-D. 6/2022 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza No: 5/2020 - 7/2020
(Girne Ağır Ceza No: 4549/2019)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Bertan Özerdağ, Beril Çağdal, Peri Hakkı

-Yargıtay/Ceza No: 5/2020
(Girne Ağır Ceza No: 4549/2019)

İstinaf eden: Baver Çoban, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık)

ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
- (Davayı İkame Eden)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Adnan Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Emine Taşkın

Yargıtay/Ceza No: 7/2020
(Girne Ağır -Ceza No: 4549/2019)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Baver Çoban, Merkezi Cezaevi- Lefkoşa
- (Sanık)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Savcı Emine Taşkın
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Adnan Ulunay

Girne Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Füsun Cemaller, Kıdemli Yargıç Rauf Kürşad ve Yargıç Mine G. Ozankaya'nın 4549/201-9 sayılı davada, 24.1.2020 tarihinde verdikleri karara karşı, Sanık ve İddia Makamı tarafından yapılan istinaflardır.

-----------

K A R A R

Bertan Özerdağ: Yargıtay/Ceza 5/2020 sayılı istinafta İstinaf Eden, Yargıtay/Ceza 7/2020 sayılı istinafta ise a-leyhine istinaf edilen olan Sanık (bundan böyle sadece Sanık olarak anılacaktır) ve Yargıtay/Ceza 5/2020 sayılı istinafta Aleyhine İstinaf Edilen ve Yargıtay/Ceza 7/2020 sayılı istinafta ise istinaf eden İddia Makamı (bundan böyle sadece İddia Makamı olar-ak anılacaktır) tarafından yapılan karşılıklı istinaflardaki olgular ve Alt Mahkemenin ceza takdiri bu istinaf altında birlikte incelenmiştir.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR

Sanık aşağıdaki davalardan itham edildi,

"İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
1. Dava

20/2014 say-ılı yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 143 A(1)(2)(4), 144(1) ve 145. maddelerine aykırı cinsel tecavüz.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, 10.02.2019 ile 11.02.2019 tarihleri arasında Girne'de, Ozanköy Spor Kulübü futbol sahası binasının üst katında b-ulunan basın ve gözlem odasının tuvaletleri içerisinde, C.G. isimli bayanın rızası olmaksızın penisini, ağzına ve vajinasına sokmak suretiyle mezkûr şahsa 2 kez cinsel tecavüzde bulundu.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
2. Dava

20/2014 sayılı yasa ile tadil olunan F-asıl 154 Ceza Yasasının 143(A) ve 148. maddelerine aykırı cinsel dokunulmazlığı ihlal amacıyla alıkoyma.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık, birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, C.G. isimli bayanı cinsel dokunulmazlığı ihlal amacıyla alıkoydu.

İTHAM OLUNDUĞU -SUÇ
3. Dava

Fasıl 154 Ceza Yasasının 91(c) maddesine aykırı şiddet tehdidi.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, C.G.'nin kanunen yapmak hakkına sahip olduğu bir fiili yaptığından dolayı, şahsına zarar vereceği hususunda te-hdit etti, yani mezkûr şahsa "Lavaboya girmezsen çok kötü şeyler olacak, buradan çıkamazsın, seni öldürürüm" sözlerini söylemek suretiyle şiddet tehdidinde bulundu.

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ
4. Dava

Fasıl 154 Ceza Yasasının 243.maddesine aykırı hakiki bedens-el incinmeye sebep olan darp.

SUÇUN TAFSİLATI

Sanık birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, C.G.'nin vücudunun muhtelif yerlerine elleri ve ayakları ile vurmak suretiyle darp ederek mezkûr şahsın hakiki bedensel incinmesine sebep oldu."

Sanığın it-ham olduğu bu meseledeki olguları şöyle özetledik,

Sanık ile Müşteki TC vatandaşı olup KKTC'de üniversite öğrencisi olarak bulunmaktaydılar. Sanık olay tarihinde Girne Üniversitesi Uzay ve Havacılık Bilimleri bölümünde kayıtlı olup hazırlık bölümünde oku-maktaydı. Müşteki ise aynı üniversitenin pilotaj bölümünde eğitim görmekteydi. Hem Sanık hem Müşteki üniversitenin Park Palace isimli yurtlarında ikamet etmekteydiler.

