Yargıtay Ceza Dairesi Numara 40/2017 Dava No 9/2017 Karar Tarihi 21.06.2017
Numara: 40/2017
Dava No: 9/2017
Taraflar: Ümit Erhun Şeytanoğlu ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: Uyuşturucu Madde Bağımlıları ve Kullanıcıları Hakkında Denetimli Serbestlik Yasasının amacı - Kişisel kullanım amacı - Ceza hukukunda belirlilik ve kanuniliğin esas olması
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 21.06.2017

-
D. 9/2017 Yargıtay/Ceza 40/2017
(Lefkoşa Ağır Ceza Dava No:8337/2016)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ


İstinaf eden : Ümit Erhun Şeytanoğlu. Merkezi Cezaevi-
Lef-koşa.
(Sanık)

ile

Aleyhine istinaf edilen : KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına :Avukat Altan Erdağ ve Avukat Süleyman Dolmacı
Aleyhine istinaf edilen namına : Savcı -Doğa Tokay


Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ömer Güran ve Kıdemli Yargıç Gökan Asafoğulları'nın 8337/2016 sayılı davada, 4.4.2017 tarihinde verdiği çoğunluk kararına karşı Sanık tarafından yapılan istinaftır.


-------------

K A R A R

-
Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Sanık, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin 4.4.2017 tarihinde, 8337/2016 sayılı davada, denetimli serbestlikten yararlandırılması talebinin reddedilmesi üzerine bu istinafı dosyaladı.




İSTİNAFLA İLGİLİ OLGULAR:

Bu meseledeki -istinaf sebepleri denetimli serbestlik seçeneğinin işleyişine yönelik olduğundan, meselenin daha iyi anlaşılması için iddianamedeki suçların tafsilatına ve olgulara geniş bir şekilde yer vermeyi uygun gördük.

Aleyhine İstinaf Edilen/İddia Makamı (bundan- böyle sadece İddia Makamı), İstinaf Eden/Sanık (bundan böyle sadece Sanık) aleyhine 8337/2016 sayılı ceza davası altında 2 dava getirdi. Buna göre, Sanık, Uyuşturucu Maddeler Yasası ve Emirnamesinin ithamnamde de ayrıntılı şekilde belirtilen maddelerine a-ykırı bir şekilde:

12.11.2015 tarihinde, Lefkoşa'da Metehan Kara Giriş-
Çıkış Kapısında, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatı olmadığı halde yani, 25 gram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuştur-ucu maddeyi Güney Kıbrıs Rum Yönetiminden Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ne ithal etti.

Birinci davada belirtilen aynı tarih ve mahalde, ilgili
makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatlı olmadığı halde 1. davanın -tafsilatında belirtilen Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi tasarrufunda bulundurdu.

3.4.2017 tarihinde, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yapılan duruşmada, Sanık, aleyhine getirilen her iki davayı kabul etti.

İddia Makamı olguları özetl-e şöyle aktardı:

Ağustos 2015 ayı içerisinde Sanık, kullanımında bulunan 0533 889 9009 No.lu cep telefonundan, sentetik uyuşturucuların pazarlandığı, tespit edilemeyen bir siteye girip Sentetik Uyuşturucu maddeleri araştırmıştır. Sanık İnternet üzerinden- yapmış olduğu araştırma neticesinde, satın alabileceği uyuşturucu maddeleri, kargo kanalı ile Güney Kıbrıs Rum Yönetimi Bölgesine getirmeye karar verdi. Sanık ilk olarak 7.8.2015 tarihinde, 10 gram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddey-i Güney Kıbrıs Rum Yönetiminden getirtip, Metehan Kara Giriş Kapısından ithal ettikten sonra, Girne'deki ikametgahına götürmüştür.

Bu suça ilişkin olarak 8336/2016 sayılı dava tanzim edilmiştir.

Kasım 2015 ayı içerisinde, tam olarak tespit edilemeyen- bir tarihte Sanık, daha önce uyuşturucu madde satın aldığı ancak tespit edilemeyen aynı siteye İnternet üzerinden girmek suretiyle, Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi, 25 gram olarak, 125 sterlin karşılığında satın aldı.

Sanık, bahse konu sit-enin cep telefonuna mesaj göndermesiyle öğrendiği Kargo Takip No.su ile kargoyu takip etmiş; kargonun 12 Kasım 2015 tarihinde Güney Kıbrıs'taki UPS Kargo Şirketine geldiğini İnternetten görmesi üzerine, aynı gün saat 14:58'de, Metehan Kara Kapısından çıkış- yaparak, Güney Kıbrıs Rum Yönetimi Bölgesine geçmiştir.

Sanık, Londra'da bulunan ancak tespit edilemeyen kendisine ait hesaptan, Güney Kıbrıs üzerinden ilgili siteye 125 stg ödeme yaptıktan sonra, UPS Şirketine giderek, şeffaf renkte olan ve üzerinde 5-FPB22 içerik kodu yazılı ağzı desenli poşet içerisinde bulunan 25 gram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi kargo şirketinden aldı.

