Yargıtay Ceza Dairesi Numara 40,40,42/1997 Dava No 4/1998 Karar Tarihi 29.06.1998
Numara: 40,40,42/1997
Dava No: 4/1998
Taraflar: Başsavcılık ile Erol Birsoy arasında.
Konu: Uyuşturucu madde tasarrufu – Ceza takdiri- İstinaf ihbarnamesinde hapislik cezası isteminin yer almaması
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 29.06.1998

-D.4/98 Yargıtay/Ceza 81/97
(Ağır Ceza Dava No:2961/97; Mağusa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti:Celâl Karabacak, Metin A.Hakkı, Nevvar Nolan.

İ-stinaf eden:KKTC., Başsavcılığı, Lefkoşa
ile
Aleyhine istinaf edilen: Erol Birsoy, Mağusa
(Sanık)
A r a s ı n d a.

Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinin 2961/97 sa-yılı davada 4.11.1997 tarihinde verdiği karara (Necmettin Bostancı Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, Taşkent M. Akif Ağır Ceza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı,Gülden Çiftçioğlu Ağır Ceza Mahkemesi Yargıcı) karşı Başsavcılık tarafından yapılan istinaftır.

İstinaf ede-n namına: Kıdemli Savcı Nejla Şenol
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Rifat Reis.



H Ü -K Ü M

Celâl Karabacak: Bu istinafta Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Metin A. Hakkı okuyacaktır.

Metin A.Hakkı: Bu istinafın kökeninde yatan olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Sanık, Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesinde aleyhine- getirilen 2961/97 sayılı iki itham içeren bir dava ile yargılanmıştır. Sanık, aleyhine getirilen birinci dava ile 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 sayılı Yasalarca tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2, 12, 24(1)(a)(2)(C)(3) maddeleri- ve 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 2, 8 ve 10(1) maddelerine aykırı olarak, 1997 Mart ayı içerisinde Gazi Mağusa'da yetkisi olmaksızın 6 gram ağırlığındaki Eroin (Diamorfin) türündeki uyuşturucu madd-eyi, soy ismini bilmediği Seyfi isimli bir şahıstan temin etmekle itham edilmiştir.

Sanık, aleyhine getirilen ikinci dava ile de 16/77, 54/77, 36/82, 37/89, 38/91 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2, 12, 24(1)(a)(2)(-B) (3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 2, 8, 11 ve 25. maddelerine aykırı olarak Mart 1997 ayı ile 3.6.1997 tarihleri arasında Gazi Mağusa'da bu hususta genel olarak yetkilendirilmiş vey-a ilgili nizam tahdında ruhsatı olmaksızın 6 gram ağırlığındaki Eroin (Diamorfin) türündeki uyuşturucu maddeyi tasarrufunda bulundurmakla itham edilmiştir.

Sanığın aleyhine getirilen dava, Alt Mahkeme'nin 4.11.1997 tarihli oturumunda ele alınmış ve Avukat-ı tarafından Mahkemede temsil edilen Sanık, aleyhindeki ithamlar kendisine duyurulduğunda her iki ithamı da aynen kabul etmiştir.

Akabinde İddia Makamı, olguları şu şekilde özetlemiştir; 3.6.1997 tarihinde alınan bir ihbarı değerlendiren polis, Mahkemeden- temin edilen bir arama müzekkeresi tahdında Sanığın Mağusa'daki evini ziyaret etmiş ve Sanığı evinin ön tarafında bulunan garajının önündeki talvardan asma yaprağı toplarken bulup kendisine aleyhindeki ithamı duyurup arama müzekkeresini göstermişlerdir. S-anık, polislere cevaben kanunsuz hiçbir şeyi olmadığı yanıtını vermiştir. Akabinde Sanığın huzurunda evi arandığında garajın giriş yerinin sağ kısmında bulunan bir su deposunun alt kısmında destek olarak kullanılan bir tuğlanın deliklerinin birinin içinde -polis, kağıda sarılı birşey gördü. Orada bulunan bir kamış parçasının yardımı ile kâğıt dışarı çıkarılıp açıldığında, içinde Eroin olduğundan şüphelenildi ve Sanığa gösterilip izahat istenildiğinde Sanık, "Ne olduğunu sen benden daha iyi bilin" şeklinde bi-r yanıt verdi. Polis bulunan nesneyi zaptettiğinde Sanık kanuni ihtar tahdında "Ben içiciyim, aha bu kavanozun içindeydi kalanı buraya koydum" şeklinde bir yanıt verdi. Polis Sanığın gösterdiği kavanozu da müsadere ederek Sanığı tutuklayıp emarelerle birli-kte karakola götürdü. Emareler tahlil için Devlet Lâboratuvarına gönderilip tahlilleri yapıldığında, beyaz kağıdın içinde Eroin (Diamorfin) olduğu, kavanozun içinde ise Eroin (Diamorfin) kalıntıları saptandı. Ayni gün Sanığa dava okunduğunda Sanık cevaben -"İçeceğimdi, kabul ederim" demiştir. Sanık, tahkikat maksatları bakımından bir gün tutuklu kalmıştı. 3.3.1994 tarihinde yine Gazi Mağusa Ağır Ceza Mahkemesince 1699/93 sayılı davada çarptırıldığı 9 ay hapislik cezası taşıyan benzeri bir sabıkası mevcuttur.-

