Yargıtay Ceza Dairesi Numara 59,61/1980 Dava No 2/1981 Karar Tarihi 12.02.1981
Numara: 59,61/1980
Dava No: 2/1981
Taraflar: Fetin Halil Korman ile Başsavcılık arasında
Konu: Uyuşturucu tasarrufu -İspat külfeti -Tasarruf - Tasarrufun kanıtlanması -Mens Rea -Şahadet
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 12.02.1981

-D.2/81 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza 59/80 ve 61/80
(Dava No. 1738/80; Mağusa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Nî-yazi F. Korkut, Aziz Altay.

Yargıtay/Ceza 59/80

İstinaf eden: Fetin Halil Korman, Mağusa.

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: KTFD Başsavcılığı.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Orhan Z. Bi-lgehan.
Aleyhine istinaf edilen namına: Akın A. Sait.

Yargıtay/Ceza 61/80

İstinaf eden: KTFD Başsavcısı.

- ile -

Aleyhine istina£: edilen: Fetin Halil Korman, Mağusa.

A r a s ı n- d a.

İstinaf eden namına: Akın A. Sait.
Aleyhine istinaf edilen namına: Orhan Zihni Bilgehan.


Uyuşturucu tasarrufu - 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a)(2)(3)'üncü ve aynı Yasanın 6 ve 16. maddeleri uyarınca yapılan 63/73 sayılı Nizam-name ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı 2048 gr. eroini tasarrufunda bulundurma.

İspat külfeti - Ceza davalarında Sanığa düşen ispat külfeti - İhtimaller dengesinin esas alınması - Sanığın verdi-ği izahatın makul ve olası olması ve şüphe yaratacak nitelikte olması.

Tasarruf - Tasarrufun kanıtlanması - Tasarrufta bilme unsurunun önemi - Sanığın bilerek bir eşyayı kontrolünde bulundurmasının tasarrufu oluşturması - Uyuşturucu madde tasarrufu suçlar-ında tasarruf edenin bilgisi olmadan bir eşyayı örneğin bir kutu ya da paketi, tasarruf edemeyeceği cihetle içerisindekileri de tasarruf etmiş sayılması - İddia Makamının daha ileri giderek "Mens Rea" ispat etmesi gerekmemesi.

Mens Rea - Yasa maddesinde -kullanılan sözcüklere göre bir suçta
"mens rea" aranıp aranmamasının belirleneceği - Uyuşturucu madde tasarrufu suçlarında "mens rea"nın İddia Makamınca ispatının gerekip gerekmediği.

Şahadet - Uyuşturucu tasarrufu suçunda şahadet - Sanığın şahadetin-deki çelişkiler - Çelişkilerin tasarrufla ilgili olmaması.

OLAY: Sanık Londra'ya gönderilmek için hazırladığı 3 hellim tenekesini nakliye şirketine teslim etti. Polis aldığı bir ihbar üzerine tenekeleri Mağusa'da TIR içerisinde bularak lehimlenmiş tenekel-eri açtırdı. Polis tenekelerde 17 naylon torba içerisinde 2048 gram eroin bulunduğunu tespit etti. Daha sonra Sanığın evini arayan polis orada da uyuşturucu artıkları buldu. Sanık polise naylon torbalardan haberi olmadığını ve hellim tenekelerinin eniştesi-ne ait olduğunu söyledi. Ağır Ceza Mahkemesinde uyuşturucu madde tasarrufu suçuyla yargılanan Sanık, 1 yıl hapse mahkûm oldu.

Sanık İlk Mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve tasarrufa ilişkin ilkeleri hatalı uyguladığını iddia ederek mahkûmiyet aleyhine istin-af etti.

SONUÇ: Yüksek Mahkeme, çoğunluk kararı ile, hellimlerin Sanığın eniştesi tarafından yaptırılıp tenekelere yerleştirildiğini, Sanığın sadece tenekelerin lehimlenmesine ve acentaya teslimine yardımcı olduğunu gözönünde bulundurdu. Bu davada Sanığın- hellim tenekelerinin altında bulunan 17 paket uyuşturucuyu bilip bilmediğinin önem arzettiğini vurgulayan Yüksek Mahkeme, evdeki uyuşturucu kalıntılarının Sanığın eniştesinin odasında bulunduğunu dikkate aldıktan sonra Sanığın izahatının ihtimaller denges-ine göre yeterli olduğu sonucuna vardı. Sanığın mal sahibi olmayıp aracı olduğu dolayısıyle hellimlerin hiçbir zaman Sanığın tasarrufuna geçmediği kanısına varan Yüksek Mahkeme, istinafı kabul ederek Sanığı beraat ettirdi.

Azınlık kararı Sanığın tasarrufu-nda bulunan uyuşturucu maddelerle ilgili verdiği izahatın davanın tüm olgularına göre makul ve olası olmadığı, esasen şahadetten Sanığın tenekelerde uyuşturucu madde olduğunu bildiğinin salimen çıkarılabileceğini ve İlk Mahkemede bunu böyle değerlendirerek- Sanığı mahkûm etmekle hata etmediği görüşünü savundu.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Warner v. Metropolitan Police Commissioners, (1968) 2 All E.R.
s.356 sayfa 372, 375 ve 376.
Ceza/İstinaf 29/73.
Ceza İstinaf 2/74.
4- R. v. Marriot (1971) 1- All E.R. s.595 sayfa 597.
5. R. v. Isaac Schama and Jacob Abramovitch, 11 Cr. App. s.45
sayfa 49.
6- Sherras v. De Rutzen (1895) 1 Q.B. s.918 sayfa 921.
7- Brend v. Wood (1946) 175 L.T. s.306 sayfa 307.
8- Lockyar V. Gibb (1966) 2 All- E.R. s.653 sayfa 655.

------------------

H Ü K Ü M

N. Ergin Salâhi: Bu istinafta Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut'un hükmünü ön-ceden okuma fırsatı buldum. Serdettiği görüş ve vardığı netice ile hemfikirim.

