Yargıtay Ceza Dairesi Numara 35-79/2021 Dava No 4/2022 Karar Tarihi 06.04.2022
Numara: 35-79/2021
Dava No: 4/2022
Taraflar: F.G ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: Cinsel tecavüz suçu - 16 yaşından küçük çocuğa cinsel tecavüzde bulunma - iddia makamının tasarrufunda bulunan tüm tanık ifadelerinin savunmaya verilmesi talebi - müşteki küçüğün savunmanın uzman tanıkları tarafından tıbbi müdahaleden geçirilmesi talebi - adil yargılanma hakkı - küçüklerin mağdur olduğu cinsel suçlardan yargılamada mahkemenin dikkate alması gereken hususlar
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 06.04.2022

- D. 4/2022 Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza No: 35/2021 - 79/2021
(Lefkoşa Ağır Ceza No: 8/2021)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Bertan Özerdağ, Peri Hakkı, Talat Usar

Yargıta-y/Ceza No: 35/2021
(Lefkoşa Ağır Ceza No: 8/2021)

İstinaf eden: F.G, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
- (Davayı İkame Eden)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Özkul Özyiğit ve Avukat Kıvanç Manyera
Aleyhine istinaf edilen namına: Başsavcı Yardımcısı M-uavini Aliye Özçınar

Yargıtay/Ceza No: 79/2021
(Lefkoşa Ağır Ceza No: 8/2021)

İstinaf eden: F.G, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık)
ile

Aley-hine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı - Lefkoşa
(Davayı İkame Eden)
A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Özkul Özyiğit ve Avukat Kıvanç Manyera
-Aleyhine istinaf edilen namına: Başsavcı Yardımcısı Muavini Aliye Özçınar

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Nüvit Gazi, Kıdemli Yargıç Şerife Katip ve Yargıç Umut İnan'ın 8/2021 sayılı davada 3.5.2021 tarihinde verdiği ara karar ile Lefkoşa Ağ-ır Ceza Mahkemesi Başkanı Fadıl Aksun, Kıdemli Yargıç Şerife Katip, Yargıç Murat H. Soytaç'ın, 8/2021 sayılı davada, 20.12.2021 tarihinde verdiği ara karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaflardır.
-
------------

K A R A R
-
Bertan Özerdağ: Bu istinafta, İstinaf Eden/Sanık kararda bundan böyle sadece Sanık ve yerine göre Müdafaa ve Aleyhine İstinaf Edilen/İddia Makamı ise, sadece İddia Makamı olarak anılacaktır.

-OLGULAR
-
Sanık 16 yaşından küçük çocuğa cinsel tecavüzde bulunma, akraba ile cinsel ilişki, çocuğun cinsel istismarı ve cinsel saldırı suçlarından yargılanmak üzere Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesine havale edildi.

Sanık Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılanması esnası-nda 3.5.2021 ve 20.12.2021 tarihlerinde Mahkemenin taleplerini reddeden ara kararlarından sırasıyla, Yargıtay/Ceza 35/2021 ve Yargıtay/Ceza 79/2021 sayılı istinafları dosyaladı. Bilahare istinaflar birleştirilerek dinlendi.

Yargıtay/Ceza 35/2021 sayılı- istinafa konu Alt Mahkemenin vermiş olduğu 3.5.2021 tarihli kararın olguları özetle şöyledir;

Sanık Avukatları 3.5.2021 tarihli celsede İddia Makamının tasarrufunda bulunan tüm tanıkların ifadelerinin kendilerine verilmesini ve Müştekinin kendilerinin -seçmiş oldukları uzman tanık tarafından muayene edilmesine izin ve emir verilmesini talep etti.

İddia Makamı bu talebe itiraz ederek, sadece dinleteceği tanıkların ifadelerinin müdafaaya verileceğini ve Müştekinin başka bir doktor tarafından muayene edi-lmesine rıza göstermediğini, bu talebin çocuğun menfaatine olmadığını, devamlı doktor kontrolünden geçmesinin çocuğun psikolojisini bozduğunu, travma etkisi yarattığını ileri sürdü.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Müdafaanın talebini değerlendirdikten sonr-a İddia Makamının dinleteceği tanıklarla ilgili ifadeleri Müdafaa tarafına vermekle yükümlü olduğunu, dinletilmeyecek tanıklarla ilgili ifadeleri vermekle yükümlü olmadığını, Müştekinin doktor kontrolünden geçmeye rızasının olmadığını zaten böyle ikinci bi-r muayenenin menfaatine olmadığını belirterek talebi reddetmiştir.

