-D. 20/2019 Yargıtay/Ceza No: 58/2019
(Lefkoşa Ağır Ceza No: 12525/2018)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Bertan Özerdağ, Beril Çağdal, Peri Hakkı

İstinaf eden: Bilge Lord Kunduracı, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa
(Sanık)
-
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılık, Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Mehmet Kaptan Bensen
Aleyhine istinaf ed-ilen namına: Başsavcı Yardımcısı Muavini Ahmet Varol

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Fadıl Aksun, Kıdemli Yargıç Alev Ulunay ve Yargıç Temay Sağer'in, 12525/2018 sayılı davada, 16.5.2019 ve 7.8.2019 tarihinde verdiği ara kararlara karşı, Sanık- tarafından yapılan istinaftır.

------------

K A R A R

Bertan Özerdağ: Bu istinafta, İstinaf Eden/Sanık kararda bundan böyle sadece Sanık ve Aleyhine İstinaf Edilen/İddia Makamı ise, sadece İddia Makamı olarak anılacaktır.

OLGULAR

Meseledeki olgul-ar özetle şöyledir:

Sanık aleyhine 26-27.05.2018 tarihleri arasında kendi öz çocuğu Ercan Kaya Kunduracı'ya yönelik yapmış olduğu müessir fiil veya bıçak darbeleri neticesi ölümüne sebebiyet verdiği iddiasıyla 2 dava getirildi.

Sanık tutuklandıktan so-nra aleyhindeki tahkikat tamamlandı ve aleyhine Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 203, 204 ve 205. maddeleri altında taammüden adam öldürme ve adam öldürme suçları ile ilgili davalar getirildi. Sanık aleyhindeki ithamlar şöyledir:

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
1. DAVA

F-asıl 154 Ceza Yasası'nın 203 ve 204. maddelerine aykırı Taammüden Adam Öldürme.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 26-27.05.2018 tarihleri arasında, Lefkoşa'da Atatürk Caddesi Ballı Apt., No.4 adresinde bulunan ikametgah içerisinde, taammüden kanuna aykırı bir fiil- ile yani eşi Ercan Kunduracı'nın Facebook isimli sosyal medya paylaşım sitesinde paylaştığı fotoğrafta kendisinin ve oğlu Ercan Kaya Kunduracı'nın olmadığına sinirlenip mutfaktan almış olduğu bıçak ile Ercan Kunduracı'nın göğüs ve karın kısmından bir çok -kez sokmak suretiyle Ercan Kaya Kunduracı'yı taammüden öldürdü.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2. DAVA

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 205. maddelerine aykırı Adam Öldürme.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 26-27.05.2018 tarihleri arasında, Lefkoşa'da Atatürk Caddesi Ballı Apt.-, No.4 adresinde bulunan ikametgah içerisinde, taamüden kanuna aykırı bir fiil ile yani eşi Ercan Kunduracı'nın Facebook isimli sosyal medya paylaşım sitesinde paylaştığı fotoğrafta kendisinin ve oğlu Ercan Kaya Kunduracı'nın olmadığına sinirlenip mutfakta-n almış olduğu bıçak ile Ercan Kunduracı'nın göğüs ve karın kısmından bir çok kez sokmak suretiyle Ercan Kaya Kunduracı'yı öldürdü."

Yapılan ilk tahkikat neticesinde Sanık, yargılanmak üzere Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi'ne havale edildi.

Sanık Avukatı- Alt Mahkeme'de, Sanığın itham edilmeden önce ithamı anlamaya ilişkin akıl sağlığı konusundaki durumunun tespiti için başvuruda bulundu. Bu başvuruda, yürütülecek soruşturma konusunda Alt Mahkeme'nin izleyeceği yolun belirlenmesi talep edildi.

Alt Mahke-me bu başvuru doğrultusunda bir karar verdi. Sanık, bu karardan istinaf dosyaladı.