Niyazi F. Korkut: İstinaf eden sanık, Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde aleyhine getirilen davada, 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a)(2)(3)'üncü ve aynı Yasanın -6 ve 16. maddeleri uyarınca yapılan ve 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı olarak 17.4.80 tarihinde Gazi Mağusa da genel olarak yetkilendirilmemiş ya da ilgili Nizam tahtınd-a ruhsatı olmaksızın 17 naylon torba içerisinde toplam 2048 gr. Diamorphine (Eroin)'i tasarrufunda bulundurmakla itham edilerek Mahkeme önünde suçlu bulunarak 1 yıl hapse mahkûm edilmiştir. İstinaf eden hem mahkûmiyet hem de ceza aleyhine istinaf etmiştir.- İstinaf ihbarnamesi 10 istinaf sebebi içermekle beraber duruşma sırasında istinaf edenin avukatı 10. istinaf sebebinde ısrar etmemiştir.

Başsavcılık ise, cezanın az olduğuna ilişkin bir mukabil istinaf dosyalamış ve duruşmada iki istinaf birleştirilerek -birlikte
incelenmiştir.

İddia Makamı tarafından çağrılan tanıkların şahadetinden çıkan olgulara göre alınan bir ihbar sonucu Ahmet Başkan ile Hasan Tahir'e ait JN632 plâka numaralı TIR 23.4.80 tarihinde emniyete alınarak sahipleri huzurunda yoklamaya tab-i tutuldu. Yoklama sonucu 111H78, 108H73 ve 108H72 no'lu tenekelerde 17 naylon torba içerisinde, sonradan uyuşturucu madde oldukları saptanan, toplam 2048 gr. beyaz madde bulundu. TIR sahiplerinin makbuz defterleri kontrol edilerek 108H72 ve 108H73 no'lu t-enekelerin 17.4.1980 tarihinde sanık tarafından Londra'da Mrs. V. Precee isminde birisine gönderilmek üzere TIR sahiplerine teslim edildiği saptandı. Aynı gün sanık bulunarak aleyhindeki itham kendisine bildirildi. Sanık cevaben "Hellim tenekelerini Ahmet -Başkan'a ben teslim ettim. Makbuzu da var ama bu tenekelerde hellim alduğunu bilirdim. Eniştem Ali hellim olduklarını söylemişti" dedi. Sanığın rızası ile evi araştırıldı. Evinde elektrikle çalışan bir naylon yapıştırma aleti ve ayni zamanda 7 adet boş hel-lim tenekesi ile içerisinde uyuşturucu madde artıkları olduğuna inanılan 3 büyük ve bir küçük naylon torba ile 1 bez torba bulundu. Sanık bu eşyalar ile ilgilı olarak kanuni ihtar tahtında sorgulandığında naylon makineciği benimdir. Tuz doldurmak için torb-acık yaparım. Ama tenekeler Ali Kılcı'nındır. Bu içinde toz olan naylonlardan haberim yoktur. Bu yatakta Ali yatırdı. Belki de bunları o bıraktı" demiştir. Analiz sonucu evde bulunan torbalardaki kalıntıların çok az miktarda eroin olduğu da saptandı. TIR'd-a bulunan 3 adet hellim tenekesinin kapaklarının lehimlenmesinin de sanığın evinde sanık tarafından çağrılan İ.M.T.No.4 tarafından yapıldığı da saptandı. Sanık bu olay ile ilgili olarak 23.4.80 tarihinde poliste gönüllü bir ifade yaptı. Sanık ifadesinde, s-air şeyler yanında, bir ay önce Londra'daki teyzesinin kocası olan Ali Kılcı'nın kendisine misafir geldiğini, eve bitişik olan fırının üst katında ambar olarak kullandığı yerde kaldığını naylon yapıştırma aletinin de o odada olduğunu ve orada tuz v.s. pake-tlediğini, 17.4.80'de eniştesi ile onun arkadaşı olan Hüseyin isimli birinin birlikte gelip arabadan 3 teneke hellim indirdiklerini, eniştesinin tenekelerin kapaklarını lehimletmek istediğini, ne olduğunu sorduğunda eniştesinin hellim olduklarını söylediği-ni, İ.M.T.no.4'ü eve getirip lehimleme işini yaptırdıklarını, sonra tenekeleri Ahmet Başman'a götürdüklerini fakat Hüseyin'in arabada kaldığını ve ertesi gün makbuz almaya gittiğinde de kendisine "tenekelerin birini arkadaşların yazdırdı ötekileri de senin- adına yazdık" dediklerini, eniştesinin 22.4.80'de Türkiye'ye gittiğini, tenekelerde eroin olduğunu bilmediğini, evdeki boş tenekeleri de eniştesinin alıp eniştesinin onlara da hellim koyacağını söylediğini belirtti.

Savunması sırasında da sanık ifadesind-e belirttiği hususları yineleyerek eniştesi kendisinde kaldığı 5 hafta süreç içerisinde kaldığı odaya hiç çıkmadığını ileri sürdü.

Yukarıda kısaca özetlenen olgulara dayanarak bulgu yapan Mahkeme sanığın ilgili uyuşturucu maddeleri tasarruf ettiğinin bir -vaka olarak ortaya çıktığına kanaat getirdi. Mahkeme hükmünde daha sonra İddia Makamı isbat külfetini yerine getirdiğine göre tasarrufun masumane olduğunu isbatlamanın sanığa düştüğünü ve bu isbatın da olasılıklar dengesine dayandığını ve bu hususta sanığı-n Mahkemeye bir izahat vermesi gerektiği görüşüne vardı ve Warmer v. Metropolitan Police Commissioner 1968 2 All E.R. s.356 davasına atıfla bu izahatı Mahkeme şu şekilde belirledi:

"Sanığın tasarrufunun masumane olduğunu isbatlayabilmesi için aşağıda yazı-lan 4 hususta Mahkemeyi olasılıklar dengesine göre tatmin etmesi gerekmektedir.