Sanık tarafından dosyalanan Yargıtay/Ceza 79/2021 sayılı istinafa konu Alt Mahkemenin vermiş olduğu 20.12.2021 tarihli ara kararın olguları ise özet olarak şöyledir;

Sanık Avukatı 23.11-.2021 tarihinde Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesine bir başvuru daha yaparak İddia Makamının doktor kontrolünden geçirme taleplerini devamlı olarak reddettiğini, bunun adil yargılanma ve müdafaa haklarının ihlali olduğunu, Müştekiyi muayene edebilmelerine olanak- sağlanana kadar yargılamanın durdurulmasını ve Sanığın derhal serbest bırakılmasını talep etti.

İddia Makamı bu talebe itiraz ederek yasal mevzuatta yargılamanın durdurulmasına imkân tanıyan veya bu hususta mahkemeye yetki veren bir düzenleme bulunmadı-ğını, böyle bir düzenlemenin İngiltere'de yasaya bağlı olduğunu ve çok istisnai hallerde adaletsizliğin önüne geçilmek amacıyla uygulandığını ileri sürdü.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafların argümanlarını değerlendirdikten sonra Müdafaanın talebine- konu hususlarda daha önce bir emir verildiği, bu emir istinafta olduğundan incelemeye tabi tutulmasının mümkün olmadığını belirterek talebi reddetmiştir. Mahkeme keza, daha önce bu talep reddedildiğinden ve yargılamanın durdurulması talebi bu gerekçeye d-ayandığından bu talebi de incelemeden reddetmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Konsolide edilerek dinlenen istinaflarda yer alan istinaf sebeplerinin tümünü aşağıdaki 3 başlık altında özetlemek mümkündür;

Muhterem Alt Mahkeme, İddia Makamının tasarrufunda bulu-nan ve ithamnamede yer alan tüm tanıklarla ilgili ifadelerin Müdafaaya verilmesi gerektiğine emir vermemekle ve/veya Müdafaaya verilmesi gerekmediğine bulgu yapmakla hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Müdafaanın Müştekiyi kendi uzman tanıklarına muayene et-tirmesi talebini reddetmekle hata etti.

Muhterem Alt Mahkeme, Müdafaanın Müştekiyi kendi tanıklarına muayene ettirmesine izin verilene kadar yargılamanın durdurulmasına ve Sanığın serbest bırakılmasına emir vermemekle hata etti.


TARAFLARIN İDDİA VE AR-GÜMANLARI

Sanık Avukatı istinaftaki hitabında aşağıdaki iddialarda bulundu;

İddia Makamı Müdafaaya sadece ilk tahkikatta dinletmiş olduğu tanıkların ifadelerini vermiş olup yargılamanın duruşma safhasında dinleteceği ve/veya tanık listesinde yer alıp d-uruşmada dinletmeyeceği tanıkların ifadelerini vermeyi reddetmektedir. Adil yargılama ve silahların eşitliği prensipleri uyarınca taraflar yargılamada eşit tutulmalıdır. Bu nedenle, Sanığın mahkeme huzurunda müdafaasını yapabilmesi için kendisine önceden t-üm ifadelerin verilmesi adil yargılama hakkı kapsamında zaruridir. Bu nedenle, bu yönde emir vermeyen Alt Mahkeme hatalı davranmıştır.

İddia Makamı tanık ifadelerini duruşma safhasına kadar Müdafaaya vermemekle ve sadece ilk tahkikat safhasında dinletil-enleri vermekle Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 111.maddesini suistimal etmektedir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi, Müdafaanın Müştekiyi kendi uzman tanıkları vasıtasıyla muayene etmesi talebini kabul etmemekle ve bu hususta emir vermemekle ha-ta etmiştir. Adil yargılama prensipleri kapsamında Müdafaanın, İddia Makamının bulgu ve tespitlerinin insafına bırakılmaması ve kendi müdafaasını yapabilmesine olanak tanınması gerekir.