Sanık aynı gün, saat 15:23'de, 25 gram ağırlığındaki uyuşturucu madde ile Metehan Kara Kapısına geld-ikten sonra muhaceret işlemlerini yaptırdı ve 25 gram ağırlığındaki uyuşturucu maddeyi kanunsuz olarak KKTC'ye ithal etti.

Aynı gün Sanık, tasarrufunda bulunan söz konusu uyuşturucu maddeyi Girne'de bulunan ve duruşmada adresi belirtilen evine götürmüş,- aynı gün bir miktarını, tütün ile karıştırıp sarma sigara şeklinde hazırlayarak tüketmiştir.

Sanık evinde saklayıp muhafaza ettiği uyuşturucu maddenin bir miktarını tütün ile karıştırıp, sarma sigara şeklinde hazırlamıştır.

Sanık söz konusu sigaralard-an geri kalan 6 adet izmariti çekmecede, 10 adet izmariti de salonda bulunan kahverengi ağzı açık naylon poşette muhafaza etmiştir.

19.1.2016 tarihinde, Sanığın evinde Eczacılık ve Zehirler Yasası'na aykırı madde olduğu öğrenilmesi üzerine, alınan emirle- Sanığın evi aranmıştır.

Arama sonucunda bulunan uyuşturucu madde kalıntıları ve sigara izmaritleri emare olarak zaptedildi.

Sanık uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu kabul ederek, vermek istediği gönüllü ifadesi temin edildi (Emare No.2).

San-ığın evinde bulunan Sentetik Canabinoid türü uyuşturucu maddeler, 3 adet analiz raporu ile, itirazsız bir şekilde Emare No.3 olarak ibraz edildi.

Arama neticesinde, Sanığın tasarrufunda bulunan uyuşturucu madde miktarı aşağıdaki gibidir:

6 adet ucu y-anık sigara içerisinde tütün ile karışık 662 mg Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu madde; 10 adet ucu yanık sigara içerisinde 469 mg Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu madde; ayrı ayrı yerlerde 3.708 gr, 45 mg; 6.214 mg;330 mg ve 160 mg ağırlıklarında -Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu madde ve iki farklı yerde Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu madde kalıntısı (toplam 10.767 gr Sentetik Cannabinoid ve 1.131 gr tütünle karışık Sentetik Cannabinoid).

İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürlüğünden uyuştur-ucu madde ithal izni olmayan Sanık, aleyhindeki yazılı dava tebliğine cevaben "kabul ediyorum" demiştir.

Sabıkası bulunmayan Sanık, talebi üzerine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyalanmış olan 8336/2016 ve Girne Kaza Mahkemesinde dosyalanmış bulunan 5930/2-016 sayılı davalar ceza takdirinde nazarı dikkate alınmıştır.

Her iki davanın olgularının 8337/2016 sayılı davadaki gibi olduğunu beyan etmiştir.

İddia Makamından sonra söz alan Sanık Avukatı Mahkemeden, Sanığın ailevi durumunu, temiz geçmişini, uyuş-turucu kullanmaya Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucunun yasak olmadığı İngiltere'de alıştığını, kişisel amaçlı kullanıcı olduğunu, uyuşturucuyu kendisinin içtiğini, müptelası olduğunu, yakalandıktan sonra tedaviye başladığını, iş hayatında muhasebe büros-u çalıştırdığını, dekorasyon işi yaptığını ve toplam 9 personeli olduğunu, polise tahkikatın başından itibaren yardımcı olduğunu, satıcı olmadığını, tasarrufunda birden fazla uyuşturucu cinsi madde bulunmadığını, hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi halinde -işlerini kaybedeceğini ve 9 personelin işsiz kalacağını göz önünde bulundurmasını talep ettikten sonra, mevcut olgular tahtında, Sanığın 28/2016 sayılı Uyuşturucu Madde Bağımlıları ve Kullanıcıları Hakkında Denetimli Serbestlik Yasası'ndan yararlandırılmas-ı gerektiğini ayrıntılı şekilde izah etmiştir.

Sanık Avukatı, Denetimli Serbestlik taleplerinin Yasanın 5(2)(B) maddesi kapsamına girdiğini, satıcı olarak değerlendirilemeyeceğini söylediği esnada, Mahkeme ile Sanık Avukatı arasında, istinaf duruşmasınd-a üzerinde durulan aşağıdaki konuşma geçmiştir:

"Mahkeme : Altan Bey yani bu satışa fazla yer ayırdınız
hitabenizde. Ancak huzurunuzda uyuşturucu maddenin satışı ile ilgili olgu yok ki, sadece kullanım saiki ile getirildiği vardır. Dolayısıyla bunu dah-a fazla irdelemenize gerek yoktur. Olgular ne ise odur.

Av.A.Erdağ : Doğrudur efendim."