'(1) D believed the contents were scent and not drugs; (ii) scent and drugs are different in kind and not merely in quality; (iii) D didnot have reasonable opportunity to asce-rtain the contents of the parcel; and (iv) he did not suspect that there was anything wrong with the contents of the parcel.

If the jury were satisfied that any one of the these conditions was not fulfilled, then D would apparently be in posses
sion. -If D were proved to be in possession, then nor other
mental element need be proved.'

Bu karara göre sanığın tasarrufundaki ten-ekelerde uyuşturucu madde olduğuna değil de hellim olduğuna inanması, hellim ve uyuşturucu maddelerin nitelik ve özellik bakımından farklı olmaları; tasarrufundaki tenekelerin ihtiva ettiği şeylerin kesin olarak ne olduklarını saptayabilecek makul olanakta-n yoksun olduğunu keza mezkûr tenekelerin içerisinde kanuna aykırı herhangi bir şeyin olduğundan şüphelenmemesini gerektirmektedir. Bu 4 hususun herhangi birisinin sanık tarafından isbat edilmemesi halinde isbat külfetini yerine getirmemiş addedilir. Yani -bir başka deyişle, sanığın olasılıklar dengesi gereğince yukarıdaki hususları Mahkemede isbat etmedikçe makul bir izahat vermiş addolunamayacağı bu prensiplerle ortaya çıkmaktadır."

Daha sonra sanığın davada verdiği şahadeti eleştiren Mahkeme hükmünde öze-tle şöyle demektedir:

"Daha önce izah ettiğimiz prensipler ve sanığın Mahkeme huzurunda vermiş olduğu az önce değindiğimiz şahadetiyle kıyaslandığı zaman sanığın en azından mezkur tenekeleri lehimletmezden önce tasarrufuna aldığı tenekelerin içerisinde k-anuna aykırı bir şey olup olmadığını kontrol edebilecek imkânı mevcuttu, ve sanık bu aramayı yaptıktan sonra tenekeleri lehimlettirebilirdi. Keza sanık 17'sinde 3 teneke olarak eniştesi ile birlikte Ahmet Başman'a tenekeleri teslim ettiğinin ertesi günü gi-dip makbuz aldı. Eniştesinin 3 teneke olarak söylediği halde ertesi gün 2 tenekenin sanık adına gönderdiğini ve bir tenekenin bilahare başkası tarafından gönderileceğini öğrendiği halde makul olarak şüphelenmesi ve gerekli araştırmayı yapması gerekirdi. Ma-kul bir insandan beklenen hareket tarzı kanaatimizce budur. Aradan 5 gün geçtiği halde herhangi bir araştırma yoluna gitmedi ve keza makul bir kişiden beklenen atılımda bulunmadı."

Meselenin olguları ile bu olgulara dayanarak Mahkemenin varmış olduğu bulg-ulara kısaca değindikten sonra istinaf sebeplerini incelememiz gerekir.

İstinaf edenin avukatı l, 2 ve 4. istinaf sebebini birlikte aldığı cihetle biz de bu sebepleri birlikte incelemeği uygun gördük. Bu sebepler Mahkemenin dava ile ilgili mevzuatı hatalı- yorumlayıp hatalı uyguladığı, isbat külfeti hakkında ciddi hataya düştüğü, davada suç teşkil eden tüm unsurların İddia Makamınca kanıtlanmadığı ve dava konusu uyuşturucu maddenin sanığın tasarrufunda olduğuna ilişkin bulgunun hatalı olduğuna ilişkindir. B-u nedenle öncelikle ilgili Nizamnamedeki tasarruf tanımlamasını incelemekte yarar vardır. İlgili Nizamnamenin 25. maddesi aynen şöyledir:

"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya söz konusu şahsın kontrolüne tabi ola-rak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs bu nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır."

Sanığın ilk anda vermiş olduğu izahat ve gönüllü ifadesinde söyledikleri ile şa-hadetinde belirttiği hususlar ve bunların İlk Mahkeme tarafından ne şekilde değerlendirildiğinin incelenmesi gerekmektedir. Olgulardan da görüleceği gibi sanık ilk andan Polise hellim tenekelerinin tasarrufunun ne şekilde kendisine geçmiş olduğunu belirter-ek daha sonra gönüllü ifadesinde ve şahadetinde bu hususu detaylı olarak izah etmiştir. Tekzip edilmeyen olgulara göre sanığın eniştesi olan Ahmet Kılcı isimli bir kişinin Mart 1980'de Kıbrıs'a gelerek 5 hafta sanığın evinde misafireten kaldığı bir hakikat-tır. Yine sanığın teyzesine gönderilmek üzere sanığın eniştesinin hellim yaptırdığı ve 17 Nisan 1980 tarihinde Garotsari ile birlikte bu hellimleri sanığın evine getirdiği ve sanıktan bu hellimleri gönderilmek için kapaklarını lehimleyebilecek birisini bul-masını istediği sanığın eniştesi ve Garotsari ile birlikte radyatörcü olan İddia Makamı tanığı 4 e gittikleri ve adı geçen kişinin sanığın evine gelip Ali Kılcı ve Garotsari huzurunda tenekeleri lehimlediği tekzip edilmemiş hakikattır. Burada üzerinde önem-le durulması gereken konulardan birisi sanığın bu hellim dolu tenekelerin altında daha sonra 17 paket içinde çıkan uyuşturucu madde olduğunu bilip bilmediği hususudur ve bu hususta kâfi derecede bir açıklama yapıp yapmadığıdır. Burada verilen ve yukarıda d-eğinilen izahatları değerlendirirken sanığın hellimlerin yapımında ve tenekelere yerleştirilmesine katkıda bulunmadığı ve karışmadığı ve hellimlerin tenekelerine yerleştirilmiş olarak Ahmet Kılcı ve Garotsari tarafından sanığın evine getirildiği ve normal -bir insan olarak sanığın bunları hellim dolu olarak tahmin ettiği görülmektedir. Sanık bu andan itibaren tenekelerin lehimletilmesinde ve nakliyatında onlara yardımcı olmuştur. Ancak şahadetinde belirtildiği gibi hellimlerin makbuzu sanık adında olmakla be-raber hellimleri fiiliyatta Ahmet Kılcı ihraç ettiği yine tekzip edilmemiş bir hakikattır.

