- - - D. 4/2013 Yargıtay/Ceza 44/2012
Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012
Yüksek Mahkeme Huzurund-a.

Mahkeme Heyeti:Narin F. Şefik,Hüseyin Besimoğlu,Mehmet Türker.

İstinaf eden: V. P., Mağusa, Polis Memuru
(Sanık)
-ile-

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf e-den namına:Avukat İzzet Gilanlıoğlu ve Çetin Veziroğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Savcı Ahmet Özlemler

Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıcı Hale Ahmet Raşit'in 515/2012 sayılı davada 19.4.2012 tarihinde verdiği karara karşı Sanık tarafından yapılan isti-naftır.

K A R A R

Narin F. Şefik:İş bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, sayın Yargıç Hüseyin Besimoğlu okuyacaktır.

Hüseyin Besimoğlu: İstinaf Eden Sanık, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin 515/2012 sayılı davasında Fasıl 154 Ceza Yasası'nın, 35,154. madde-lerine aykırı on üç ve on altı yaşları arasındaki kızlarla cinsi münasebette bulunmak, 149. maddesine aykırı, on altıdan küçük kızı alıkoymak, 151. maddesine aykırı kadınlara karşı namus ve ahlaka aykırı saldırı suçları ile itham edildi.

İstinaf Eden Avu-katı, 5.4.2012 tarihli oturumda, ithamdan önce, Alt Mahkemeye bir müracaat yaptı ve dava dosyasında bulunan tüm belgelerin birer suretlerinin İddia Makamı tarafından, Sanık Avukatına verilmesi için emir verilmesini talep etti.

Alt Mahkeme, İstinaf Edeni-n ve İddia Makamının argümanlarını tezekkür ettikten sonra, yürürlükteki mevzuat gereğince, talep edilen belgelerin verilmesi için emir verilemeyeceğinden yapılan müracaatı reddetti.

Bu ret kararı üzerine Sanık bu istinafı dosyaldı.

İSTİNAF SEBEPLER-İ

İstinaf Edenin istinaf sebepleri aşağıda olduğu gibidir:

Sanığın itham edildiği suçlarla ilgili olarak adil yargılamanın gerçekleşebilmesi için İddia Makamının elinde bulunan ifade ve/veya belgelerin bir kopyasının kendisine verilmesi ile ilgili olara-k Mahkemeye yapmış olduğu talep ve/veya başvurusunun Muhterem Bidayet Mahkemesi tarafından 19.4.2012 tarihli kararı ile reddinin hatalı ve/veya yanlış ve/veya cari mevzuata aykırı ve/veya çağdaş ceza yargılama teamüllerine terstir. Şöyle ki,
Muhterem Biday-et Mahkemesi, adil yargılamanın en temel ilkesi olan "silahların eşitliği" ilkesi gereği Sanığın müracaatını kabul etmesi gerekirken bunu reddetmekle vahim bir hata yaptı.
Muhterem Bidayet Mahkemesi Sanığın başvurusu karşısında takdir hakkı olmasına karşın- böyle bir takdir hakkının var olmadığı zehabına kapılarak başvuruyu kategorik olarak reddederek hata yaptı.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Anayasayı yorumlamak talebiyle karşılaştığı zehabına kapılarak Sanığın başvurusunu reddetmekle hata yaptı. Çünkü Sanığı-n talebi Anayasanın yorumlanması değil, Anayasanın uygulanması yönünde bir talepti.
KKTC Anayasası Sanığa savunmasını hazırlaması için kolaylıklara sahip olmasını bir Anayasal hak olarak bahşederken Muhterem Mahkeme Sanığı bu haktan mahrum etmek sureti ile- esaslı bir hata yaptı.
Muhterem Bidayet Mahkemesi Sanığın başvurusunu reddederek Sanığın adil yargılanma hakkına mani olmak sureti ile hata yapmıştır.
KKTC'de halen yürürlükte olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bu sözleşme ile bahşedilen haklara ve/v-eya ilkelere ters bir karar vermek sureti ile Bidayet Mahkemesi keyfi hareket etti ve/veya hatalı davrandı.
Önemli ceza davalarında sanıklara bu hakkı tanıdıktan sonra bazı davalarda sanıkları bu haktan mahrum etmenin doğru olmamasına rağmen Mahkemenin böy-le bir hakkın varlığını Sanık bakımından reddi hatalı olmuştur.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, doğal adalet ilkelerini savunma haklarını, adil yargılanma prensiplerini hiç kaale almadan gerekçe göstermeden Sanığın başvurusunu reddetmek sureti ile temel hukuk -ve/veya çağdaş ceza hukuku ilkelerini çiğnemiş ve/veya keyfi ve/veya ilkesiz davranarak hata yapmıştır.
Avrupa İnsan hakları Mahkemesinin Sanığın başvurusunun ne kadar yerinde ve haklı olduğunu belirten muhtelif kararlarını gözardı ederek Sanığın başvurusu-nu reddetmekle Muhterem Bidayet Mahkemesi hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, hukukun üstünlüğü hukuk devleti doğal adalet ilkeleri ile Anayasaca teminat altına alınmış savunma haklarını yok sayarak çağdaş ceza hukukunun savunma haklarını günden gün-e genişletmesini, evrimleşmesini ve/veya trendini gözardı ederek ve/veya fark etmeyerek hukuken hatalı bir karar vermiştir.