Olgularla ilgili Alt Mahkeme, huzurunda sunulan şahadeti değerlendirdikten sonra mese-ledeki ihtilafsız olguları belirlemiştir. Bu olgular huzurumuzdaki istinafta da ihtilaf konusu yapılmadığından kararımızda aynen yer veririz,

"1- Sanık Müştekinin erkek arkadaşı idi.
2- Sanıkla Müştekinin Aralık 2018 tarihinden sonra inişli çıkışlı bir i-lişkileri bulunmaktadır.
3- Sanıkla Müşteki ilişkileri boyunca birçok kez cinsel birliktelik yaşamışlardır.
4- Sanıkla Müşteki 10.2.2019 tarihinde saat 20.00 raddelerinde Park Palace Residence yurdundan birlikte çıkmış ve 11.2.2019 tarihinde saat 01.00 ra-ddelerinde yurda geri dönmüşlerdir.
5- Sanıkla Müşteki 10.2.2019 tarihinde yurttan birlikte çıktıktan sonra birlikte Ozanköy futbol sahasının gözlem odasına gitmişlerdir.
6- Sanıkla Müştekinin ilgili tarihte birlikte oldukları süreler içerisinde yanları-nda başka biri bulunmamaktadır.
7- Sanıkla Müşteki 10.2.2019 tarihinde gitmiş oldukları Ozanköy Futbol Sahasının gözlem odasının tuvaletinde hem oral hem de vajinal olarak cinsel ilişki yaşamışlardır."

Müşteki takriben 11.2.2019 tarihinde Sanıkla ya-şamış olduğu cinsel ilişki sonrasında polise, Sanığın kendisine yönelik yasaya aykırı olarak 2 kez cinsel tecavüz fiilinde bulunduğu ve kendisini darp ettiği hususunda şikâyette bulundu. Müşteki bu cinsel ilişkinin rızası hilafına vuku bulduğunu beyan etti-.

Sanık ise 10.2.2019 tarihli cinsel ilişkinin Müştekinin rızası ile gerçekleştiğini ileri sürerek bu iddiaları kabul etmedi.

Başlatılan tahkikat sonrasında Sanık aleyhine cinsel tecavüz ve darp suçundan dava getirildi. Sanığın aleyhindeki ithamları -kabul etmemesi üzerine, Alt Mahkeme huzurunda yapılan duruşma neticesinde aleyhine getirilen davalardan suçlu bulunup mahkûm edildi. Alt Mahkeme Sanığı cinsel tecavüz suçundan 12 yıl,cinsel dokunulmazlığın ihlali amacıyla alıkoyma suçundan 5 yıl, şiddet te-hdidi suçundan 1 yıl ve darp suçundan 1 yıl süreyle hapis cezasına çarptırdı. İstinaf duruşmasında yapılan hitaplar dikkate alındığında, huzurumuzdaki istinafın konusu 1. davada verilen mahkûmiyet ve ceza kararına yöneliktir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Sanık- tarafından dosyalanan istinaf ihbarnamesindeki istinaf gerekçelerini 2 başlık altında özetledik,

Muhterem Alt Mahkeme, Sanığı aleyhine getirilen 1.davadan suçlu bulup mahkûm etmekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Sanığa aleyhine getirilen ve mahkûm o-lduğu 1.davadan 12 yıl süreyle hapislik cezası takdir etmekle hata etti.

İddia Makamı tarafından dosyalanan istinafı ise aşağıdaki tek başlık altında özetledik,

Muhterem Alt Mahkeme, Sanığa aleyhindeki 1.davadan 12 yıl süreyle hapislik cezası vermekle a-lenen düşük ceza takdir etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI

Sanık Avukatının istinaftaki hitabında ileri sürdüğü iddia ve argümanlarını şöyle özetledik,

Sanık ve Müşteki sevgili olup aralarında yaşanan cinsel ilişki Müştekinin rızası ile gerçekleşm-iştir. Bu ilişki esnasında Müştekinin rızası bulunmadığı bulgusu hatalıdır.

Olay günü Sanık ile Müşteki arasında bir tartışma olduğu doğru olmakla birlikte, ilişki gönüllü olarak gerçekleşmiştir. Müştekinin, önceden satın aldığı ve satın aldığında Sanığa- resmini gönderdiği iç çamaşırını olay tarihinde giymesi, Müştekinin olay yerine cinsel ilişki için gittiğinin bir göstergesidir.