2. akla gelen soru hellim dolu olan bu tenekeleri sanık gereken dikkati gösererek karıştırıp altındaki uyuşturucu maddeleri tesbit etmesi gerekir mi gerekmez miydi?- Bütün olguların ceryanı gözönünde tutulduğunda hellim tenekelerinin sanığın tasarrufuna fiilen geçtiği hemen hemen yoktur. Lehimlenmesinde bile Ahmet Kılcı ve Hüseyin Garotsari orada idi ve onların önünde normal bir insandan hellim dolu olarak görünen bu -tenekeleri karıştırması beklenemezdi. Akla gelen başka bir soru ise niye sanığın bu hellim dolu olan iki tenekeyi sahibi olan Ahmet Kılcı adına değil de kendi adına koyduğudur. Bu hususta pek de kâfi izahat olmamakla beraber yine şahadette görüleceği gibi -ihraç eden Ahmet Kılcının Türkiyeli olması nedeni ile kendi adına ihraç izni alamadığı düşüncesinden hareket ederek sanık bunlara kendi adına makbuz aldığı düşünülebilir. Yine tüm şahadet gözönünde tutulduğunda bunları ihraç edenin sanık olduğu ve sanık ad-ına makbuz kesildiği görülmekle beraber hakikatte sanık bir mal sahibi değil de
bir aracı (bailee) durumunda idi. Sanığın yukarıda değerlendirilen izahatı bir yana hakikaten sanık hellim tenekelerinde uyuşturucu madde olduğunu bilen ve bu uyuşturucu maddel-eri Kıbrıs haricine ihraç etmekte payı olan ve bunları yapacak zekada birisi olmuş olsaydı olgularda belirtmiş olduğumuz gibi evi yoklandığında Ali Kılcının yatak odasında içinde eroin kalıntıları olan torba v.s. bırakmaz ve bu delilleri ortadan yok ederdi-. Sadece bu husus sanığın izahatında belirttiği gibi hellim tenekelerinde eroin olduğunu bilmediği hususundaki izahatını yeterince destekleyen bir olgudur.

Tasarruf ile ilgili olarak İlk Mahkemenin atıfta bulunduğu Warner v. Metropolitan Police Commission-er 1968 2 All E.R. davasında s. 372'de Lord Morris of Borth-y-gest tasarrufla ilgili olarak şöyle demiştir:

"On this basis I think that the notion of having something in one's possession involves a mental element. It involves in the first place that one k-nows that one has something in one s possession. It does not, however, involve that. one knows precisely what it is that one has got."

Lord Morris yukarıda, iktibas edilenleri söyledikten sonra sayfa 375'te şöyle dedi:

"The question resolves itself inta -one as to the nature and extent of the mental element which is involved in "possesssion", as that word is used in the section now being considered. In my view, in order to establish possession the prosecution must prove that an accused was knowingly in con-trol of something in circumstances which showed that he was assenting to being in control of it. They need not prove that in fact he had actual knowledge of the nature of that which he had.
.................................

"If there is assent to t-he control of a thing, either after having the means of knowledge of what the thing is or contains of being unmindful whether there are means of knowledge or not, then ordinarily there will be possession. If there is some momentary custody of a thing witho-ut any knowledge or means of knowledge of what the thing is or contains -then, ordinarily, I would suppose that there would not be possession. If, however, someone deliberately assumes control of some package or container, then I would think that he is in -possession of it. If he deliberately so assumes control knowing that it has contents he would also be in possession of the contents. I cannot think that it would be rational to hold that someone who is in possession of a box which he knows to have things i-n it is in possession of the box but not in possession of the things in it. If he had been misinformed or misled as to the nature of the contents, or if he had made a wrong surmise as to them, it seems to me that he- would nevertheless be in possesion of them. Similarly, if he wrongly surmised that a box was empty which in fact had things in it possession of the box (if established in the way which I have outlined) would involve possession of the contents."

Yine aynı- davada sayfa 376'da şöyle denmektedir:

"Accepting that the words "to have in his possession a substance" carry with them an involvement of knowledge, I could have understood a submission that in a prosecution under s.l of the Act of 1964 the prosecution- must both prove that someone with knowledge has possession of a thing and also prove that he knew what was the quality of the thing."

Yine aynı davada sayfa 391'de şöyle denmektedir:

"When a person is found, as was the appellant, having control of a p-rohibited drug (I use control to describe a purely physical situation, including that of having control of a container or package in which the drug may be discovered), the question whether, in order to found a charge under the section, any degree of knowle-dge that he had the drug must be shown may be raised in two ways. It may be asked whether in order to constitute possession some intention or knowledge must be shown in addition to the fact of control, or the question may be whether, in order that the stat-utory offence may be committed, some guilty intention or knowledge, or means rea, must be proved. It is obvious that these two questions are related. For if one comes to the conclusion that knowledge is required for possession, then in proving possession a- sufficient mens rea is likely to have been established, and no second stage is needed. Conversely if one believes that mens rea is necessary in order to ecnstitute an offence, then it cannot be said that mere ignorant control would satisfy the section."
- ......................................................

"The offence created by the Act of 1964 is a serious one and even though nominal sentences, or conditional discharges, may meet some cases, there may be others of entirely innocent control where- anything less then acquittal would be unjust. The legislation against a social evil is intended to be strict, even severe, but there is no reason why it should not at the same time be substantially just."
..............................................-........

