Yargıtay Ceza Dairesi Numara 44 - 49/2017 Dava No 6/2018 Karar Tarihi 03.10.2018
Numara: 44 - 49/2017
Dava No: 6/2018
Taraflar: Ömer Çalıcıoğlu ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: Cinsel tecavüz suçu - suç aletinin yokluğu - ilk şikayet
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 03.10.2018

-D. 6/2018 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza No: 44-45-48-49/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No: 3074/2015)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.


Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı


Yargıt-ay/Ceza No:44/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No:3074/2015)


İstinaf eden : Ömer Çalıcıoğlu, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.
(Sanık No.1)ile

Aleyhine istinaf edilen : KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n- d a.



İstinaf eden namına : Avukat Öner Şerifoğlu ve Avukat Eylem
Şerifoğlu hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Mustafa İldeniz
hazır.


Yargıtay/Ceza No:4-5/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No:3074/2015)


İstinaf eden : Rahme Çalıcıoğlu, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.
(Sanık No.2)ile

Aleyhine istinaf edilen : KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

-
İstinaf eden namına : Avukat Seda Anadolulu hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Mustafa İldeniz
hazır.




Yargıtay/Ceza No:48/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No:3074/2015)

İstinaf ed-en : KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen : Rahme Çalıcıoğlu,Merkezi Cezaevi-
Lefkoşa.
(Sanık No.2)

A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına : Kıde-mli Savcı Mustafa İldeniz hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Seda Anadolulu hazır.

Yargıtay/Ceza No:49/2017
(Gazimağusa Ağır Ceza No:3074/2015)


İstinaf eden : KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)

-ile

Aleyhine istinaf edilen : Ömer Çalıcıoğlu, Merkezi Cezaevi,
Lefkoşa.
(Sanık No.1)


A r a s ı n d a.



İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Mustafa İldeniz hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Öne-r Şerifoğlu hazır.





Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Melek Esendağlı, Yargıç Murat Soytaç ve Yargıç Seran Bensen'in 3074/2015
sayılı davada 26.4.2017 tarihinde verdiği karara karşı Sanık No.1 ve No.2 ile İddia Makamı tarafından yapılan istinafla-rdır.

-------------

H Ü K Ü M

Huzurumuzdaki birleştirilmiş istinaf, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin 3074/2015 sayılı davada, 26.4.2017 tarihinde vermiş olduğu hükümden yapılmıştır.

KKTC Başsavcısı tarafından Sanıklar al-eyhine ikame edilen ceza davasında, aleyhlerine (9) dava getirilmiştir.

Sanıklar, aleyhlerindeki iddianame tahtında:

1.dava, 20/2014 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,143(A),144 ve 145. maddelerine aykırı, 20.6.2015 tarihinde T.E-.yi telefoniyen arayarak önce Güvercinlik Anayolu yol kavşağına gelmesini sağlayıp bilahare şikayetçi T.E.nin yönlendirmesi sonucu Gazimağusa-Güvercinlik Anayolunun yaklaşık 1300 metre batı kısmında bulunan eski kilise bölgesine giderek burada bulundukları- esnada tasarruflarında kanunsuz olarak bulundurdukları markası ve modeli tespit edilemeyen tabancayı adı edilene doğrultup ellerini halat ile bağlayarak yere yatırıp giymekte olduğu pantolununu yırtarak çıkarttıktan sonra T.E.nin anüsüne pense sapı sokmak- suretiyle cinsel tecavüzde bulunmak,
2.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. ve 231. maddelerine aykırı, birinci davada belirtilen aynı tarih ve yerde, kanuna aykırı bir fiil ile yani T.E.nin anüsüne pense sapı sokup 1 cm yırtık oluşmasına, ellerinde bulun-durmakta oldukları ahşap sopa ve elleri ve ayakları ile vücudunun muhtelif yerlerine vurmak suretiyle 10. kaburga kemiğinin kırılmasına sebep olmak ve vahim zarara uğratmakla,
3.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. ve 243. maddelerine aykırı, aynı tarih ve- yerde T.E.yi ciddi surette darp etmekle,
4.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. ve 324(1). maddelerine aykırı, T.E.nin gözlüğünü kırmak, pantolonunu yırtmak suretiyle kasti hasara uğratmakla,
5.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. ve Fasıl 159 Tecavüzi Sil-ahlar (Yasaklama) Yasası'nın 2. ve 3(1)(2). maddelerine aykırı, aynı tarih ve yerde ahşap sopa ve penseyi kanunsuz olarak tasarruf etmekle,
6.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,251 ve 247. maddelerine aykırı, aynı tarih ve yerde, Sanıklar şikayetçi T.E.yi -ağır yaralmak gayesiyle Gazimağusa şehir içinde seyir halinde bulunduğu bir esnada telefondan arayarak, kendisiyle görüşmek ve buluşmak istediğini söyleyerek önce Lefkoşa Anayolu üzerindeki Güvercinlik yol kavşağına gelmesini sağlayarak hile ile insan kaçı-rmakla,
7.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 91(c) maddesine aykırı, Sanık No.1 aynı tarih ve yerde tasarrufunda bulundurduğu cep telefonuna görüntü alıp T.E.nin polise gitmesine mani olmak gayesiyle şikayetçi T.E.ye hitaben "polise gidersen bu görüntüleri İn-ternette yayınlayacam" demek suretiyle onuruna zarar getirmek tehdidi ile şiddet tehdidinde bulunmakla,
8.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 15/1992,2/1996 ve 2/2000 sayılı Yasalarla tadil edilen Fasıl 57 Ateşli Silahlar Yasası'nın 2,4(1)(3)(-A),26 ve 27. maddelerine aykırı, yetkili makamlardan izinsiz, marka ve modeli tespit edilemeyen tabancayı kanunsuz olarak taşımakla,
9.dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 15/1992,2/1996 ve 2/2000 sayılı Yasalarla tadil edilen Fasıl 57 Ateşli S-ilahlar Yasası'nın 2,4(1)(3)(A), 26 ve 27. maddelerine aykırı, kanunsuz ateşli silah (tabanca) tasarruf etmekle, itham edildiler.


Sanıklar itham edildiklerinde, aleyhlerindeki ithamı kabul etmediler. Ancak duruşma bittikten sonra hitap safhasında, San-ık No.1 ikrâr değişikliğinde bulunarak, aleyhindeki 3,4 ve 7. davalara konu sırasıyla ciddi darp, kasti hasar ve şiddet tehditi suçlarını kabul etti.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, yapılan duruşma sonucunda, Sanıkları, aleyhlerindeki 1,2,3,4,5 ve 6. da-valardan, Sanık No.1'i aleyhindeki 7. davadan suçlu bularak mahkum etti. Sanıkların her ikisini de aleyhlerindeki 8. ve 9. davalardan beraat ettirdi.

Daha sonra cezaları tespit eden Ağır Ceza Mahkemesi Sanık No.1'e, aleyhindeki 1. davadan 12 yıl, 2. dav-adan 3 yıl, 3. davadan 1 yıl, 4. davadan 3 ay, 5. davadan 3 ay, 6. davadan 7 yıl, Sanık No.2'ye 1. davadan 8 yıl, 2. davadan 3 yıl, 3. davadan 1 yıl, 4. davadan 3 ay, 5. davadan 3 ay 6. davadan 7 yıl hapis cezası verdi. Sanık No.1'e mahkum olduğu 7. davada-n mahkumiyet kaydetti ama herhangi bir ceza vermedi.

İddia Makamı sadece 1. davadan verilen cezalara karşı istinaf sebebi dosyaladı, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin 8. ve 9. davalardan verdiği beraat kararına ve diğer suçlardan verilen cezalara istina-f dosyalamadı.

Sanık No.1, kabul ettiği 3,4 ve 7. davalar dışındaki davalardan verilen mahkumiyet ve mahkum olduğu tüm davalardan verilen cezalara karşı istinaf dosyaladı.

Sanık No.2, aleyhine verilen mahkumiyet ve ceza kararlarına karşı istinaf dosy-aladı.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin bulgularına göre dava ile ilgili olgular özetle şöyledir:

Kuzucuk'ta ikamet eden Sanık No.1 ve Sanık No.2 davaya konu zamanlarda karı-koca'dır.

Müşteki T.E. 53 yaşında bir erke-ktir.

Davaya konu zamanlarda ve halen Tanık No.7 Ç.E. ile Müşteki T.E. 30 yıllık karı-koca olup, Ayluga-Mağusa'da ikamet etmekteydiler.

Tanık No.15 A.E. 27 yaşında olup, Müşteki T.E. ve Tanık No.7 Ç.E.nin kızıdır.

Müşteki T.E.nin eşi Ç.E. Sanık No.-1'in dayısının kızıdır.

Müşteki, 5.2.2014-20.2.2015 tarihleri arasında Salamis Yolu Vakıflar Bankasının Şube Müdürlüğünü yürütüyordu.

Sanık No.2, davaya konu zamanlarda, Müştekinin çalıştığı ve Müdür olduğu Şubede gündelik temizlikçi olarak çalışmakt-aydı.

Davaya konu zamanlarda, Müşteki T.E.nin kullanmakta olduğu telefonun çağrı No.su 05428687723; Sanık No.1'in kullandığı telefonunun çağrı No.su 05338320160; Sanık No.2'nin kullandığı telefonunun çağrı No.su ise 05338664969'dur.

Bu süreçte Müştek-i T.E. ile Sanık No.2 arasında gönül ilişkisi meydana geldi ve yukarıdaki telefon numaraları ile Ağustos 2014 tarihi itibarıyla sık ve karşılıklı telefon görüşmesi ve mesajlaşma gerçekleşti. Aralarındaki görüşme sıklığı 1.1.2015 tarihine kadar devam etti. -

Sanık No.2 ve Müşteki aralarında gelişen gönül ilişkisi süresinde 4 kez Gazimağusa'daki Çanakkale Gölünde başbaşa buluştular.

2015 Ocak ayı başında, tam tespit edilemeyen bir tarihte Müşteki, Sanık No.2, B.Y, N.A ve O.K ile birlikte Mağusa'da Hasan O-y'un Lokantasına yılbaşı personel yemeğine gittiler. Yemek gecesi Sanık No.2 Lokanta'dan ayrılırken Müşteki T.E. ona arabasına kadar eşlik etti.

Yemeğin olduğu günün ertesinde Sanık No.1, Müştekiye, eşi Sanık No.2 ile ilişkisi olduğundan şüphelendiğini -bildirdi. Sanık No.2 bunun üzerine 1 hafta işe gelmedi.

Müşteki, Sanık No.1'den korktuğu ve tehdit aldığı için, her biri 5,000.-TL meblağlı 3 adet çeki, Sanık No.1'e, Ocak 2015 sonu verdi. Sanık No.1 konu çekleri tahsil etti.

Müşteki T.E. iş yerinde -Lefkoşa'ya naklini istedi.

25.2.2015 tarihinde Lefkoşa'ya nakil için hazırlanan Müşteki, Sanık No.1'in tekrardan para istemesi üzerine 12,000.-TL'lik bir çeki ileri tarihli yazarak Sanık No.1'e verdi.

Sanık No.1 bu çeki hayvan alımında kullandı.

Mü-şteki ile Sanık No.2, 24.2.2015 tarihinden Haziran 2015'e kadar hiç görüşmediler.

Sanık No.2, Haziran 2015 tarihi itibarıyla, Müştekiyle 05428897483 çağrı numaralı hat ile tekrar konuşmaya başladı.

