-D.2/81 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza 59/80 ve 61/80
(Dava No. 1738/80, Mağusa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Nî-yazi F. Korkut, Aziz Altay.

Yargıtay/Ceza 59/80

İstinaf eden: Fetin Halil Korman, Mağusa.

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: KTFD Başsavcılığı.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Orhan Z. Bi-lgehan.
Aleyhine istinaf edilen namına: Akın A. Sait.

Yargıtay/Ceza 61/80

İstinaf eden: KTFD Başsavcısı.

- ile -

Aleyhine istina£: edilen: Fetin Halil Korman, Mağusa.

A r a s ı n- d a.

İstinaf eden namına: Akın A. Sait.
Aleyhine istinaf edilen namına: Orhan Zihni Bilgehan.

Uyuşturucu tasarrufu - 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a)(2)(3)'üncü ve aynı Yasanın 6 ve 16. maddeleri uyarınca yapılan 63/73 sayılı Nizam-name ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı 2048 gr. eroini tasarrufunda bulundurma.

İspat külfeti - Ceza davalarında Sanığa düşen ispat külfeti - İhtimaller dengesinin esas alınması - Sanığın verdi-ği izahatın makul ve olası olması ve şüphe yaratacak nitelikte olması.

Tasarruf - Tasarrufun kanıtlanması - Tasarrufta bilme unsurunun önemi - Sanığın bilerek bir eşyayı kontrolünde bulundurmasının tasarrufu oluşturması - Uyuşturucu madde tasarrufu suçlar-ında tasarruf edenin bilgisi olmadan bir eşyayı örneğin bir kutu ya da paketi, tasarruf edemeyeceği cihetle içerisindekileri de tasarruf etmiş sayılması - İddia Makamının daha ileri giderek "Mens Rea" ispat etmesi gerekmemesi.

Mens Rea - Yasa maddesinde -kullanılan sözcüklere göre bir suçta
"mens rea" aranıp aranmamasının belirleneceği - Uyuşturucu madde tasarrufu suçlarında "mens rea"nın İddia Makamınca ispatının gerekip gerekmediği.

Şahadet - Uyuşturucu tasarrufu suçunda şahadet - Sanığın şahadetin-deki çelişkiler - Çelişkilerin tasarrufla ilgili olmaması.

OLAY: Sanık Londra'ya gönderilmek için hazırladığı 3 hellim tenekesini nakliye şirketine teslim etti. Polis aldığı bir ihbar üzerine tenekeleri Mağusa'da TIR içerisinde bularak lehimlenmiş tenekel-eri açtırdı. Polis tenekelerde 17 naylon torba içerisinde 2048 gram eroin bulunduğunu tespit etti. Daha sonra Sanığın evini arayan polis orada da uyuşturucu artıkları buldu. Sanık polise naylon torbalardan haberi olmadığını ve hellim tenekelerinin eniştesi-ne ait olduğunu söyledi. Ağır Ceza Mahkemesinde uyuşturucu madde tasarrufu suçuyla yargılanan Sanık, 1 yıl hapse mahkûm oldu.

Sanık İlk Mahkemenin ispat yükümlülüğüne ve tasarrufa ilişkin ilkeleri hatalı uyguladığını iddia ederek mahkûmiyet aleyhine istin-af etti.

SONUÇ: Yüksek Mahkeme, çoğunluk kararı ile, hellimlerin Sanığın eniştesi tarafından yaptırılıp tenekelere yerleştirildiğini, Sanığın sadece tenekelerin lehimlenmesine ve acentaya teslimine yardımcı olduğunu gözönünde bulundurdu. Bu davada Sanığın- hellim tenekelerinin altında bulunan 17 paket uyuşturucuyu bilip bilmediğinin önem arzettiğini vurgulayan Yüksek Mahkeme, evdeki uyuşturucu kalıntılarının Sanığın eniştesinin odasında bulunduğunu dikkate aldıktan sonra Sanığın izahatının ihtimaller denges-ine göre yeterli olduğu sonucuna vardı. Sanığın mal sahibi olmayıp aracı olduğu dolayısıyle hellimlerin hiçbir zaman Sanığın tasarrufuna geçmediği kanısına varan Yüksek Mahkeme, istinafı kabul ederek Sanığı beraat ettirdi.