Yargıtay, yapılan istinafta vermiş olduğu, Yargıtay/Ceza 70/2018 Dağıtım 5/2019 sayılı kararda Alt Mahkemenin, yapılan başvuruda başlatılacak soruşturmada izleyeceği usulü- belirledi ve dosyayı Alt Mahkeme'ye iade etti.

Alt Mahkeme Yargıtay kararında belirlenen usulde soruşturmayı başlatarak duruşma yaptı. Duruşma içerisinde, İddia Makamı'nın, Sanığın Cezaevinde yaptığı görüşmeleri içeren kayıtların CD olarak sunulması ta-lebine Sanık Avukatı itiraz etti. Yapılan duruşma neticesinde 16.5.2019 tarihinde ara kararını okuyan Alt Mahkeme, bu CD'lerin emare olarak sunulmasına izin ve emir verdi.

Fasıl 155Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 70.maddesi tahtındaki başvuru ile ilgi-li, her iki tarafın sunduğu şahadet ve emarelerin dosyaya girmesini müteakip, neticelenen duruşma sonrası 7.8.2019 tarihinde kararını tefhim eden Alt Mahkeme, Sanığın ithamı anlama ve müdafaasını yapma yetisi bulunduğuna karar verdi.
Sanık Avukatının dosy-aladığı huzurumuzdaki istinaf ihbarnamesi 35 istinaf sebebi içermekle birlikte, istinafın temelinde yukarıda özetlediğimiz bu iki ara karar yatmaktadır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanığın 35 paragraf altında sıraladığı istinaf gerekçelerinin 2 başlık altında öz-etlenmesi mümkündür:

1- Muhterem Alt Mahkeme, Sanığın cezaevinde yaptığı telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların emare olarak sunulmasına izin vermekle hata etti.

2- Muhterem Alt Mahkeme, Sanığın Ceza Muhakemeleri Usul Yasası'nın 70(1) maddesi uyarınca -ithama yanıt verme yetisinin olduğuna karar vermekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Sanık Avukatının istinaftaki hitabının özeti şöyledir:

Cezaevi yönetimi yasal düzenleme bulunmadan ve kendisine bu konuda herhangi bir yasal yetki verilmed-en mahkûm ve tutukluların telefonda yaptığı görüşmeleri kaydetmektedir. Alt Mahkemeye sunulan telefon görüşmelerinin cezaevi tarafından kaydı herhangi bir yasal mevzuata dayanmamaktadır.

32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Y-asası uyarınca, tüm tarafların izni olmadan telefon görüşmeleri kaydedilemez. Cezaevinden yapılacak telefon görüşmelerinde, görüşmeyi yapacak kişiye, görüşmelerin müşterilerin memnuniyeti için kaydedildiği belirtilmesine karşın, görüşmenin diğer tarafındak-i aranan kişilere görüşmenin başında veya herhangi bir safhasında görüşmenin kaydedildiği uyarısı yapılmamaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde görüşme kayıtları, Yasa'nın 6 ve 12.maddesine aykırı olarak kaydedilmiştir. Keza, ayni Yasa'daki kurallara gör-e Yasa'ya aykırı olarak elde edilen bu delillerin İddia Makamı tarafından sunulmasına olanak yoktur. Yasa'daki istisnai şartlar bu meselede bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, zehirli ağacın meyveleri prensibine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı deli-llerin sunulmasına izin verilmekle Sanığın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin öngördüğü adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

Bu meselede, Yargıtay tarafından Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68, 69, 70, 71, 72, 73/2010 - D.1/2017 sayılı kararda belirtil-en hususlar bulunmadığından, içtihadi prensipler uyarınca kayıtların delil olarak sunulmasına izin verilemezdi.

Kayıtların delil olarak sunulmasına izin verilmekle Sanığın müdafaası açısından adaletsizlik ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla Alt Mahkeme, bu de-lillerin sunulmasına izin vermekle hata etmiştir.

Müdafaa, Sanığın akıl sağlığı konusunda Prof. Dr. Mehmet Çakıcı'yı dinletmiştir. Bu tanık, ülkemizdeki tek adli psikiyatristtir.