Müşteki T.E., 20.6.2015 tarihinde saat 12.00 raddeler-inde, arabası ile ikametgahından ayrıldı. Aracında seyir halindeyken telefonu çaldı. Seyir halinde olduğu için önce telefonu açmadı. Sonra kendisini arayan numarayı aradı. Telefonu Sanık No.2 açtı ve Müştekiye, Mağusa'da olduğunu ve yüz yüze görüşmek isted-iğini söyledi. Müşteki, Mağusa'nın içinde buluşmayı teklif etti. Sanık No.2 Lefkoşa'ya gitmekte olduğunu söyleyerek, T.E.nin Güvercinlik kavşağına gelmesini söyledi, Müşteki bu teklifi kabul etti.

Müşteki T.E. Güvercinlik kavşağına vardığında, Sanık No.-2 aracıyla orada beklemekteydi.

Sanık No.2, Müştekiye "yol içerisinde durmayalım" deyince, Müşteki, gören tanıyan olur düşüncesi ile teklifi kabul etti. Müşteki önde, Sanık No.2 onu takip ederek Güvercinlik kavşağının devamındaki toprak yoldan, kilise i-stikametine doğru araçları ile ilerlediler. Bu sırada Sanık No.1, Sanık No.2'nin aracının siyah film kaplı bagaj kısmında gizlenmiş vaziyette idi.

Ova içerisindeki toprak yolda Müşteki aracını durdurunca Sanık No.2 de aracını biraz geride durdurup aracı-ndan indi.

Müşteki aracın camını açıp aracın yanında duran Sanık No.2 ile konuşmaya başladı. Bu esnada Sanık No.1, Sanık No.2'nin kullandığı aracın film kablı bagaj kısmından elinde kalın ahşap bir değnek (topuz) ile çıkarak, Müşteki T.E.ye doğru yöneld-i. Müştekiyi aracından çıkardı ve darp etti.

Sanık No.1, Müştekiyi bağladıktan sonra, sırtüstü tarlanın içine yatırdı, pantolonunu belinden çekerek yırttı ve ayak bileklerine kadar indirdikten sonra külotunu da aşağıya çekti.

Sanık No.1 değneği eline- alarak Müştekinin yatmakta olduğu yerde Müştekiye "seni hadım edeceğim burdan kurtuluşun yok, eğer itiraf etmezsen eşimle ilişkin olduğunu seni burda öldüreceğim" dedi.

Sanık No.1 bu esnada Müştekinin ayaklarına ve bacaklarına vurdu.

Sanık No.1 Müşt-ekiye bağırarak konuşurken, cep telefonu ile Müştekinin belden aşağısı çıplak vaziyetteki görüntüsünü kaydetti. Sonra da Sanık No.2'ye görüntüyü kontrol etmesi için telefonu vererek "Çekti mi" diye sordu.

Sanık No.2, "Oldu" yanıtını verince, Sanık No.1 -değneği elinde tutar vaziyette, "dur göresin sana ne yapacağım şimdi" dedi.

Sanık No.1 Müştekiyi yüzü yere bakar şekilde çevirdi, elleri arkadan bağlı olduğu bir vaziyette "sikmek nasıl yapılır sana göstereyim" diyerek değneği Müştekinin anüsüne sokmaya -çalıştı.

Müşteki direnince Sanık No.1 başarılı olmadı. Bunun üzerine Sanık No.1 arabadan bir pense alıp Müştekinin üstüne çökerek zorla anüsüne pensenin sapını 1 cm dıştan içe yırtık olacak şekilde soktu.

Müştekinin bağırması karşısında, Sanık No.2 "-yetişir Ömer yapma" dedi. Bunun üzerine Sanık No.1 durdu ve daha fazla devam etmedi.

Sanık No.1 Müştekiye "seni burda bırakacağım, ileride pallura ağacına kadar arkana bakmadan yürü" dedi. Yine Sanık No.1 Müştekiye "eğer sen polise gidersan bunları anınd-a İnternette yayınlayacağım" dedi.

Müşteki gösterilen yere kadar yürüdü. Sanık No.1 ve 2 araçlarına binip uzaklaştılar.

Müşteki aracına dönerek evine gitti.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi tespit ettiği bu olguları değerlendirdikten sonra, kararımız-ın başlangıcında belirttiğimiz şekilde sonuca ulaştı ve Sanık No.1 ile No.2'ye belirtilen hapislik cezalarını verdi.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Sanık No.1'in mahkumiyet ve ceza kararlarına karşı dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 37 istinaf sebebi, Sanık No.2'-nin dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde de 37 istinaf sebebi bulunmaktadır.

Büyük oranda benzer özellikte olan istinaf sebeplerini 2 ana başlık altında almak mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanıkları aleyhlerindeki davalardan suçlu bu-lup mahkum etmekle hata etti.
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanıklara ceza tespit ederken hatalı davrandı, alenen fahiş cezalar verdi.

İddia Makamının dosyaladığı her iki istinaf sadece 1. davaya konu cinsel tecavüz suçundan verilen cezalara yönelik olup t-üm istinaf sebeplerini tek başlık altında incelemek mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesinin, Sanıklara aleyhlerindeki 1. davadan takdir ettiği cezalar suçun ciddiyet ve vahameti ile orantılı olmayacak kadar ve aşikar surette azdır.

TARAFLARI-N İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Sanık Avukatlarının ve İddia Makamının istinaftaki hitaplarında söylediklerini ana başlıklar halinde aşağıdaki gibi özetlemeyi uygun bulduk.

Sanık No.1 Avukatı hitabına başlarken, 7,11,12,14,17,18, 21,23,36 ve 37. istinaf seb-eplerinde ısrarcı olmayacağını belirttikten sonra, hitabını istinaf sebeplerini tasnif ettiği başlıklar altında sürdürdü.

Sanık No.1 Avukatı, Birinci Başlık altında 1. ve 13. istinaf sebepleri ile ilgili olarak olayın başlangıcı kabul edilen yılbaşı yem-eğinin tarihinin belirlenemediğini, Ocak 2015 tarihinden sonra Tanık No.3'ün telefon dökümlerinin ibraz edilmediğini, Müştekinin olay yerine götürüldüğünü, kayıt altındaki konuşmalara göre Müştekiye tecavüzle ilgili soru sorulmadığını, emarelerin bulunmadı-ğını, Müştekinin külotunun dahi tahlil edilmediğini ve tahkikatın eksik yapıldığını iddia etti.

Sanık No.1 Avukatı, İkinci Başlık altında 2. ve 20. istinaf sebepleri, özellikle ilk şikayet üzerinde durmuş ve Müştekinin eşinin ısrarı ile olayı anlattığın-ı, Alt Mahkemenin bunu normal gördüğünü, başkasının ısrarı ile anlatılanın ilk şikayet sayılamayacağını, bu nedenle Alt Mahkemenin hata ettiğini ileri sürmüştür.

Avukat, Üçüncü Başlık altında 3. ve 19. istinaf sebepleriyle ilgili olarak Alt Mahkemenin m-üdafaa tanıklarına itibar etmemesi üzerinde durdu ve Alt Mahkemenin şahadeti incelemediğini iddia etti.

Sanık No.1 Avukatı Dördüncü Başlık altında ise, 4. istinaf sebebini ele aldı ve tehdit ile verildiği iddia edilen 4 adet çekin tehdit ile verilmediği-ni, Sanık No.1'in eşi Sanık No.2 ile Müşteki T.E.nin ilişkisinin sağladığı yakınlık nedeniyle verildiğini, bunun dışında Sanık No.1'in Müşteki T.E.nin eşinin halasının oğlu olduğunu, Alt Mahkemenin bunun dışında özel bir yakınlık ve itimat aramasının hata -olduğunu iddia etti.

Beşinci Başlık altında Avukat, 9. ve 10. istinaf sebepleriyle ilgili olarak, İddia Makamı Tanığı 14 ve 21'in şahadetlerini incelediğini ve Alt Mahkemenin tıbbi bulgularının hatalı olduğunu, tutarlı, geçerli şahadete dayanmadığını, b-ulguları gösteren filmlerin sunulmadığını belirttikten sonra, Sanık No.1 ve 2'nin karı-koca olduklarını bu nedenle birinin ifadesinin diğeri aleyhine alınamayacağını, bu nedenle Alt Mahkemenin Sanık No.2'nin gönüllü ifadesinde söylediklerini Sanık No.1 ile- ilgili değerlendirmekle hata ettiğini iddia etti.

Son olarak Sanık No.1 Avukatı, Sanık No.1'e verilen cezanın hatalı tespit edildiğini, hafifletici sebeplerinin dikkate alınmadığını, benzeri suçlardan verilen cezaların daha düşük olduğunu, cezanın müda-haleyi gerektirecek kadar ve aşikar surette fahiş olduğunu iddia ederek hitabını tamamladı.

Sanık No.2 Avukatı hitabında, Sanık No.1 Avukatının yaptığı beyanlara katıldığını, istinaf sebeplerini 7 başlık altında sunacağını belirtmesine rağmen hitabını i-stinaf sebeplerini de ele alarak birlikte yaptı.

Sanık No.2 Avukatı 5,6,7,13,15,17,18 ve 23. istinaf sebepleri ile ilgili olarak, Sanık No.2 aleyhine getirilen ithamnamede, Ceza Yasası'nın 20. maddesinin hangi bendinden dava getirildiğinin yazılmadığını-, Alt Mahkemenin Sanık No.2'yi Sanık No.1'e fiilen yardım ettiği bulgusuna vardığını, bu bulgunun Yargıtayın 2/1969 sayılı kararı ile uyumlu olmadığını, Sanık No.2'nin gönüllü ifadesinde yalan söylediğinin belli olduğunu, Sanık No.1 ve 2'nin ifadelerinin b-irbiri aleyhine kullanılamayacağını, yılbaşı yemeğinden sonra Müşteki ile Sanıkların buluştuklarını, Sanık No.1'in Müştekinin Sanık No.2 ile ilişkisi olduğundan şüphelendiğini söylediğini, burada hiçbir olay olmadığını, Sanık No.1'in Sanık No.2'yi işten du-rduğunu, Müştekinin eşinin Sanık No.1'e konuşmasıyla Sanık No.2'nin tekrar işe başladığını, bu safhadan sonraki gelişmeleri Alt Mahkemenin eksik değerlendirdiğini, Müştekinin telefon aramalarını göz ardı ettiğini, olay günü Müştekinin Sanık No.2'yi aradığı-nın dikkate alınmadığını, olay yerine giden Sanık No.2'nin Sanık No.1'in niyetini bilmediğini, olay yerinde Sanık No.2'nin "yetişir Ömer" demesinin talimat olarak kabul edildiğini, halbuki bunun Müştekiyi korumaya yönelik olduğunu, Sanık No.2 aleyhine şah-adet olmadan iştiraktan mahkum edildiğini, olay yerini Müştekinin seçtiğini, kalabalık yerde kalabilecekken bunu yapmadığını, Müştekinin olaydan sonra Polis Müfettişi Gökay Bey'i eve çağırdığını, Mahkemenin bunu değerlendirmediğini, Müştekinin elbiselerini- kendisinin polise götürdüğünü söylediğini, Polis Memuru İbrahim Kont'un ise elbiseleri evden aldığını söylediğini, tahkikatın eksik, şahadetin çelişkili olduğunu, Sanık No.2'nin iştirak veya yardımdan mahkum edildiğini ileri sürdü.