Bu konuşmadan sonra Sanık Avukatı, Sanığın Denetimli Serbestlikten yararlandırılmasını talep ederek, hitabını tamamlamıştır.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, 4.4.-2017 tarihinde verdiği kararında Sanığı oy birliği ile mahkum ettikten sonra, denetimli serbestlik talebi ile ilgili iki karar üretmiştir. Çoğunluk kararında, daha sonra "İNCELEME" kısmında değineceğimiz gerekçelerle, Sanığın denetimli serbestlik talebi re-ddedildikten sonra, Sanığa her iki davadan birlikte çekilmek üzere 9 ay hapislik cezası verilmiştir.

Azınlık kararında ise, Sanığa denetimli serbestlik seçeneğinin sunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Sanık, Avukatları vasıta-sıyla dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 6 istinaf sebebi ileri sürmüştür.

Sanık Avukatının istinaf duruşmasındaki tasniflendirmesine göre, istinaf sebepleri 2 başlık altında toplanmıştır. Şöyle ki:

Muhterem Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığın uyuşturu-cu maddeleri ithal ve tasarruf etmekteki amacının kişisel kullanım olduğuna kanaat getirmesine rağmen, Sanığı 28/2016 sayılı Denetimli Serbestlik Yasası'ndan yararlandırmamakla hata etti.
Muhterem Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, ithal ve tasarruf edilen uyuş-turucu miktarı Cetvelde belirtilen miktarın az üstünde olması gerektiği düşünce ve kararı ile miktarın fazla olduğu sonucuna varmakla, Sanığa Denetimli Serbestlik seçeneğini sunmamak ve ceza takdir etmekle hata etti.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Sa-nık Avukatı hitabını, tasniflendirdiği istinaf sebepleri üzerine kurmuştur. Sanık Avukatına göre, Denetimli Serbestlik Yasası, Yasada belirtilen amaca uygun olarak yorumlanmalıdır. Yasanın sanıklara denetimli serbestlik seçeneğinin sunulmasına yönelik düze-nlemesi 5. maddede yapılmıştır. Sanık Avukatı hitabında devamla, Yasanın 5(2)(A) maddesine göre, ekli Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde miktarlarının aşılmaması ve Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunm-aması durumunda, denetimli serbestlik seçeneğinin sunulmasının takdir hakkına bağlı olmadığını, ancak takdir hakkı içeren Yasanın 5(2)(B) maddesine göre, uyuşturucu madde ithal etme suçundan mahkum edilen bir sanığın, bu suçu kişisel kullanım amacı ile işl-ediğine, mahkemenin kanaat getirmesi halinde, sanığa denetimli serbestlik seçeneğinin sunulması gerektiğini; Yasanın 5(2)(B) maddesinde önemli olan hususun suçun kişisel kullanım amacıyla işlenmiş olması olduğunu, Mahkemenin bu kanaate varmış olmasına rağm-en, Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunmayarak ceza takdir etmesinin hata olduğunu, bunun dışında Muhterem Ağır Ceza Mahkemesinin 5(2)(B) maddesindeki seçeneği sunması için, Birinci Cetvelde belirtilen miktarın "cüzi bir miktarın üzerinde" olması gere-ktiği bulgusunun Yasanın öngördüğü sonuç olmadığını, dolayısıyla Bidayet Mahkemesinin hata ettiğini, Sanığın tedaviye başlayan birisi olduğunu ve Denetimli Serbestlik Seçeneğinden yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek, istinafın kabulünü talep etmişt-ir.

İddia Makamı hitabında, Yasanın 5(2)(B) maddesi altında ekli Birinci Cetvelde belirlenen uyuşturucu türü ve miktarlarının aşılmaması halinde Sanığa denetimli serbestlik seçeneğinin sunulacağını, Cetvelde belirtilen miktarların aşılması halinde Yasa-nın 5(2)(B) maddesi altında denetim serbestlik seçeneğinin sunulmasının Mahkemenin takdir hakkına bağlı olduğunu, Mahkemenin bu takdir hakkını kullanırken sadece kişisel kullanım amacını dikkate alması gerektiği iddiasının geçerli bir argüman olmadığını, 5-. maddenin tüm bentleri ile birlikte okunup yorumlanması gerektiğini ve Bidayet Mahkemesinin de bunu yaptığını, Sanığın kullanım maksatlı ithal ettiğine inandığı uyuşturucu maddenin miktarını Cetvelin öngördüğünden 3 kat fazla olduğunu dikkate aldıktan son-ra denetimli serbestlik seçeneği sunmadığını, Mahkemenin takdir hakkını hatalı kullanmadığını, aksi halde miktar gözetilmeden denetimli serbestlik seçeneği sunulması gerektiğini, Yasanın amacının bu olmadığını söyleyerek, istinafın reddini talep etti.

İN-CELEME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddialarını, 28/2016 sayılı Yasayı ve dosyanın içeriğini inceleyip değerlendirdik.

Huzurumuzdaki istinaf, 28/2016 sayılı Uyuşturucu Madde Bağımlıları ve Kullanıcıları Hakkında Denetimli Serbestlik Yasası yürürlü-ğe girdikten sonra dosyalanan istinaflar arasında karara bağlanan ilk istinaf olduğundan, Yasanın amacı ve kapsamına değinmeyi gerekli gördük.