Azınlık kararı Sanığın tasarrufu-nda bulunan uyuşturucu maddelerle ilgili verdiği izahatın davanın tüm olgularına göre makul ve olası olmadığı, esasen şahadetten Sanığın tenekelerde uyuşturucu madde olduğunu bildiğinin salimen çıkarılabileceğini ve İlk Mahkemede bunu böyle değerlendirerek- Sanığı mahkûm etmekle hata etmediği görüşünü savundu.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Warner v. Metropolitan Police Commissioners, (1968) 2 All E.R.
s.356 sayfa 372, 375 ve 376.
Ceza/İstinaf 29/73.
Ceza İstinaf 2/74.
4- R. v. Marriot (1971) 1- All E.R. s.595 sayfa 597.
5. R. v. Isaac Schama and Jacob Abramovitch, 11 Cr. App. s.45
sayfa 49.
6- Sherras v. De Rutzen (1895) 1 Q.B. s.918 sayfa 921.
7- Brend v. Wood (1946) 175 L.T. s.306 sayfa 307.
8- Lockyar V. Gibb (1966) 2 All- E.R. s.653 sayfa 655.

------------------

H Ü K Ü M

N. Ergin Salâhi: Bu istinafta Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut'un hükmünü ön-ceden okuma fırsatı buldum. Serdettiği görüş ve vardığı netice ile hemfikirim.

Niyazi F. Korkut: İstinaf eden sanık, Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde aleyhine getirilen davada, 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasasının 3, 24(1)(a)(2)(3)'üncü ve aynı Yasanın -6 ve 16. maddeleri uyarınca yapılan ve 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3, 5 ve 25. maddelerine aykırı olarak 17.4.80 tarihinde Gazi Mağusa da genel olarak yetkilendirilmemiş ya da ilgili Nizam tahtınd-a ruhsatı olmaksızın 17 naylon torba içerisinde toplam 2048 gr. Diamorphine (Eroin)'i tasarrufunda bulundurmakla itham edilerek Mahkeme önünde suçlu bulunarak 1 yıl hapse mahkûm edilmiştir. İstinaf eden hem mahkûmiyet hem de ceza aleyhine istinaf etmiştir.- İstinaf ihbarnamesi 10 istinaf sebebi içermekle beraber duruşma sırasında istinaf edenin avukatı 10. istinaf sebebinde ısrar etmemiştir.

Başsavcılık ise, cezanın az olduğuna ilişkin bir mukabil istinaf dosyalamış ve duruşmada iki istinaf birleştirilerek -birlikte
incelenmiştir.