Müdafaanın Müştekiyi kendi uzman tanıkları vasıtasıyla tıbbi kontro-lden geçiremeden İddia Makamının iddialarına cevap vermesi mümkün değildir. Daha önceki birçok Yargıtay kararında belirtildiği gibi İddia Makamının Müşteki ile ilgili temin ettiği şahadete karşılık herhangi bir şahadet sunamayacak olan Müdafaa bu davada ma-hkûm edilmek durumuyla karşı karşıya bırakılacak ve müdafaasını layıkı ile yapma hakkı elinden alınmış olacaktır. Dolayısıyla, Müdafaanın Müştekiyi muayene ettirmesine izin verilmesi gerekmektedir.

Alt Mahkeme Müdafaanın Müştekiyi kendi uzman tanıkları -vasıtasıyla tıbbi muayeneden geçirmesine kadar müdafaa hakkının kullanılamayacağına bulgu yapmamakla ve bu nedenle yargılamayı durduramayıp Sanığı serbest bırakmamakla hata yapmıştır. Sanığın bu tıbbi şahadeti temin edememesi durumunda adil yargılamanın ge-rçekleşmesi söz konusu değildir ve Sanığın adil yargılamaya ilişkin insan hakları ihlal edilmiş olacaktır.

Belirtilen tüm sebepler ışığında Sanığın adil yargılamaya ilişkin insan hakları kapsamında adil yargılama hakkının temini ve müdafaasını yapabilme-sinin sağlanabilmesi için istinafın kabul edilerek Müştekinin Müdafaanın belirleyeceği uzman tanıklar vasıtasıyla tıbbi muayeneden geçirilmesine ve İddia Makamının elinde bulunan tanıklara ait tüm ifadelerin Müdafaaya verilmesine emir verilmesi gerekir. Ay-rıca, bu şahadetin temin edilmesine kadar yargılamanın durdurulmasına ve Sanığın serbest bırakılmasına emir verilmesi gerekir.

İddia Makamı adına istinaf duruşmasında hitapta bulunan Savcı ise hitabında aşağıdaki iddia ve argümanlarda bulundu;

Yargıla-manın duruşma safhasında İddia Makamı, dinleteceği tüm tanıkların ifadelerini Müdafaaya verecektir. Nitekim, ifadelerin bir kısmını da halihazırda vermiştir. İddia Makamının dinletmeyeceği tanıkların ifadelerini karşı tarafa verme yükümlülüğü yoktur. Müda-faa kendi elindeki tüm şahadeti İddia Makamına sunmadığı gibi İddia Makamı da elindeki tüm şahadeti Sanığa sunmakla yükümlü değildir. Yasal olarak İddia Makamı dinleteceği tüm tanıkların ifadelerini önceden Müdafaasını hazırlamasına fırsat vermek amacıyla -Sanığa vermekle görevlidir. Dolayısıyla, bu iddiaların bir mesnedi yoktur.

Bu dava 14 yaşında bir çocuğun cinsel istismarına, babası tarafından tecavüze uğradığı ithamına ilişkindir. Çocuğun kendi rızası olmadan herhangi bir doktorun muayenesinden geçir-ilmesi bizatihi çocuğun insan haklarının ihlalidir. Özel hayata ilişkin insan hakları, kişilerin kendi rızaları olmadan doktor kontrolünden geçirilmemesini de kapsamaktadır. Kaldı ki cinsel tecavüze uğrayan bir kişinin, özellike bir çocuğun, devamlı surett-e doktor kontrolünden geçirilmesi ona yeni bir psikolojik travma yaratabilecek niteliktedir ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında bunun sakıncaları belirtilmek-tedir. Dolayısıyla, bu talep gerek Müştekinin rızası olmadığı ve gerekse çocuğun- menfaatine olmadığı cihetle uygun değildir ve mahkemenin bu talebi reddetmesinde hata yoktur.

Müdafaanın yargılamanın durdurulmasına yönelik talebi ve istinaf sebebi değerlendirildiğinde ise istinaf sebepleri ışığında Yargıtayın gerek Müştekinin Müdafa-anın belirlediği uzmanlar tarafından muayene her iki durumda da edilmesine emir vermesi gerekse vermemesi herhangi bir anlam ifade etmeyecek, talep akademik kalacaktır. Şöyle ki; emir verilmesi durumunda talep elde edildiği cihetle yargılamanın durdurulma-sına gerek kalmayacak, diğer taraftan emir verilmemesi durumunda yargıla-manın durdurulması için ileri sürülen gerekçe reddedildiği cihetle ortadan kalkacaktır. Bu nedenle, bu istinaf sebebi tamamen akademik olup buna bağlı Sanığın serbest bırakılması husu-sunda yapılan taleplerin de reddedilmesi gerekir.