Tarafların Argümanları

İstinaf Eden Avukatı özetle, Sanığın itham edildiği dava ile ilgili tüm belgelerin, özellikle Sanık ve tan-ık ifadeleri ile doktor raporu ve psikolog raporlarının talep edildiğini ,
adil bir yargılama için bunların gerekli olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC'de halen yürürlükte olduğunu ve iç hukukumuzun bir parçası olduğunu, adil yargılama hakkı-nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile güvence altına alındığını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6(3)(b) maddesine göre, her sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı olduğunu, bu madde 1. madde -ile birlikte yorumlandığında, adil bir yargılama için bu belgelerin verilmesi gerektiğini, KKTC Anayasası'nın 17. maddesinin 2. fıkrasının somut olarak adil yargılamayı benimsediğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6(3)(b) maddesinin sanığın savunması-nı hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylığa sahip olma hakkı ile ilgili düzenlemenin KKTC Anayasası'nın 18(5) maddesi ile örtüştüğünü, bu nedenle iddia makamının savunmanın lehine ve aleyhine bulundurduğu tüm delilleri savunma makamına vermesi gerektiği-ni, KKTC Anayasası'nın 90. maddesinin, usulüne göre yürürlüğe konmuş milletler arası anlaşmaların kanun hükmünde olduğunu benimsediğini, bunun sonucunda bireyin uluslararası hukuktan doğan hakları bakımından ulusal yargı organlarının uluslararası anlaşmala-rı dikkate alacağını, Anayasa Mahkemesinin 24/2002 (D9/2003) sayılı kararı da dikkate alındığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun bir parçası olduğundan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6(1) ve 6(3)(b) maddelerinin iç hukuk düzenimizde -doğrudan doğruya uygulanması gerektiğini, yasal mevzuatta düzenleme olmadığı gerekçesi ile bu yöndeki taleplerin reddedilemeyeceğini, adil yargılama adına, mahkemelerin takdir haklarını kullanarak, yargılama sırasında, sanığa veya sanık avukatına da, savun-masını yapabilmesi için gerekli olan belgelerin verilmesi için emir verebileceğini ileri sürüp, istinafın kabulünü talep etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen Savcı, özetle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC'nin iç hukukunun bir parçası olduğunu, anca-k Ceza Usul Yasası'nda seri usulle ilgili yargılama sırasında dava ile ilgili hangi evrağın veya belgenin sanığa veya avukatına verileceğine dair bir
düzenleme olmadığını, yasal bir düzenleme olmadığından alt mahkemelerin hangi evrakların veya belgelerin -verilmesi gerektiği konusunda karar veremeyeceğini, bu nedenle Alt Mahkemenin kararının doğru olduğunu ileri sürüp, istinafın iptalini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ

İstinaf Eden, adil bir yargılama için, dava dosyasında bulunan tü-m belgelerin verilmesi gerektiğini iddia etmekte, Aleyhine İstinaf Edilen ise, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nda seri yargılama sırasında dava ile ilgili belgelerin verileceğine dair herhangi bir düzenleme olmadığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC'-nin iç hukukunun bir parçası olmasına rağmen, bu belgelerin verilemeyeceğini iddia etmektedir.

