-D. 2/2014
Yargıtay/Ceza No: 60/2012
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No: 2346/2011)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti:Şafak Öneri, Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu.

İstinaf eden: Gürkan İstanbullu, Merkezi Cezae-vi - Lefkoşa
(Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Av-ukat Tevfik Mut adına Avukat Kemal Mut
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Ahmet Varol.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Bahar Saner, Kıdemli Yargıç Türkay Saadetoğlu, Yargıç Musa Avcıoğlu'nun 2346/2011 sayılı davada 4/6/2012 tarihinde verd-iği karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır.

-----------

K A R A R

Şafak Öneri:16/11/2009 tarihinde saat 03.10'da, Güzelyurt'ta bulunan Gökhan Ticaret isimli hediyelik eşya dükkanında bir yangın meydana geldi. Çıkan yang-ın sonucu, dükkan, dükkan içinde bulunan emtia ve bir motosiklet yanmak suretiyle maddi hasara uğradı. Olayın tahkikat memuru, İddia Makamı tanığı no. 1 P.M Kemal Atamtürk, olay mahalinde yaptığı araştırmada, yanan dükkanın karşısında bulunan Talihsiz Elek-trik isimli iş yerinde, olayı görüntüleyen güvenlik kamerası olduğunu tesbit ederek, olay anını gösteren CD kayıtlarını emare olarak aldı. Emare 13 olarak Alt Mahkemeye ibraz edilen CD kayıtlarından ve sonradan, emare 13 CD'nin fotoğrafa aktarılması ile el-de edilerek Mahkemeye emare 14 olarak ibraz edilen fotoğraf albümünden, olayın kundaklama olduğu tesbit edilirken, kundakçının kimliği net olarak tesbit edilememekle birlikte, kundaklama olayı detaylı biçimde görül-mektedir.
Polisin olay yerinde yaptığ-ı araştırmada, ateşe maruz kalmış bir kırmızı bir de beyaz bidon bulundu. Yapılan soruşturma neticesinde, mezkûr dükkanı kundaklamaktan zanlı olduğu tesbit edilen sanık, aynı tarihte saat 04.50'de, Güzelyurt Adli Şubeye celbedildi. Sanığın el ve yüzünde ya-nık izleri olduğun-dan şüphelenen olayın soruşturma memuru P.M Kemal Atamtürk, İddia Makamı tanığı no. 3 P.M Yusuf Aktunçlar'ı görevlendi-rerek, sanığın ellerinin fotoğraflarını (emare 11) çektirdik-ten ve el swaplarını aldırdıktan sonra, sanığı, Hüseyin A-rabulucu isimli polisin nezaretinde, Güzelyurt Sağlık Ocağına gönderdi ve Pratisyen Hekim Dr. Levent Öztürk tarafından muayenesini sağladı. Dr. Öztürk'ün şahadetine göre, sanığın sağ el 2, 3, 4 ve 5. parmaklarında ve yüzünde elmacık kemiğin-de yanık izleri- vardı. Sanığın tüm vücudunda yaptığı tetkikte ise, darp izine rastlamadı. Saat 11.35'de Güzelyurt Kaza Mahkemesinde Yargıç önüne çıkarılan sanık aleyhine 3 gün tutukluluk emri alındı. Şubeye dönüldükten sonra, el ve yüzündeki izler için sanığın uzman bir -doktor muayenesinden geçirilmesini uygun gören soruşturma memuru, sanığı P.Ç. Yüksel Çelik nezaretinde Lefkoşa Doktor Burhan Nalbantoğlu Hastahanesine göndererek, saat 13.40'da, Dahiliye Uzmanı Dr. Eyüp Göksu tarafından muayene edilmesini sağladı. Dr. Göks-u şahadetinde, sanığın sağ el 3 ve 4. parmaklarında ve sağ elma-cık kemiğinde yanık izine rastladığını, sanıkta darp izinin mevcut olmadığını iddia etmektedir.
Bu arada tahkikat memuru, bir polis ekibi ile birlikte, saat 11.53 - 12.11 saatleri arasında, s-anığın evinde araştırma yaptı. Yapılan aramada, daha sonra sanığın olayda kullandığını iddia ettiği bir çift spor ayakkabı bulunup emare olarak alındı. Doktor muayenesini müteakip şubeye dönen sanığın ifade vermek istemesi üzerine, ifadesi 14.34 - 15.17 sa-atleri ara-sında tahkikat memuru tarafından alındı.
Sanık, Alt Mahkeme tarafından gönüllü olduğuna dair bulgu yapılan ifadesinde olayı şöyle anlatmaktadır:
Sanığın babasının Güzelyurt'ta, sanığın da çalıştığı bir milyoncu dükkanı vardır. Sanık, dükkanları-nın yakınına dava konusu dükkanın açılacağını öğrenince işlerinin azalacağını düşünür. Dükkanı açacak olan adama selam vermesine rağmen, adamdan karşılık görmez. Bunun üzerine kinlenen sanık, adamın dava konusu dükkanını yakmayı aklına koyar. Olaydan 4-5 g-ün önce, Fort Escort marka arabasına benzinci Eray'dan benzin koyar, dükkanda kullandıkları su lastiğinden 1 metre kadar keser ve gece Bademlik Sahası diye bilinen yere gider. Orada bir beyaz, bir de kırmızı renk plastik bidon, 1.5 litrelik kola şişesi ve -bir yoğurt kabı bulur. 1.5 litrelik kola şişe-sini huni vazifesi görmek üzere keser. Beraberinde getirdiği su lastiği yardımı ile arabadan benzin çeker. Çektiği benzini yoğurt kabına doldurur, yoğurt kabından da yaptığı huni aracı-lığıyla bidonlara doldu-rur. Bu işlem bitince lastiği, yoğurt kabını ve huni olarak kullandığı kesik kola şişesini orada bırakarak, benzin doldurduğu bidonları evine getirir. Benzin bidonlarını evin arkasındaki avluya saklar. Olay gecesi, dava konusu dükkanı yakmaya karar verir. -Benzin bidonlarını alarak olay yerine gider. Dükkanın kapısının önünde kartonlar oldu-ğunu görünce, beyaz bidonun kapağını açarak, benzinin akması için kapının önüne koyar ve karşıdaki kuaför dükkanının yanına saklanır. 1-2 dakika etrafı gözetledikten sonr-a beyaz bidonun yanına giderek, içinde kalan benzini de yere döker. Kırmızı bidonu alır ve daha önce kapağına koyduğu yeşil donu yakar. Donun yanması ile birlikte, elindeki bidon ile yere döktüğü benzin ateşlenir. Ateşten dolayı yanma tehlikesi atlatır. El-indeki bidon ateşlenince panikleyerek cama fırlatır. Fırlat-ması sonucu camın kırıldığını duyar. Arkasına bakmadan hızla oradan uzaklaşıp eve gider. Sanık, ifadesinde, ellerindeki ve yüzündeki yanıkların, elindeki bidon ateşlenince meydana gel-diğini söyle-mektedir.
İddia Makamı tarafından ibraz edilen şahadete göre, sanığın ifadesi temin edildikten sonra, sanığın olayda kullandığı ema-releri verebileceğini beyan etmesi üzerine, tahkikat memuru, olay günü saat 15.40'da, Olay Yeri İnceleme ve Parmak İzi U-zmanı İddia Makamı tanığı no. 3 P.M Yusuf Aktunçlar ve P.Ç Yüksel Çelik ve sanığı da yanına alarak, ifadede belirtilen Bademlik Futbol Sahası diye bilinen yere gitti. Sanığın ifade-sinde olayda kullanıldığı belirtilen Luna ambalajlı boş tere-yağı kutusunu -(Emare 4), ortadan kesilmiş Yedigün ambalajlı kola şişesinin her 2 parçasını (Emare 5-6), 3.80 m'lik yeşil renkli su hortumunu (Emare 3) sanığın göstermesi üzerine, fotoğrafları çekildikten sonra tahkikat memuru bunları emare olarak aldı. Aynı gün, saat 16-.00'da aynı polis ekibi sanıkla birlikte, önce sanığın babasının dükkanına giderek, dükkanın arka avlusunda 23.45 m uzunluğunda yeşil renkli bir su hortumu buldu (Emare 7). Sanığın olayda arabadan benzin çekmekte kul-landığı, Bademlik Sahasında bulunan ema-re 3, 3.80 m'lik su hortumunu, emare 7'nin üzerinden kestiğini beyan etmesi üze-rine, her 2 hortumun üzerinde inceleme yapıldı. P.M Yusuf Aktunçlar tarafından yapılan incelemede, 23.45 m'lik esas su hortumunun kesik ucundaki girinti ile 3.80 m'lik su hortu-mu üzerindeki çıkıntının hortumlar birleştirildiğinde birbirini karşılayıp örtüştüğü tesbit edildi.
Aynı gün sanıkla birlikte, sanığın evine giden polis ekibi, sanığın olay anında giydiğini iddia ettiği eşorfman altını (Emare 8) emare olarak aldı. Sanığın- olayda giydiğini iddia ettiği o an üzerinde giymekte olduğu siyah tişört (Emare 9) ve sanık tarafından olayda giyildiği iddia edilen, sanığın evin-den alınan spor ayakkabılar emare 1 olarak Alt Mahkemeye ibraz edilmiştir.
18/11/2009 tarihinde İddia Makam-ı tanığı no. 8 PM İbrahim Eliaçık tarafından yapılan deneyde, olayda kullanıldığı iddia edilen sanığa ait DM 150 nolu arabadan, su hortumu ile benzin çekilebileceği bulgusuna varıldı.
Bademlik Sahasından alınan emare 3, 4, 5, 6 üzerinde herhangi bir parma-k izine rastlanmadı. Bunun gibi sanığın olay anında giydiğini iddia ettiği emare 8, emare 9, emare 1 üzerinde herhangi bir yanık izine rastlanmadı. Bunun gibi, emare 3, 4, 6 üzerinde ve içinde benzin artığı yoktu. Sanığın ellerinden alınan swap'larda da ya-nıcı artığı yoktu. İddia Makamı tanığı no. 3 P.M Yusuf Aktunçlar'ın tekzip edilmeyen şahadetine göre, ellerin yıkanması halinde, herhangi bir iz kalmamaktadır. Aynı tanığın müdafaa tanığı no. 6 Dr. Baydar tarafından da destek-lenen şahadetine göre, emarele-r üzerinde parmak izine rastlan-maması mümkündür.
Sanık, 11/1/2010 tarihinde kendisine yapılan kundaklama ve kasti hasar suçları ile ilgili yazılı dava tebliğine, "kabul etmiyorum" cevabını vermiştir.

