanslı kararda, mahkumiyet kararını iptal eden İstinaf Mahkemesi, bir kız çocuğunu babasının korumasından alarak alıkoyma ile itham edilen bir kişinin, bu suçtan mahkum edilebilme-si için, ne kadar süre ile alıkoymuş olmasının, her meselenin olgularına bakılarak tespit ve ispat edilmesi gereken bir husus olduğu ifade edilmiştir.

Aynı kararda, babanın koruması altından alıkonduğu sonucunu doğurabilecek bir süre için 16 yaşında küçü-k kızın alıkonduğu hususunda şahadet sunulmadan, kızın bu sürede iğfal edilmiş olmasına rağmen, sanığın alıkoyma suçundan mahkum edilemeyeceği sonucuna varılarak, mahkumiyet kararı mahkeme tarafından iptal edilmiştir.

Mezkur kararda, 16 yaşındaki küçük k-ızın babasının korumasından uzak olduğu sürede cinsel ilişkiye girmiş olmasının kendiliğinden bir alıkoyma durumu yaratmayacağı, Yasanın ilgili maddesinin anne-babanın çocukları üzerindeki zilyetlik hakkını korumakta olduğu ve 16 yaşında küçük bir kız ile -cinsel ilişkiye girmenin Yasa tarafından ayrı bir madde altında korunduğu görüşü ifade edilmiştir.
"In our view, the primary purpose of this section 143 is to safeguard the right of a parent to the possession of their child. The protection of the girl aga-inst seduction is not the primary object of this section. The protection of a girl under 16 from seduction is now specially safeguraded by section 147 A."

"Having regard to the duration of the girl's absence from home in this case and the time of t-he day when it occured, we do not think that the circumstances of her absence are sufficient to support a finding that she was taken out of the custody or protection of her father, even though the appelant during her absence form home seduced the girl."

-Kararın devamında, günümüzde bir kız çocuğunun bir öğleden sonra ailesinin izni olmaksızın evden ayrılmasının olağan olduğu ve çok az ailenin çocuğun böyle bir durumda korumaları altından ayrıldığı düşüncesinde olduğu belirtilmiştir.

Halsbury's Laws of E-ngland 3. Edition Vol. 10 para. 1466 sayfa 759'da ise, ailenin çocuğun rahat bir davranış içerisinde olmasına izin vermelerinin, alıkonmanın bilgilerinde olmamasına rağmen alıkonmanın kendi isteklerine aykırı olmadığı sonucunu yaratabileceği görüşü belirti-lmiştir.

Bu meseleye ışık tutacak prensipleri belirttikten sonra, meselemizin olgularına dönelim.

Sanığın mahkum olduğu suçun ilk unsuru olan, müştekinin 16 yaşından küçük ve evlenmemiş bir kişi olduğu ihtilafsız bir olgudur.

Sanığın mahkum olduğu s-uçun ikinci unsuru olan eylemin rıza hilafına ve yasa dışı olması ve üçüncü unsuru olan alıkoyma eylemlerinin sunulan olgularda mevcut olup olmadığı ise aşağıda birlikte incelenecektir.

Kızın, rıza hilafına babasının korumasından alınmış olması hususunda-ki suçun 2. unsuru irdelendiğinde, Sanığın müştekinin babasından kızı almak amacıyla bir izin almadığı görülmektedir.

Müştekinin kendi ifadesine göre, müştekinin olağan olarak her gün anne ve babasının evden ayrılması ve işe gitmesi ile köyde gündüzleri -tek başına zamanını harcadığı, Sanığın iki kez müşteki evde yalnızken müştekinin evine geldiği, babasının ağılına kendisinin tek başına gittiği ve Sanık dışında başka kişilerle de onların bulunduğu yerlere veya arabalarına giderek de cinsel ilişkiye girdiğ-i olguları Mahkemeye sunulmuştur.

Cinsel ilişkiye girmeden önce Sanığın müştekinin evine tek başına olduğu esnada gittiği, evde müştekiye cinsel olarak yakınlaşmaya yönelik hareketlerde bulunduğu, müştekiye göstermiş olduğu bu yakınlaşma ile onu ikna ve -vaat teşkil edecek şekilde cinsel olarak etkilediği, müştekinin üzerinde manevi bir etki yarattığı anlaşılmaktadır.