28/2016 sayılı Denetimli Serbestlik Yasası'nın amacını belirleyen 3. maddesine göre, uyuşturucu madde bağımlıs-ı ve/veya kullanıcısı olan ve Uyuşturucu Maddeler Yasası ve adı geçen Yasa tahtında yapılan Nizamnameler ve Emirnameler uyarınca mahkum olup Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5. maddesi kapsamına giren kişilere, mahkemece ceza verilmesi yerine ihtiyaç duyduk-ları desteğin sağlanabilmesi ve toplum temelli bir uygulama olan denetimli serbestliğin hayata geçirilmesi amaçlanmıştır.

Yasanın 3. maddesinde belirlenen amacına uygun olarak, bir kişinin denetimli serbestlik seçeneğinden yararlandırılması ve kendisine- ceza yerine ihtiyaç duyduğu desteğin temel amaca uygun olarak sağlanabilmesi için 3 temel unsur belirlenmiştir. Buna göre: Kişi,

Uyuşturucu madde bağımlısı ve/veya kullanıcısı olmalı;
Uyuşturucu Maddeler Yasası, ilgili Nizamnameler ve Emirnameler uyarın-ca mahkum olmalı; ve
Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5. maddesi kapsamına girmelidir.

Denetimli Serbestlik Yasası'nın temel amacı, kişilere ceza vermek yerine onları topluma kazandıracak şekilde onları toplum temelli bir amaca uygun olarak uyuşturucu m-addelerden ve zararlarından korumak olduğuna göre, ilk olarak, bu Yasa amaçları bakımından dikkate alınması gereken temel unsur, kişinin uyuşturucu madde bağımlısı ve/veya kullanıcısı olmasıdır. Yasa koyucunun Yasada belirlediği temel amaç budur ve uyuştur-ucu madde bağımlısı ve/veya kullanıcısı olanlar dışında, uyuşturucu madde suçundan mahkum olan her sanığın, Denetimli Serbestlik Seçeneğinden yararlandırılması amacı hiçbir şekilde güdülmemiştir.

Yasanın amacını bu şekilde belirledikten sonra, Yasanın a-macına uygun bir şekilde 5. maddenin kapsamına giren kişilere Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulmasının kriterlerini belirlememiz gerekmektedir.

Mahkemenin Denetimli Serbestlik Seçeneği Sunması, "Birinci Cetvel" kenar başlıklı 5. madde aynen şöyledir:

-Mahkemenin Denetimli Serbestlik
Seçeneği Sunması
Birinci Cetvel
4/1972
16/1977
54/1977
36/1982
37/1989
38/1991
42/20045. (1)Mahkeme, Uyuşturucu Maddeler Yasası ve adı geçen Yasa tahtında yapılan Nizamname ve Emirnameler uyarınca uyuştu-rucu madde kullanmaktan veya tasarrufunda bulundurmaktan mahkûm ettiği sanığa, denetimli serbestlik seçeneği sunar.
(2)(A) Mahkeme, Uyuşturucu Maddeler Yasasına ve adı geçen Yasa tahtında yapılan Nizamname ve Emirnamelere aykırı olarak uyuşturucu mad-de ithal etmekten mahkûm ettiği sanığa, bu Yasaya ekli Birinci Cetvelde belirtilen miktarların aşılmaması ve Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunmaması durumunda denetimli serbestlik seçeneği sunar. Bu Yasaya ekl-i Birinci Cetvelde belirtilen miktarların aşılması veya Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunması durumunda ise Mahkeme, aşağıdaki (B) bendi uyarınca oluşturacağı kanaatine göre denetimli serbestlik seçeneği sunab-ilir.(B)Mahkeme, sanığın Uyuşturucu Maddeler Yasasına ve adı geçen Yasa tahtında yapılan Nizamname ve Emirnamelere aykırı olarak uyuşturucu madde ithal etme suçundan mahkûm ettiği sanığın, bu suçu kişisel kullanım amacı ile işlediğine kanaat getirmes-i halinde sanığa denetimli serbestlik seçeneğini sunar. Mahkeme, bu husustaki kanaatini oluştururken olayın ve sanığın durumunu, başkasına satma veya ticaret yapma niyeti olup olmadığını ve uyuşturucu maddenin miktarını dikkate alır. Mahkeme, kararını verm-eden önce, gerekli ve uygun görmesi halinde Devlet Hastanesinden veya birden fazla psikiyatrist çalıştıran bir özel hastane veya klinikten en az 2 (iki) psikiyatrist imzalı bir rapor veya iki psikiyatristten iki ayrı rapor temin edilmesini talep edebilir. -(3)Mahkeme, (A) Uyuşturucu Maddeler Yasası ve adı geçen Yasa tahtında yapılan Nizamname ve Emirnameler uyarınca uyuşturucu maddenin dolaylı veya dolaysız satışını yapmaktan veya herhangi bir şekilde ticaretini yapmaktan, imal veya ihraç etmekten- veya bitki yetiştirmekten mahkûm olan;(B)Daha önce denetimli serbestlik uygulamasından yararlanmış olup, denetimli serbestlik sürecini tamamlamasını müteakip 3 (üç) yıl içinde benzeri bir suçtan ötürü mahkûm edilmiş olan; veya(C)Kuzey Kıbrıs T-ürk Cumhuriyeti yurttaşı olmayıp ülkede yasa dışı bulunanlar ile ülkede yasal olarak bulunmakla birlikte Mahkemenin kanaatine göre rehabilite veya tedavi olmak amacıyla değil ülkede kalmak niyetiyle denetimli serbestlik seçeneğinden yararlanmak isteyen -sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunmaz. (4)Sanığın denetimli serbestlik seçeneğini kabul etmesi halinde Mahkeme ceza takdir etmez ve sanığın bu Yasa uyarınca denetimli serbestlik ile ilgili yükümlülüklerine başlaması yönünde emir verir. Mahkem-e, Denetimli Serbestlik Kurulunun sonuç raporunu inceledikten sonra denetimli serbestlik sürecinin başarıyla tamamlandığına kanaat getirirse, ceza takdir edilmez ve mahkûmiyet sicile işlenmez.(5)Denetimli serbestlik seçeneğinden yararlanmayı kabul etm-eyen sanık hakkında, yürürlükteki ceza muhakemeleri usulü mevzuatı uyarınca yargılama süreci devam eder.