Sanık No.2 Avukatı, 3-,11,12,19 ve 20. istinaf sebepleri ile ilgili olarak Alt Mahkemenin, Sanık No.2'nin yılbaşı yemeğinden ayrılması ile ilgili bulgularının hatalı olduğunu, şahadetteki çelişkilerin Sanık No.2 lehine değerlendirilmediğini, olguları farklı değerlendirdiğini id-dia ederek, şahadetten uzun kesitlerle iddialarını anlattı.

Son olarak cezaya yapılan istinafa değinen Sanık No.2 Avukatı, hafifletici sebeplerin Sanık No.2 lehine değerlendirilmediğini, benzeri suçlarda verilenin çok üzerinde ceza verildiğini, Sanık No-.2'yi mahvedici nitelikte olan ve çocuğunun durumunu gözetmeyen bu cezanın aşikar surette fahiş olduğunu ileri sürmüştür.

İddia Makamı, Sanıklar Avukatlarının iddialarına karşılık mahkumiyet ve ceza istinaflarına cevap vereceğini belirttikten sonra özet-le:

Bidayet Mahkemesinin mahkumiyet ile ilgili kararında hata olmadığını, şahadet ve emareleri doğru değerlendirdiğini, hukuki prensipleri doğru bir biçimde ortaya koyduğunu, kararda olay öncesi, olay günü ve olay sonrası olguların incelenmek suretiyle -tespit edildiğini, teyit edici şahadet aradığını, teyit edici şahadet olarak kabul ettiği emarelerin olguları açıkça ortaya koyduğunu, görüntülerin Sanık No.1'in tasarrufundaki cep telefonundan alındığını, olay yerinin emarelerden saptandığını, Müştekinin -Emare No.20 8897483 No.lu telefon ile 20.6.2015'de kandırılarak ve hile ile Güvercinlik kavşağına Sanık No.1 ve 2 tarafından getirildiğini, çekler ile ilgili olarak Müştekinin doğruları söylediğini, Alt Mahkemenin olayın her safhasını ayrı ayrı incelediğin-i, Sanık No.1'in asli suçlu olduğunu, Sanık No.2'nin ona yardımcı olduğunu, Sanık No.2'nin olayı bir şef gibi yönettiğini, katalizör vazifesi gördüğünü, cinsel saldırının pense ile çok açık şekilde yapıldığının ispatlandığını, makat yırtığının tıbbi şahad-et ve raporla belirlendiğini, Mahkemeden hiçbir şey gizlemediklerini, lehte, aleyhte ne varsa ibraz ettiklerini, ilk şikayet ile ilgili bulgularda hata olmadığını, Sanık No.2'nin Ceza Yasası'nın 20. maddesi altında suça bağlanmasının doğru olduğunu belirtt-ikten sonra, Sanıklara 1. davadan verilen cezaların suçun vahameti ile uyumlu olmadığını, aşikâr surette az olduğunu, sadece 1. davadan verilen cezayı istinaf ettiklerini, ömür boyu hapislik gerektiren bu suça ceza verilirken, Sanıkların kişilerin güvenli -yaşam haklarına müdahale ettiklerinin ve kamu vicdanında onarılmaz yaralar açtıklarının yeterince değerlendirmediğini iddia etti ve cezaların yükseltilmesini talep etti.

İNCELEME:

İstinaf sebepleri, tarafların iddia ve argümanları, dava tutanakları, -emareler incelenip değerlendirildi.

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanıkları aleyhlerindeki
davalardan suçlu bulup mahkum etmekle hata etti.

Bu meselede Sanık No.1 itham edildiği 3. davaya konu ciddi darp, 4. davaya konu kasti hasar ve 7. davaya kon-u şiddet tehdidi suçlarını, ikrar değişikliğinde bulunarak, Alt Mahkeme huzurunda kabul etti. Diğer davaları kabul etmedi.

Sanık No.2 ise itham edildiği tüm davaları reddetti.

İddia Makamı, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin kararından sonra Sanıkları-n beraat ettiği 8. ve 9. davalara konu kanunsuz tabanca taşıma ve tasarrufu suçları ile ilgili herhangi bir istinaf dosyalamadı.

Bu durumun sonucu olarak bu istinafın konusu, Sanık No.1'in kabul etmediği ancak duruşma sonucunda mahkum edildiği 1,2,5 ve -6. davalar ile Sanık No.2'nin mahkum edildiği 1,2,3,4,5 ve 6. davalardır.

Huzurumuzdaki istinafta olayın gelişimi, olgular, şahadet, ilk şikayetin nitelik ve tanımı konusunda İstinaf Eden Avukatları birçok iddiada bulundu. Bu nedenle istinaf sebeplerine- bağlı olarak olguların ve bu konulara dair hukuki bulguların incelenmesi gerekmektedir.

Ceza davalarında, bir sanık, aleyhindeki suçu kabul ederse, iddia makamının o suç ile ilgili sunduğu olguları da kabul etmiş sayılır, meğer ki olgular bakımından ta-raflar arasında farklılık olsun ve mahkeme ihtilaflı olgular üzerinde bulgu yaparak farklılığı gidersin veya kabul beyanını ortadan kaldırmayacak nitelikteki olguları saptasın. (Bkz. Bu konuda Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 42/2008-40,41,46,4748/2008 D.1/201-5 sayılı Osman Bayır ve diğerleri ile KKTC Başsavcılığı davasına atıfta bulunuruz.)

Huzurumuzdaki istinafta Sanık No.1'in kendi ikrarı ile mahkum olduğu 3,4 ve 7. davalar bakımından İddia Makamının sunduğu olguların Sanık No.1 tarafından kabul edildiği v-e İddia Makamı tarafından ispatlandığı kabul edilmelidir.

Bu durumun sonucu olarak Sanık No.1'in, 20.6.2015 tarihinde Gazimağusa - Güvercinlik Anayolunun yaklaşık 1300 metre batı kısmında bulunan eski kilise bölgesinde, elinde bulunan ahşap sopa, elleri- ve ayakları ile vurmak suretiyle Müşteki T.E.yi darp ettiği, o esnada Müştekinin takmakta olduğu gözlüğünü kırdığı ve giydiği pantolununu yırttığı, Sanık No.1'in tasarrufunda bulundurduğu (Emare No.6) cep telefonuna belden aşağısı çıplak olarak T.E.nin gö-rüntülerini aldığı ve T.E.nin polise gitmesine mani olmak gayesi ile ona hitaben "polise gidersen bu görüntüleri İnternette yayınlayacam" diyerek onuruna zarar vereceği şeklinde şiddet tehditinde bulunduğu hususları ispatlanmış oldu.

Bu durumu dikkate al-arak Sanık No.1'in iddialarını diğer suçlar bakımından değerlendirebilmek ve Sanık No.2'nin durumunu istinaf maksatları bakımından belirleyebilmek için olgular ile ilgili bulguları incelemeyi uygun bulduk.

Bu safhada darp fiilinden önce ve sonra meydana- gelen olayların doğru bir biçimde saptanıp saptanmadığını incelememiz gerekmektedir.

Olgular ile ilgili bulguları incelemeye geçmeden önce, Sanık No.1 Avukatının iddialarından birine bu safhada değinmeyi gerekli gördük.

Sanık No.1 Avukatı, Gazimağus-a Ağır Ceza Mahkemesinin kararını yazarken alışılmışın dışında bir metod izlediğini, Müştekinin şahadetini kararına aktararak olguları saptadığını, savunmanın şahadet ve iddialarına değer vermediğini, bu metodun kendi başına istinafın kabulü için yeterli o-lduğunu iddia etti.

Bilindiği üzere her yargıç veya mahkemenin belli bir metoda uygun karar yazma zorunluluğu yoktur. Burada önemli olan şahadetin değerlendirilmesinde hukuki hata yapılıp yapılmadığı veya şahadetle desteklenmeyen bir olgunun tespit edil-ip edilmediği veya kararın gerekçeden yoksun olup olmadığıdır.

Ağır Ceza Mahkemesinin kararı incelendiğinde, Müştekinin şahadetine inandığı ve inandığı şahadeti tüm şahadetle karşılaştırarak değerlendirdiği ve kararının hukuki ve gerçeklere dayalı gerek-çe içerdiği görülmektedir. Kararın metodolojisi veya yazılış şekli nedeniyle Bidayet Mahkemesinin başlangıçtan itibaren Sanıklara ve tanıklarına karşı önyargılı davrandığı, hatalı değerlendirme yaptığı iddiasına itibar etme olanağı olmadığı gibi, bulguları-nda hata olup olmadığı istinaf sebeplerinin incelenmesi safhasında değerlendirilecektir.

Olayın meydana geldiği 20.6.2015 tarihinden önceki olaylara ilişkin olgulara bakıldığında, en önemli husus Sanık No.2 ile Müşteki T.E. arasında duygusal bir ilişkin-in başlamış olmasıdır.

Müşteki, 5.2.2014 - 20.2.2015 tarihleri arasında, Vakıflar Bankasının Salamis Yolu Şubesinin Müdürlüğünü yürüttüğü sırada, Sanık No.2'nin Merkez Şubede temizlikçi olarak çalıştığı konusunda ihtilaf yoktur.

T.E. ile Sanık No.2- arasında, Ağustos 2014 tarihinden başlayarak 1.1.2015 tarihine kadar sıklıkla devam eden telefon ve mesajlaşma görüşmesi olduğu, bu süreçte taraflar arasında gönül ilişkisinin başlayıp geliştiği, Gazimağusa Çanakkale Gölünde başbaşa buluştukları hususları-nda Bidayet Mahkemesi huzurunda yeterince şahadet olduğundan, ilişkinin başlangıçı ve gelişmesi konusundaki bulgusunda hata yoktur.

Bu meselede olayların başlangıcı olarak kabul edilen yılbaşı yemeğinin tam tarihinin belirlenemediği bir gerçektir. Bunu-nla birlikte, konu yılbaşı yemeğinin 2015 yılı Ocak ayının ilk onbeş günlük periyodunda, Mağusa'daki Hasan Oy'un Lokantasında yapıldığı, bu yemeğe eşsiz olarak Sanık No.2, banka çalışanları, İddia Makamı Tanığı No.11 B.Y., İddia Makamı Tanığı No.12 N.A., İ-ddia Makamı Tanığı No.13 O.K. ve İddia Makamı Tanığı No.3 Müşteki T.E.nin katıldığı gecenin ilerleyen saatinde, saat 23.00'den sonra, Sanık No.2'nin eşi Sanık No.1'den gelen mesajı alması üzerine kalkıp evine gittiği, arabasına kadar Sanık No.2'ye Müşteki -T.E.nin eşlik ettiği ve Sanık No.2'nin Lokanta'dan ayrıldığı yeterli ve inanılır şahadetle ispatlanmış, yemeğe katılanların tümü şahadet vermiştir. Dolayısıyla, Bidayet Mahkemesinin bu hususu olgu olarak kabul etmesinde hata yoktur.

Bu gecenin önemi ert-esi gün Sanıklar ile Müşteki T.E.nin Mağusa'da DAÜ üst geçitinin yanında buluşmalarında yatmaktadır.

Müşteki T.E. şahadetinde, Sanık No.1'in telefonda kendisine Sanık No.2 ile ne yaptığını bildiğini, kendisi ile konuşmak istediğini bunun üzerine buluşma-k için anlaştıklarını, DAÜ'nün üst geçidinde arabalarında Sanık No.1 ve 2 oturur vaziyette konuştuklarını, Sanık No.1'in aynı şekilde Sanık No.2 ile ilişkisi olduğunu kendisine söylediğini, kendisinin bunu kabul etmediğini, oradan ayrıldığını ve eve geldiğ-inde durumu eşine anlattığını, o günden sonra Sanık No.1'in Sanık No.2'yi bankadaki işine göndermediğini söyledi.

İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E. şahadetinde, konu ile ilgili olarak eşinin kendisine Sanık No.1'in kıskandığı için Sanık No.2'yi işe gönderme-diğini söyledikten sonra, Sanık No.1 ile konuştuğunu ve bu konuşmadan sonra Sanık No.2'nin işe döndüğünü söyledi.

Sanık No.2'nin işe 1 hafta gitmediğini ve 1 hafta sonra tekrar başladığını dikkate aldığımızda, Bidayet Mahkemesinin huzurundaki şahadete i-stinaden Sanık No.1'in Sanık No.2 ile T.E.nin arasında ilişki olduğundan şüphelendiği, DAÜ'de buluştukları, daha sonra Sanık No.2'nin işe gelmemeye başladığı ve İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E. ile Sanık No.1'in telefonda konuşmasından sonra Sanık No.2'nin iş-e döndüğü konusunda bulgu yapmasında hata yoktur.

Sanık No.2'nin işe gitmeye başlamasından sonra Sanık No.2'nin Müşteki T.E.ye kocası Sanık No.1'e mecbur kalıp ilişkiyi söylediği, sonra Sanık No.1 ile T.E. arasında ilişkinin varlığı yüzünden tartışmalar-ın olduğu, Sanık No.1'in Müştekiyi kızı ile tehdit ettiği, bunun üzerine Müşteki T.E.nin ocak ayı sonunda her biri 5,000.-TL tutarında 3 adet çeki Sanık No.1'e yazdığı iddiaları yer almaktadır.

Bidayet Mahkemesinin olgular ile ilgili bulguları incelediğ-imiz bu safhada, çeklerle ilgili ispatlanmış olarak kabul ettiğimiz olgu, Emare 19'da belirtilen sırasıyla 13.2.2015, 2.3.2015 ve 3.4.2015 tarihli her biri 5,000.-TL tutarında 3 adet çekin T.E. tarafından Sanık No.1 adına yazılarak verildiğidir.

Aynı şek-ilde Sanık No.1'e yukarıdaki 3 adet çekten ayrı olarak 12,000-TL'lik çek verildiği iddia edilmiş, Emare No.19'da bulunan 1.6.2015 tarihli Olgun Özkol adına kesilmiş çekin Müşteki T.E.ye ait olduğu, farklı bir yazıyla yazıldığı ve Sanık No.1 tarafından lehd-ara verildiği hususları lehdarın şahadeti ile ispatlanmıştır. Konu çeklerin Sanık No.1 tarafından alındığı, hayvan ticaretinde kullanıldığı Sanık No.1 tarafından kabul edilmektedir.

Sanıklar aleyhine çeklerin elde edilmesiyle ilgili dava getirilmediğind-en, çeklerle ilgili suç oluşup oluşmadığını inceleyemeyiz.

Müşteki T.E. 23-24 Şubat 2015 tarihinden itibaren, Vakıflar Bankasının Lefkoşa'daki bir şubesine nakil oldu.

Mevcut şahadete göre T.E. ile Sanık No.2 en son 24.2.2015 tarihinde Bankadan ayrıl-ırken görüştü. Ancak telefon dökümlerine göre 10.6.2015-20.6.2015 tarihleri arasında, Emare No.21 05428687723 ile Emare No.22 Sanık No.2'nin gizli olarak kullandığı 05428897483 No.lu telefon arasında konuşmalar oldu.

İspatlanmış olgulara göre, Müşteki T-.E.nin Sanık No.1 tarafından darp edildiği, 20.6.2015 tarihinde saat 12.00 raddelerinde eşi İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.ye poligona gideceğini söylediği, İddia Makamı Tanığı No.7'nin aksi iddia edilmemiş şahadeti ile ispatlanmıştır.

Aynı gün saat 11.40- civarında Sanık No.1 ve 2 olayda kullanılan ve o esnada Sanık No.1'in kullandığı beyaz arabayla Kuzucuk Köyünde oturan İddia Makamı Tanığı No.18 P.A.nın evine gittiler ve 1-2 saatliğine Mağusa'ya patates almak için gideceklerini söyleyerek çocuklarını P.A-.ya bıraktılar.

Söyledikleri ile Emare telefon dökümleri uyumlu olan İddia Makamı Tanığı No.18 P.A.ya Alt Mahkeme inanmakla hata yapmadı.

Buraya kadar, Sanık No.2 ile Müşteki T.E.nin arasında başlayan ilişkiden, Sanık No.1'in Müşteki T.E.yi darp etmes-ine kadar gelişen olayları ana hatları ile belirledik. Bu süreç içerisinde gelişen diğer olaylar Sanıkların mahkum oldukları suçlar ile ilgili olduğundan bu safhadan sonrasını ithamnamedeki suçlar ile birlikte incelemeyi uygun bulduk.

Sanıklar aleyhine -getirilen ve Sanıkların her ikisinin de mahkum olduğu 1. dava, 20/2014 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20, 143(A),144 ve 145. maddelerine aykırı cinsel tecavüz davasıdır.

Ceza Yasası'na 2014 yılında yapılan değişiklikle, 143(A) ma-ddesi getirilerek cinsel davranışın tanımı yapılmıştır. Aynı şekilde 144. maddede yer alan cinsel tecavüz suçu bu tanıma uygun olarak yeniden belirlenmiş ve 145. madde ile bu suçu işleyenlerin ömür boyu hapis cezası ile cezalandırılabilecekleri düzenlemesi- getirilmiştir.

Bidayet Mahkemesi, cinsel tecavüz suçunun ispatı için İddia Makamının makûl şüpheden ari olarak ispat etmesi gereken unsurları şöyle belirlemiştir:

Vücudun herhangi bir kısmının veya herhangi bir cismin;
Cinsel davranışla;
Fiile rızası- olmayan bir şahsın
Anüsüne veya vajinasına;
sokulması.

Bu meselede İddia Makamı, suçun tafsilatında, Sanıkların T.E.nin anüsüne pense sapı sokmak suretiyle cinsel tecavüzde bulunduklarını iddia etmiştir.Pense sapı insan vücudunun herhangi bir parçası o-lmadığından, Alt Mahkemenin 144. maddenin (2).fıkrasına uygun olarak herhangi bir cisim üzerinden suçun unsurlarını belirlemesi doğru bir yöntemdir.

Pense sapı insan vücudunun bir parçası olmadığına göre, böyle bir cismin insanın anüsüne sokulmasının ci-nsel davranış kapsamında sayılıp sayılamayacağının saptanmasının ölçütü ne olacaktır?

Bidayet Mahkemesi bu hususu incelerken, Yasanın 143(A) maddesinin (A) ve (B) fıkralarını içerikleriyle kararına aktarmış ve Yasa koyucunun ilgili yasa maddesinin düzen-lenme gerekçesini esas alarak bu meseledeki cinsel davranışı "bireylerin baskın çoğunluğu tarafından cinsel nitelikli olduğu düşünülmeyen bir fiil olsa dahi failin saiki mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal etmek ise bu davranış cinsel davranış olarak ka-bul edilmelidir." sonucuna ulaşmıştır.

Bir kişinin anüsüne pense sokmak doğası gereği cinsel nitelikli bir davranış kabul edilemeyeceğinden, Alt Mahkemenin bu mesele bakımından 143 (A) maddesinin 1(B) fıkrasını esas alması doğrudur. Yasanın 143(A) madde-sinin 1(B) maddesi aynen şöyledir:

"143(A). Bu bölümde, metin başkka türlü gerektirmedikçe;
(1). Cinsel Davranış
(A). ...................................
(B). İçinde bulunan koşullar veya failin
- saiki dikkate alındığında cinsel
nitelikli olarak kabul edilmesi gereken
davranışları anlatır."

Bir yasa maddesinin yasa koyucunun amacıyla birlikte yorumlanması gerektiği bilinen temel- yorum kurallarından biridir.

143(A) maddesinin 1(B) kapsamındaki cinsel davranışlar için öngörülen ve Alt Mahkeme tarafından dikkate alınan gerekçe şöyledir:


"İkinci grupta yer alan cinsel davranışlar ise fiilin
işlenmesinde var olan koşull-ardan ve failin saikinden
hareketle cinsel nitelikli olduğu anlaşılan suçlardır.
Failin saiki cinsel arzularını tatmin etmek ve/veya
mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlâl etmekse fiil
toplumdaki bireylerin baskın çoğunluğu- tarafından cinsel
nitelikli olduğu düşünülmeyen bir fiil olsa dahi, cinsel
davranış olarak kabul edilecektir."

Yasa koyucunun amacından anlaşılacağı gibi, bu bölümde yapılan düzenleme ile hedeflenen, kadın-erkek ayrımı gözetmeden kişiler-in cinsel dokunulmazlığını korumaktır. Yasada yapılan değişiklikle ihdas edilen suç ve cezaların koruduğu ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır.

Yasanın 143(A)(1(B) maddesi, gerekçesiyle birlikte okunduğunda, cinsel davranışa bağlı olara-k cinsel dokunulmazlığın ihlal edildiği sonucuna ulaşabilmesi için, içinde bulunan koşullar veya failin saikinin dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumun sonucu olarak, failin saikinin cinsel arzularını tatmin etmek olduğu saptandığı takdi-rde, gerçekleştirilen fiilin, mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlâl eder nitelikte cinsel davranış olduğu sonucuna varılacaktır. Bunun yanı sıra, içinde bulunulan koşullar ile failin suça konu fiili birleştiğinde, mağdura karşı cinsel dokunulmazlığını ihl-al eden, cinsel nitelikli bir fiil gerçekleştirildiği anlaşılırsa, failin saiki, cinsel arzularını tatmin etmek olmasa dahi, fiil, cinsel davranış olarak kabul edilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, cinsel dokunulmazlığın cinsel nitelikli bir davr-anış ile ihlâl edilebileceğidir. Dolayısıyla, failin intikam veya kıskançlık ve benzeri saik ile hareket etmesi halinde de suçun unsurları tamamlanmış olacaktır.

Her iki halde de toplumun baskın çoğunluğunun böyle düşünmemesinin önemi yoktur.

Bu mese-lede Sanık No.1'in cinsel arzularını tatmin maksadıyla Müştekiye karşı davranışta bulunduğu iddia edilmediğinden, içinde bulunulan koşullar altında, yapılan fiilin, cinsel nitelikli davranış olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Suçun 3. unsuru olarak -belirlenen "Rıza" unsuru da Yasanın 143(A) maddesinde izah edilmiş ve mağdurun hangi hallerde rızasının olmadığının kabul edileceği belirlenmiştir. Yasanın 143(A) maddesinin "Rıza"yı tanımlayan bölümü aynen şöyledir:

"4. "Rıza"; tercih yapabilme özgürlüğ-üne ve yeteneğine
sahip bir kimsenin, kendisine yönelik bir fiilin
yapılmasına izin vermesini anlatır.
Failin;
Fiilin işlenmesi sırasında veya fiilin işlenmesinden hemen önce mağdura ve/veya onun yakınındaki başka bir kimseye karşı şiddet uygu-landığını veya mağdurun kendisine ve/veya yakınındaki başka bir kimseye karşı şiddet uygulanacağı korkusuna kapıldığını,
Fiilin işlenmesi sırasında mağdurun alıkonulmuş
olduğunu,
Fiilin işlenmesi sırasında mağdurun uyuyor
olduğunu veya başka- herhangi bir nedenle
bilincinin yerinde olmadığını,
(ç) Mağdurun fiilin işlenmesi sırasında kendisine
yönelik fiile rıza göstermesini olanaksız
kılan fiziksel bir engelinin bulunduğunu
(d) Mağdura, fail veya bir başkası -tarafından,
rızası hilafına, fiilin işlenmesi sırasında
etkisi altında bulunduğu, sersemletici veya
bilincini zayıflatan bir madde verilmiş
olduğunu veya mağdurun rızası olmaksızın böyle
bir maddeyi almasın-ın sağlandığını,
bilmesi durumunda, yargılama sırasında
mağdurun rızası olduğu yeterli şahadetle
ispatlanamazsa, mağdurun kendisine yönelik
fiilin yapılmasına rızasının bulunmadığı kabul
edilir.

