Yargıtay Ceza Dairesi Numara 35,37/1981 Dava No 14/1981 Karar Tarihi 18.09.1981
Numara: 35,37/1981
Dava No: 14/1981
Taraflar: Muhammet Ocak ve diğeri ile Başsavcılık arasında
Konu: Irza geçmek gayesiyle ikametgaha kırıp girme-Kız kaçırma (Alıkoyma) -Irza geçme -Mahkumiyet aleyhine istinaf -Ceza aleyhine istinaf -
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 18.09.1981

-D.14/81 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza 35/81 ve 37/81
(Dava No: 1560/81; Mağusa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi, Aziz Altay.
-
Yargıtay/Ceza 35/81

İstinaf eden: Muhammet Ocak, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: K.T.F.D. Başsavcılığı, Lefkoşa.

A r a s ı n d a.

İstinaf eden şahsen hazı-r.
Aleyhine istinaf edilen namına: Hakkı Önen.

Yargıtay/Ceza 37/81

İstinaf eden: Yusuf Ocak, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.

- ile -

Aleyhine istinaf edilen: K.T.F.D. Başsavcılığı, Lefkoşa.

- A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Orhan Zihni Bilgehan.
Aleyhine istinaf edilen namına: Hakkı Önen.

Irza geçmek gayesiyle ikametgaha kırıp girme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 291 ve 292(a) maddeleri.

Kızkaçırma (Alıkoyma) - Fa-sıl 154 Ceza Yasasının 148. maddesine aykırı evlenme gayesiyle kız kaçırma.-

Irza geçme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 144. maddesi.

Mahkumiyet aleyhine istinaf - Sanık 1'in ırza geçme suçunun unsurlarının gerçekleşmediğine dayanan istinafı.

Ceza aleyhine -istinaf - Irza geçmek maksadıyla ikametgaha girme, kız kaçırma ve ırza geçme suçlarında ceza takdiri - İlk Mahkemenin Sanık 1'e 7 yıl, Sanık 2'ye ise 18 ay hapis cezası vermesi - Sanık 1'in suçun planlayıcısı ve uygulayıcısı olması Sanık 2'nin müştekiye ad-aba aykırı muamelede bulunmaması ve Müştekiye yardımcı olması.

OLAY: Müşteki ile annesi dağ evinde geceleyin uyuyorlardı. Sanıklar zor kullanarak eve girdiler ve tehdit ederek müştekiyi dağa ka-çırdılar. Sanıkların gayesi 2. sanığın Müşteki ile cinsi mün-asebette bulunması ve Müştekinin Sanık 2 ile evlenmek zorunda kalması idi. 1. Sanık 2. Sanığa müşteki ile cinsi münasebette bulunması için ısrar etti. 2. Sanık sadece cinsi münasebet için teklifte bulundu ve herhangi bir uygunsuz harekette bulunmadı. Dağa -kaçırılışının 2. günü bir ara müşteki ile yalnız kalan l. Sanık iddiaya göre zor kullanmak suretiyle müştekinin ırzına geçti. Irza geçme eyleminden sonra müşteki 2. Sanığı ikna ederek polise birlikte teslim oldular. Sanıklar ikametgaha kırıp girme, kız kaç-ırma ve ırza geçme suçlarıyla itham edildiler.

Ağır Ceza Mahkemesi 1. Sanığa her üç davadan 7 yıl, 2. Sanığa ise 1 yıl 6 ay hapis cezası verdi. 1. Sanık mahkumiyet ve ceza aleyhine, 2. Sanık ise ceza aleyhine istinaf etti. 1. Sanık zorla ırza geçme suçund-an mahkum edilmesi için yeterli şahadetin bulunmadığını ileri sürdü.

SONUÇ: Yüksek Mahkeme, 1. Sanığın mahkumiyet âleyhine ırza geçme suçundan yaptığı istinafı inceledi. Yüksek Mahkeme, zorla ırza geçme suçlarında penisin vaginaya duhulünün şart olduğunu -belirtti. Müştekinin, Sanığın ve doktorun şahadetlerini inceleyen Yüksek Mahkeme bu konuda Ağır Ceza Mahkemesinin bulgusunu destekleyecek yeterli şahadetin mevcut olduğu kanısına vardı ve mahkumiyet aleyhindeki istinafı reddetti.

1. Sanığın ceza aleyhine -yaptığı istinafı inceleyen Yüksek Mahkeme, olayların planlayıcısı ve uygulayıcısının 1. Sanık olduğunu ve lehine faktörler dikkate alınsa bile verilen cezanın fazla olmadığı kanısına vardı.