Yasanın 3. maddesinde belirlenen amacına uygun olarak, kişinin 5. madde kapsamına girebilmesinin 1. kriteri, kişinin uyuşturucu madde bağımlısı ve/-veya kullanıcısı olmasıdır.

Yasanın 5. maddesinin aradığı 2. kriter, işlenen suçun nevidir. Yasanın 5(1) maddesine göre, Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için kişinin uyuşturucu madde kullanmaktan veya tasarrufunda bulundurmaktan veya 5(2)(A) madd-esine göre, uyuşturucu madde ithal etmekten mahkum olması gerekir. Yasanın 5(3)(A) maddesi ise hangi suçlardan mahkum olanların 5. madde kapsamında olmadığını düzenlemiştir. Buna göre, dolaylı veya dolaysız uyuşturucu madde satışı yapmaktan veya herhangi b-ir şekilde ticaretini yapmaktan, imal veya ihraç etmekten veya bitki yetiştirmekten mahkum olanlar 5. madde kapsamında denetimli serbestlik seçeneğinden yararlanamazlar. Yasanın 5(3)(B) ve (C) bentlerinde yer alan diğer engeller işlenen suçun nevi ile alak-alı değildir.

Buna göre kişiye denetimli serbestlik sunulmasının 2. kriteri, uyuşturucu madde kullanmak veya tasarrufunda bulundurmak veya ithal etmek suçlarından mahkum olmaktır.

Yasanın 5. maddesinde belirlenen 3. kriter, uyuşturucu maddenin nevi ve -miktarıdır.

Yasaya ekli 1. Cetvel aynen şöyledir:

I. CETVEL
(Madde 5)

UYUŞTURUCU MADDELER
AZAMİ MİKTARDiamorphine (eroin)
3 gram azamiCocaine (kokain)
3 gram azamiAmfetamim türevi, methylenedioxy-methamhetamin etken madde içeren (Örneğin MDMA,- MDA, MDEA, MMDA,PMA PMMA,DMA, DOET, DOB ve benzeri maddeler) maddeler ancak tedavide kullanılan Methylphenidate hariç

Methylenedioxy (MDMA, Extacy)


Amfetamin türevleri






35 adet (125 miligramlık tablet) azami

10 gram azamiLSD (Iysergic Acid Dia-thylamid)
50 microgram azamiKenevir ve kenevir reçinesi (cannabis esrar,hint keneviri)
12 gram azamiKenevir etkisi gösteren ve sentez yoluyla üretilen tüm sentetik cannabinoidler (örneğin bonzai)
12 gram azami

Cetvelden görülebileceği gibi, Cetve-lde uyuşturucu maddelerin cinsleri belirlenmiş miktarları ise kesinlik ifade edecek şekilde "Azami miktar" olarak tanımlanmıştır.

Bu durumda, Ek Birinci Cetvel ile birlikte uyuşturucu madde nevi ve miktarının denetimli serbestlik seçeneğine olan etkisini- incelememiz gerekmektedir.

Yasanın 5(1) maddesi incelendiğinde, maddenin Ek Birinci Cetvelden bahsedilmeden, "mahkeme ...., uyuşturucu madde kullanmaktan veya tasarrufunda bulundurmaktan mahkum ettiği sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunar" şeklinde-, herhangi bir miktara veya uyuşturucu cinsine bağlı olmaksızın, bu suçlardan mahkum olan herkese denetimli serbestlik seçeneğinin sunulacağı şeklinde yorumlanacak bir içerikte kaleme alındığı görülmektedir.

Ancak bunun böyle olmadığı Yasanın 5(2)(A) mad-desi okunduğunda ve her iki madde birlikte yorumlandığında anlaşılmaktadır.