Olayla ilgili olarak sanık aleyhine Lefkoşa Ağır- Ceza Mahkemesinde,
1- Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 315(a) maddesine aykırı olarak kasten yangın çıkarma,
2- Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 319. maddesine aykırı olarak bina içindeki eşyaları ateşe verme,
3- 22/1989 sayılı Yasa ile değiştirilmiş Fasıl 154 Ceza Yas-ası'nın 324(1) maddesine aykırı kasti hasar suçlarından 3 dava getirildi.

Aleyhine getirilen davaları kabul etmemesi üzerine, yapı-lan duruşma neticesinde, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, sanığın polise vermiş olduğu ifadenin gönüllü olduğu ve ifadede be-li-rtilenlerin teyit edildiği bulgusuna vararak, sanığı ihtam edildiği her 3 davadan da suçlu bularak, mahkûm etti ve birlikte çekilmek üzere, 1. davadan 3 yıl, 2. davadan 1 yıl, 3. davadan 6 ay hapis cezasına çarptırdı.

Sanık, aleyhine verilen mahkûmiyet -kararlarının hatalı olduğunu, keza 1. davadan verilen 3 yıl hapislik cezasının fahiş olduğunu ileri sürerek, huzurumuzda bulunan istinafı dosyaladı.

İstinaf sebepleri ile istinafın duruşmasında ileri sürülen iddialara genel olarak bakıldığında, sanık av-ukatının aşağıdaki hususları ileri sürüp ağırlıklı olarak yoğunlaştığı görülmektedir.
1- Dava ile ilgili emarelerin bir kopyasının duruşma tarihin-den 10 gün önce müdafaa avukatına verilmesi gerekirken, Alt Mahkeme, bu kural hilafına sanığın yüzüne ait fot-oğraflar ile olayla ilgili CD kayıtlarını, duruşma safhasında İddia Makamı tarafından ibraz edilmesine izin vererek, müdafaa haklarını ihlal etti.
2- Alt Mahkemenin, sanığın polise verdiği ifadenin gönüllü olduğu hususundaki bulgusu hatalıdır.
3- Alt Mahke-menin, sanığın gönüllü olduğuna karar verilen ifadesinin teyit edildiğine ilişkin bulgusu hatalıdır.
4- Alt Mahkeme, huzurundaki tüm şahadet ve emareleri değer-lendirdikten sonra, sanığın açıkça beraat etmesi gerektiğine karar vermesi gerekirken, sanığı m-ahkûm etmekle hatalı hareket etmiştir.
5- Alt Mahkeme, gerek duruşma içinde duruşma maksatları gerek-se dava maksatları için şahadet veren müdafaa tanıklarının şahadetleri yerine, birbirini tekzip eden çelişkili şahadet veren İddia Makamı tanıklarının şaha-detlerini tercih edip bulgu yapmakla hatalı davranmıştır.
6- Sanığa mahkûm edildiği 1. davadan verilen 3 yıl hapislik cezası alenen fahiştir.