"Ideally, a possessor of a thing has complete physical control over it; he has knowledge of its existence, its situation and its qualities; he has received it from a person who intends
to confer possession of it and he has himself the intention- to possess it exclusively of others."


R.v. Marriott (1971) 1 All E.R. sayfa 595 at 597'de Edmund Davies L.J. şöyle demiştir:-

-"Not all members of the House of Lords expressed themselves in precisely the same way, but for the purposes of this present appeal the result of Warner's case may boadly speaking and (we hope) with accuracy be stated in this way: if a man is in possession -for example, of a box and he knows that there are articles of some sort inside it and it turns out that the contents comprise, for example, cannabis resin, it does not lie in his mouth to say "I did not know the contents included resin." On the contrary, o-n those facts he must be regarded as in possession of it, and, if not lawfully entitled, would, therefore, be guilty of an offence such as that charged in the present case. But what about a man who is undoubtedly in possession of a penknife which, as far a-s he knows, has no foreign matter on it at all, but, on the minute analysis to which it is subjected in the forensic laboratory, it then emerges: (a) that there is foreign matter adhering to the blade; and (b) that that minute foreign matter is, in fact, c-annabis resin: Does it follow as night follows day that such a man must necessarily be guilty of the grave offence of being in unlawful possession of the minute quantity of cannabis resin, or is it incumbent on the prosecution to establish that he had reas-on to think that at least there was some foreign matter on the blade or on other parts of the knife?
-
It might be urged that, if knowledge of the existence of some foreign matter is established, the decision in Warner's case must lead to the conclusion that thereafter it would be no defence to say 'Although I could see just a speck of stuff sticking to th-e blade, I did not know the speck was cannabis'. Perhaps the law does go as far as that."

Alıntı yapılan içtihat kararlarından -görüleceği gibi bir kimse bilgisi olmadan bir şeyi tasarruf edemiyeceğine göre tasarrufunda bulundurduğu örneğin bir kutu ya da paketin, genellikle, içeriğini de tasarrufunda bulundurmuş sayılır. Böyle bir tasarruf kanıtlandıktan sonra iddia makamının daha- ileriye giderek "mens rea" isbat etmesi gerekmez. Ancak sanık tasarrufu hakkında bir izahat verir ve verilen bu izahat makul ve olası ise sanığın beraat etmesi gerekir. Örneğin sanık tasarrufuna aldığı eşyanın içeriğini saptamaya fırsat bulamadığı ya da e-manetçi (bailee) olarak tasarrufunda bulundurduğu kutu ya da paketi açıp bakmaya hakkı olmadığı veya tasarrufunda bulunan şeyin varlığından tamamen habersiz olduğu hususunda bir izahat verebilir ve davanın tüm olguları ışığında bu izahat Mahkemece makul ve- olası bulunabilir.

Ağır Ceza Mahkemesi sanığın şahadetini değerlendirirken onun bazı hususlarda tenakuza, düştüğü üzerinde durmuştur. Sanığın tenakuza düştüğü iddia edilen hususların hiçbirisi de tasarruf ile ilgili değildir. Yine Bidayet Mahkemesi karar-ının sonunda verilen izahatın olası olmadığını söylemiştir. Ancak kararı incelediğimizde Bidayet Mahkemesi bu karara sanığın tasarruf ile ilgili olmayan tenakuzlarına dayanarak varmış olduğu görülmektedir.

Bazı hallerde sanığın suçlu olmadığı ya da yaptığ-ı eylemlerin suç olmadığını göstermek için izahat vezmesi gerekir. Fakat sanığın verdiği izahatın doğru olduğu hususunun makul şüpheden ari olarak isbat edilmesi gerekmez. Bu hususta gör Ceza İstinaf 29/73 ve 2/74.

Ayrıca mahkemenin verilen izahatın kesin-likle doğru olduğuna kanaat getirmesi gerekmez. Verilen izahatın şüphe yaratacak nitelikte olması veya doğru olma olanağının mevcut olması yeterlidir. Bu hususta R. v. Isac Shama and Jacob Abramovitch ll Cr. App. R. s.45'de yayınlanan davada sayfa 49'da şö-yle denmektedir:

"If any explanation is given which may be true, it is for the jury to say on the whole evidence whether the accused is guilty or not; that is to say if the jury think that the explanation may reasonably be true, though they are not convi-nced that it is true, the prisoner is entitled to an acquittal, because the C.rown has not discharged the onus of proof imposed upon it of satisfing the jury beyond reasorıable doubt of the prisoner's guilt."

Yukarıda belirtilenlerden İlk Mahkemenin bu gi-bi durumda sanığın vermesi gereken izahat yükümlülüğü ve sair mevzuatı yanlış yorumlayarak ve yukarıda belirtilen içtihat kararlarında serdedilen görüşlerden farklı yorumlayarak yanlış bir kanaata varmıştır. İlk Mahkeme sanığın verdiği izahatı aksine bir ş-ahadet olmadığı ve bu izahatları hemen hemen büyük bir kısmının doğru olduğuna göre verilen izahatın şüphe yaratacak nitelikte olduğu ya da doğru olma olasılığı bulunduğu kanaatına varması için yeterli şahadet mevcuttu ve Mahkemenin şüphenin menfaatını san-ık lehine kullanarak sanığı beraat ettirmesi gerekirdi.

l, 2 ve 4. istinaf sebeblerini incelerken 5, 6, 7 ve 8. istinaf sebeplerine de değinmiş olduk. İstinaf edenin avukatı 3. istinaf sebebinde davada suç teşkil eden tüm unsurların İddia Makamınca isbat -edilmediğini ileri sürerek bunu desteklemek üzere de İddia Makamının sanığın uyuşturucu madde izni olup olmadığı hususunda şahadet çağırmadığını belirtmiştir. Uyuşturucu madde ile ilgili herhangi bir davada çıkabilecek tereddütleri önlemek bakımından böyle- bir şahadetin getirilmesi daha doğru olmakla beraber ilgili mevzuat incelendiğinde bu mevzuatta fırıncı olan sanığa uyuşturucu madde tasarrufu için herhangi bir şekilde izin verilmesine olanak olmadığı açıklıkla görülmektedir. Bu nedenle istinaf edenin bu- istinafı ileri götürülemez. Sanığın beraatı gerektiği hususunda bir kanaata varmış olduğum cihetle cezanın fazla olduğuna ilişkin 9. istinaf sebebine değinmeye gerek kalmamıştır.