Ayrıca, yasal mevzuatta yargılamanın durdurulmasına imkân tanıyan veya mahkemeye yetki veren bir düzenleme bulunmadığı, böyle bir düzenleme İngiltere'de yasaya bağlı olduğu ve çok istisnai hallerde adalet-sizliğin önüne geçilmek amacıyla kullanıldığından olgusal ve yasal dayanaktan yoksun bu talebin reddedilmesi gerekir.

Netice itibarıyla istinafların tümden reddi gerekir.

İNCELEME


Tarafların iddia ve argümanlarını, dosya içerisindeki emare ve olgu-ları, istinaf sebeplerini hukuki durum tahtında inceleyip değerlendirdik. İstinaf incelemesinde istinaf sebeplerini sırasıyla ele alacağız.


Muhterem Alt Mahkeme, İddia Makamının tasarrufunda bulunan ve ithamnamede yer alan tüm tanıklarla ilgili ifadeleri-n Müdafaaya verilmesi gerektiğine emir vermemekle ve/veya müdafaaya verilmesi gerekmediğine bulgu yapmakla hata etti.


Müdafaa İddia Makamının elinde bulunan ve ithamnamede yer alan tanıkların tümüne ait ifadelerin önceden savunmasına hazırlanabilmesi iç-in kendisine verilmesini talep etmektedir.

İddia Makamı ise Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma safhasında dinleteceği tanıkların ifadelerinin tanıklar dinletilmeye başlandıkça Müdafaaya önceden verileceğini ifade etmektedir. Bunun yanı sıra, İddia Makamı Müd-afaaya Müştekinin doktor muayenesine ilişkin görüntüleri dahi verdiğini ileri sürmüştür.

İstinaf duruşmasında yapılan hitaplara istinaden, bu istinaf sebebini iki aşamada incelemenin daha uygun olduğu kanaatindeyiz. İlk aşama İddia Makamının dinleteceği -tanıkların ifadelerine yönelik taleplere ilişkindir.

Birçok Yargıtay kararında ilk tahkikat aşamasında sanığın yargılanması için yeterli gerekçeyi gösteren yeterli şahadetin sunulması halinde sanığın yargılanmak üzere Ağır Ceza Mahkemesine havale edilebi-leceğini, ilk tahkikat safhasında tüm tanıkların dinletilmesinin gerekli olmadığı ve Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 111.maddesi altında İddia Makamının ilk tahkikatta şahadet vermeyen tanıkları da ihbar vermek suretiyle duruşmada dinletebilec-eği ifade edilmiştir.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının ilk tahkikat yapılmaksızın evrak üzerinden havale usulünü düzenleyen 106A maddesinin (2).fıkrası, İddia Makamının;

.. sanık aleyhindeki ikamename ve Ağır Ceza Mahkemesinin oturumları sıra-sında dinletilmek istenen tanıkların verecekleri ifadelerle, Ağır Ceza Mahkemesine ibraz edilmesi muhtemel sair belgelerin asıllarına uygun daktilo edilmiş suretlerini ilgili Kaza Mahkemesine ve sanığa veya avukatına, davanın görüleceği Ağır Ceza Mahkemesi-nin ilk oturumundan en az on gün önce verir....

amir hükmünü içerir.


Bu düzenlemenin amacı, tanık dinletilmeden evrak üzerinden yapılan bir havalede İddia Makamı tarafından duruşmada dinleteceği tanıkların ifadelerinin ve ibraz edilecek belgeler-in asıllarına uygun daktilo edilmiş suretlerinin duruşmadan en az 10 gün önce Müdafaaya verilerek müdafaasını yapmasına fırsat verilmesini sağlamaktır.