İnceleme:
İstinaf sebebi:
27/1992 sayılı Yasa ile değiştirilmiş Fasıl 155 Ceza Usül Yasası madde 106(A) şöyled-ir,

"1- Bu Yasanın 92'nci ve 106'ncı maddeleri ile bunlar arasında kalan tüm maddelerde belirtilen ilk soruşturmanın yapılmasına ilişkin kurallara halel gelmeksizin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başsavcısı, yukarıdaki maddelere göre ilk soruşturma yapılm-ası gerekli herhangi bir suç ile ilgili ilk soruşturma yapılmamasını kamu yararı, suçun niteliği ve sanığın özel durumu açısından uygun gördüğü hallerde, durumu ilgili Kaza Mahkemesi Yargıcına bir yazı ile bildirebilir ve ilk soruşturma yapılmaksızın sanığ-ın Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yargılanması isteminde bulunabilir.
2-Yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca ilk soruşturma yapılmaması isteminde bulunulması hallerinde, Başsavcı, sanık aleyhindeki ikâmename ve Ağır Ceza Mahkemesinin oturumları sırasında di-nletilmek istenen tanıkların verecekleri ifadelerle, Ağır Ceza Mahkemesine ibraz edilmesi muhtemel sair belgelerin asıllarına uygun daktilo edilmiş suretlerini ilgili Kaza Mahkemesine ve sanığa veya avukatına, davanın görüleceği Ağır Ceza Mahkemesinin ilk -oturumundan en az 10 gün önce verir. İlgili Kaza Mahkemesi Yargıcı, kendisine Başsavcı tarafından iletilen ikâmename, ifade ve sair belgeleri sanığı veya avukatını da dinledikten sonra Başsavcının istemini kabul veya reddedebilir.
3- ................
4- -................ "

Yukarıda alıntısı yapılan 2. fıkradan da görülebileceği gibi, ilk soruşturma yapılmaksızın, Ağır Ceza Mahkemesine havale edilen davalarda, İddia Makamı, sanık aleyhindeki ikamenameyi, duruşmada şahadet verecek olan tanıkların ifade-le-rini ve ibraz edilecek sair belgelerin asıllarına uygun daktilo edilmiş suretlerini, Ağır Ceza Mahkemesindeki ilk oturum tarihinden en az 10 gün önce, Kaza Mahkemesine, sanığa veya avukatına vermekle yükümlüdür. Yazılı belge niteliğinde olmayan, CD kayıtla-rı, fotoğraf ve benzeri belgeler de bu kural kapsamındadır.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, silahların eşit-liği ilkesi gereği olarak, artık o belge ve ifadeler Ağır Ceza Mahkemesine emare olarak ibraz edilemez. İbraz edilse bile bunlara Ağı-r Ceza Mahkemesince herhangi bir değer verilemez. Meğer ki bu gibi belgelerin ibrazına sanık tarafından itiraz edilmiş olmasın veya bu belgeler sanığın müdafaasının veya müdafaasının bir bölümünün dayanağını oluştursun.

Huzurumuzdaki istinaf konusu mese-lede, emare 13 CD kayıt-larının ve emare 12 sanığın yüzüne ait fotoğrafların Alt Mahkemedeki duruşmadan 10 gün önce İddia Makamı tarafından sanığa veya avukatına verilmemesine rağmen, Alt Mahkeme tara-fından emare olarak ibrazına izin verildiği bir gerçekt-ir. Ancak dava zabıtları incelendiğinde, sanık avukatının, emare 13 CD kayıtlarını ve emare 12 sanığın yüzüne ait fotoğrafları müdafaasına dayanak yaptığı, sanık lehine şahadet veren Dr. Baydar'ın, iddialarının önemli bir bölümünü, emare 13 ve 12'ye dayand-ırdığı görülmektedir.
İfade edilenler ışığında, emare 13 ve 12'nin usulsüz olarak ibrazına izin verilmekle birlikte, sanığın müdafaasının önemli bir bölümüne dayanak teşkil ettiği cihetle, Alt Mahkeme tarafından değerlendirilmeye alınması hatalı değildir. -