Sonuç olarak sanığın istinafının kabul edilmesi ve sanık ile ilgili Mağusa- Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu mahkûmiyetin iptal edilip sanığın beraat ettirilmesi gerektiği görüşündeyim.

Aziz Altay: İstinaf eden sanık, 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a),(2),(3) ve aynı Yasanın 6. ve 16. maddeleri altında ya-pılan 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı olarak 17.3.1980 tarihinde Gazi Mağusa'da yetkilendirilmiş veya ruhsatı olmaksızın tasarrufunda 17 naylon torba içinde toplam 2048g-r. diamorphine (eroin) bulundurmakla itham edildi. Aleyhindeki ithamı kabul etmeyen sanık duruşma sonunda suçlu bulunarak bir yıl hapis cezasına çarptırıldı. Sanık İlk Mahkemenin tasarruf ile ilgili bulgusunun hatalı olduğunu, İddia Makamının isbat külfeti-ni yerine getirmediği gibi suçu teşkit eden tüm unsurları da isbat etmediğini, Mahkemenin sanık tarafından verilen izahatın olası olabileceğini dikkate almadığını ve her halûkarda verilen cezanın aşikâr surette fahiş olduğunu ileri sürerek mahkûmiyet ve ce-za aleyhine istinaf etti. Başsavcılık ise verilen cezanın aşikâr surette az olduğunu iddia ederek ceza aleyhine mukabil istinaf dosyaladı. Her iki istinaf birleştirilerek birlikte incelendi.

Mahkeme huzurundaki şahadete göre sanığın Londra'da ikamet etmek-te olan teyzesinin kocası Alı Kılcı evinde misafireten kalmakta olduğu bir sırada İngiltere'deki karısına gönderilmek üzere eve getirdiği üç hellim tenekesini lehimleyecek birisini bilip bilmediğini sanığa sordu. Sanık aynı gün öğle vakti tanıdığı radyatör-cü Recep Yücel'in iş yerine gitti ve evine gelip tenekeleri lehimlemesini söyledi ancak radyatörcü meşgul olduğu için sanığın bu arzusunu yerine getirmedi. Akşamüstü tekrar radyatörcüye giden sanık onu evine getirdi ve her üç tenekeyi de lehimledikten sonr-a radyatörcüye parasını ödeyip onu yine arabası ile iş yerine götürdü. Sanık hemen sonra söz konusu hellim tenekelerini İngiltere'deki teyzesine göndermek üzere TIR yazıhanesine götürüp İnci Başman'a teslim etti. İnci Başmanın yanında makbuz defteri olmadı-ğı için ertesi gün tekrar yazıhaneye giden sanık üç tenekeden iki tanesinin Londra'da Mrs. V. Preece'e gönderileceğini söyleyerek adı geçen kadının adresini verdi ve makbuza da kendisi tarafından gönderildiğini yazdırdıktan sonra 3. tenekeyi arkadaşının ge-lip yazdıracağını söyledi. Aynı gün Hüseyin Garotsari adında bir şahıs TIR yazıhanesine giderek 3. tenekenin Londra'da Ahmet Mustafa adına gönderilmesi için adres verdi. Şahadetten Ali Kılcı ile Hüseyin Garotsari'nin tenekeleri lehimlerken hazır olmalarına- rağmen herhangi bir aktif rol almadıktarı, sanığın gerek hellim tenekelerini TIR yazıhanesine götürdüğünde gerekse ertesi gün makbuz almaya gittiğinde bu iki şahsın da yazıhaneye kadar gittikleri ancak arabadan inmedikleri görülmektedir. 17.4.1980 günü bi-r ihbarı değerlendiren Mağusa polisi TIR'da bulunan sözkonusu üç hellim tenekesini açıp baktığında içinde beyaz bir madde içeren 17 nayton torba buldu. 2048gr. ağırlığında olan bu maddenin tahlilde diamorphine (eroin)
olduğu saptandı. Aynı gün polis tarafı-ndan sorguya çekilen sanık tenekelerde hellim olduğunu bildiğini iddia etti. Daha sonra sanığın evini onun huzurunda arayan polis üst katta Alı Kılcının misafireten kaldığı odada naylon torbaların yapıştırılmasında kullanılan bir alet bazı boş tenekeler ve- içinde uyuşturucu madde kalıntıları bulunan 3 naylon torba buldu. Sanık naylon torbaların yapıştırılmasında kullanılan aletin kendisine ait olduğunu ve onu daima leblebi ve tuz paketlemesinde kullandığını ancak okullar tatile girmek üzere olduğu için bir -süreden beri onu kullanmadığını iddia etti.

Sanık polise verdiği gönüllü ifadesinde 2. gün makbuz almak üzere TIR yazıhanesine gittiğinde tenekenin bir tanesini arkadaşlarının yazdırdığını iki tanesini de kendi adına yazdırdıklarını öğrendiğini iddia etti-ği halde Mahkemede bu iddiasının doğru olmadığını itiraf etti.

İlk Mahkeme söz konusu tenekeler ile içindeki uyuşturucu maddenin sanığın tasarrufunda olduğu hususunda bulgu yaptı ve sanığın vermiş olduğu izahatın makul olması olasılığının bulunmadığını be-lirtti.

Sanığın itham edildiği 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası altında yapılan 1972 Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 25. maddesine göre uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya söz konusu şahsın kotrolüne tabi olarak vey-a onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır. Söz konusu tenekelerin sanığın kontrolüne tabi olarak ve onun namına TIR'da bulunduğu hu-susunda Mahkeme huzurunda yeterli şahadet mevcuttur. Bu durumda söz konusu tenekelerin sanığın tasarrufunda bulunduğu hususunda İlk Mahkemenin yapmış olduğu bulgu hatalı değildir.