2. Sanığın ceza aleyhine yaptığı istinafı inceleyen Yüksek Mahkem-e, Sanığın 17 yaşında sabıkasız olduğunu ve müştekiye karşı adaba aykırı bir harekette bulunmadığını dikkate alarak 2. Sanığa verilen cezayı 9 aya indirdi.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
1- R.V. Clarke 1949, 33 C. App. p.216.

Atıfta Bulunulan Bil-imsel İçtihatlar:
1-Taylors Principles and Practice of Medical Jurisprudence Vol. II, II. Baskı, sayfa 71.

--------------

H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: Konsolide edilerek dinlenmiş bulunan işbu istinafarda istinaf edenler kardeştirler. 37/81 sayılı isti-nafdaki istinaf eden (bundan sonra sadece 1. sanık olarak anılacaktır) büyük kardeş olup 28 yaşındadır. 35/81 sayılı istinafta istinaf eden (bundan sonra 2. sanık olarak anılacaktır) küçük kardeş olup 17 yaşındadır. Her iki sanık kuzey göçmeni olup 1977 yı-lında Kıbrıs'a gelip yerleştiler. l. sanık çobandır ve 2. sanık da çoban olup 1. sanığa yardım etmekte ve onun evinde kalmaktadır. Zabıtlardan anladığımız kadarı ile 1. sanık evli olup ayrıca başka bir kadınla da beraber yaşamakta ve bunlardan yedi çocuğu -bulunmaktadır.

Müştekiler ana kızdırlar. Dipkarpazdaki evlerinde ve aynı zamanda zaman be zaman dağda bir çoban evinde ikamet etmektedirler.

Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde ikame edilen 1560/81 sayılı bir dava ile sanıklar ve istinaf etmeyen bir başka kişi- aleyhine şu davalar getirildi:

19.4.1981 tarihinde Dipkarpaz Köyünde Afendriga mevkiinde
bulunan Asiye Akgün ile Vahide Akgünün ikametgâhlarına bir
cürüm işleme yani kız kaçırmak için kırıp girmek;

2.Aynı tarih ve mahalde 2. sanık ile evlenme-sini temin etmek gayesi ile kanuna aykırı bir şekilde Asiye Akgünü kaçırmak;

3. 21.4.1981 tarihinde Asiye Akgün"ün rızası hilâfına ve zor kullanmak suretiyle ırzına geçmek.

Yapılan duruşmalar sonucu 1. sanık her üç davadan mahkûm edildi ve sırası ile ber-aber çekilmek üzere l. davadan bir yıl, 2. davadan üç yıl ve 3. davadan yadi yıl hapis cezasına çarptırıldı. 2. sanık ise 1. ve 2. davalardan mahkûm edildi ve sırasıyle beraber çekilmek üzere, bir yıl ve bir yıl altı ay hapis cezasına çarptırıldı. 2. sanık- dava 3'den beraat etti.

İddia Makamına ve Ağır Ceza Mahkemesinin kabul ettiği olgulara göre olay şu şekilde cereyan etmiştir:

19.4.1981 tarihinde geceleyin 16 yaşında olan Asiye Akgün ile annesi Vahide Akgün dağdaki çoban evlerinde bir yatağa girmiş uyu-yorlardı. Saat 9 sularında her iki sanık zorla eve girdiler ve zor kullanmak ve tehdit etmek suretiyle Asiye Akgün'ü dağa kaçırdılar. Sanıkların gayesi 2. sanığın Asiye Akgün ile cinsi münasebette bulunmak suretiyle Asiye'yi 2. sanık ile evlenmesini sağlam-aktı.

2. Sanığın, Asiye ile cinsi münasebette bulunması için 1. sanık tarafından yapılan ısrarlara rağmen 2. sanık Asiye'ye cinsi münasebet için sadece teklifte bulundu fakat daha ileri gitmedi ve herhangi bir uygunsuz harekette de bulunmadı. Dağa kaçırıl-ışının 2. günü Asiye ile bir ara yalnız kalan 1. sanık iddiaya göre, zor kullanmak suretiyle Asiye'nin ırzına geçti. Irza geçme eyleminden sonra Asiye kendisini polise teslim etmesi için 2. sanığı ikna etti ve 22.4.1981 tarihinde birlikte polise teslim old-ular. Aynı gün polis dağda kalan 1. sanığı arayıp buldu ve onu da tevkif etti.

Ağır Ceza Mahkemesi 1. sanığa aleyhine getirilen her üç davadan,
2 sanığı ise 1. ve 2. davadan mahkum etti. l. sanık gerek mahkumiyet aleyhine ve gerekse hükmolunan cezanın aş-ikâr surette çok olduğunu ileri sürerek istinaf etti. 2. sanık ise sadece cezanın aşikâr surette çok olduğunu ileri sürdü.