Fail, Fiil;-
Mağdurun rızasını sağlamak amacıyla, onun
tanıdığı bir kişinin kimliğine bürünmek
suretiyle işlenmişse; veya
Konu fiilin içeriği veya amacı ile ilgili
olarak mağduru kasten kandırarak işlenmişse;
veya,
Koruma ve/veya bakım sorum-luluğu altında
bulunan mağdura karşı işlenmişse;
mağdurun kendisine yönelik fiilin yapılmasına
rızasının bulunmadığı kabul edilir."Maddenin içeriğinden anlaşılacağı gibi her olay bakımından 'rıza'nın varlığı veya yokluğu meselen-in olguları ile birlikte değerlendirilmelidir. Dolayısıyla 'rıza' unsuru bu mesele açısından incelenirken, Sanıklarla Müştekinin davranışları birlikte değerlendirilecektir.

Yukarıda izah edilenler, Bidayet Mahkemesinin suçun unsurlarını saptarken hata y-apmadığını göstermektedir.

Bidayet Mahkemesi, Sanıklar aleyhine getirilen 1. davanın cinsel nitelikli suç olduğundan hareketle, bu tür suçların ispatı için kabul edilen prensiplere temas ederek teyit edici şahadet aranması ile ilgili ilkeleri saptamıştı-r.

Yargıtayın, cinsel suçlarda aranacak şahadet ile ilgili kararlarında, uzun yıllardan beri belli bir istikrar bulunmaktadır. Kabul edilen prensipler ana hatları ile şöyledir:

1.Teyit edici şahadetin aranması yasa gereği olan haller
hariç, -cinsel suçlarda, sadece müştekinin/mağdurun
şahadeti ile sanığı mahkum etmekten mümkün mertebe
kaçınılmalı, teyit edici şahadet arama yönüne gidilmesi
tercih edilmelidir.

2.Mağdurun/müştekinin şahadeti ile sanığı mahkum et-menin
tehlikeli olduğunu bilen bir mahkeme, bu tehlikeye
karşı kendi kendini ikaz ederek, herhangi bir teyit
edici şahadet aramadan da sanığı mahkum edebilir.

Bu konuda aranacak teyit edici şahadetin niteliği ile ilgili olarak- Ceza/İstinaf No.31/1973 sayılı Derviş Halil ile Türk Emniyet Müdürlüğü davasında Yüksek Mahkeme şöyle demiştir:

"Bu gibi davalarda teyit edici şahadetin Müşteki veya suç
ortağının suç ile ilgili söylediklerinin doğruluğunun olası (probable) o-lduğunu gösteren veya gösterebilen
nitelikte olması gerekir. Başka bir deyimle teyid edici
şahadetin suçun işlendiğini gösterir nitelikte olması
gerekir."


Bu konuda, mezkûr kararda iktibas edilen Rex.v.G. Baskerville 12.Cr.App- R.81 davasına bizde atıfta bulunuruz. Bu prensipler Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 11-62/2013 D.13/2015 sayılı Mehmet Çaka v. KKTC Başsavcısı davasında da tekrarlanmıştır.

Cinsel suçlarda sadece müştekinin şahadeti ile sanığın mahkum edilmesinin tehlikel-i olabileceği ve teyit edici şahadetin aranması gerektiği ile ilgili aynı ilkeler uzun zamandan beri aynı sistemin uygulandığı Güney Kıbrıs'ta ve Ceza Hukukunun mehazı İngiltere'de de benimsenmiştir. Bunları aşağıdaki gibi örneklemek mümkündür:

1968, 2J-SC 139'da rapor edilen Matsos v. The Police davasında şöyle denmiştir:

"if the evidence of the complainant is considered to be
generally reliable, but corroboration is wanted in
order to satisfy the conscience of the Court that in
- view of the nature of the subject matter of the charge,
it is safe to act on her evidence."


Bu alıntıya göre, şikayetçinin şahadeti genel olarak güvenilir kabul edilse bile, mahkemenin, vicdani sorumluluğu bakımından ithamnamedeki suçlamay-a bağlı olarak söylenenlerin teyidini araması, müştekinin şahadeti bakımından daha güvenli bir hareket tarzıdır.

Yukarıdaki kararın verildiği tarihe yakın bir zamanda İngiltere'de neticelenen R.v.Henry & Manning, 1969 C.A.R. Part 2, p.150 at p.153 davası-nda bu husus, gerekçeleri ile birlikte şöyle izah edildi:

"Juries should be warned that in sexual offences it is
really dangerous to convict on the evidence of the woman
or girl alone."
(Jüri, cinsel suçlarda sadece kadının şahadet-i ile
mahkumiyetin tehlikeli olduğu konusunda uyarılmalıdır.)



Bunun gerekçesi aynı kararda şöyle izah edilmiştir:


"This is dangerous because human experience has shown that
in these courts, girls and women do sometimes tell an enti-rely false story which is very easy to fabricate but extreimely dificult to refute. Such stories are
fabricated by all sorts of reasons which I need not now
enumerate and sometimes for no reason at all."


Bu alıntıda yer alan "kadı-nlar ve kızlar" deyimini cinsel suçlarda cinsiyet ayırımının kalktığını dikkate alarak tercümeyi mağdur kişi üzerinden yapacağız, buna göre, "bu tehlikeli bir durumdur çünkü insan tecrübeleri mahkemelere mağdurun bazı zamanlar çok kolay kurgulanan ve çürüt-ülmesi çok zor olan gerçek dışı hikayeleri anlattıklarını göstermiştir. Bu tür hikayeler, şimdi sayılmasına gerek duyulmayan her türlü sebepten dolayı ve bazen sebepsiz olarak üretilebilir."

Görülebileceği gibi cinsel suçlarda mahkemenin çok dikkatli dav-ranması gerektiği ve sadece şikayetçinin şahadetine inanarak hareket edecekse doğruluğundan emin olması gerekir. Dolayısıyla yukarıda jüri için geçerli olan uyarı bizim sistemimizde yargıç veya mahkemeler tarafından mutlaka dikkate alınmalıdır.

Huzurumu-zdaki meseleyle ilgili istinaf sebeplerini incelerken, 1. davaya konu cinsel tecavüz suçunun unsurları ve ispatı bakımından dikkate alacağımız hukuki prensipleri bu şekilde belirledikten sonra, öncelikle Sanık No.1 Avukatının ilk şikayet ile ilgili iddiala-rını ele almayı uygun bulduk.

Sanık No.1 Avukatı, Bidayet Mahkemesinin Müşteki T.E.nin eşi İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.nin şahadetini ilk şikayet olarak değerlendirmekle hata ettiğini, ısrar ile anlatılan bir olayın ilk şikayet niteliğinde şahadet olar-ak kabul edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

Bidayet Mahkemesi özellikle Ceza/İstinaf 5/1974 sayılı Yüksek Mahkeme kararına atıfla, Müştekinin olaydan sonra ilk gördüğü kişinin eşi olduğunu, eşinin durumunu gören birinin "ne oldu?" diye sormasının doğal ol-duğunu, Müştekiye yönlendirici, teşvik edici ve istenilen cevaba götürücü soru sorulmadığını belirterek, Müşteki T.E.nin eşi Ç.E.ye anlattıklarının ilk şikayet mahiyetinde olduğuna ve şahadet değeri taşıdığına bulgu yapmıştır.

Fasıl 9 Şahadet Yasası'nın- 10. maddesi ilk şikayeti düzenlemektedir. Yasanın 10. maddesi iddia makamına, aleyhine suç işlenen kişi tarafından veya mala karşı suç işlenmesi halinde bu maldan sorumlu olan kişi tarafından veya suç işlendiği zaman hazır bulunan bir kişi tarafından yapı-lan herhangi bir şikayetin ayrıntılarını veya suçla ilgili olarak yapılan herhangi bir beyanı şahadet olarak sunma; mahkemeye ise böyle bir beyanı şahadet olarak kabul etme hak ve yetkisi vermiştir.

Aynı maddenin ikinci paragrafına göre, böyle bir beyan-ın ilk şikayet olarak kabul edilebilmesi için, beyanın:

Suçun işlenmesinden hemen sonra ve
Şikayet veya beyanı yapanın ilk konuştuğu kişiye veya suç hakkında şikayette veya beyanda bulunmasının doğal olduğu kabul edilen kişiye yapıldığı konusunda, Mahke-menin kanaat getirmesi gerekmektedir.

Ceza/İstinaf 5/1974 sayılı Ziya Ahmet ile Başsavcılık davasında ilk şikayet ile ilgili belirtilen prensipler şöyledir:

Bu gibi ifade veya şikayetin suça ait ve işlenen suç ile ilgili olması,
Olayın tüm ahval ve şe-raiti göz önünde tutularak suçun işlenmesinden hemen sonra şikayeti yapan şahsın konuştuğu ilk şahıs veya şahıslara veya şikayeti yapan şahsın şikayetini mahkemece doğal olarak yapabileceğini uygun gördüğü şahıslara yapılması,
Yukarıdakilere ilaveten,
Böy-le bir şikayetin teşvik edici (Inducing), istenilen cevaba götürücü (Leading) ve tehdit edici (Intimidating) sorular neticesi elde edilmemesi,
Bu gibi hallerde, bütün mesele şikayeti yapan şahsın şikayetinin hariçten herhangi bir etki altında kalmadan, ya-rdım görmeksizin, içten doğan bir şikayet olması gerekir.(Sorulan soruların nevi ve karakteri yapılan beyanın niteliğini tespitte önemli rol oynamaktadır.)

Genel olarak ilk şikayetin varlığına kanaat getirilebilmesi için aranan kriterler her meseleye has- olgular içerisinde değerlendirilmektedir.

İlk şikayet niteliğindeki şahadet, İngiltere'den farklı olarak genelde Kıbrıs'ta özelde KKTC'nin Şahadet Yasası'nda bağımsız delil olarak kabul edildiğinden, büyük bir dikkat ve titizlikle incelendikten sonra k-abul edilmesi gerektiği, Ceza/İstinaf 10/1970 Mahmut Fethi ile Türk Emniyet Müdürlüğü davasında karara bağlanmıştır. Bunun dışında Yargıtay Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 49/1993 ve 50/1993 D.6/1994 sayılı Mehmet Çetinkaya v. KKTC Başsavcılık davasında bu ko-nuya değinerek özellikle The Queen v. Christodoulos Georghiou, (CLR, Vol.XIX, sayfa 306) davasına atıfla Kıbrıs'ta durumun İngiltere'den farklı olduğu, ilk şikayet tanımına girecek şikayetlerin sadece olayı teyit etmek için kullanılmakla kalmayıp geçerli ş-ahadet olarak kabul edildiğini, bu nedenle geçerli şahadet sayılabilmesi için olaydan hemen sonra yapılmış olması gerektiği vurgulanmıştır. Bu paragrafta verdiğimiz iki örnek kararda, ilk şikayetin kabulü ile ilgili farklı sonuçlara ulaşılmıştır. Mahmut Fe-thi v. Polis davasında tecavüze uğrayan kızın olayı yolda karşılaştıklarına değil de annesinin soruları üzerine anlatmasını doğal bulmuş, Mehmet Çetinkaya v. KKTC Başsavcılığı davasında ise müştekinin olayı okulda ilk karşılaştığı arkadaşına anlatmayıp baş-ka bir arkadaşının sorusu üzerine anlatmış olmasını doğal bulmamış ve ilk şikayet saymamıştır.