İddia Makamı tarafından çağrılan tanıkların şahadetinden çıkan olgulara göre alınan bir ihbar sonucu Ahmet Başkan ile Hasan Tahir'e ait JN632 plâka numaralı TIR 23.4.80 tarihinde emniyete alınarak sahipleri huzurunda yoklamaya tab-i tutuldu. Yoklama sonucu 111H78, 108H73 ve 108H72 no'lu tenekelerde 17 naylon torba içerisinde, sonradan uyuşturucu madde oldukları saptanan, toplam 2048 gr. beyaz madde bulundu. TIR sahiplerinin makbuz defterleri kontrol edilerek 108H72 ve 108H73 no'lu t-enekelerin 17.4.1980 tarihinde sanık tarafından Londra'da Mrs. V. Precee isminde birisine gönderilmek üzere TIR sahiplerine teslim edildiği saptandı. Aynı gün sanık bulunarak aleyhindeki itham kendisine bildirildi. Sanık cevaben "Hellim tenekelerini Ahmet -Başkan'a ben teslim ettim. Makbuzu da var ama bu tenekelerde hellim alduğunu bilirdim. Eniştem Ali hellim olduklarını söylemişti" dedi. Sanığın rızası ile evi araştırıldı. Evinde elektrikle çalışan bir naylon yapıştırma aleti ve ayni zamanda 7 adet boş hel-lim tenekesi ile içerisinde uyuşturucu madde artıkları olduğuna inanılan 3 büyük ve bir küçük naylon torba ile 1 bez torba bulundu. Sanık bu eşyalar ile ilgilı olarak kanuni ihtar tahtında sorgulandığında naylon makineciği benimdir. Tuz doldurmak için torb-acık yaparım. Ama tenekeler Ali Kılcı'nındır. Bu içinde toz olan naylonlardan haberim yoktur. Bu yatakta Ali yatırdı. Belki de bunları o bıraktı" demiştir. Analiz sonucu evde bulunan torbalardaki kalıntıların çok az miktarda eroin olduğu da saptandı. TIR'd-a bulunan 3 adet hellim tenekesinin kapaklarının lehimlenmesinin de sanığın evinde sanık tarafından çağrılan İ.M.T.No.4 tarafından yapıldığı da saptandı. Sanık bu olay ile ilgili olarak 23.4.80 tarihinde poliste gönüllü bir ifade yaptı. Sanık ifadesinde, s-air şeyler yanında, bir ay önce Londra'daki teyzesinin kocası olan Ali Kılcı'nın kendisine misafir geldiğini, eve bitişik olan fırının üst katında ambar olarak kullandığı yerde kaldığını naylon yapıştırma aletinin de o odada olduğunu ve orada tuz v.s. pake-tlediğini, 17.4.80'de eniştesi ile onun arkadaşı olan Hüseyin isimli birinin birlikte gelip arabadan 3 teneke hellim indirdiklerini, eniştesinin tenekelerin kapaklarını lehimletmek istediğini, ne olduğunu sorduğunda eniştesinin hellim olduklarını söylediği-ni, İ.M.T.no.4'ü eve getirip lehimleme işini yaptırdıklarını, sonra tenekeleri Ahmet Başman'a götürdüklerini fakat Hüseyin'in arabada kaldığını ve ertesi gün makbuz almaya gittiğinde de kendisine "tenekelerin birini arkadaşların yazdırdı ötekileri de senin- adına yazdık" dediklerini, eniştesinin 22.4.80'de Türkiye'ye gittiğini, tenekelerde eroin olduğunu bilmediğini, evdeki boş tenekeleri de eniştesinin alıp eniştesinin onlara da hellim koyacağını söylediğini belirtti.

Savunması sırasında da sanık ifadesind-e belirttiği hususları yineleyerek eniştesi kendisinde kaldığı 5 hafta süreç içerisinde kaldığı odaya hiç çıkmadığını ileri sürdü.

Yukarıda kısaca özetlenen olgulara dayanarak bulgu yapan Mahkeme sanığın ilgili uyuşturucu maddeleri tasarruf ettiğinin bir -vaka olarak ortaya çıktığına kanaat getirdi. Mahkeme hükmünde daha sonra İddia Makamı isbat külfetini yerine getirdiğine göre tasarrufun masumane olduğunu isbatlamanın sanığa düştüğünü ve bu isbatın da olasılıklar dengesine dayandığını ve bu hususta sanığı-n Mahkemeye bir izahat vermesi gerektiği görüşüne vardı ve Warmer v. Metropolitan Police Commissioner 1968 2 All E.R. s.356 davasına atıfla bu izahatı Mahkeme şu şekilde belirledi:

"Sanığın tasarrufunun masumane olduğunu isbatlayabilmesi için aşağıda yazı-lan 4 hususta Mahkemeyi olasılıklar dengesine göre tatmin etmesi gerekmektedir.

'(1) D believed the contents were scent and not drugs, (ii) scent and drugs are different in kind and not merely in quality, (iii) D didnot have reasonable opportunity to asce-rtain the contents of the parcel, and (iv) he did not suspect that there was anything wrong with the contents of the parcel.

If the jury were satisfied that any one of the these conditions was not fulfilled, then D would apparently be in posses
sion. -If D were proved to be in possession, then nor other
mental element need be proved.'