İlkin 1. sanığın yani 37/81 sayılı istinaftaki istinaf edenin istinafını incelemeyi uygun gördük. Bu sanık için dosyalanan istinaf i-hbarnamesi 9 sebep içermekle birlikte istinafın duruşması esnasında avukatı bazılarını geri çekmiş ve aşağıda serdedilen iki nokta üzerinde istinafını ileri sürmüştür;

1.Ağır Ceza Mahkemesinde ibraz edilen şahadet 1. sanığın 3. davadan yani zorla ırza geç-me (rape) suçundan mahkûm edilmesi için yeterli değildi.

2.Her halûkârda her üç davada verilen hapis cezaları aşikâr surette çoktur.

İlk önce 1. istinaf sebebini inceleyelim. Bu husustaki şahadet, müşteki Asiye ile onu muayene eden Dr. Kemal Akgün'ün şa-hadetleri
l. sanığın gönüllü ifadesinden ibarettir.

Müşteki Asiye özetle 1. sanık ile yalnız oldukları bir sırada. l. sanığın üzerine atıldığı onu yere düşürüp pantolon ve kilotunu zorla aşağı çektiğini, üzerine abandığını, bacaklarını zorla açtığını edep-;
yerinin kendi edep yerine sürttüğünü ve bir ara içeri doğru ittiğini, 1. sanığın edep yerini kendi edep yerinin içinde hissettiğini söyledi.

Dr. Kemal Akgün ise müştekiyi muayene ettiğini vaginanın iç ve dış kısımlarında herhangi bir şey görmediğini, k-ızlık zarının yırtılmamış bulunduğunu, bu tip elastiki zarın gebelik esnasında veya hoyratça yapılan bir cinsi münasebette ve anormal büyüklükteki bir penisin duhulu ile yırtılabileceğini, perinede (anus ile vagina arasındaki bölgede) taze bir yırtık ve sa-ğ femurun iç kısmına 1.5 cm. ebadında morluk gördüğünü ifade etti. Dr'a göre bu tip vaginada penis girip çıktığı halde vaginanın iç ve dış kısmında herhangi bir iz bırakmayabilir.

1. sanığın gönüllü ifadesinde ise sanık müştekiyi zorla yere bastırdığını p-antolon ve kilotunu çıkardığı ve onu kullandığını fakat onu bozmamak için dikkatli davrandığını, bozma olduysa bunun kazaen olduğunu söyledi.

Zorla ırza geçme suçlarında penisin vaginaya duhulu şarttır. Duhulun ise penisin vaginaya en küçük bir girişi ile- gerçekleşebilir. (Gör: R.v. Clarke 1949, 33 G. App. p.216)

Ağır Ceza Mahkemesi müştekinin bu babtaki şahadetini kabul etti ve müştekinin "bir an vaginama bir şey girdiğini hissettim" şeklindeki şahadetine itibar ederek duhulun gerçekleştiğini kabul etti.-

Taylors Principies and Practice of Medical Jurisprudence Vol.II baskı sayfa 71'de şöyle denilmektedir:

"Medical evidence is commonly required to support a charge of rape, even when the facts are, in general, sufficiently apparent from the statement of -the prosecutrix."

Bu tip suçlarda titiz bir şekilde yapılan muayene neticesi verilecek tıbbi şahadetin ne kadar gerekli olduğunu söylemeği fuzuli addederiz. Böyle bir iddiası olan mağdurenin kendisine mahsus bazı nedenleri olabilir. Bu nedenler bazan yanl-ışlığa dayandığı gibi bazan da kasıtlı olabilir. Bu nedenle mağdure üresinde yapılacak tıbbi muayene ile en küçük detaya dikkat edilmesi gereklidir. Bu tip tıbbi muayene yapılacağında ilgililerin Taylors Principles and Practice of Medical Jurisprudence Vol-. II, II. baskı sayfa 72'de yer alanları muayeneyi yapacak doktorun bilgisine getirmelerinde sayısız faydalar olduğuna işaret etmek isteriz.

Geçmiş bir çok kararlarımızda değindiğimiz gibi bir alt mahkemenin hükmünün yanlış olduğu hususunda Yargıtayı kesi-n bir şekilde tatmin etmek istinaf edene düşen bir görevdir. Keza bir tanığa inanıp inanmama, ilk etapta, onu gören, müşahadesi altında bulunduran, sorgu ve istintakı esnasında takındığı tavır ve hareketlerini izleme olanağını bulan Alt Mahkemelerin yetki -alanları içindedir. Bu gibi yetkiyi kullanırken Alt Mahkemelerin değerlendirmelerini yanlış olarak yaptıklarını veya bu değerlendirmelerinin makul olmadığını Yargıtayda kesin bir şekilde kanıtlamak istinaf edene düşmektedir.