Yasanın 5(2)(A) maddesi; ekli Birinci Cetvelden bahisle, mahkemenin, uyuşturucu madde ithal etmekten mahkum ettiği sanığa, Cetvelde belirtilen miktarların aşılmaması ve Cetvelde -belirtilen türlerinden ikiden fazlasının bulunmaması durumunda, denetimli serbestlik seçeneğinin sunulacağını düzenlemiştir.

Bir sanık, uyuşturucu maddeyi tasarruf etmeden ithal edemeyeceğinden, tasarruf ve ithal ile bunlara bağlı olarak kullanma suçu bi-rbirlerine bağlı ve birlikte değerlendirilmesi gereken suçlardır. Dolayısıyla, mahkemenin, uyuşturucu bağımlısı ve/veya kullanıcısı bir kişiye 5(1) ve 2(A) maddeleri kapsamında denetimli serbestlik seçeneği sunması için, kişinin tasarrufundaki uyuşturucunu-n ekli Birinci Cetvelde belirlenen cins ve miktarlarda olması esastır.

Buna göre, Yasanın 5. maddesi kapsamında, uyuşturucu madde kullanmak veya tasarrufunda bulundurmak veya ithal etmekten mahkum olan uyuşturucu bağımlısı ve/veya kullanıcısı bir sanığa -Denetimli Serbestlik Seçeneğinin sunulması için aranan 3. kriter, Sanığın tasarrufundaki uyuşturucunun ekli Birinci Cetvelde belirtilen miktarda olması veya Cetvelde belirlenen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunmamasıdır.

Yasanın 5. ma-ddesinin belirlediği 4. kriter, ek Birinci Cetvelde belirlenen miktarların aşılması ve Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunması halidir.


Yasa koyucu, Yasaya ekli Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu miktarlarının aş-ılması veya Birinci Cetvelde belirtilen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunması halinde, mahkemeye, sanığa Denetimli Serbestlik Seçeneği sunma yetkisi vermiştir. Uyuşturucu madde miktarının aşılmasında ölçüt, Birinci Cetvelde belirlenen mi-ktarlar olup, bunun dışında belirlenen miktarların "az veya çok üzerinde" şeklinde ifade edilebilecek bir ölçüt getirilmemiştir.

Buna göre, uyuşturucu madde ithal etme suçundan veya uyuşturucu madde kullanma veya tasarruf etme suçlarından mahkum edilen bi-r sanığa, Yasanın 5(2)(B) maddesi altında Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için mahkemenin bu suçun, kişisel kullanım amacı ile işlendiğine kanaat getirmesi gerekmektedir. Görülebileceği gibi, Yasanın 5(2)(B) maddesindeki temel kriter "kişisel kulla-nım amacı" dır.

Yasa, mahkemenin bu kanaatini oluştururken neleri dikkate alması gerektiğini açıkça belirlemiştir. Buna göre mahkeme kişisel kullanım amacı ile ilgili kanaate varabilmesi için;

Olayın ve Sanığın durumunu,
Başkasına satma ve ticaret yapm-a niyeti olup olmadığını,
Uyuşturucu madde miktarını,
dikkate almalı ve aldığını kararında gerekçesiyle göstermelidir.

Mahkemenin karar vermeden önce, gerekli ve uygun görmesi halinde, Devlet Hastanesinden veya birden fazla psikiyatrist çalıştıran bir ö-zel hastahane veya klinikten en az (2) psikiyatrist imzalı bir rapor veya iki psikiyatristten iki ayrı rapor temin edilmesini talep etme yetkisinin olduğu, Yasanın 5(2)(B) maddesinin son paragrafında belirtilmiştir.

Mahkemenin psikiyatrist raporu isteme -yetkisi 5(2)(B) maddesinde düzenlenmiş olmasına rağmen, Yasanın amacı doğrultusunda sanığın uyuşturucu bağımlısı veya kullanıcısı olması kanaatine varabilmesi için, bu yetkinin 5. maddenin diğer bentleri altında da kullanılabileceğini belirtmek isteriz.

-Yukarıda söylenenler ışığında, Sanığın Yasanın 5. maddesi kapsamına girebilmesi ve kendisine Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için aranan kriterleri şöyle sıralayabiliriz.

Sanık:

Uyuşturucu madde bağımlısı ve/veya kullanıcısı olmalı,
Uyuşturucu m-adde kullanmak veya tasarrufunda bulundurmak veya ithal etmek suçlarından birinden mahkum edilmeli,
Uyuşturucu madde nevi ve miktarı ek Birinci Cetvelde belirlenen azami miktarda olmalı veya Cetvelde belirlenen uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlası b-ulunmamalı; veya
Birinci Cetveldeki miktarların aşılması veya uyuşturucu madde türlerinden ikiden fazlasının bulunması durumunda mahkeme, "suçun kişisel kullanım amacı" ile işlendiğine kanaat getirmelidir.

İstinaf sebeplerinin yukarıdaki esaslar çerçeve-sinde incelenmesine gelince...