Sanık söz konusu tenekelerde uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini iddia- ettiğine göre İddia Makamının sanığın gerçekten bilgisi olduğunu isbat etmesi gerekir mi: Başka bir deyimle niyet (mens rea) suçun işlenişinde gerekli bir unsur mudur? Bu konuda karar vermek için suçu ihdas eden yasa maddesinde kullanılan sözcüklere bakma-k gerekir. Sherras v. De Rutzen (1895) 1 Q.B. 918 at 921' de Wright J. şöyle dedi:

"There is a presumption that mens rea, an evil intention, or a knowledge of the wrongfulness of the act, is an essential ingredient in every offence; but that presumption i-s liable to be displaced either by the words of the statute creating the offence or by the subject-matter with which it deals, and both must be considered."

Brend v. Wood (1946) 175 L.T. 306 at 307'de Lord Goddard-, C. J. şöyle dedi:

"It is of the utmost impörtance for the protection of the liberty of the subject fhat a Court should always bear in mind
that, unless a statute either clearly or by necessary implication,
rules out mens rea as a constituent part of a -crime, the Court
should not find a man guilty of an offence against the criminal
law unless he had a guilty mind."

Bir davada means rea aranıp aranmadığı yasa maddesinde kullanılan sözcüklerden belirlendiğine göre şimdi de sanığın tasarrufunda bul-unan uyuşturucu maddeden dolayı konu Nizamnamenin 25. maddesi altında suçlu bulunabilmesi için mens reanın gerekli olup olmadığını incelemek gerekir.

Nizamnamenin 25. maddesinden de görüleceği gibi uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen tasarrufunda bulun-ması veya söz konusu şahsın kontroluna tabi olarak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda bulundurmuş sayılır. Nizamnamenin 5. maddesinde ise bu hususta genel yet-kilendirilmiş olmayan veya bu Nizamname tahtında ruhsatlı veya bir grup üyesi olması nedeni ile yetkilendirilmiş bir şahıs olmayan hiçbir kimse tasarrufunda herhangi bir uyuşturucu madde bulunduramaz denmektedir. 6 maddede ise hangi şahıs sınıflarının yetk-ilendirildiği belirlenmektedir. 5, 6 ve 25. maddeler birlikte okunduğunda yasa koyucunun amacının uyuşturucu madde tasarrufunu çok sıkı bir şekilde sınırlamak olduğu ortaya çıkar. Bundan dolayıdır ki bazı şahıs sınıflarını yasak kapsamına almamak için yasa- koyucu özel madde koymak gereğini duymuştur. Bu durumda yasa koyucunun mens rea aradığını kabul etmek olası değildir. Yukarıda belirtilenler ışığında uyuşturucu madde tasarrufu ile ilgili davalarda mens rea aranmadığına göre, iddia makamı sanığın tasarruf-unu isbat ettikten sonra sanık herhangi bir izahat vermez veya verdiği izahat makul veya olası değilse mahkûm edilmesi gerekir. Ancak sanık bir izahat verir ve bu izahatın mahkemece makul ve olası olduğu kanaatına varılırsa sanığın beraat etmesi gerekir. B-u gibi davalarda verilecek izahatın makul veya olası olup olmadığı incelenirken konunun önemi, kamu yararı ve yasanın amacının dikkate alınması ve şahadetin suçluların kolaylıkla beraatine yol açmayacak şekilde sıkı bir süzgeçten geçirilip değerlendirilmes-i gerekir. Bu husus İngiltere' de benzeri davalarda verilen içtihat kararlarında açıkça görülmektedir. Locker v. Gibb 1966 2 All E.R. sayfa 653 at 655'te Lord Parker şöyle demektedir:

"In my judgment, it is quite clear that a person cannotbe said to be i-n posses'sion of some article which he or she
does not realise is, or may be, in her handbag, in her room, or in some other place over which she has control. That, I should have thought, is elementary; if something were tipped into one's basket and one had- not the vaguest notion it was there at all, one could not possibly be said to be in possession of it."

Warner v. Metropolitan Police Commisioner 1968 2 All E.R. 356 at 375'de Lord Morris of, B-orth-Y,Gest şöyle demiştir:

"While the person was unaware of what had happened there would be no possession. But in such circumstances on becoming aware of the presence of the newly discovered article there would be opportunity to see what the article wa-s; whether the opportunity was availed of or not, if the aısticle was deliberately retained there would be possession of it.
....................................................
If there is some momentary custody of a thing without any knowledge or me-ans of knowledge of what the thing is or contains-then, ordinarily, I would suppose that there would not be possession. If, however, someone deliberately assumes control of some package or container, then I would think that he is in possession of it. If he- deliberately so assumes control knowing that ,it has contents, he would also be in possession nf the - contents. I cannot think that it would be rational to hold that someone who is in possession of a box which he knows to have things in it is in possessi-on of the box but not in posses'sion of the things irı it. If he had been misinformed or misled as to the nature of the contents, or if he had made a wrong surmise as to them, it seems to me that would nevertheless be in possession of them."

R. v. Mariot -1971 1 All E.R. sayfa 595 at 597'de Edmond Davies L.J. şöyle demiştir:

"If a man is in possession for example, of a box and he knows that there are articles of some sort inside it and it turns out that the contents comprise, for example, cannabis resin,- it does not lie in his mouth to say "I did not know the contents included resin." On the contrary, on those facts he must be regarded as in possession of it, and, if not lawfully entitled, would, therefore, be guilty of an offence such as that charged in- the present case."