Hafifletici nedenlerle ilgili olarak akabinde Mahkemeye Sanığın avukatı hitap etmiş ve özetle Sanığın 58 yaşlarında emekli bir kamu görevlisi olduğunu, evli olduğunu, birisi kocasından ayrılmış iki kızı olduğunu, üç torunu olduğunu, karısına, kocasından -ayrılan kızına ve torunlarına bakmakla mükellef olduğunu, eşinin ev hanımı olup, hiçbir geliri olmadığını, ailesinin Sanığa ihtiyacı olduğunu, Sanığın işlediği suçları hiçbir kazanç veya ticaret amacı ile değil, sadece kendi kullanımı için işlediğini dola-yısıyle şahsından başka kimseye zarar vermediğini, Sanığın suçunu kabul etmekle polise yardımcı olduğunu, Sanığın tasarrufunda bulundurduğu Eroinin miktarının az olduğunu, Sanığın geçmişte sızılı iki ameliyat geçirdiğini ve bunun sebebi ile bu illete alışt-ığını, halen de cilt rahatsızlığından muzdarip olduğu üzerinde durup Mahkemeden Sanığa hürriyeti bağlayıcı bir ceza verilmemesini talep etmiştir. Sanığın sabıkasının tarihinin 1994 olmakla beraber aslında suç tarihinin daha eskilere 1987'ye dayandığını bel-irtmiş ve Sanığın nadim olduğunu da hafifletici nedenlere ilâve etmiştir.

Mağusa Ağır Ceza Mahkemesi ayni gün oybirliği ile verdiği kararında, Sanığı aleyhine getirilen her iki davadan da kendi ikrarı ile mahkûm etmiş ve Mahkeme heyeti Sanığın çarptırılm-ası gereken cezayı tezekkür ederken görüş ayrılığına düşmüştür. Azınlık kararı, Sanığın mahkûm olduğu birinci davadan 6 ay hapislik cezasına çarptırılmasına, ikinci davanın olgularının birinci davanın olgularından neşet ettiğini göz önünde bulundurarak sad-ece mahkûmiyet kaydedilmesi görüşünü benimserken, çoğunluk kararı, Sanığı mahkûm ettiği birinci davadan azami olarak çarptırılabileceği para cezası olan 200.000.000.-TL. para cezasına çarptırmıştır. İkinci davadan ise, olgularının birinci davanın olguların-dan neşet ettiğini göz önünde bulundurarak sadece mahkûmiyet kaydetmekle yetinmiştir. Yine çoğunluk kararına göre Sanık, bir yıl süre ile sulh ve sukûnu koruması ve iyi ahlâk sahibi olması için 500,000.000.-TL.lik şahsi kefalete bağlanmıştır.

İddia Makamı-, 18.11.1997 tarihinde yukarıda sözü edilen kararı istinaf etmiştir. İstinaf ihbarnamesi aynen şöyledir:

"Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığa ceza verirken suçun türünü, işleniş tarzını, olguları ve şahadetin özelliğini, diğer tüm hal ve koşulları gerektiği şeki-lde nazara almadı ve Sanığa birinci davadan 200.000.000.-TL. para cezası, ikinci davadan mahkûmiyet kaydedilir ceza verilmez demekle ve ilâveten benzeri bir suç işlememek, kamu düzenini korumak üzere bir yıl müddetle 500.000.000-TL kefalete bağlamakla suçu-n vehameti ile bağdaşmayacak aşikar surette az ceza verdi."