Bu sonuçlardan hareket ettiğimizde, Müştekinin şikayet ettiği kişinin Şahadet Yasası'nın 10. maddesinde yer alan şikayet yapılmasının doğal sayılacağı kişi ol-up olmadığı belirttiğimiz kriterlerle belirlenmeli ve Mahkeme ilk şikayet olarak kabul edeceği şahadetin niteliğinden şüphe duymamalıdır.

Güvercinlikte eski kilise diye tanımlanan yerde meydana gelen olaydan sonra Müşteki T.E.nin evine gittiği, yolda ba-şka biriyle konuşmadığı, olaydan sonra konuştuğu ilk kişinin eşi Ç.E. olduğu konusunda aksine şahadet olmadığı doğru olmakla birlikte, sadece bu unsurları dikkate alıp şahadetin niteliğini ilk şikayet olarak belirleyemeyiz.

Bu meselede Müşteki T.E. Mahk-emede şahadet verdiği için, T.E.nin şahadeti kendi içerisinde diğer bütün şahadetle birlikte değerlendirilecektir. O bakımdan İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.nin şahadeti ilk şikayet olarak kabul edilirse, Müştekinin söylediklerinin teyidinden öte bağımsız şa-hadet olarak kullanılacağından, Müşteki T.E.nin eşi olan İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.ye söylediklerinin çok dikkatli ve titiz bir biçimde incelenmesi gerekir.

İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.nin şahadetini dikkatlice incelediğimizde, Müşteki T.E.nin olayı- 5-6 ay önceden gerçekleştiği iddia edilen silahlı tehdit ve para taleplerinden başlayarak anlattığı, sonra kızının çağrılmasını istediği ve tekrar anlattığı görülmektedir.

İlk şikayet, niteliği gereği olaydan hemen sonra anlatılması gerekmektedir. Cins-el taciz olayından 5-6 ay önce gerçekleştiği iddia edilen olaylar son olayla birleştirilerek bir bütün olarak anlatılması ve zamanında şikayet edilmeyen koşulların ilk şikayet kapsamında bağımsız şahadet olarak sunulması mümkün olmadığı gibi, ilk şikayetin- doğrudan ve vasıtasız olması gerekir. Müştekinin olayı anlatması için kızının da bulunmasını istemesi ve olayın tüm geçmişi ile anlatılması, söylediklerinin ilk şikayet olarak alınmasını son derece tehlikeli hale getirmektedir.

Mevcut durumun yarattığı- tablo herhangi bir etki altında kalmadan, yardım görmeksizin, içten doğan bir şikayet olmaktan ziyade, olanın bitenin aile bireylerine anlatılması biçiminde cereyan ettiği şüphesini ortaya koymaktadır. Böyle bir durumda İddia Makamı Tanığı No.7'ye anlatıl-anların ilk şikayet niteliğinde bağımsız şahadet olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Yukarıdakiler ışığında, Alt Mahkeme, İddia Makamı Tanığı No.7'nin şahadetini ilk şikayet olarak değerlendirmekle hata etmiştir.

İddia Makamı Tanığı No.7 Ç.E.nin, -Müşteki T.E.nin anlattıkları ile ilgili şahadetinin ilk şikayet olarak kabul edilmemesi, Sanıkların 1. davadan beraatlerini sağlayan bir husus değildir. Sanıklar aleyhine getirilen cinsel tecavüz davasının, Müşteki T.E.nin şahadeti ve Mahkeme huzuruna geti-rilen şahadet kapsamında incelemesine devam edilmelidir.

1. dava bakımından cinsel tecavüz suçuna konu cinsel davranış fiilini işleyen, yani Müşteki T.E.nin anüsüne pense soktuğu iddia edilen kişi, Sanık No.1'dir. Sanık No.2 ile ilgili itham, Sanık No.1- ile birlikte davrandığı, ona yardım ettiği ve suç ortağı olduğu yönündedir.

Bu gerçekten yola çıkarak, ilk önce Sanık No.1'in, sonra Sanık No.2'nin durumunu inceleyeceğiz.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, olayın 20.6.2015 tarihinde Güvercinlik Anayo-lunun yaklaşık 1300 metre batı kısmında bulunan eski kilise bölgesinde meydana geldiği ispatlanmıştır.

Olay yerinde Sanık No.1'in Emare No.6 cep telefonuna çektiği filmin yer aldığı Emare No.7 CD'nin içeriğinden ve film karelerinin fotoğraflandığı albüm-den görülebileceği gibi, Sanık No.2 olay mahallinde bulunmakta, Sanık No.1 ve 2'nin olay mahallinde geldikleri beyaz renk, arka camı siyah film kaplanmış KE 642 plakalı Toyota marka araçları ile Müşteki T.E.nin aracı görülmektedir. Sanık No.1'in görüntüsü -olmamakla birlikte, Müştekiyi darp ettiğini kabul ettiği gerçeğinden hareketle, aksi iddia edilmemiş ayak görüntüleri ve sesi ile T.E.yi sorguladığı görüldüğünden, olay mahallinde Sanıklar ve Müştekinin bulunduklarına bulgu yapan Alt Mahkeme hata etmiş değ-ildir.

Tarafların olay mahalline nasıl geldiklerine gelince:

Müşteki T.E.nin 20.6.2015 tarihinde saat 12.00 civarında eşine poligona gideceğini söyleyerek aracı ile evden ayrıldığı konusunda ihtilaf yoktur.

Bu safhadan sonra, olay mahalline kadar -Müşteki T.E. ile Sanık No.2 arasındaki telefon konuşmaları başlamaktadır. Alt Mahkemenin bu husustaki tespiti şöyledir:

"Emare 21'i incelemeye devamla olay tarihi 20.6.2015
tarihinde 12:14:47'de Müştekinin Sanık 2'yi aradığı akabinde 12:26:53-'te de Sanık 2'nin Müştekiyi aradığı görülmektedir. Bu da Müştekinin şahadetinde belirttiği Sanık 2 tarafından arandığı, yolda olduğundan bakmadığı,
akabinde kendisinin geri aradığı iddialarını
desteklemektedir."

Telefon konuşmaların-ın yapıldığı saatlerde Sanık No.1 ile Sanık No.2'nin araçlarında birlikte olduklarını ve ondan önce çocuklarını İddia Makamı Tanığı No.18 P.A.ya bıraktıklarını daha önce tespit etmiştik.

Emare No.21 ve 22 telefon dökümleri incelendiğinde, 20.6.2015 tari-hinde Sanık No.2 ile Müşteki T.E. arasında iki görüşme olduğu görülmektedir. Birincisi, Müşteki T.E.nin 05428687723 No.lu telefonu ile Sanık No.2'nin ikinci kart olarak kullandığı 05428897483 No.lu telefonu saat 12:14:47'de arayıp 61 saniye konuşmaları, ik-incisi ise Sanık No.2'nin saat 12:26:53'te yani yaklaşık 12 dakika sonra Müşteki T.E.yi arayıp 40 saniye konuşmalarıdır. 20.6.2015 tarihinde bu konuşmaların öncesinde herhangi bir cevapsız arama çağrısı görülmemektedir.

Sanık No.1 yerinden yaptığı beyan-ında Sanık No.2 ile Mağusa'ya giderken Sanık No.2'nin telefonunun çaldığını, alıp baktığını, Müştekinin aradığını görünce Sanık No.2'yi açmaya zorladığını ve kendisi orada yokmuş gibi konuşmasını istediğini söylemiştir.

Sanık No.2 ise itirazsız sunduğu -ve daha sonra yerinden yaptığı beyanda, içeriğinin %80'inin doğru olmadığını söylediği Emare No.9 gönüllü ifadesinde, bir gün önce Müştekiyi, Sanık No.1'in kendisine verdiği kart ile aradığını ve Müşteki T.E.nin kendisine yarın 12.00 gibi Mağusa'ya gelmesi-ni söylediğini iddia etti.

Emare No.22 telefon dökümlerinde 19.6.2015 tarihinde Sanık No.2'nin Müşteki T.E.yi bir gün önce saat 13.12'de aradığı ancak aralarında konuşma olmadığı, cevapsız çağrı olduğu anlaşılmaktadır.

Sanık No.2'nin diğer telefonu i-le 19.6.2015 tarihi itibarıyla konuşma olmamıştır.

Bu durumda Sanık No.2'nin iddia ettiği gibi bir konuşma olmadığı ancak Müştekiyi cevapsız aradığı anlaşılmaktadır. Telefon dökümlerinde veya Emare telefonlarda, Müştekinin iddia ettiği gibi, Sanık No.2 -tarafından yapılmış cevapsız arama kaydı görülmemektedir. Bu durumda ortaya çıkan gerçek Sanık No.2'nin 19.6.2015 tarihinde Müştekiyi cevapsız çağrı şeklinde aradığı, Müştekinin de 20.6.2015 tarihinde saat 12:14'te arayarak konuştuklarıdır.

Müşteki T.E.- ile Sanık No.2 arasında 20.6.2015 tarihinde saat 12.14'te başlayan telefon konuşması esnasında Sanık No.1'in Sanık No.2 ile aynı araçta olduğu, konuşmanın Müştekinin araması ile başladığı, telefon konuşmalarından sonra Güvercinlik kavşağında buluştukları,- konuşma sırasında Sanık No.2'nin yalnızmış gibi davrandığı ve Güvercinlik kavşağında Müşteki ile buluşmaya giden Sanıklardan Sanık No.1'in aracında bagaj olarak kullanılan ve dışarıdan görülmeyecek şekilde filmle kaplı bölümüne gizlendiği ve bu suretle bu-luşmada, Sanık No.2'nin arabanın şoför mahallinde yalnız olduğu görünümünü vermeye çalıştığı mevcut şahadetle ispatlanmış olgulardır.

Güvercinlik kavşağındaki buluşmadan sonra Sanık No.2'nin yol kenarında konuşmak istemediği, Müşteki T.E.nin de bunu doğ-al karşılayarak Müştekinin aracı önde, Sanık No.2'nin aracı arkada olmak üzere olay yerine gidip durdukları, dolayısıyla o mahalde konuşma yapma seçeneğinin Müşteki T.E. tarafından belirlendiği İddia Makamının da kabul ettiği bir olgudur.

Sanık No.2 gön-üllü ifadesinde aracından inip Müşteki T.E.nin yanına gittiğini söylemektedir. Aynı şekilde Müşteki T.E.nin şahadeti de bu yönde olduğundan, olay mahallinde Sanık No.2'nin aracından inerek yakın mesafedeki Müşteki T.E.nin aracının yanına gidip konuşmaya ba-şladıkları anlaşılmaktadır.