Bu tanığın etraflı şekilde sunduğu şahadete, Alt Mahkeme kararında değinm-emiş, incelemeye tabi tutmamış ve neticede hatalı bir sonuca varmıştır. Alt Mahkeme sunulan bu şahadete hiç yer vermemekle ve incelememekle hata etmiştir. Alt Mahkeme sunulan şahadeti dikkate almış olsa idi, Sanığın akıl sağlığının yerinde olmadığını ve ya-rgılamanın yapılmaması gerektiğini tespit edip başvuru uyarınca emir vermesi gerekirdi.

Diğer taraftan, İddia Makamı tanıklarının Sanığı muayeneleri yetersiz olup, bu konuda uzman olmadıklarından şahadetlerine itibar edilmemesi gerekir.

Alt Mahkeme'ni-n duruşma sürecine müdahalede bulunması, Sanığın adil yargılanma hakkının ihlal edilmesine sebebiyet vermiştir. Alt Mahkeme müdahale etmeseydi İddia Makamı tanıkları Sanığın öç alma niyetiyle hareket ettiğine dair şahadet sunmayacaklar iddialarını bu yönde- ilerletmeyecek-lerdi.

Alt Mahkeme, Sanık Avukatına, İddia Makamı tarafından sarfedilen kelimelere sessiz kalmakla ve herhangi bir işlem yapmamakla tarafsızlığını yitirmiş ve Sanığın adil yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

Tüm bu nedenlerle istinafın -kabul edilmesi gerekir.

İddia Makamı adına istinaf duruşmasında hitapta bulunan Savcı ise aşağıdaki iddiaları ileri sürdü:

Sanık henüz itham edilmediğinden, bu aşamada yapılan işlemler Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 47.maddesi kapsamında -bir yargılama işlemi değildir. Bu aşamada yapılan işlemler yargılama olmadığından Sanığın adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez.

Cezaevinde bulunan tutuklu ve mahkum kişilerin telefon görüşmeleri 1980'li yıllardan beri kaydedilmektedi-r.

Bu telefon görüşmelerindeki kayıt özel bir şirketten hizmet alınarak yapıldığından, müşteri memnuniyeti için görüşmelerin kayıt altına alındığına ilişkin bir bant kaydı görüşme başlangıcında yer alır.

Bu kayıtlar Yasa'nın 12.maddesinin (2) ve (3).- fıkraları uyarınca yasal bir şekilde kaydedilmiş ve emare olarak sunulmuştur. Bu nedenle, hukuka aykırı bir durum mevcut değildir. Bunun yanında, emare CD'lerin sunulması ile Sanığın müdafaasını yapmasına engel bir durum yaratılmış değildir. Kaldı ki Alt -Mahkeme, karar verirken sadece bu CD'lere dayanmış değildir. Dolayısıyla CD'lerin emare yapılması hususundaki kararda hata yoktur.

Alt Mahkeme'nin kararında tıbbi şahadete hiç yer vermemesi belki bir eksiklik olarak kabul edilebilir, ancak Alt Mahkeme b-u karara varırken bir çok olguyu incelemiş, Sanığın davranışlarını, hastaneden firar etme olayını, Sanığın yazdığı yazıları, telefon görüşmelerini, Mahkemedeki davranışlarını, tanıkların ifadelerini dikkate almış ve Sanığın ithama cevap vermeye uygun olduğ-u sonucuna varmıştır.

Sanık Avukatı, bu aşamada Alt Mahkeme'nin, Sanığın akıl sağlığı konusunda nihai bir karar vermeyi öngörmediğini, Yasa'nın Sanığın ithamı anlama ve yanıt verme, müdafaasını yapma konusundaki yetisini inceleyerek karar verdiğini göza-rdı etmektedir.

Hâlbuki müdafaa, Sanığın akıl sağlığı olmadığına dair şahadet sunmuş olup bu şahadet yargılamanın bu aşamasında dikkate alınamayacağı gibi bu hususta Alt Mahkeme Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 70(1) maddesi tahtında, belirtilenler dı-şında bir sonuca da varamazdı.