Sanığın iki başlık altında toplanan istinaf sebeplerini "Sanığa denetimli serbestlik seçeneği sunulmaması" genel başlığı altında incelemek mümkündür.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesine sunulan olgular ve itirazsız olarak ibraz -edilen ve iki psikiyatristin verdiği Emare No.8 Rapora göre Sanık uyuşturucu bağımlısı birisidir ve tedavi görmektedir.

Sanık, Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 8337/2016 No.lu dava ile nazarı dikkate alınan 8336/2016 ve 5930/2016 sayılı davalarda u-yuşturucu madde ithal etme ve tasarrufunda bulundurma suçlarından mahkum olmuştur.

Sanığın mahkum olduğu uyuşturucu madde ithali suçlarına konu toplam miktar 35 gr ağırlığında Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddedir.

Sanığın ithal ettiği Sentetik- Cannabinoid türü uyuşturucu madde miktarı ek Birinci Cetvelde Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeler için öngörülen 12 gr'lık azami miktarı aştığından, Sanığın durumunun Yasanın 5(2)(B) maddesi altında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu sonuca g-öre, uyuşturucu bağımlısı ve/veya kullanıcısı olduğu kabul edilen ancak Birinci Cetvelde belirlenenden fazla miktarda uyuşturucu madde ithal ve tasarrufu suçlarından mahkum olan Sanığa Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için yukarıda 4. kriterde belir-lendiği gibi mahkemenin, suçun kişisel kullanım amacı ile işlendiğine kanaat getirmesi gerekmektedir.

Daha önce ifade ettiğimiz gibi, mahkeme bu kanaate ulaşırken, sanığın ve olayın durumunu, başkasına satma ve ticaretini yapma niyeti olup olmadığını ve -uyuşturucu madde miktarını dikkate almalıdır.

İstinafla ilgili olgulara göre, Sanığın ithal ettiği miktar ek Birinci Cetvelde belirtilen miktarı aştığından, Sanık Avukatları doğru bir yöntemle Sanığın niyetinin satmak veya ticaretini yapmak olmadığını or-taya koymaya çalıştılar. Ancak Bidayet Mahkemesi, kararımızın "OLGULAR" bölümünde belirtildiği gibi, Mahkeme huzurunda satışa yönelik olgu olmadığını ikaz ederek, olgularda sadece kullanım saiki ile getirildiğinin mevcut olduğunu, bu konuyu daha fazla irde-lemeye gerek olmadığını söyleyerek, bu konu üzerinde daha fazla durulmamasını istemiştir.

Bidayet Mahkemesi, böyle bir uyarıyı yapmamalıydı. Herşeyden önce, kanunsuz uyuşturucu madde ithali ve tasarrufundan itham edilen bir sanık ile ilgili olarak ithama- konu olmayan uyuşturucu madde satışı ve ticareti suçlarını içerecek şekilde olgu belirtilmesi mümkün değildir. Denetimli Serbestlik Yasası'nın 5(2)(B) maddesinde gözetilen "niyet" uyuşturucu maddenin satış ve ticaretinin yapılacağına yönelik niyettir. Bu -ise mahkumiyetten sonra, Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulmasına yönelik uyuşturucu madde miktarı, olayın ve sanığın durumunun birlikte değerlendirilmesi ile ortaya çıkabilecek bir sonuç olup, iddia makamından, ithal ve tasarruf suçları ile ilgili olarak- mahkumiyetten önce, satış ve ticarete yönelik olgular sunması beklenemez, beklenmemelidir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi bu uyarıyı hatalı olarak yapmış olmasına rağmen, Sanığı aleyhindeki davalardan mahkum ettikten sonra, Denetimli Serbestlik Seçeneği ta-lebini tezekkür ederken ürettiği çoğunluk kararında, Sanığın konu uyuşturucu maddeleri ithal ve tasarruf etmekteki saiki ve kendi ifadeleriyle "ve de yegane saiki kullanım maksatlıdır" diyerek, Sanığın uyuşturucu madde ithal etme suçunu kişisel kullanım am-acıyla işlediğine kanaat getirmiştir.

Yasanın 5(2)(B) maddesi kapsamında uyuşturucu madde miktarı ek Birinci Cetveldeki miktarı aştığında, sanığa Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için yasa koyucunun koyduğu esas kriter "kişisel kullanım amacı" dır-. Bidayet Mahkemesi "kişisel kullanım amacı" kanaatine vardıktan sonra, bu kanaate varmak için dikkate alacağı faktörleri ayrı bir kriter gibi inceleyerek sonuca varmıştır. Bidayet Mahkemesi kararında şöyle demiştir:

"Dahası eğer yasa koyucunun niyeti De-netimli Serbestlik
Seçeneğini kişiye sunarken sadece ve münhasıran kullanım maksatlı olma saikini esas alsa idi ek cetvelde miktara ilişkin sınırlar da koymasına hiçbir gereksinim olmayacağı da aşikar olarak görülmektedir.


Bu cümleden hareketle de mev-zuatta zikrolunan uyuşturucu maddenin miktarını dikkate alma bölümünü değerlendirirken hali ile belirlenen sınırın çok cüzi bir biçimde aşılması durumunda mahkemenin takdir hakkını kullanabileceğini anlamak durumunda olduğumuzu ve bu mevzuatı da bu biçimde- algılayıp yorumladığımızı belirtiriz.