2, 3, 4, 5. İstinaf sebebleri:
İstinaf ile ilgili olgusal ve hukuki iddiaları değerlen-dirmeye geçmeden önce, bir ceza yargılamasında uygulanması gereken ilkeleri bir kez daha özetlemekte yarar görürüz.
Daha önceki bir çok istinaf kararında yer aldığı- gibi, ceza davalarında sanığın itham edildiği suçu işlediğini kanıtlama yükümlülüğü, Savcılıktadır. Savcılık, sanığın, itham edildiği suçu işlediğini, makul şüphenin ötesinde kanıtlamakla yüküm-lüdür. Sanığın suçsuz olduğunu kanıtlaması gerekmez. Savcılık-, sanığın suçu işlediğini ortaya koyabilecek yeterlilikte şaha-det sunduğu zaman, şahadet sunma yükümlülüğünü yerine getirmiş olur. Sunulan şahadet, sanığı itham edildiği suça bağlayıcı, itham edildiği suçu işlediğini gösterebilir yeterlilikte olduğu zaman-, Savcılığın sunduğu bu şahadete karşı şahadet sunma yükümlülüğü sanığa geçer (Shifting of the evidential proof). Sanık, şahadet sunma zorunda değildir. Mahkeme, dava-nın sonunda, mevcut tüm şahadeti değerlendirerek kararını verir. Sanığın herhangi bir hus-usu isbat etmesi gerekmemekle birlikte, yaptığı eylemin suç olmadığı veya suçu işlemediği hususunda mahkemeye izahat verebilir. Sanık bir izahat ileri sürdüğünde, bu izahatın mahkeme tarafından dikkate alınabil-mesi için, değer taşıyabilen şahadet ile dest-eklenmesi gere-kir. Değer taşıyan şahadet, sanık tarafından ibraz edilebile-ceği gibi, Savcılık tanıklarının istintakı ile de mahkemeye sunulabilir. Mahkeme, sanığın ileri sürdüğü ve değer taşıyan şahadetle desteklenen izahatın doğru olma olasılığı olduğun-a kanaat getirirse veya bu izahatın doğru olabileceğine dair makul şüphe oluşursa, sanığın suçlu olduğu makul şüphenin ötesinde kanıtlanmamış sayıldığından, beraat ettirilmesi gerekir.

Sanık avukatı, Alt Mahkemenin, sanığın tahkikat memuruna verdiği if-adenin gönüllü olduğuna dair yaptığı bulgunun hatalı olduğunu ileri sürmektedir.
Bir suçun işlendiğine dair yapılan bir itiraf, gönüllü olması şartıyla, itirafta bulunanın suçu işlediğine dair önemli bir şahadet özelliğini taşır. Baskı, tehdit, vaat veya ş-iddet kul-lanarak elde edilen bir itiraf ise, güvenilir olmaktan uzak olması nedeniyle, şahadet olarak kabul edilemez. Gönüllü olduğu iddia edilen bir ifadenin şahadet olarak ibrazına, baskı, tehdit veya vaat sonucunda alındığına dair itiraz yapılması hali-nde, İddia Makamı, ifadenin baskı, tehdit sonu-cunda veya vaat karşılığında alınmadığını kanıtlamalıdır.
İbraz edilen şahadet uyarınca gönüllü olarak verildiği Alt Mahkeme tarafından tesbit edilen bir ifadeye karşı yapılan istinafta, Yargıtay, Alt Mahkeme-nin şahadeti yanlış değer-lendirdiği, prensipleri hatalı uyguladığı hususunda tatmin edilmedikçe, Alt Mahkemenin bulgularına müdahale etmez. Bu hususta House of Lords, D.P.P v. PING LIN (1975) 3 All E.R. 175 davasında, şunlar yer almaktadır:

"On appeal -against a Judge's decision to admit a confession as having been made voluntarily, the Court should not disturb the Judge's findings merely because of difficulties in reconciling them with different findings of fact, on apparently similar evidence, in other- reported cases, but should only do so if satisfied that the Judge had made a completely wrong assessment of the evidence or had failed to apply the correct principle."

-Alt Mahkemede, sanığın polise verdiği ifadenin İddia Makamı tarafından ibrazı istendiğinde, sanık avukatının, bazı polislerin sanığa tehdit ve baskı içerikli söylemde bulunduk-tan sonra, sanığa ifade vermesi için işkenceye varacak şekilde darp uygulandığın-ı ve if