Alt Mahkemenin verdiği karar neticesinde, Sanık yargılanma aşamasına gelmiştir. Sanık itham edilecek ve akıl sağlığı olmadığı konusunda şahadet sunmakta serbest olacaktır. Alt Mahkemenin, yargılamanın sonunda Sanığın akıl -sağlığını haiz olmadığına karar vermesi durumunda Fasıl 155 70(2) maddesi altında bir karar verebilme yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla, Alt Mahkemenin izlediği usul ve vardığı sonuçta hata bulunmamaktadır.

Sanık Avukatının iddia ettiği gibi Mahkemenin -müdahalesi söz konusu değildir. Zaten, İddia Makamının bütün şahadeti ve iddiası Sanığın öç alma maksadı ile bu suçu işlediği yönündeydi. Dolayısıyla, müdafaanın bu iddiasına itibar edilmemesi gerekir.

Sanık Avukatı, Savcılığın, Polisin, İçişleri Bakanl-ığı'nın suç işlediğini iddia ederek Alt Mahkemenin soruşturma açmasını talep etti. Alt Mahkeme bu talebi reddetmiş olup Sanık Avukatına yönelik herhangi bir söz veya hareket yapılmış değildir.

Tüm bu belirtilen nedenlerle istinafın reddi gerekir.

İNC-ELEME

1- Muhterem Alt Mahkeme, Sanığın cezaevinde yaptığı telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların emare olarak sunulmasına izin vermekle hata etti.

Sanık, Merkezi Cezaevi'nde tutuklu bulunduğu esnada, cezaevine ait sabit telefondan annesi ve ablası ile- yaptığı görüşmelerin kaydedilmesini ve kaydedildikten sonra emare olarak mahkemeye sunulmasının, 32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası'na ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı-na aykırı olduğunu ve bu mevzuatlar tarafından korunan haklarının ihlal edildiğini ileri sürdü.

Alt Mahkeme yapılan itirazı inceledikten sonra kayıtların mahkemeye sunulmasının, Sanık açısından bir önyargı oluşturmadığına, Sanığın müdafaasını güçleştirm-ediğine ve taraflar arasındaki dengeyi bozucu bir etki doğurmadığına bulgu yaparak Sanığın itirazını reddetti ve CD'lerin emare yapılmasına izin ve emir verdi.

Bu konudaki yasal durumu incelemeden önce mesele ile ilgili olguları şöyle özetleyebiliriz: -Sanığın, aleyhindeki ithamdan dolayı Merkezi Cezaevi'nde tutuklu olduğu esnada, annesi ve ablası ile yaptığı görüşmeler cezaevi idaresi tarafından kaydedildi. Emare CD'ler, bu telefon görüşmelerinin kaydını içermektedir. İlaveten, kaydedilen görüşmelerin i-çeriklerinin doğruluğuna yönelik bir iddia veya itirazda huzurumuzda yoktur.

Emare CD'ler, Sanığın diğer kişilerle telefonda yaptığı görüşmelerdeki beyanlarını içermekte olup, İddia Makamı, Sanığın ithamı anlama, kendini müdafaa etme ve yargılamayı taki-p etme yetisinin olduğunu ortaya koymak amacıyla bu görüşmeleri içeren CD'leri emare yaptı. Bu CD'ler İddia Makamı tarafından dinletilen psikiyatri uzmanı tanıklar tarafından incelendi. Bu Tanıkların verdikleri şahadette bu telefon görüşmelerine yer verild-i. Alt Mahkemenin kararında telefon görüşmelerinin içerikleri yer almaktadır.

İddia Makamı, yaptığı araştırmalarda kayıt işleminin belirli bir yasal düzenlemeye dayandığına dair bir bulguya rastlayamadı.

Alt Mahkeme, 32/2014 sayılı Yasa açısından bu- görüşmelerin kaydedilmesinin yasal olmadığına karar vermekle birlikte, meseleyi adil yargılama ve hukuka aykırı delillerin elde edilmesi kapsamında inceledi. Yapmış olduğu inceleme sonucunda CD'lerin emare olarak sunulmasına izin ve emir verdi.