Bu kural, spesifik olarak Fasıl 155'in evrak üzerinden havaleyi düzenleyen 106A maddesinde yer almak-tadır. Yasa'nın ilk tahkikat bölümünde yer alan 102.maddede, benzer şekilde, şahadet olarak ibraz edilen belgelerin birer suretlerini sanığın alma hakkına sahip olduğu kuralı bulunmaktadır. Bu madde aynen şöyledir;

102. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmaya-
havale
edilen
bir
kişi
saptanan
ücreti
ödemesi
halinde, ithamname, yeminli şahadet, kendi beyanı
ve
mümkün
olduğu
takdirde
şahadet
olarak
ibraz
edilen herhangi bir belgenin birer suretini alma hakkına sahiptir.


Yukarıdaki maddelerden anlaşılacağı üze-re, Yasa'nın ilk tahkikatı düzenleyen ilgili bölümünde yer alan 102.maddede, duruşmalı yapılan ilk tahkikatta dinletilen tanıkların şahadetinin, evrak üzerinden yapılan havalenin düzenlendiği 106A maddesinde ise duruşmada dinletilecek tanıkların ifadelerin-in bir suretinin verilmesi düzenlenmektedir.

Her iki düzenlemedeki amaç sanığın müdafaasını yapmasına olanak tanımak olduğundan, duruşmalı yapılan bir ilk tahkikat işleminde dinletilen tanıklara ilaveten, evrak üzerinden havale yapılan ilk tahkikatlardak-i gibi, yargılamanın duruşma safhasında dinletilecek tanıkların ifadeleri ve sunulacak belgelerin suretlerinin müdafaaya verilmesi gerekmektedir.
Adil yargılama prensibinin temel unsuru olan ceza yargılamasında silahların eşitliği ilkesinin; müdafaaya ön-ceden savunmasını hazırlayabilmesine olanak tanımak amacıyla dayanılacak şahadet ve emarelerin birer suretlerinin verilmesi ile sağlanabileceği bir gerçektir.

Bu nedenle, İddia Makamı tarafından bu ifade ve emarelerin birer suretlerinin tanıkların din-letilmesinden hemen önce ve tanıklar dinletilmeye başlandıkça savunmaya verilmesi doğru bir usul olarak kabul edilemez. Bir ceza davasında sanığın aleyhindeki ithamla ilgili müdafaasını hazırlayabilmesi için, aleyhindeki davayı ortaya koymak ve ispat etme-k amacıyla dinletilecek tanıkların tümünün ifadelerinin ve emarelerin birer suretlerinin sanığa önceden verilmesi zaruridir.

Diğer taraftan Sanık Avukatı, İddia Makamının birçok davada Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 111.maddesine dayanarak- birçok ifadeyi Müdafaadan sakladığı, bu tanıkların ifadelerinin ilk tahkikatta dinletilmediği gerekçesi ile Müdafaaya verilmediği, ilk baştan bilinen birçok tanığın sonradan tespit edilen bir tanık gibi duruşma içerisinde ihbar verilerek dinletilmesi yolu-na gidildiği, bunun bu tanıkların ifadelerinin Müdafaaya önceden verilmemesi amacıyla yapıldığı iddiasındadır.

Bilindiği üzere, Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 111.maddesi uyarınca, ilk soruşturmada şahadet vermeyen bir tanık, sanık veya avu-katına önceden tanığın adı ve verilmesi tasarlanan şahadetin esasına ilişkin bilgi içeren yazılı bir ihbar verilmedikçe iddia makamı
tarafından yargılamada şahadet vermeye çağrılamaz. Ancak Yasa tarafından İddia Makamına 111.madde altında tanınan bu imkân -ilk tahkikatta dinletilmeyen ancak duruşmada dinletilecek tanıkların ifadelerini veya belgeleri önceden müdafaaya verme yükümlülüğünden sarfı nazar edildiği şeklinde kabul edilemez veya uygulanamaz. Yasa'nın 111.maddesi altında tanık dinletilmesi uygulamad-a en aza indirilmeli ve ilk tahkikatta dinletilmeyen tüm tanıkların ifadelerinin savunmaya verilmesine olanak tanınmalıdır.