Olay günü olayın geçtiği futbol sahasının yanındaki üniversitede güvenlik görevlisi olarak bulunmakta olan kişi tanıklık ya-pmış, çığlık, bağırma sesi veya yardım isteme talebi duymadığını ifade etmiştir. Sanık olay anında bu kişi ile konuşmuş ve kız arkadaşı ile tartıştığını söylemiştir. Bunun dışında herhangi bir olay mevcut olmayıp ilişkinin gönüllü olduğu açıktır.

Müştek-i birçok kez fırsatı olmasına karşın, hiçbir şekilde ilk şikâyette bulunmamış ve olay yerine gelen futbol sahasının bekçisinden de bir yardım istememiştir.

Sanığın Müştekinin küçükken başından geçen olayları babasına anlatacağını söylemesi üzerine, Müşt-eki öç alma duygusu içerisinde Sanıkla ilgili şikâyette bulunmuştur. Sanığın, Müştekinin amcasının oğlu tarafından tacize uğradığını Müştekinin ailesine söylemek istemesinden dolayı, Müşteki Sanıkla ilgili dava konusu şikâyette bulunmuştur.

Müştekinin o-lay yerinden kaçma imkânı olmasına rağmen Müştekinin olay yerinden kaçmadığı gibi olay sonrası Sanık ile birlikte yurda yürüyerek gitmesi dikkat çekicidir.

Alt Mahkeme Müştekinin kalp rahatsızlığına bağlı yaşadığı baygınlık nedeniyle Sanığın tokat vurd-uğuna inanmamakla hata yapmıştır. Alt Mahkeme Sanığın Müştekiye karşı yaptığı darp fiilinin cinsel birliktelik için mi yoksa sadece darp mı olduğunu incelememiş ve nihayetinde hatalı bir sonuca ulaşmıştır.

Müşteki polise ilk ifadesini olaydan takriben 4- gün sonra vermiş olup ilk şikâyetinde tecavüzden bahsetmemiş sadece darp edildiğini söylemiştir. Akabinde, olaya babasının müdahalesi ile şikâyet tecavüz şikayetine dönüşmüştür. Bunun nedeni, Sanığın Müştekinin babasını aramasıdır. Sanık o telefon araması-nı yapmamış olsaydı Müşteki Sanıkla ilgili tecavüz şikâyetinde bulunmayacaktı. Tüm belirtilenlerle, istinafın kabul edilerek mahkûmiyet kararının iptal edilmesi gerekir.

Mahkûmiyetle ilgili verilen kararın hatalı olduğuna dair yapılan istinafın kabul edi-lmemesi halinde cezanın fahiş olduğuna yönelik istinafın kabul edilmesi gerekir. Zira, Alt Mahkemenin benzer suçlarda verdiği cezalara bakıldığında, takdir ettiği ceza alenen fahiştir. Genç bir suçlu olan Sanığa yirmili yaşlarda girdiği cezaevinden 35 yaşı-nda çıkabileceği fahiş bir ceza takdir edilmesi cezalandırma ilke ve prensiplerine aykırı olup Sanığın tüm gençliğini cezaevinde geçirmesine sebebiyet verecektir.

Belirtilen nedenlerle, cezaya yönelik istinafın kabul edilerek hapislik ceza süresinin düş-ürülmesi talep olunur.

İddia Makamı adına istinaf duruşmasında hazır bulunan Savcı ise hitabında aşağıdaki iddia ve argümanlarda bulundu,

Sanık ile Müştekinin sevgili olduğu doğru olmakla birlikte, whatsapp yazışmalarından görülebileceği üzere, son za-manlarda araları açık olup kavgalıydılar. Müşteki Sanığın baskıcı davranışlarından dolayı Sanıkla arasındaki ilişkiyi sonlandırmaya çalışmakta buna karşılık Sanık, tehdit içeren mesajlar göndermekteydi. Müştekinin Sanıkla birliktelik yaşamak amacıyla buluş-tuğu hususundaki iddia doğru değildir, Müşteki, Sanığın gönderdiği tehdit edici ve baskıcı whatsapp mesajlarından bıktığı için Sanıkla yüzleşmek ve bu ilişki ile ilgili aralarındaki sorunları konuşmak için buluşmuştur. Emare Whatsapp mesajlar bu durumun g-östergesidir.