Netice itibarıyla, ek cetvelin kat be kat üstünde
uyuşturucu madde ithal ve tasarruf konumlarından mahkum olan sanıklara mahkemelerin denetimli serbestlik mevzuatından yararlanma prosedürünün uygulanmasının doğru- bir yaklaşım olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşırız. (Mavi 38)"

Bidayet Mahkemesi bu yorumu ile Yasanın öngörmediği bir kriteri getirerek, Yasanın 5(2)(B) maddesinden yararlanmak için Birinci Cetvelde belirtilen miktarın çok cüzi bir biçimde aşılması gere-ktiği sonucuna ulaşmıştır.

Ceza hukukunda, belirlilik ve kanunilik esastır. Kişiye göre değişecek bir ölçüt olan "çok cüzi miktarda aşmak" tümcesiyle norm ihdas edilemeyeceği gibi, yasa koyucunun böyle bir amacının olmadığı çok açıktır.

Daha önce ifade- ettiğimiz gibi "Kişisel kullanım amacı" mahkemenin ulaşması gereken kanaattir. Uyuşturucunun miktarı, Sanığın satış ve ticaret niyeti, olayın ve sanığın durumu ise bu amacı belirlemede dikkate alınacak faktörlerdir. Dolayısıyla, Bidayet Mahkemesinin karar-ında belirttiği gibi, miktarın fazlalığına bakılmadan, "Ek Cetvelin kat be kat üstünde uyuşturucu madde ithal edenlerin bu müesseseden yararlanacakları gibi kötü bir sonucun gerçekleşmesi" mümkün değildir. Bunun için yasa koyucu teminat olarak mahkemenin k-anaatini esas almıştır. Böyle bir teminat ise Hukuk Devletinde esastır.

Mahkeme; olguları, suçun işleniş şeklini, uyuşturucunun miktarının fazlalığını dikkate aldıktan ve değerlendirdikten sonra (gerekçeleri ile birlikte), sanığın bu suçu kişisel kullan-ım amacı ile işlediğine ikna olmaması halinde, Denetimli Serbestlik Seçeneğini sunmama yetkisini haizdir. Ancak, sanığın suçu kişisel kullanım amacıyla işlediğine kanaat getirdikten sonra, miktar Cetvelde öngörülen azami miktarın çok üzerinde olduğu gerekç-esiyle, Sanığa, Denetimli Serbestlik Seçeneği sunmayı reddedemez. Yasanın, temel amaca uygun olarak işleyişi bu şekilde düzenlenmiş olup, yasa koyucunun iradesi dışında bir amacı mahkemenin ihdas etmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, Bidayet Mahkemesinin Sa-nığa Denetimli Serbestlik Seçeneği sunulması için, "Uyuşturucu miktarının ek Birinci Cetvelde belirlenen miktarı çok cüzi miktarda aşması gerekir." şeklindeki yorumu ve ulaştığı sonuç hatalıdır.

Bu safhada, sonuca ulaşmadan önce, Bidayet Mahkemesinin su-çun kişisel kullanım amaçlı işlendiğine ilişkin kanaatinde hata olup olmadığını incelememiz gerekmektedir.

Suçun olgularından görülebileceği gibi, Sanık başından itibaren yalnız başına hareket etmiş, uyuşturucuyu kişisel maksatlı getirmiş ve belli bir za-man sürecinde içmiş ve kalıntılarını muhafaza etmiştir.

İddia Makamı, Bidayet Mahkemesinin Sanığın suçu kişisel kullanım amacı ile işlediğine ilişkin kanaatinde hatalı olduğunu iddia etmemiştir.

Mevcut olgulardan çıkarılacak netice, Bidayet Mahkemesin-in suçun kişisel kullanım amacıyla işlendiği kanaatine varmakla hata etmediğidir.


Bu sonuçtan hareketle, Bidayet Mahkemesi mevcut olgulara bağlı olarak, Yasanın 5(2)(B) maddesi kapsamına giren ve Emare No.8 Raporla uyuşturucu bağımlısı olduğu ve suçu "-kişisel kullanım amacıyla" işlediğine kanaat getirdiği Sanığa, Denetimli Serbestlik Seçeneği sunmamak ve 9 ay hapislik cezası vermekle hata etmiştir.



NETİCE:

Netice itibarıyla, istinaf kabul edilir. Buna göre;

Sanığa, mahkum olduğu suçlardan veril-en 9 ay hapislik cezasının iptal edilmesine;

Sanığın ceza yargılaması prosedürüne bağlı olarak Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin huzuruna çıkarılıncaya kadar tutukluluğunun devamına; ve



Sanığa Denetimli Serbestlik Seçeneğinin sunulması için 23.6.2017 ta-rihinde Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi huzuruna çıkarılmasına KARAR verilir.



Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç


21 Haziran, 2017











22






Full & Egal Universal Law Academy