Bu konuşmanın başlamasından sonra Sanık No.1'in araçta gizlendiği yerden çıkarak Müşteki T.E.nin yanına geldiği ve onu aracından çıkararak darp ettiği, Müştekinin belden aşağısını, pantolonunu yırtarak çıplak hale getirdiği,- onu bağlayarak dövdüğü, bağırarak Sanık No.2 ile ilişkisini itiraf etmesini zorladığı şahadet, emare görüntüler ve Sanık No.1'in ikrarıyla ispatlanmıştır.

Alt Mahkeme, ispatlanmış olgulardan hareketle 1. davadan mahkumiyet hükmünü kurarken, Müştekinin -belden aşağısı çıplak vaziyette yerde bağlı görüntüsünü, Sanık No.1'in "sikmek nasıl yapılır sana göstereyim" demesini, Sanık No.1'in arabadan pense almasını, Müştekinin anüsünde oluşan 1 cm.lik yırtığı, Sanık No.2'nin "yetişir Ömer yapma" demesini esas al-dıktan sonra, Sanık No.1'in eşi Sanık No.2 ile Müşteki T.E. arasındaki gönül ilişkisinden öfkelenerek cinsel olarak Müştekinin anüsüne yabancı cisim sokmasını cinsel dokunulmazlığının ihlâli olarak kabul etmiş ve Sanık No.1'i 1. davadan mahkum etmiştir.

-Bu meselede, Müştekinin anüsüne sokulduğu bulgusu yapılan pense bulunamamış ve Emare olarak sunulmamıştır.

Bir meselede suç aletinin bulunmaması tek başına suçun ispatını olumsuz etkileyen bir faktör değildir. Müştekinin söylediklerinin doğru olduğunu -gösteren çevre faktörlerin mevcut olması, suç aletinin sebep olduğu iz ve kalıntıların mevcudiyeti ve böyle bir aletin varlığını ortaya koyan olguların mevcut olması ve bu durumun şahadetle desteklenmesi halinde ortaya çıkan sonuç, başka rasyonel ihtimali -ortaya koyacak sonuçlara yol açmıyorsa suç delilinin yokluğunda aletin olayda kullanıldığı sonucuna varılabilir.

Alt Mahkemenin huzuruna getirilen tıbbi şahadet Müştekinin anüsündeki yırtığın metal sert bir cisim ile oluştuğunu ortaya koymuştur. Aksi id-dia edilmeyen şahadete göre metal cisimler sıvap kalıntısı bırakmaz. Bu anlamda metal bir cisimden olduğu saptanan yara ile ilgili külot tahlili yapılmaması, metal bir cisimden kaynaklanan yara bakımından şüphe yaratmaz.

Sanık No.1'in kendinin filme ald-ığı görüntülerde Müştekinin belden aşağısı çıplak, elleri bağlı vaziyette ve Sanık No.2 ile olan ilişkisini itiraf etmesi için Sanık No.1'in sinirli ve bağırır vaziyetteki muamelesine maruz kaldığı açık şekilde görülmektedir.

Hayvancılık ve köy işleriyl-e iştigal eden ve Müştekiyi bağlayacak kadar uzunlukta ipin bulunduğu mahalde pensenin varlığı uydurulmuş bir düşüncenin ürünü olarak düşünülemez.

Bidayet Mahkemesinin değer verdiği şahadeti ve şahadetini teyit eden Müştekinin vücudundaki izleri, olay y-eri ve tıbbi bulguları dikkate aldığımızda, Müştekinin anüsündeki yırtığın metal bir cismin zorlanarak sokulmasından meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu gerçekten hareket ettiğimizde Müştekinin şahadeti ile uyumlu olarak fiilin Sanık No.1 tarafından metal -pense sapı ile gerçekleştirildiğine bulgu yapan Bidayet Mahkemesinin bulgusunda hata olmadığı sonucuna ulaşmaktayız. Bidayet Mahkemesinin kabul ettiği ve Müştekinin şahadetinde belirttiği gibi Sanık No.1'in "sikmek nasıl yapılır, sana göstereceğim" şeklind-eki irade beyanının eşi ile ilişkisinin yarattığı öfke neticesinde Müştekiye karşı yönelttiği cinsel nitelikli bir davranış olduğu ve Müştekinin cinsel dokunulmazlığını rızası hilafına ihlâl ettiği açıktır.
Dolayısıyla Bidayet Mahkemesi Sanık No.1'i aleyh-indeki 1. davadan mahkum etmekle hata etmedi.

Bu sonuçtan sonra Sanık No.2'nin durumunu incelememiz gerekmektedir.

Bidayet Mahkemesi Sanık No.2 ile ilgili şöyle bulgu yapmıştır:

"Sanık No.2'nin olay günü öncesi, olay günü olay öncesi,
olay- esnasında ve olay sonrası davranışları bu
şekildeyken; özellikle Müştekinin gelmesini sağlayıp
olayın tüm safhalarında Sanık No.1 ile birlikte oluşu,
Sanık No.1 ile birlikte hareket ettiği, ortak suç işleme
plan ve birlik-teliği olduğu, yine Sanık 1'e bu yönde
yardımcı olduğu hakkındaki güçlü bir kanaat edinmemize
sebep olmaktadır. Bu noktada Sanık No.2'nin hazır olduğu
esnada olan bu suç fiillerinden haberdar olmadığı veya
bunları onaylamadı-ğı veya bir şekilde zorlamaya maruz
kaldığı gibi veya sair hiçbir izahatı olmamıştır. İddia
Makamı tarafından ortaya konan bu hakikatlerden sonra
Sanık No.2 tarafından hiçbir izahatta bulunulmaması
doğrultusunda Sanık No.2 l-ehine dikkate alınabilecek,
değer taşıyan şahadeti de yoktur. Huzurumuzdaki bu
bulgular ile Sanık No.2'nin Sanık No.1 ile birlikte
hareket ettiği, bu suçun unsurlarını bilerek Sanık
No.1'e yardımcı olduğu doğal sonucu dışınd-a hiçbir
rasyonel neticeye varmak olası değildir."


Alt Mahkeme, yukarıda iktibas ettiğimiz kanaatinden anlaşılacağı gibi, Sanık No.2'nin Sanık No.1 ile ortak amaç ile hareket ettiği sonucuna varmıştır.

İki veya daha fazla kişinin ortak amaçl-a hareket ederek suç işlemeleri cezai sorumluluk için yeterlidir.

Ortak amaç (Joint enterprises) prensipleri birçok içtihat kararında ifade edilmiştir. Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 63-64-66-67/1997 D.5/1999'da şöyle izah edilmiştir:


"Birden çok kişi -ortak bir amaçla hareket ederlerse, amaç doğrultusunda, amacın gerçekleşmesi için bir tanesinin yaptığı hareketlerden diğerleri de sorumlu olurlar ve ortak amacın gerçekleşmesi için yapılan hareketlerden doğan beklenmedik, olağandışı sonuçlar da bu sorumlu-luğun kapsamındadır. Ortak amaçla hareket edenlerden bir tanesinin ortak amacın dışına çıkan, diğerleri tarafından makul olarak öngörülmeyecek bir harekette bulunması halinde ise diğerleri bu hareketten sorumlu olmazlar."

Bu prensibi izah eden Birleştiri-lmiş Yargıtay/Ceza 81-82-83/2012 D.10/2012 ve Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 42-40,41,46,47,48/2008 D.1/2015 sayılı kararlara atıfta bulunuruz.

Yukarıdaki prensip R.V.Anderson And Morris (1966) 2 All E.R. 644 davasında aynı şekilde izah edilmiştir. Şöyle -ki:

"Where two persons embark on a joint enterprise, each is liable criminally for acts done in pursuance of the joint enterprise, including unusual consequences; arising from the execution of the joint enterprise; but of one of them goes beyond what ha-s been tacitly agreed as part of the joint enterprise the other is not liable for the consequence of the unauthorised act."


Yine bilinen temel ilkelerden biri, iki kişi, bir suçun işlenmesinde biri diğerine yardım ve iştirak ederse aralarında bir anlaşm-a olmasa bile, her ikisi de o suçtan mahkum olabilirler.

Bu konuda Mohan v.R.1967 2 All ER. 58 davasına atıfta bulunuruz (Two persons may be convicted of aiding and abetting each other to commit a crime though there was no agreement between them).

Huz-urumuzdaki meselede, 1. dava bakımından önemli olan husus, Sanık No.2'nin cinsel tecavüz fiilinde Sanık No.1'e yardım edip etmediğidir.

İstinafa ilişkin ispatlanmış olgularla Sanık No.2'nin Müşteki T.E. ile telefonda yanında kocası Sanık No.1 yokmuş gib-i konuştuğu, Müştekiye buluşma yeri söylediği, Sanık No.1'in bagajda saklanarak Müşteki tarafından görülmesini gizlediği, buluşma yerinin başkaları tarafından görülmeyen bir yerde olmasını istediği, böyle koşullar altında gerçekleşen bir buluşma yerinde -bir hesaplaşma olacağının öngörülebilir olduğu ve Sanık No.2'nin, tarafların olay mahallinde buluşmalarında asli rolu oynadığı sabittir.

Ancak bu durum Sanık No.2'nin 1. davadan mahkumiyeti için yeterli değildir.

Daha önce belirttiğimiz gibi, 1. dava-ya konu fiilin cinsel davranış kapsamında olabilmesi için tarafların içinde bulundukları koşullar veya failin saikinin mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlâl sonucunu doğurmasını gerektirir.

Bidayet Mahkemesi, Sanık No.1'in öfke ile "sikmek nasıl yapılı-r sana göstereyim" diyerek arabadan penseyi alıp Müştekinin anüsüne soktuğunu kabul etmiştir.

Durum bu olduğuna göre, Sanık No.2'nin mahkumiyeti için, Sanık No.1 ile bu ortak amaçla hareket ettiğinin veya Sanık No.1'in bu davranışının olay mahalline git-me ortak amacının gerçekleşmesi için yapılan hareketlerden meydana gelen beklenmedik ve olağandışı bir sonuç olduğunun ispatlanması gerekir.

Mahkeme huzurunda, Sanıkların, buluşmayı Müştekinin cinsel dokunulmazlığını ihlâl maksadı ile planladıklarını ve- bu ortak amaçla hareket ettiklerini gösteren şahadet bulunmamaktadır.

Sanık No.2'nin "yetişir artık Ömer" demiş olması mahkumiyeti sağlayan bir beyan değildir. Sanık No.2'nin Sanık No.1'den Müştekinin anüsüne pense sapı sokulmasını istediğini ortaya ko-yan şahadet mevcut olmadığı gibi, Müşteki, bu sözleri kendisinin acıyla bağırması sonrasında duyduğunu söylemiştir. Sarfedilen bu sözler bir kadının gördükleri karşısında dayanamayıp daha önce gönül ilişkisi yaşadığı insana yapılan aşağılayıcı fiilin durdu-rulması için koyduğu bir tepki olarak da kabul edilebilir. Böyle bir ihtimalin varlığı ise Sanık No.2'nin Sanık No.1'in pense sapı ile yaptığı cinsel saldırı eylemine yardım ettiği sonucuna makul şüphe yaratacak niteliktedir.