Müştekinin Sanığa fotoğrafını attığı iç çamaşırını olay günü giyiyor olması tamamen bir tesadüftür. Bu durum ilişkinin rıza ile gerçekleştiğini göstermez.

Müştekinin olay anında Sanığa ses çıkarmamasındaki veya kaçmaya çalışmamasındaki -tek neden Sanığın kendisini öldürebileceği ve ailesine zarar verebileceği hususunda üzerinde kurduğu psikolojik baskı ve uyguladığı psikolojik şiddettir. Müştekinin bu yönde verdiği şahadetten Sanığın kendisine ve ailesine zarar vereceği tehdidinden korktu-ğu ortaya çıkmaktadır. Müştekinin Sanığın bu olayları birine anlatması halinde kendisine veya ailesine zarar verebileceği korkusu içerisinde olduğu mahkeme huzurundaki şahadetten görülmektedir.

Ayrıca Müştekinin sağlık durumunu gösteren doktor raporu ile- belgelenmiş şiddetli darp nedeniyle de olay esnasında ses çıkaramadığı açıktır.

Olay yerinde bulunan bekçi gürültü duyduğunu ve Müştekinin çok şiddetli ağladığını şahadetinde söylemiş olup yapılan aksi iddialar doğru değildir. Müşteki, bu kişinin kim ol-duğunu bilmediğinden ve Sanığa yardımcı olabilecek bir kişi olduğu düşüncesiyle ondan yardım istemediğini şahadetinde söylemiştir.

Müşteki ilk şikâyetini polis memuru Ayça Soykara'ya yapmış olup ilk andan itibaren tecavüze uğradığını söylemiş ve Sanıkta-n şikâyetçi olmuştur. Bunun yanında, Müdafaa tarafından Alt Mahkeme huzurunda Sanığın Müştekiye babasını arayacağını söylemesi nedeniyle Müştekinin şikâyette bulunduğu yönünde bir iddia yapılmış değildir. Dolayısıyla, bu iddianın dikkate alınmamasının yanı-nda Müştekinin babasının şahadeti de alınmadığından eksik tahkikat yapıldığı iddiasının da herhangi bir mesnedi bulunmamaktadır.

Sanık ile müşteki arasındaki whatsapp yazışmaları Sanık tarafından Müştekinin daha önceden de darp edildiğini göstermektedi-r. Sanık tarafından Müştekinin telefonundan Müştekinin arkadaşına gönderilen "bayıldım" mesajının doğruluk payı yoktur. Dolayısıyla, olay esnasında Müştekinin bayıldığı iddiası doğru değildir. Keza, Sanığın Müşteki bayıldıktan sonra ayıltmak amacıyla tokat-ladığı iddiası tıbbi şahadetle yalanlanmıştır. Bu bağlamda, mahkûmiyetle ilgili istinafın reddi gerekir.

Mukabil istinaf açısından Sanığa takdir edilen 12 yıllık ceza alenen azdır. Mahkemelerin aynı suçlara verdiği daha yüksek cezalar içeren kararları b-ulunmaktadır. Dolayısıyla, cezanın düşük olduğu gerekçesi ile yükseltilmesi gerekir. Bu nedenle, Sanığın cezaya ilişkin istinafının ret ve İddia Makamının cezaya ilişkin istinafının ise kabul edilerek cezanın artırılması gerekir.

İNCELEME:

Tarafların i-ddia ve argümanlarını, istinaf sebeplerini, mesele ile ilgili olguları ve hukuki durumu tetkik ve tezekkür ettik. Huzurumuzdaki istinafta önce mahkûmiyete yönelik yapılan 1.istinaf başlığı incelenecek bilahare, Sanık ve İddia Makamı tarafından cezaya yönel-ik karşılıklı yapılan istinafları birlikte incelenecektir.

Muhterem Alt Mahkeme, Sanığı aleyhine getirilen 1.davadan mahkûm etmekle hata etti.

Sanık, ilişkinin rıza ile gerçekleştiği iddiası temelinden hareketle, verilen mahkûmiyet kararının hatalı -olduğunu ileri sürmektedir.