Bu prensibe ilişkin olarak Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza: 68-69-70-71-72-73/2010 D. 1/2012 sayılı kararda Emin Özbeyit ile KKTC Baş-savcısı arasında şöyle denmektedir;


... Bu yöntem yasal olmakla beraber yargılamanın daha adil olması için yukarıda izah edildiği şekilde madde 111'in kullanımını en aza indirmek daha uygun kabul edilmelidir, ve savunmaya ithamnamede isimleri yazılmış t-anıklarının ilk tahkikatta şahadet vermemeleri halinde yazılı ifadelerinin verilmesine olanak tanınmalıdır.

Bu kararda ayrıca, ilk tahkikatta dinletilmeyen tanıkların şahadetlerinin ne olacağı konusunda savunmaya yeterli bilgi verilmesi gerektiği, şah-adet vermeyen tanıkların yazılı ifadelerinin bir suretlerinin savunmaya verilmesinin daha adil olacağı ve 111.maddenin suistimal edilmemesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu durumda İddia Makamının Sanığın yargılanmasını sağlayabilmek için ilk tahkikat duruşm-asında yeterli şahadeti sunması gerekmekte diğer taraftan, İddia Makamı ilk tahkikat sonucunda Sanığın yargılanmasına karar verildiğinde yargılanacağı duruşma aşamasında dinleteceği tüm tanıkların ifadelerini, ister bu tanıkları ilk tahkikatta dinletsin is-ter dinletmesin- önceden müdafaaya vermekle yükümlüdür.
Bu bağlamda yasal düzenlemeden, İddia Makamının müdafaya vermekle yükümlü olduğu şahadetin kapsamının, ilk tahkikat aşamasında dinletilen veya duruşmada dinletilmek istenen tanıkların ifadeleri ile -sunulmak istenen diğer belgelerin asıllarına uygun bir suretlerinin verilmesi olduğu açıktır.

Dolayısıyla, Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 93. ve 94. maddeleri uyarınca, duruşmalı yapılan bir ilk tahkikat soruşturması sonucunda Ağır Ceza Ma-hkemesine yargılan-mak üzere havale edilmesi durumunda sanığın, yargılanacağı duruşmada dinletilecek tüm tanık ifadelerinin birer suretini almaya hakkı bulunmaktadır. İddia Makamının istinaftaki hitabından anlaşılacağı gibi bu belgeler Ağır Ceza Mahkemesi -huzurunda kısa zamanda Sanık Avukatına verileceğinden kanaatimizce bu hususta bir sorun kalmayacaktır.

Bununla birlikte, bu meselede Sanık ilk tahkikat sonucunda yargılanmak üzere Ağır Ceza Mahkemesine havale edildikten sonra dinletilmek istenen tanıkl-arın verecekleri ifadeler ve ibraz edilmesi muhtemel belgelerin aslına uygun suretlerinin İddia Makamı tarafından Müdafaaya verilmediğini tespit ettiğimizden, bu konuda tekrardan bu kurala uyulması noktasında adil yargılanma prensibi ve yasal mevzuat tahtı-nda zorunluluk bulunduğunu hatırlatırız.

Esas ihtilaf konusu olan, Sanık Avukatının İddia Makamının ithamnamede yer alan tüm tanıklara ilişkin şahadetin kendilerine verilmesine yönelik talebi ikinci aşamada incelenecektir.

Sanık Avukatı bu konuda yas-al düzenleme olmasa da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.maddesi kapsamında silahların eşitliğinin sağlanabilmesi, İddia Makamı ile Sanığın eşit konuma getirilebilmesi için tüm tanıkların ifadelerinin kendilerine veril-mesi gerektiğini ileri sürmektedir. Müdafaa ayrıca, ceza muhakemesi usulünde takip etmekte olduğumuz sistem uyarınca İddia Makamının elinde bulunan lehte ve aleyhte tüm şahadeti Sanığa vermekle görevli olduğu iddiasında bulunmuştur. Müdafaa bu belgelerin -Sanığa verilmesine engel bir kuralın mevzuatımızda olmadığını ifade etmiştir.

Ceza hukuk sistemimizin hassasiyetle takip etmekte olduğu adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen bir insan hakkı olduğundan, meseleyi öncelikle A-dil Yargılanma Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kararları altında incelemeyi uygun görürüz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesi adil yargılanma hakkını düzenlemektedir. Bu maddenin konumuz ile alakalı kısmı 3.fıkrasıdır. Fı-kra şöyledir;

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolayl-ıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yar-dımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı ta-kdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.