Bu meselede sanık eniştesi Ali Kılcının eve 3 teneke getirip içinde hellim olduğunu söylediğini, uyuşturucu- madde bulunduğunu bilmediğini, tenekeleri lehimleyecek birini tanıyıp tanımadığını sorduğu için ona yardımcı olduğunu iddi etti. İlk Mahkeme hükmünde sanığın şahadetini tutarsız ve çelişkili bulduğunu, vermiş olduğu izahatın ise makul bir izahat olmadığın-ı hatta makul olma olasılığının bulunmadığını belirtti. Bu meselede söz konusu tenekelerin sanığın evine açık olarak getirildiği ve uyuşturucu maddelerin de yine sanığın evinde ambalajlanarak tenekelere konduğu, evde bulunan boş tenekeler ile naylon torbal-ardaki uyuşturucu madde kalıntılarından ve yine aynı odada bulunan naylon torbaların yapıştırılmasında kullanılan sanığa ait aletten açıkça görülmektedir. Sanığın tenekeleri radyatörcünün iş yerine götürmeyerek radyatörcüyü eve getirip lehimletme işini evd-e yaptırmak istemesi ve onu eve getirebilmek için iki defa iş yerine gitmesi, parayı kendisinin ödemesi, tenekeleri TIR yazıhanesine götürmesi, her üç tenekenin de teyzesine gönderilmek istendiği halde sonradan sadece iki tanesinin teyzesine gönderilmesi, -3 tenekenin ise başka bir şahıs tarafından farklı bir adrese gönderilmesi ve sanığın buna hiçbir tepki göstermemesi, Ali Kılcı ile evli olan teyzesinin adını Mrs. V. Preece olarak gösterip ona bir İngiliz kadını olduğu süsünü vermeye çalışması, tenekelerin- sanık tarafından gönderilmiş gibi gösterilmesi, leblebi ile tuz paketlemesinde kullandığı aletin içinde uyuşturucu madde kalıntıları olan naylon torbacıkların bulunduğu odada bulunması ve bu husustaki izahatı, olaydaki faal rolü ile tüm davranışları yukar-ıda iktibas edilen içtihat kararlarında belirtilenler ışığında dikkate alındığında sanığın vermiş olduğu izahatın makul ve olası olması olanaksızdı. Kaldı ki şahadetten onun tenekelerde uyuşturucu madde bulunduğunu bildiği salimen istihraç edilebilir. Bu n-edenle İlk Mahkemenin bu husustaki bulgusunun hatalı olduğu söylenemez.

Sanığın suçu teşkil eden unsurların ispat edilmediğine gelince: Sanık yetkilendirilmiş veya ruhsatı olmadığına dair şahadet bulunmadığı için beraat etmesi gerektiğini iddia etti. Şaha-dete bakıldığında sanığın ekmekçilik yaptığı ve fırınının yanında da küçük bir bakkaliye çalıştırdığı görülmektedir. Bir fırıncı veya bakkal ise Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 6. maddesinde belirlenen yetkilendirilmiş şahıs sınıflarına dahil değildir. -Bu itibarla müracaat halinde dahi bir fırıncı veya bakkalın yetkilendirilmesine yasal olanak bulunmadığına göre sanığın yetkilendirilmiş olması düşünülemez. Bu nedenle sanığın itham edildiği tüm suç unsurlarının ispat edilmediği iddiası da varit değildir.
-
Son olarak verilen 1 yıl hapis cezasının fahiş olup olmadığını incelemek gerekir. İlk Mahkeme sanığın evli ve 3 çocuk habası olup ekmekçilik yaptığını, benzeri sabıkası bulunmadığını, bu tür suçların Mağusa bölgesinde yaygın olmakla beraber son zamanlarda- bir azalma görüldüğünü, buna rağmen aynı cazaiyede sanığın davasından başka iki benzeri dava daha bulunduğunu, bunun için caydırıcı bir ceza verilmesi gerektiğini, sanık lehine alınabilecek tüm sair hususları da dikkate aldığını belirttikten sonra sanığa -bir yıl hapis cezası vermeyi uygun gördü. İlk Mahkemenin vermiş olduğu cezaya müdahale edilebilmesi için İlk Mahkemenin dikkate alması gereken hususları dikkate almadığı veya dikkate almaması gereken hususları dikkate aldığı veya verilen cezanın aşikâr sur-ette fahiş olduğu hususunda Mahkemanin ikna edilmesi gerekir. Sanığın avukatı verilen cezanın fahiş olduğu iddiasının dışında İlk Mahkemenin ceza verirken yanlış prensip uyguladığı hususunda birşey söylemedi.

Uyuşturucu madde tasarrufu 10 yıl hapis cezası-nı öngören ağır bir suçtur. Kamu sağlığı ve kamu yararı bu tür suçlar için verilecek cezaların suçun vehameti ile orantıiı ve caydırıcı nitelikte olmasını gerektirmektedir. Özellikle Kıbrıs Türk Federe Devleti sınırları içinde işlenen bu tür suçların yaygı-n bir hal aldığı dikkate alınırsa
durumun vehameti kendiliğinden ortaya çıkar. Sanığın işlemiş olduğu suç bu açıdan da incelendiğinde verilen cezanın fahiş olmadığı açıktır. Bu itibarla İlk Mahkemenin vermiş olduğu cezaya müdahale etmek için herhangi bir n-eden yoktur.

Öte yandan Başsavcılık tarafından yapılan mukabil istinafta sanığa verilen cezanın aşikâr surette az olduğu ileri sürülmüş ise de bu hususta ikna edici herhangi bir neden gösterilmediğinden mukabil istinafın da reddedilmesi gerekir.

Sonuç ol-arak istinaf ile mukabil istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.

N. Ergin Salâhi: Sonuç olarak 59/80 sayılı istinaf oy çokluğu ile kabul edilerek Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu mahkûmiyet iptal edilir ve sanık aleyhindeki davadan bera-at ettirilir.

61/80 sayılı istinaf ise reddolunur.


(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Aziz Altay)
Yargıç Yargıç Yargıç


12 Şubat 1981





















Full & Egal Universal Law Academy