Olgula-rı özet olarak belirttikten sonra huzurumuzdaki 1.istinaf başlığı ile ilgili hukuki durumu aşağıdaki şekilde inceleriz:

32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanlarının Korunması Yasası, KKTC Anayasası tarafından da güvence altına alınan, özel ha-yatın ve haberleşme özgürlüğünün gizliliğini ve bu husustaki hakları korumakta, güvence altına alarak bu haklara müdahale edilmesini engelleyen kurallar koymakta, buna aykırı davrananlara karşı yaptırım öngörmektedir.

İstinaftaki temel hukuki ihtilaf, -32/2014 sayılı Yasa'nın 6 ve 12.maddeleri ile ilgili olduğundan bu maddelere kararımızın bu safhasında yer vermeyi uygun görürüz.

32/2014 sayılı Yasa'nın 6.maddesi, kişiler arasında yapılan ve aleni olmayan görüşmelerin kaydedilebilmesi için tüm tarafl-arın rızasının olması gerektiğini düzenler. 6.maddenin (1).fıkrası şöyledir:

"Kişiler Arasındaki Aleni Olmayan Konuşma-ların6.(1)(A)
Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, tarafların tümünün rızası olmaksızın bir aletle dinleyen kişi hafif bi-r suç işlemiş olur ve iki yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bir Aletle Dinlenil-mesi ve Kayda Alınması(B)
Aleni olmayan konuşmaları, tarafların tümünün rızası olmaksızın, ses alma cihazı ile veya görüntülü olarak kaydeden kişi ağır b-ir suç işlemiş olur ve beş yıla kadar hapis cezası ve para cezası ile cezalandırılır. Ancak, yasada düzenlenen durumlarda mahkeme veya yargıç tarafından verilen bir kararın gereklerini yerine getirmek amacıyla bir kamu personeli tarafından dinlem-e veya kayıt yapılması suç teşkil etmez."
Bu kurala göre, tarafların tümünün rızası bulunmayan bir görüşmenin kaydedilmesinin, genel olarak o kaydı hukuka aykırı bir hale getireceği aşikârdır. Sunulan Emare kayıtların temininde Alt Mahkemenin kararında -ifade ettiği üzere, tarafların tümünün, başka bir ifadeyle, Sanığın, annesinin ve ablasının rızalarının olmadığı ihtilafsız olgu olarak Alt Mahkeme huzurunda bulunduğundan ve bu hususta aksi şahadet sunulmadığından Alt Mahkeme'nin, 6.madde uyarınca tarafla-rın tümünün rızası olmadığına yönelik bulgusunda hata yoktur. Bu meselede tarafların rızasının olmamasının, Emare CD'lerdeki kaydı hukuka aykırı temin edilmiş nitelikte bir şahadet yapacağı aşikârdır.

Yasa, 6.maddede öngörülen kurallara bazı durumlarda -12.madde altında istisnalar getirmektedir:

"Suç Oluşturma-yan Haller12.(1)Doğrudan doğruya haberleşmeye ilişkin bir veri, haberleşme içeriği veya başka herhangi bir kayıt veya görüntü aracılığıyla suç işlendiği durumlarda, mağdurun veya yakınlarının, -haberleşmeye ilişkin veriyi, haberleşme içeriğini veya başka herhangi bir ses veya görüntüyü kaydetmesi ve/veya yetkili makamlara ibraz etmesi ve yetkili makamların bunu mahkemeye delil olarak sunması bu Yasadaki herhangi bir hüküm tahtında suç teşkil etme-z.(2)Bu Yasada yer alan hiçbir hüküm, zanlı veya sanık tarafından bu Yasaya aykırı olarak kaydedilmiş haberleşmeye ilişkin bir veriyi, haberleşme içeriğini veya başka herhangi bir kayıt veya görüntüyü ele geçiren soruşturma memurunun veya savcının bun-u zanlı veya sanık aleyhine mahkemeye delil olarak sunmasını engellemez.(3)Bu Yasada yer alan hiçbir hüküm, bu Yasaya aykırı biçimde kaydedilmiş olsa da, soruşturma memurunun veya savcının ele geçirilen haberleşmeye ilişkin veriyi, haberleşme içeriğin-i veya başka herhangi bir ses veya görüntü kaydını incelemesini engellemez."
Yasa'nın 12.maddesinin (3). fıkrası incelendiğinde, (1). fıkrada belirtilen ana öğe olan, suç işlendiği durumlarda yapılan bir kaydın, bu meselede olmadığı ve Emare CD'lerin -suç işlendiği yönünde bir husus içermediği nedenleriyle bu kural huzurumuzdaki meseleye uygulanamaz.