Önümüzdeki istinaflarda müştek-inin kızlık zarının elastiki bir yapıya sahip olması nedeni ile bir penisin duhul olması halinde bu zarın kolaylıkla yırtılamıyacağı, duhul münasebetiyle vaginanın gerek içinde ve gerekse dışında duhulu gösterir herhangi bir ize rastlanamıyacağı hususunda -tekzip edilmemiş tıbbi şahadet mevcuttur. Keza l. sanığın penisini müştekinin vaginasına sürttüğünü ve duhul için zorladığını ve kısa bir an için olsa dahi penisin duhul olduğu hususunda müştekinin, şahadeti mevcuttur. Ağır Ceza Mahkemesi gerek Dr. Akgüne -ve gerekse müştekiye inanmış bulunmaktadır. Bu kişilerin verdikleri şahadete Ağır Ceza Mahkemesinin inanması ile hata ettiğine ikna edilmedik.

Yukarıda söylenenler bir yana 1. sanığın Ağır Ceza Mahkemesindeki müdafaası duhulun olup olmadığı değil de müşte-ki ile en basit bir ilişkide dahi bulunmadığı idi. Halbuki 23.4.1981 tarihinde 1. sanıktan alınan ve gönüllü olduğu saptanan ifadesinde müştekiyi zorla bastırdığını ve giydiği pantolan ve kilotunu çıkardığını ve onu kullandığını, kullanma sözcüğünden ne ka-stettiğinin sorulması üzerine onu s..... söyledi. 1. sanık ifsdesinde devamla "onu bozacak kadar s..... koymadım, onu bozmamak için dikkatli davrandım. Ancak onu kullanırken kazaen bozdum ise bilmiyorum" demekle müşteki ile zorla cinsi münasebette bulunduğ-unu ancak onu bozmamağa dikkat ettiğini ve böylece az dahi olsa bir duhulun gerçekleşebileceğini söylemekle itirafta bulunmuştur.

Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda bulunan geçerli şahadet l. sanığın penisinin müştekinin vaginasına duhul ettirdiğine dair kâfi- derecede şahadet vardı ve Mahkeme bu doğrultuda bir bulguda bulunmakla herhangi bir hata işlemiş değildir. Bu nedenle l. istinaf sebebinin reddolunması gerekir.

Şimdi de 1. sanığın hükmolunan cezaların aşikâr surette çok olduğu savını incelememiz gerekme-ktedir.

1. sanığın biri meşru ve diğeri gayri meşru olarak iki kadınla yaşadığı, bunlardan 7 çocuğu bulunduğu, daha evvel sabıkası bulunmadığı ve sair tüm faktörleri Ağır Ceza Mahkemesinin dikkate aldığı hükümde görülmektedir. Müştekinin evini geceleyin b-asmak, kızı dağa kaçırmak sonra da cinsel arzularına gem vuramayıp kendi öz kardeşi için kaçırdığı bir kızın ırzına geçmek suçları herhalde hafife alınacak suçlardan değildir. Bütün bu olayın planlayıcı ve uygulayıcısı da 1. sanıktır. Bu nedenle ona l, 2 v-e 3. davadan kesilen sırasıyle bir yıl, üç yıl ve 7 yıl hapis cezalarının aşikar surette çok olmadığı kanısındayız.

35/81 sayılı istinaftaki sanığa gelince:

Bu sanık 17 yaşındadır. Hakkında tanzim edilen sosyal tahkikat raporuna göre geniş çevresi yoktur- ve devamlı olarak yaşamını arazide geçirmektedir. Sabıkası olmayan bu sanık çobandır ve l. sanığın evinde kalmaktadır. Bunlardan belki de en mühimi müştekiyi kaçırdıktan sonra ona elinde olduğu halde en küçük bir şekilde adaba aykırı bir harekette bulunma-dığıdır. Tam aksine müştekinin polise sığınmasında ona yardımcı olmuştu. Bu durumda hakkında hükmolunan 1. davadan bir yıl ve 2. davadan 18 ay hapis cezası aşikar surette çoktur ve müdahalemizi gerektirmektedir. Suçun vahim oluşu dikkate alındığında 2. san-ığa kesilecek en uygun ceza l. davadan 6 ay ve 2. davadan da 9 aydır.