Mevcut olgulardan çıkan son-uca göre, Sanık No.2, Sanık No.1'in istemiyle, Müştekinin belli bir yerde bulunmasını sağlamıştır. Bu buluşma iradesi, Sanık No.1 ve 2'nin ortak amacıdır. Eş, sevgili ve kocanın gözden uzak bir yerde gerçekleşecek buluşmalarının kavga, darp, yaralama ve be-nzer suçlarla neticelenebileceği öngörülebilir sonuçlardır. Sanık No.2'nin bu suçlarla ilgili cezai sorumluluğu olabilir. Ancak Sanık No.1'in aniden ve öfke ile arabadan pense alarak karısı ile Müştekinin arasındaki ilişkinin kendisinde yarattığı öfke ile -Müştekinin cinsel dokunulmazlığına yönelik cinsel nitelikli davranışta bulunması, Sanık No.2 tarafından makul olarak öngörülebilecek veya ortak amaca uygun ancak beklenmedik bir davranış olmadığı gibi, Sanık No.1'nin bu davranışı olay mahalline gelme ortak- amacı dışına çıkan bir davranıştır.

Mevcut olgular ve şahadet, Sanık No.2'nin aleyhindeki 1. davadan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi kapsamında mahkumiyeti için yeterli değildir. Bu sonuçtan hareketle, Alt Mahkeme Sanık No.2'yi, aleyhindeki 1. da-vadan mahkum etmekle hata etmiştir.
Sanık No.2'nin 1. dava ile ilgili istinafı kabul edilir ve Sanık No.2 aleyhindeki 1. davadan beraat ettirilir.

Sanıklar aleyhindeki 2. dava, kararın başlangıcında iddianameden alıntı yaptığımız gibi, Fasıl 154 Ceza -Yasası'nın 231. maddelerine aykırı vahim zarar suçudur.

Bidayet Mahkemesi bulguları ile uyumlu bir şekilde Sanıkları Sanık No.1'in Müştekinin anüsüne pense sapı sokup yırtılmasına sebep olmasını, Müştekiyi elleri ve ayaklarından bağlayarak, ahşap sopa i-le vücudunun muhtelif yerlerine vurmak suretiyle 10. kaburga kemiğinin kırılmasına sebep olmasını mahkumiyet için yeterli görmüş ve Sanıkları 2. davaya konu vahim zarar suçundan mahkum etmiştir.

Burada meselenin Sanık No.1 ve No.2 bakımından ayrı ayrı i-ncelenmesi gerekmektedir.

Sanık No.1 Avukatı Sanık No.1'in 3. davaya konu ciddi darp suçunu kabul ettiğini, Müştekinin anüsüne pense sapının sokulduğunu gösterecek şahadetin bulunmadığını, kaburga kemiği kırığının ise uydurulmuş bir yaralama olduğunu ve- başlangıçta saptanmadığını, üzerinden 10 gün geçtikten sonra saptandığını, bu konuda şahadet veren doktorun şahadetinin inanılır olmadığını ileri sürmüştür.

1.davayı incelerken, Sanık No.1'in Müştekinin anüsüne pense sapı soktuğuna ve yaralanmasına seb-ep olduğuna ilişkin olguları ortaya koyacak yeterli şahadetin mevcut olduğunu belirtmiştik. Bu anlamda, 2. davaya konu vahim zarar suçu kapsamında bu yaralanmanın dikkate alınmasında hata yoktur.

Mevcut olgularla Sanık No.1 Müşteki T.E.yi sopayla, eller-i ve ayaklarıyla yere düşürerek, yerde tekmeleyerek, sonra ellerini iple bağlayıp arabaya sabitledikten sonra belden aşağısı çıplak olarak dövdüğü, tekmelediği sabittir.

Müştekinin aldığı yaraların iyileşmesi sonrası, olay gününden sonra kaburga kemiği -kırığının saptanmasının tıbbi yönden normal olduğunu İddia Makamı tıbbi şahadetle Mahkemeye izah etmiş, Mahkeme bu şahadete itibar etmiştir. Aksine şahadet yokluğunda, Alt Mahkemenin itibar ettiği şahadete ve bulgulara müdahale etmemizi gerektirecek herhan-gi bir hata olmadığından, Sanık No.1'in 2. davadan mahkumiyetinde hata olmadığını belirtiriz.

Sanık No.2 ile ilgili olarak 1. davayı incelerken, Sanık No.1 tarafından Müştekinin anüsüne pense sapı sokularak cinsel dokunulmazlığının ihlâl edilmesini orta-k amaç dışında bir hareket olarak değerlendirmiş ve Sanık No.2'yi 1. davadan beraat ettirmiştik.

Mevcut olgular ışığında, Müştekinin anüsüne Sanık No.1 tarafından pense sapı sokulmasını ortak amaç kapsamında dikkate alıp, Sanık No.2'yi 2. davadan mahkum- etmemiz mümkün değildir. Ancak 2.davanın tafsilatında belirtilen şekilde, Sanık No.1 tarafından Müştekiye gerçekleştirilen darp fiilinin sonuçları ortak amacın öngörülebilir neticeleri olduğundan, Sanık No.1'in ahşap sopa, elleri ve ayakları ile gerçekleş-tirdiği darp fiili neticesinde oluşan kaburga kemiği kırılmasının sonuçları Sanık No.2'nin cezai sorumluluğu için yeterlidir. Bu durumun neticesi olarak, Sanık No.2 bakımından, 2. davanın tafsilatından "anüsüne pense sapı sokulması" tafsilatının çıkarılara-k mahkum edilmesi gerekmektedir. Bu sonuca bağlı olarak, Sanık No.2'nin 2. davadan mahkum edilmesinde hata yoktur.

Ortak amaçla hareket ettikleri gerekçesiyle Sanık No.2'nin 3. ve 4. davalardan mahkum edilmesinde de hata olduğu söylenemez.

Sanıkları-n arabalarında bulundurdukları ve olay yerine getirdikleri aletlerle suçları işledikleri sabit olduğundan aleyhlerindeki 5. davadan mahkum edilmelerinde hata yoktur.

Sanıklar aleyhine getirilen 6. davaya konu insan kaçırmak suçunun unsurları Alt Mahkeme- tarafından doğru bir şekilde belirlenmiştir. Sanık No.1 ve 2'nin birlikte davranırlarken Sanık No.2'nin yalnızmış gibi Müştekiyi olay yerine davet ettiği, Sanık No.1'in Sanık No.2'yi bu şekilde davranmaya teşvik ettiği, olay yerinde Müştekinin el ve ayak-larının bağlanarak hürriyetinin kısıtlandığı şahadet ve görüntülerle sabit olduğundan, Bidayet Mahkemesinin Sanıkları aleyhlerindeki 6. davadan mahkum etmesinde hata yoktur.

7.dava sadece Sanık No.1 aleyhine getirildiğinden, Sanık No.1 7.davayı kabul et-tiğinden ve bu konuda istinaf bulunmadığından, 7. davayı incelemeye gerek bulunmamaktadır.

Tüm yukarıdakiler ışığında, 1. istinaf sebebiyle ilgili olarak, Sanık No.1'in mahkumiyetle ilgili dosyaladığı istinafı reddedilir.

Sanık No.2'nin 1. davadan ma-hkumiyetine ilişkin dosyaladığı istinaf kabul edilir, diğer davalar için dosyaladığı istinaf sebepleri reddedilir.

2.istinaf başlığı altında verilen cezalara karşı dosyalanan istinaf sebeplerinin incelenmesi gerekmektedir.

Cezaya karşı hem Sanıklar h-em de İddia Makamı istinaf dosyaladığından, istinaf sebepleri birlikte incelenecektir.

Sanık No.2, 1. davadan beraat ettiğinden, cezaya ilişkin istinafı mahkum olduğu diğer davalar bakımından incelenecektir.

Önce Sanık No.1'e verilen cezaları inceley-eceğiz.

Mevcut olgularla belirlenen suçun ne kadar aşağılayıcı bir saldırı şeklinde işlendiğini tekrar ayrıntıları ile anlatacak değiliz.

Suçun işleniş şeklini, Sanıkların suçun işlenmesindeki rollerini, sosyal, içtimai ve ailevi durumlarını, toplumd-a oluşan öfkeyi, ibret verici olması bakımından amme menfaatinin korunmasını öne çıkaran hafifletici sebepleri tümüyle ele alan Alt Mahkemenin Sanık No.1'e verdiği cezaya müdahaleyi uygun görmedik. Özellikle yasa koyucunun kişilerin cinsel dokunulmazlığını-n korunması amacıyla, suçun cezasını müebbet hapse yükselttiğini dikkate aldığımızda, verilen cezanın müdahaleyi gerektirecek kadar fahiş olduğuna ikna olmadığımızı belirtmek isteriz.

Bunun sonucu olarak, İddia Makamının ve Sanık No.1'in cezaya yönelik -istinaf sebeplerini reddederiz.

Sanık No.2'nin beraat ettiği 1. davayı çıkardığımızda Alt Mahkemenin Sanık No.2'ye 2.davadan 3 yıl, 3. davadan 1 yıl 4. davadan 3 ay, 5. davadan 3 ay, 6. davaya konu insan kaçırmaktan 7 yıl hapislik cezası verdiği görülme-ktedir.


Mahkeme, mevcut olgular çerçevesinde 2. davaya konu vahim zarar suçu bakımından her iki Sanığa aynı cezayı uygularken, özellikle suçun işlenmesinde oynadıkları rolü dikkate almış ve Sanık No.2'nin, Müştekinin olay mahalline götürülmesini ve San-ık No.1'in suçları fiilen işlemesine yardımcı olmasını esas almıştı. Alt Mahkemenin tespitlerinde ve 2. davada verdiği 3 yıllık cezaya müdahaleyi gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.

Bu kapsamda, aynı durum 3,4 ve 5. davalardan verilen cezalar için d-e geçerlidir.

Alt Mahkeme, 1. davadan her iki Sanığa farklı cezalar vermesine rağmen, 6. davadan her iki Sanığa aynı cezayı vermiştir.

Sanık No.2'nin 1. davadan beraat ettiğini, suçun işleniş şekli ve mahkum olduğu suçlardan aldığı cezaları birlikte -değerlendirdiğimizde, 6.davadan Sanık No.2'ye verilen 7 yıl hapislik cezasının, aşikar surette fahiş olduğu anlaşılmaktadır. Sanık No.2'nin kişisel durumunu dikkate aldığımızda, 7 yıllık cezanın insan kaçırma suçunun ciddiyet ve ağırlığını ortadan kaldırma-yacak ölçüde 5 yıla indirilmesinin uygun ve adil olacağına kanaat getirdik.

Bu çerçevede Sanık No.2'nin cezaya yönelik istinafı kısmen kabul edilir.

İddia Makamının cezanın azlığına yönelik istinafı reddedilir.




SONUÇ:

Netice olarak,

Sanık N-o.1'in dosyaladığı 44/2017 sayılı istinafın reddine;
Sanık No.2'nin dosyaladığı 45/2017 sayılı istinafın 1.davadan mahkumiyete ilişkin istinafının kabulüne ve Sanık No.2'nin 1. davadan beraatine;

6.davadan verilen 7 yıllık hapislik cezasının fazla olduğun-a ilişkin dosyalanan istinafın kabulüne. Sanık No.2'ye 6.davadan verilen 7 yıl hapislik cezasının 5 yıla indirilmesine;

Sanık No.2'nin mahkumiyete ve cezaya karşı dosyaladığı diğer istinaf sebeplerinin reddine;

İddia Makamının dosyaladığı 48/2017 ve 49-/2017 sayılı istinafların reddine;
KARAR verilir.

Cezalar mahkumiyet tarihinden itibaren çekilecektir.




Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç



3 Ekim, 2018











48
-





Full & Egal Universal Law Academy