Bu karara göre sanığın tasarrufundaki ten-ekelerde uyuşturucu madde olduğuna değil de hellim olduğuna inanması, hellim ve uyuşturucu maddelerin nitelik ve özellik bakımından farklı olmaları, tasarrufundaki tenekelerin ihtiva ettiği şeylerin kesin olarak ne olduklarını saptayabilecek makul olanakta-n yoksun olduğunu keza mezkûr tenekelerin içerisinde kanuna aykırı herhangi bir şeyin olduğundan şüphelenmemesini gerektirmektedir. Bu 4 hususun herhangi birisinin sanık tarafından isbat edilmemesi halinde isbat külfetini yerine getirmemiş addedilir. Yani -bir başka deyişle, sanığın olasılıklar dengesi gereğince yukarıdaki hususları Mahkemede isbat etmedikçe makul bir izahat vermiş addolunamayacağı bu prensiplerle ortaya çıkmaktadır."

Daha sonra sanığın davada verdiği şahadeti eleştiren Mahkeme hükmünde öze-tle şöyle demektedir:

"Daha önce izah ettiğimiz prensipler ve sanığın Mahkeme huzurunda vermiş olduğu az önce değindiğimiz şahadetiyle kıyaslandığı zaman sanığın en azından mezkur tenekeleri lehimletmezden önce tasarrufuna aldığı tenekelerin içerisinde k-anuna aykırı bir şey olup olmadığını kontrol edebilecek imkânı mevcuttu, ve sanık bu aramayı yaptıktan sonra tenekeleri lehimlettirebilirdi. Keza sanık 17'sinde 3 teneke olarak eniştesi ile birlikte Ahmet Başman'a tenekeleri teslim ettiğinin ertesi günü gi-dip makbuz aldı. Eniştesinin 3 teneke olarak söylediği halde ertesi gün 2 tenekenin sanık adına gönderdiğini ve bir tenekenin bilahare başkası tarafından gönderileceğini öğrendiği halde makul olarak şüphelenmesi ve gerekli araştırmayı yapması gerekirdi. Ma-kul bir insandan beklenen hareket tarzı kanaatimizce budur. Aradan 5 gün geçtiği halde herhangi bir araştırma yoluna gitmedi ve keza makul bir kişiden beklenen atılımda bulunmadı."

Meselenin olguları ile bu olgulara dayanarak Mahkemenin varmış olduğu bulg-ulara kısaca değindikten sonra istinaf sebeplerini incelememiz gerekir.

İstinaf edenin avukatı l, 2 ve 4. istinaf sebebini birlikte aldığı cihetle biz de bu sebepleri birlikte incelemeği uygun gördük. Bu sebepler Mahkemenin dava ile ilgili mevzuatı hatalı- yorumlayıp hatalı uyguladığı, isbat külfeti hakkında ciddi hataya düştüğü, davada suç teşkil eden tüm unsurların İddia Makamınca kanıtlanmadığı ve dava konusu uyuşturucu maddenin sanığın tasarrufunda olduğuna ilişkin bulgunun hatalı olduğuna ilişkindir. B-u nedenle öncelikle ilgili Nizamnamedeki tasarruf tanımlamasını incelemekte yarar vardır. İlgili Nizamnamenin 25. maddesi aynen şöyledir:

"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muhafazasında bulunması veya söz konusu şahsın kontrolüne tabi ola-rak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde söz konusu şahıs bu nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır."