İstinafın duruşması adli tatilden önce Yargıtayca ele alındığında Sanığın talebi üzerine, İddia Makamının da itiraz etmemesi sonucu ve Mahkemenin de uygun görmesi neticesi adli tatilden sonraya b-ırakılmış ve neticede duruşma Yargıtay'ın 30.9.1998 tarihli oturumunda ele alınmıştır. Duruşma başladığında, Sanığı Mahkemede temsil eden avukat, önce istinafın esasına girilmeden Ceza Yasası Fasıl 154'ün 26. maddesi ile Fasıl 155 Ceza Usul Yasamızın 138 v-e 144'üncü maddeleri ile 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 31. maddesine istinat ederek İstinaf Mahkemesi'nin sadece istinaf ihbarnamesindeki nedenlerle, bir istinafı karara bağlamakla görevli olduğunu, bunun dışına çıkılamayacağını, istinaf ihbarnamesinde- ise Sanığa hapislik cezası verilmediğinden Alt Mahkeme'nin hata işlediği öne sürülmediğini, istinaf ihbarnamesinin böyle bir yakınma içermediğini, dolayısıyle İstinaf Mahkemesi'nin istinafın muvaffak olması halinde bile Sanığı hapislik cezasına çarptırmas-ının doğru olamayacağı hususu üzerinde durmuştur. Savcılık ise Alt Mahkeme kararından yakınırken verilen cezanın aşikâr surette az olduğunun istinaf ihbarnamesinde belirtilmesi ile zımnen olsun hapislik cezası vermemekle Alt Mahkeme'nin hata ettiğinin kast-edildiğini, zaten birinci dava ile Sanığın çarptırılabileceği azami para cezası olan 200,000,000.-TL. para cezasına çarptırılmakla Savcılığın bunun ötesinde bir ceza talep ettiğini, herhalûkârda ceza takdir etme yetkisinin Mahkeme'de olduğunu söylemiştir. -Yargıtay ise bu konuyu esas kararla birlikte ele almak üzere ön itirazı dava sonuna bırakmış ve esas istinafı da dinleyip karar için davayı 9.10.1998 tarihine erteleyip, Sanığın bu meyanda tutuklu kalmasını emretmiştir.

İstinafı karara bağlarken, önce mü-dafaanın öne sürdüğü iptidaî itiraz niteliğindeki argümanın ele alınması yerinde olacaktır. İstinaf ihbarnamesi ve Sanığın itham edildiği suçlara dayanak teşkil eden mevzuat incelendiğinde, Sanığın bu argümanında bir hakikat payı olduğu görülmektedir. İsti-naf ihbarnamesinde, Alt Mahkeme'nin Sanığa ceza takdir ederken gerekli hapislik cezası takdir etmemekle hata ettiği açık ve seçik olarak görülmemekle birlikte, bilhassa birinci davadan Sanığın çarptırılabileceği azami para cezasına çarptırılmakla İddia Mak-amı'nın Sanığa hapislik cezası verilmemesinden yakındığı görüşündeyiz. Üstelik bu hususun Sanığı yanıltmadığı, hiçbir adaletsizliğe yol açmadığı ve zımnen olsun Savcılığın hapislik cezası talep ettiği ve hapislik cezası verilmemesinden yakındığı anlaşılmak-tadır. Ceza takdir etmek Mahkemenin yetki ve görev alanı içerisindedir ve Mahkeme bu yetkisini kullanıp görevini yerine getirirken Savcılığın Mahkemece saptanacak cezanın türü ve miktarı üzerinde istemde bulunması ceza yargılama usulümüzde yer almamaktadır-. Dolayısıyle bu aşamada bu iptidaî itirazı reddederken bu noktayı öne süren tarafın bu argümanını destekleyici hiçbir içtihatı da ikna amacıyle Mahkemeye göstermediğini de vurgulamayı uygun görmekteyiz.

İstinafın esasına gelince; verilen birçok içtihatl-arda, uyuşturucu ile ilgili suçların arttığı, bunların çok tehlikeli ve toplumu zehirleyici suçlar olduğu, bilhassa bu meseledeki uyuşturucunun, uyuşturucuların en tehlikeli sınıfına giren Diamorfin olduğu, Sanığın benzeri sabıkası olmasına rağmen ıslah ol-madığı göz önünde bulundurularak Alt Mahkemenin çoğunluk kararında hata ettiği ve yapılan istinaf doğrultusunda bu karara müdahale edip bunu bozmamız gerektiğine kani olduk. Müteaddit geçmiş kararlarda da belirtildiği gibi istisnalar dışında uyuşturucu suç-larına bilhassa benzeri sabıkası olan Sanıklara toplumun menfaatlerini koruma açısından ve ibret teşkil etmek açısından hapislik cezası verilmesi gerekmektedir. Bu durumda Alt Mahkemenin çoğunluk kararının bozulmasının ve Sanığın birinci davadan azınlık ka-rarında saptanan altı ay hapis cezasına, ikinci davadan da altı ay hapis cezasına çarptırılmasının ve cezaların birlikte çekilmesinin isabetli olacağı görüşündeyiz.

Sanığa bizce nisbeten bu kadar az süreli hapislik cezası vermekle Sanığın bu kadar zamandı-r mahkûmiyetinden sonra hürriyeti kısıtlanmadan dolaştığını ve aradan zaman geçtikten sonra hapse gideceğini de göz önünde bulundurmaktayız. Yoksa Sanığa işlemiş olduğu suçlar ve sabıkası ile orantılı daha büyük daha uzun süreli hapislik cezası vermemiz ge-rekecekti.

Netice olarak istinaf kabul edilir. Alt Mahkeme kararı değiştirilerek Sanık mahkûm olduğu birinci davadan altı ay ve ikinci davadan altı ay hapis cezasına çarptırılır. Cezalar birlikte çekilecektir.


Celâl Karabacak Meti-n A. Hakkı Nevvar Nolan
Yargıç Yargıç Yargıç

9 Ekim 1998
-



5






Full & Egal Universal Law Academy