Yasa'nın 12.maddesinin (2) fıkrası kaydın Zanlı veya Sanık tarafından yapılmış olmasını gerekli kılar. Emare CD'ler huzurumuzdaki Sanık tarafından kayde-dilmemiştir. Bu nedenle CD'ler bu kural altında da emare olarak sunulamazdı.

Yasa'nın 12.maddesinin (3) fıkrası altında Emare CD'ler incelendiğinde, öncelikle bu görüşmelerin Yasaya aykırı biçimde kaydedilip kaydedilmediğinin belirlenmesi gereklidir. Yu-karıda belirttiğimiz üzere, 6.madde uyarınca tarafların rızaları bulunmadan kayıt yapıldığı gerçeği ışığında, bu kayıtların hukuka uygun elde edilen şahadet olmadığı sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, Emare CD kayıtlarının hukuka aykırı elde edildiği ve "Suç- Oluşturmayan Haller" yan başlıklı 12.madde altında düzenlenen istisnalara girmediği açıktır.

Bununla birlikte, 32/2014 sayılı Yasa'da özel hayatın gizliliği ihlal edilerek bir delil temin edilmesi halinde o delilin mahkemeye sunulamayacağını öngören ve-ya sunulmasına engel bir kural yer almamaktadır. Mahkeme, bir emarenin sunulabilirliğine, emareyi şahadet kuralları çerçevesinde bir değerlendirmeye tabi tutarak karar verir.

Buna bağlı olarak Yasa'ya aykırı temin edildiğini belirlediğimiz telefon görüşme- kayıtlarının mahkemece kabul edilebilirliği/sunulabilirliğinin şahadet kuralları altında incelenmesi gerekir.

Bu nedenle, 32/2014 sayılı Yasa'ya göre kaydedilmesi hukuka aykırı olan bu telefon görüşmeleri hukuka aykırı temin edilen şahadet kapsamında değ-erlendirilerek, şahadet prensipleri tahtında sunulabilirliği (admissibility) belirlenmelidir.

Ülkemizde şahadet hukuku, Fasıl 9 Şahadet Yasası ile bu hukuk alanında takip edilen içtihat ve prensiplerle oluşup şekillenmiştir. Fasıl 9 Şahadet Yasası'nda, h-ukuka aykırı elde edilen şahadetin sunulmasını men eden bir kural yer almamaktadır.

Hukuk sistemlerinde hukuka aykırı temin edilen şahadetin ibrazında iki temel görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, zehirli ağacın meyvesi (fruit of poisionous tree) prens-ibi olup bu prensibi sıkı sıkıya uygulayan ülkelerde hukuka aykırı temin edilen deliller mahkeme tarafından kabul görmez. Bir diğer görüşü takip eden hukuk sistemleri ise hukuka aykırı temin edilen bir delilin mahkeme tarafından kabul görmesini bazı incele-melere bağlı tutmaktadır.

Ülkemizin ceza hukuku açısından takip ettiği sistemin, İngiliz Ceza Hukuku sistemi olduğu bilinen bir durumdur. İngiliz hukuk sisteminde ilk nazarda (prima facie) tüm şahadetin mahkemeye sunulabileceği kabul edilir. Bu bakımdan- İngiliz Hukuk Sistemi'nde hukuka aykırı temin edilen delilin mahkemeye sunulmasını engelleyen bir kural yoktur (It matters not how you get it if you steal it even, it would be admissible in evidence R v Leathem (1861) 8 Cox CC 498).