Sonuç olarak 37/81 sayılı istinaf reddolunur.

35/81 sayılı istinaf ise kabul edilir ve l. davadan kesilen 1 yıl hapis eezası 6 aya ve 2. davadan kesilen hapis cezası ise 9 aya indirili-r. Her iki istinafta hükmolunan hapis cezaları 24.6.1981 tarihinden itibaren başlayacaktır.

Şimdi de çok önemli addettiğimiz başka bir konuya temas etmek istiyoruz. İstinaf edenler aleyhine getirilen davaların tahkikatı esnasında polis sanıklardan 23.4.19-81 tarihinde ifade aldı. l. sanık ifadesinde, özetle; sanık 2 ile müştekinin evine girdiğini, onu kaçırdıkları ve dağda zorla ırzına geçtiğini söylemektedir. Sanık 2 ise 23.4.1981 tarihinde verdiği gönüllü ifadesinde eve girme ve müştekiyi dağa kaçırma ola-ylarını kabul etmiş fakat müştekiye karşı herhangi bir tecavüzde bulunmadığını iddia etmiştir.

-Daha sonra 4.5.1981 tarihınde, 2. sanık polis yetkililerine bir ikinci ifade vermek istedi ve bu ifadesinde 23.4.1981 tarihli ifadesini reddetti ve müştekinin ırzına geçen şahsın kendisi olduğunu iddia etti. 10.6.1981 tarihinde yapılan duruşmada Mahkeme sa-nıkları müdafaalarını yapmağa davet etti. 2. sanık ilk sorgusunda 2. ifadesi doğrultusunda şahadet verdi 11.6.1.1981 tarihinde yapılan istintakında ise 2. sanık gerek 2. ifadesi ve gerekse ilk sorgusunda verdiği şahadeti yalan olduğunu, suçu üstlenmesinin -sebebinin ağabeyisi olan 1. sanığı kurtarmak olduğunu, söyledi. Bu hususta zabıtlar şöyledir:
-
"Mahkeme: Folise verdiğin ifadendeki ikinci ifadende, kızı s... söyledin. Yalan mıydı, hangisi doğrudur?
2. sanığın C: l. ifadem doğrudur.

S: İkinci ifaden yalandı. Niçin, nereden icap etti
ikinci ifadeni vermek.

C:Bana Av....Bey söyle-di, sen ırza geçmeyi üzerine
al dedi ben de üzerime aldım. Avukatımı dinledim
ve suçu üzerime aldım. İlk ifadem doğrudur."

Görülüyor ki l. sanığı kurtarmak için işlemediği bir suçu üstlenmesi için 2. sanık üzerinde Ağır ceza Mahkemesin-de sanıkların temsil eden müdafaa avukatı tarafından yapıldığı iddia edilen bir baskı veya bir teşvik veya adaletin saptırılması için bir eylem vardır. Bu husus hiç de hafife alınacak veya geçiştirilecek bir husus değildir. Müdafaa avukatının iddia edildiğ-i gibi hareket edip etmediğini bilmiyoruz ve esasen bu safhada bu konuda daha fazla fikir yürütmemiz doğru değildir. Ancak adaletin saptırılmak istendiği hususunda en azından etraflıca araştırılmaya değer bir iddia vardır. 2. sanık tarafından yapılan böyle- bir isnatın doğru olmadığana dair Ağır Ceza Mahkemesi herhangi bir şey söylemiş değildir. Bunun aksine Ağır Ceza Mahkemesi zorla ırza geçme suçundan 1. sanığı suçlu bulmakla 2. sanığın bu suçu üstlendiğini belirten 2. ifadesinin doğru olmadığı kanaatına v-ardığı görülmektedir.

Kanımızca genelde adaletin yerine getirilmesinde büyük yardımları olan baro mensuplarının mesleki şeref ve haysiyetlerinin korunması gerekir. Bu meselede baro mensubu olan müdafaa avukatına yöneltilmiş ciddi bir itham vardır. Bu itha-mın ilgililerce incelenmesi için gerekli tahkikatın yapılması adaletin tecellisi bakımından şarttır. Bu nedenle söz konusu müdafaa avukatının 2. sanık üzerinde adaletin saptırılması için yaptığı iddia edilen baskı veya teşvik veya tavsiyenin doğruluğunun a-raştırılması, bunun neticesi suç unsuru bulunması halinde gerekli kovuşturmanın yapılması için dosyanın Başsavcılığa iletilmesi için direktif verilir.



(Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi) (Aziz Altay)
Yargıç Yargıç - Yargıç


18 Eylü1 1981








Full & Egal Universal Law Academy