Sanığın ilk anda vermiş olduğu izahat ve gönüllü ifadesinde söyledikleri ile şa-hadetinde belirttiği hususlar ve bunların İlk Mahkeme tarafından ne şekilde değerlendirildiğinin incelenmesi gerekmektedir. Olgulardan da görüleceği gibi sanık ilk andan Polise hellim tenekelerinin tasarrufunun ne şekilde kendisine geçmiş olduğunu belirter-ek daha sonra gönüllü ifadesinde ve şahadetinde bu hususu detaylı olarak izah etmiştir. Tekzip edilmeyen olgulara göre sanığın eniştesi olan Ahmet Kılcı isimli bir kişinin Mart 1980'de Kıbrıs'a gelerek 5 hafta sanığın evinde misafireten kaldığı bir hakikat-tır. Yine sanığın teyzesine gönderilmek üzere sanığın eniştesinin hellim yaptırdığı ve 17 Nisan 1980 tarihinde Garotsari ile birlikte bu hellimleri sanığın evine getirdiği ve sanıktan bu hellimleri gönderilmek için kapaklarını lehimleyebilecek birisini bul-masını istediği sanığın eniştesi ve Garotsari ile birlikte radyatörcü olan İddia Makamı tanığı 4 e gittikleri ve adı geçen kişinin sanığın evine gelip Ali Kılcı ve Garotsari huzurunda tenekeleri lehimlediği tekzip edilmemiş hakikattır. Burada üzerinde önem-le durulması gereken konulardan birisi sanığın bu hellim dolu tenekelerin altında daha sonra 17 paket içinde çıkan uyuşturucu madde olduğunu bilip bilmediği hususudur ve bu hususta kâfi derecede bir açıklama yapıp yapmadığıdır. Burada verilen ve yukarıda d-eğinilen izahatları değerlendirirken sanığın hellimlerin yapımında ve tenekelere yerleştirilmesine katkıda bulunmadığı ve karışmadığı ve hellimlerin tenekelerine yerleştirilmiş olarak Ahmet Kılcı ve Garotsari tarafından sanığın evine getirildiği ve normal -bir insan olarak sanığın bunları hellim dolu olarak tahmin ettiği görülmektedir. Sanık bu andan itibaren tenekelerin lehimletilmesinde ve nakliyatında onlara yardımcı olmuştur. Ancak şahadetinde belirtildiği gibi hellimlerin makbuzu sanık adında olmakla be-raber hellimleri fiiliyatta Ahmet Kılcı ihraç ettiği yine tekzip edilmemiş bir hakikattır.

2. akla gelen soru hellim dolu olan bu tenekeleri sanık gereken dikkati gösererek karıştırıp altındaki uyuşturucu maddeleri tesbit etmesi gerekir mi gerekmez miydi?- Bütün olguların ceryanı gözönünde tutulduğunda hellim tenekelerinin sanığın tasarrufuna fiilen geçtiği hemen hemen yoktur. Lehimlenmesinde bile Ahmet Kılcı ve Hüseyin Garotsari orada idi ve onların önünde normal bir insandan hellim dolu olarak görünen bu -tenekeleri karıştırması beklenemezdi. Akla gelen başka bir soru ise niye sanığın bu hellim dolu olan iki tenekeyi sahibi olan Ahmet Kılcı adına değil de kendi adına koyduğudur. Bu hususta pek de kâfi izahat olmamakla beraber yine şahadette görüleceği gibi -ihraç eden Ahmet Kılcının Türkiyeli olması nedeni ile kendi adına ihraç izni alamadığı düşüncesinden hareket ederek sanık bunlara kendi adına makbuz aldığı düşünülebilir. Yine tüm şahadet gözönünde tutulduğunda bunları ihraç edenin sanık olduğu ve sanık ad-ına makbuz kesildiği görülmekle beraber hakikatte sanık bir mal sahibi değil de
bir aracı (bailee) durumunda idi. Sanığın yukarıda değerlendirilen izahatı bir yana hakikaten sanık hellim tenekelerinde uyuşturucu madde olduğunu bilen ve bu uyuşturucu maddel-eri Kıbrıs haricine ihraç etmekte payı olan ve bunları yapacak zekada birisi olmuş olsaydı olgularda belirtmiş olduğumuz gibi evi yoklandığında Ali Kılcının yatak odasında içinde eroin kalıntıları olan torba v.s. bırakmaz ve bu delilleri ortadan yok ederdi-. Sadece bu husus sanığın izahatında belirttiği gibi hellim tenekelerinde eroin olduğunu bilmediği hususundaki izahatını yeterince destekleyen bir olgudur.

Tasarruf ile ilgili olarak İlk Mahkemenin atıfta bulunduğu Warner v. Metropolitan Police Commission-er 1968 2 All E.R. davasında s. 372'de Lord Morris of Borth-y-gest tasarrufla ilgili olarak şöyle demiştir:

"On this basis I think that the notion of having something in one's possession involves a mental element. It involves in the first place that one k-nows that one has something in one s possession. It does not, however, involve that. one knows precisely what it is that one has got."

Lord Morris yukarıda, iktibas edilenleri söyledikten sonra sayfa 375'te şöyle dedi:

"The question resolves itself inta -one as to the nature and e