Bu konuda ayrıca The- Law of Evidence 2nd ed, I.H.Dennis, s.251'de belirtilen aşağıdaki görüşlere yer veririz:

"The basic rule of common law was and remains clear and unambigous. The means by which evidence is obtain does not affect it admissibility as a matter of law. Provid-ed the
evidence is relavant it is admissible in law, and it is not rendered inadmissible because illegality or unfairness is used to obtain it."

Buna göre, şahadet ilgili olduğu maddeye göre nasıl temin edilmesi gerektiğine bakılmaksızın sunulabilir. Şaha-detin hukuka aykırı temin edilmesi, mesele ile ilgili olduğu müddetçe sunulmasına engel oluşturmaz. Temel kural bu olmakla birlikte, hukuka aykırı elde edilen şahadetin sunulmasının, yargılanan Sanık açısından adaletsizlik veya önyargı (prejudice) yarataca-ğı durumlarda hukuka aykırı elde edilen deliller mahkeme tarafından geçerli şahadet olarak kabul görmez.

Ceza hukukunun temel eseri kabul edilen Archbold Criminal Pleading and Precedents 2003 sayfa 1502 para. 15-442'de adil yargılama açısından gerekli ol-duğu durumlarda Mahkemeye şahadeti ihraç etme yetkisi tanındığı ifade edilmektedir:

"At common law a judge has a discretion in a criminal trial" to exclude evidence if it is necessary in order to secure a fair trial for the accused"

Yine bu hususta R v-. Sang [1980] AC 402 davasında Sanık aleyhinde bir önyargı oluşturacak şahadetin mahkeme tarafından ihraç edilebileceği ifade edilmiştir:

"So I would hold that there has now developed a general rule of practice whereby in a trial by jury thejudge has a di-scretion to exclude evidence which, though technically admissible,would probably have a prejudicial influence on the minds of the jury, which would be out of proportion to its true evidential."

Bu konuda ayrıca Kuruma v The Queen [1955] AC 197. Sayılı ka-rara da atıf yaparız.

Yargıtay tarafından bu konuda verilmiş Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68, 69, 70, 71, 72, 73/2010 D. 1/2012 sayılı kararda yukarıda sayılan prensipler takip edilerek şu görüşler belirtilmiştir:

Sunulmak istenilen şahadet geçerli ve- ibraz edilebilir şahadet olmasına rağmen sunulacak şahadetin sanığı olumsuz etkilemesi söz konusu olacaksa veya sanığa karşı haksız bir önyargı oluşturacaksa ve sunulmak istenilen şahadetin değerinden kat kat sanığa zararı olacaksa bu şahadetin ibrazına i-zin vermeme takdir hakkı vardır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına bakıldığında, AİHM tarafından temin edilen şahadetin hukukiliğine ilişkin iki görüşten herhangi birinin tercih edildiğine yönelik karar bulunmamaktadır. Bununla birlikte, -her mesele o ülkenin ulusal hukuk sistemi içerisinde değerlendirilip hukuka aykırı temin edilen delilin sunulması hususundaki tüm prosedürün Sözleşme'nin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı açısından ihlal teşkil edip etmediği belirlenmektedir.
-
Bu konuda AİHM'deki temel kararlardan biri olan Schenk v Switzerland (1991) 13 EHRR 242 davasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde spesifik bir şahadet kuralı bulunmadığı, bu nedenle hukuka aykırı elde edilen şahadetin sunulmasını men ede-n bir kural yer almadığı, dolayısıyla, hukuka aykırı elde edilen delilin sunulabilirliği/kabul edilebilirliğinin ulusal mevzuatın bir konusu olduğu vurgulanmıştır (Article 6 does not include any reference to specific evidentiary rules, the admissibility o-f evidence being seen as a matter for regulation under national law).