Bu meselede Alt Mahkeme, Sanığın mahkûm olduğu 1.davadaki suçun unsurlarını aşağıdaki şekilde belirlemiştir,
Penisini,
Fiile rızası olmayan bir şahsın,
Anüsüne, vajinasına veya ağzına,
Sokma (penetrasyon)
Alt Mahkemenin be-lirlediği suçun unsurlarında herhangi bir hata yoktur.

"OLGULAR" kısmında yer verdiğimiz ve Alt Mahkemenin ihtilafsız olgular olarak belirlemiş olduğu olgular dikkate alındığında, meseledeki inceleme konusunun daraltılarak suçun unsurlarından rıza unsur-unun var olup olmadığı hususu ile sınırlandığı ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda belirttiğimiz üzere, Sanığın mahkûmiyet kararına yönelik istinafının temelinde Alt Mahkemenin huzurundaki şahadeti ve olguları hatalı değerlendirerek, cinsel ilişki esnasında su-çun unsurları arasında yer alan Müştekinin rızasının var olmadığı bulgusuna varılmasının hatalı olduğu iddiası yer almaktadır. Bu nedenle, sunulan olgulardan olay tarihinde Sanık ile Müşteki arasında hem oral hem de vajinal olarak cinsel ilişki yaşandığını-n ihtilaflı olmadığını belirleriz.

Bu bağlamda, huzurumuzdaki şahadet ve olguları Alt Mahkemenin rıza bulgusu kapsamında inceleyeceğiz.

Alt Mahkeme Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 143A maddesinde düzenlenen rıza unsurunu inceleyerek, yasal düzenleme uyarın-ca her olay bakımından rızanın varlığı veya yokluğunun meselenin olguları ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği sonucuna vardı.

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 143 A maddesinin (4).fıkrasının (A) bendinin (a), (b), (c), (ç) ve (d) alt bentlerinde rızanın h-angi hallerde bulunmadığı düzenlemesi yer almaktadır. Maddenin (4).fıkrası şöyledir,

"(4). 'Rıza', tercih yapabilme özgürlüğüne ve yeteneğine sahip bir kimsenin, kendisine yönelik bir fiilin yapılmasına izin vermesini anlatır.

Failin,
Fiilin işlenmesi s-ırasında veya fiilin işlenmesinden hemen önce mağdura ve/veya onun yakınındaki başka bir kimseye karşı şiddet uygulandığını veya mağdurun kendisine ve/veya yakınındaki başka bir kimseye karşı şiddet uygulanacağı korkusuna kapıldığını,
Fiilin işlenmesi- sırasında mağdurun alıkonulmuş olduğunu,
Fiilin işlenmesi sırasında mağdurun uyuyor olduğunu veya başka herhangi bir nedenle bilincinin yerinde olmadığını,
(ç) Mağdurun fiilin işlenmesi sırasında kendisine yönelik fiile rıza göstermesini olanaksız kı-lan fiziksel bir engelinin bulunduğunu,
(d) Mağdura, fail veya bir başkası tarafından, rızası hilafına, fiilin işlenmesi sırasında etkisi altında bulunduğu, sersemletici veya bilincini zayıflatan bir madde verilmiş olduğunu veya mağdurun rızası olmak-sızın böyle bir maddeyi almasının sağlandığını,
bilmesi durumunda, yargılama sırasında mağdurun rızası olduğu yeterli şahadetle ispatlanamazsa, mağdurun kendisine yönelik fiilin yapılmasına rızasının bulunmadığı kabul edilir."

Görüldüğü gibi Fı-krada rıza tanımlandıktan sonra aynı madde içerisinde, failin, (A) bendinin (a),(b),(c),(ç) ve (d) alt bendlerinde belirtilenleri bilmesi durumunda, yargılama sırasında mağdurun rızasının bulunduğu yeterli şahadetle ispatlanamadığı takdirde kendisine yönel-ik fiilin yapılmasına mağdurun rızasının bulunmadığının kabul edileceği kuralı düzenlenmiştir.

Alt Mahkeme, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 143A maddesinin (4).fıkrasının (A) bendinin (a) alt bendi kuralları uyarınca, darp fiilinin cinsel ilişkinin hemen ö