İstinafın duruşmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC iç hukukunun bir parçası olarak KKTC'de uygulandığı ileri sürüldüğünden, öncelikle KKTC h-ukuku açısından yasal duruma değinmek isteriz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, temel hak ve özgürlükler alanında uluslararası bir sözleşmedir. Bu sözleşme Avrupa Konseyi üyeleri tarafından, 4.11.1950 tarihinde Roma'da imzalanmış ve 3.9.1953'de yürürlüğe -girmiştir.

Kıbrıs Cumhuriyeti 1962 yılında bu sözleşmeye katılmış ve 39/62 sayılı Yasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni iç hukuk haline getirmiştir.

Bu konu, Yüksek Mahkememiz tarafından incelenmiş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, KKTC huku-kunun bir parçası olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay/Ceza 1-2-3/2001 (D.2/2001) sayılı davada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC hukukunun bir parçası olduğu, kararda şu şekilde ifade edilmiştir:
-
-"Şimdi de konuyu İnsan Hakları Sözleşmesi açısından incelemeye çalışalım.İnsan Hakları Sözleşmesi 1950
yılında imzaya açılmış ve 1953 yılında 9 orijinal
Avrupa ülkesinin katılımıyla Avrupa Konseyi kurularak sözleşme yürürlüğe girmiştir.Konseye üye olan v-e sözleşmeye katılan devletlerin sayısı her yıl artmaktadır.Konsey üyeleri Strasburg'da kurulan
İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisini kabul etmişlerdir.Kıbrıs Cumhuriyeti 1962 yılında bu
Sözleşmeye katılmış ve 39/62 sayılı yasa
ile Avrupa İnsan Hak-ları sözleşmesini iç hukuk
haline getirmiştir.1975 K.T.F.D. Anayasasının
Geçici 1(1) maddesi şöyledir.

"(1) 16 Ağustos 1960 tarihli Anayasanın ve bu Anayasaya uygun olarak, 21 Aralık 1963 tarihine kadar kabul edilmiş mevzuatın, 28 Aralık 1967 tarihli Kı-brıs Türk Yönetimi Temel Kurallarının ve tâdillerinin ve bunlara uygun olarak kabul edilmiş mevzuatın, Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu ve Meclisinin 13 ve 18 Şubat 1975 tarihlerinde birleşik olarak yaptıkları toplantılarda alınan kararların ve b-unlara uygun olarak yaptıkları toplantılarda alınan kararların ve bunlara uygun olarak kabul edilmiş mevzuatın, bu Anayasa uyarınca konulacak yasalara aykırı olmayanları, yürürlükte kalır."
-

-1985 K.K.T.C. Anayasasının Geçici 4(1) maddesi ise şöyledir.

"(1) Bu Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan mevzuat, bu Anayasa kurallarına aykırı olmadığı ölçüde yürürlükte kalır."

Görüleceği gibi 39/62 sayılı yasa K.K.T.C'de halen yürürl-üktedir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bizim iç hukukumuzun bir parçasıdır."

Anayasa Mahkemesi 24/2002 (D. 4/2003) sayılı davada yaptığı incelemede, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC iç hukukunun bir parçası olduğunu ifade ederek, Avrupa İnsan- Hakları Sözleşmesi'nin Anayasa gibi üst düzeyde değil, yasalarla eşit düzeyde olduğu ve uygulanması gerektiğini vurgulamıştır. Kararın ilgili kısmı aynen şöyledir:

"İnsan hakları sözleşmesinin ülkemizde uygulama alanı nedir?
Bu konu Yüksek Mahkememiz tar-afından Yargıtay Ceza 3/2001, (D.2/2001) sayılı davada incelenmişti. Orada da vurgulandığı gibi İnsan Hakları Sözleşmesi 1950 yılında imzaya açılmış ve 1953 yılında 9 orijinal Avrupa ülkesinin katılımıyla Avrupa Konseyi kurularak sözleşme yürürlüğe girmiş-tir. ............................................ Kıbrıs Cumhuriyeti 1962 yılında bu Sözleşmeye katılmış ve 39/62 sayılı yasa ile Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini iç hukuk haline getirmiştir. ..........................................................
-
-Görüleceği gibi 39/62 sayılı yasa K.K.T.C.de halen yürürlüktedir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bizim iç hukukumuzun bir parçasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun bir parçası olmakla birlikte hukuk normları hiyerarşisinde Anayasa gibi- bir üst norm değildir. Yasaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığını denetleyen ve aykırı olanların iptalini öngören bir iç prosedür yoktur. Dolayısıyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini iç hukuk haline gelmiş bir uluslararası sözleşme veya d-iğer herhangi bir yasa statüsünde kabul edip uygulamamız gerekir. ........................................................
Sonuç olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Anayasa gibi üst düzeyde değil, yasalarla eşit düzeyde olduğu için bir yasanın Sözleşme-ye aykırılığını öne sürerek Anayasa Mahkemesine gelmek mümkün değildir. Sözleşmenin açık bir hüküm içermesi halinde bunu uygulamak İlk Mahkemelere düşer ve bu konuda bir anlaşmazlık ortaya çıkması halinde sorunu çözme yetkisi İlk Mahkemeyi denetleyen Yargı-taydadır. ''

Görüldüğü gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 39/62 sayılı Yasa ile iç hukuk haline getirilmiştir. 39/62 sayılı Yasa KKTC'de halen yürürlükte olduğundan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi KKTC iç hukukunun bir parçası olmuştur. Avrupa İn-san Hakları Sözleşmesi iç hukuk haline geldiğinden, diğer herhangi bir yasa satüsünde kabul edilip uygulanmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, yasalar ile eşit düzeyde olduğundan, sözleşmede açık bir hüküm olması halinde, alt mahkemeler tarafından uy-gulanmalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği kararların uygulanırlığı ile ilgili Emin Memiş'in, "İnsan Hakları Avrupa Standardı ve İç Hukuk Etkileşimi Analizleri" Anayasa Kararları Dergisi, Cilt: 17, A-nkara 2000, s. 166'da ifade ettiği görüşleri karara aktarmayı uygun buluruz.

"AİHS devletleri Sözleşme hükümlerine uygun hareket etme konusunda taahhüt altına sokmakla birlikte bir Sözleşme hükmünün kendiliğinden iç hukukta uygulanması zorunluluğu devlete- yüklenmemektedir. Üye devletler Sözleşme hükümlerinin iç hukuka ithalini kendileri yapmaktadırlar. Bu çerçevede AB hukukunda olduğu gibi bir egemenlik devrinden ziyade AİHM kararlarına uymak, üye devlet tarafından taahhüt edilmektedir.
AİHM kararları üye -devlet için "beyan edici" bir özellik taşımaktadır."
Yukarıda izah edilenler ışığında, Yargıtay olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin KKTC iç hukukunun bir parçası olduğu ve yasalarla eşit düzeyde olduğundan KKTC'de uygulanması gerektiğini kabul ed-eriz.

Alt Mahkemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin dikkate alınamayacağı ile ilgili bulgusu hatalı olmuştur.

ADİL YARGILANMA HAKKI

Adil yargılanma hakkı, en temel insan haklarından biridir. Bu hak aynı zamanda hak arama özgürlüğü ile -ilgilidir. Adil yargılanma, hukuk ve ceza davalarında, yargılamaya ilişkin ilkeleri belirleyerek hukuk devletinin temelini oluşturmaktadır. Başka bir anlatımla, adil yargılanma hakkı, hukuk ya da ceza yargılanmasının taraflarına, sunulan görüşler ve göster-ilen tüm konular hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma olanağı verilmesini amaçlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun bir parçası olduğuna göre, bir ceza yargılanmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma- ile ilgili kuralları dikkate alınmalıdır.

Adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin, 6.maddesi aynen şöyledir:

Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizal-ar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm -açık oturumda verilir, ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selamet-ine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
Bir suç ile itham edilen herkes suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar- suçsuz sayılır.
Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,
Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sa-hip olmak,
Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin ya-rdımından yararlanabilmek,
İddia tanıklarını sorguya çekmek ve