Müşteki, yaratılan bu cinsel yakınlaşma sonrasında, manevi etki altında Sanığın ağılına gitmiş ve burada yakınlaşmanın devamının getirilme-siyle Sanıkla müşteki birlikte olmuşlardır.

Sanığın müştekinin evine gitmesiyle başlayan ve Sanığın müştekinin babasının ağılına gelmesi ile devam eden ve sonrasında cinsel ilişki ile neticelenen Sanığın bu eylemlerinin manevi etki yaratacak nitelikte o-lduğu aşikar olup, Sanığın müştekinin evine gitmesi, onunla orada yakınlaşması ve müştekinin Sanığın ağılına giderek cinsel ilişkiye girmesi hususlarının müştekinin babasının rızası ile bağdaşmadığı gibi müştekinin babasının korumasında olması ile de uyuml-u değildir.

Sanık Avukatının iddia ettiği gibi, müştekinin mezkur yaşam tarzına göre, babasının bu olayda olduğu gibi müştekiye ağıla girme hususunda izin verdiği sonucuna varılamaz.

Böyle bir durumda müştekinin ailesinden, anne ve babasından izni alı-nmamasına ilaveten, müştekinin kendi isteği ile Sanığın ağılına gelmiş olmasının bir alıkoyma teşkil etmediği söylenemeyeceği gibi, böyle bir durumda babasının rızası hilafına korumasından alınmadığı sonucuna da varılamaz.

Bu meselede müştekinin Sanık il-e geçirdiği zamanın kısa bir süre olmasının, atıfta bulunduğumuz kararlarda değinilen prensibe göre her meselede sürenin belirlenmesi gerektiğinden hareketle sürenin kısa olması bir önem arz etmemektedir.

Aynı şekilde müştekinin köyde rahatça geziyor olm-ası da olaya konu Sanıkla buluşması hususu açısından bir önemi olmayıp, müştekinin ailesinin müştekiye köyde rahatça gezme fırsatı vermelerinin, Sanığın müşteki ile dilediği zaman veya yerde buluşma hakkı vermediği gibi, bu buluşmaları alıkoyma ve suç olm-aktan çıkarmaz.

Müştekiye ailesinin tanıdığı serbesti; Sanığın müştekinin evine gitmesi, müştekiyi takip etmesi veya cinsel yakınlaşmaya yönelik hareketlerde bulunması, Sanık tarafından müşteki üzerinde yaratılan bir manevi baskıyı bu kapsamdan çıkarmaz.-
Sanığın müştekinin evine iki kez giderek bu olayın yaşanmasına yönelik manevi bir ortam yaratması, cinsel ilişki yaşanması hususunda yakınlaşma yaratacak hareketlerde bulunması, müştekiyi babasının ağılına giderken takip ederek müşteki üzerinde bir manevi- baskı yaratması ile, müştekinin Sanığın kendi ağılına gelmesini sağlaması neticesinde alıkoyma suçunun oluşması için gerekli bir manevi baskı unsuru oluşmaktadır. Bu yaratılan manevi baskı müştekinin babasının koruması hilafına gerçekleşmiştir.

Sanı-k müşteki ile iki kez buluşmuştur. Bu buluşmaların biri Sanığın ağılında, diğeri ise müştekinin babasının ağılındadır.

Sanık aleyhine getirilen 2. davanın olgularında sadece ilk buluşma ile ilgili Fasıl 154 madde 149 altında dava getirilmiş olmasına bina-en, ikinci buluşmanın bir suç olup olmadığını incelemek mümkün değildir.

Buna göre Sanığın müştekiyi alıkoyduğu nedeniyle verilen mahkumiyet hatalı değildir ve bu istinaf sebebinin reddedilmesi gerekir. Neticede Sanığın ikinci istinafı reddedilir.

SO-NUÇ

Sanık 1.istinaf sebebinde başarılı olmuştur. Alt Mahkemenin kararı aşağıdaki şekilde değiştirilir:

Sanığın mahkum olduğu 5. davadaki hapislik cezası, 20 ay olarak değiştirilir. Ceza mahkûmiyet tarihinden başlayacaktır.
Sanık 2.istinaf sebebinde başa-rılı olmamıştır ve reddedilir.




Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Beril Çağdal
Yargıç Yargıç Yargıç

15 Haziran 2016










20






Full & Egal Universal Law Academy