Bu düzenlemenin b) paragrafına göre sanık, savunmasını yapabilmesi için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
d) paragrafına göre ise İddia Makamı tanıklarını sorguya çekmek veya çekt-irmek, savunma tanıklarının da İddia Makamı tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek haklarına sahiptir. Bu ilkeler çekişmeli yargılamanın olmasa olmaz unsurlarıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi adil ya-rgılanma hakkı uyarınca yargılamanın, adversarial - çekişmeli yargılama usulü ile, İddia Makamı ve Sanığın iki eşit taraf olarak birbirlerine karşı iddia ve haklarını ileri sürebileceği, yargıcın tarafsız kalacağı bir yargılama sistemi takip edilerek yapıl-masını öngörmektedir. Adil yargılanma kapsamında adversarial sistemin bir parçası olan silahların eşitliği (principle of equiality of arms) ilkesine riayet edilmelidir. Silahların eşitliği ilkesi, taraflar arasında adil bir denge sağlanması (fair balance),- yargılamanın taraflarından her birine, deliller de dahil olmak üzere, onu diğer taraf karşısında önemli bir dezavantaja sokmayan koşullarda davasını sunması için makul bir zaman ve fırsat tanınmasıdır.- -Buna bağlı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ceza yargılamasında toplumun genel çıkarlarının korunması ile temel insan haklarına saygı gösterilmesi arasında adil bir denge kurarken, bu haklara özel önem atfederek suç ve suçluların ortaya çıkarılması -için kamu görevi yürüten iddia makamı ile itham edilen tarafın insan hakları arasında adil bir denge (fair balance) kurulmasını amaçlamaktadır.- (Fair balance principle is balancing between the rights of individual and interests of the public)-

Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesi bir sanığın dosyaya erişimi ve delillerin açıklanmasını garanti etmekte, bu bağlamda maddenin 6 (3)(b) bendi silahların eşitliği ilkesi ve çekişmeli yargılama sistemi ile örtüşmektedir.

Avrupa İ-nsan Haklar Mahkemesi, Rowe and Davis v. United Kingdom -(Application no.
28901/95) sayılı -davada yaptığı incelemede adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Kararın bu hususa ilişkin kısmı şöyledir;

-60.

It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defenc-e. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (see the
Brandstetter
v. -Austria
judgment
of 28 August 1991, Series A no. 211, pp. 27-28, ::
6667). In addition Article 6 : 1 requires, as indeed does English law (see paragraph
34 above), that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their pos-session for or against the accused (see the Edwards
judgment
cited above, p. 35, : 36).-

-61.

However, as the applicants recognised (see paragraph 54 above), the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect- witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (see, for example, the
Doorson
v. the Netherlands
judgment
of 26 March 1996,
Reports of
Judgments
and Decisions-
1996-II, p. 470, :
70). In some cases it may be necessary to with hold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting t-he rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 : 1 (see the Van
Mechelen
and Others v. the Netherlands
judgment
of 23 April 1997,
Reports
1997-III, p.
712, :
58). Moreover, in order to ensure that the accused receives- a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see the
Doorson
judgment
cited above, p. 471, : 72, and the Van
Mechelen
and O-thers
judgment
cited above, p. 712, : 54).-

Bu paragraflarda belirtilenleri şöyle özetleyebiliriz;

Ceza yargılamasında, usule ilişkin unsurlar da dahil olmak üzere ceza yargılamasının çekişmeli olması ve iddia makamı ile savunma arasında silahların eşitliği olması, adil yargılanma hakkının temel -bir özelliğidir.
Çekişmeli yargılanma hakkı, bir ceza davasında, hem iddia makamına hem de savunmaya, diğer tarafça sunulan ifade ve sunulan kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma fırsatı verilmesi gerektiği anlamına gelir.
Buna- ek olarak, Madde 6 ortak hukukta olduğu gibi, iddia makamının, sanık lehine veya aleyhine ellerinde bulunan tüm maddi delilleri savunmaya açıklamasını gerektirir.
Ancak kanıtların açıklanması hakkı (disclosure) mutlak bir hak değildir.
Bazı durumlarda, ba-şka bir bireyin temel haklarını korumak veya önemli bir kamu çıkarını korumak için savunmadan belirli kanıtları saklamak gerekli olabilir.
Bununla birlikte, Sözleşmenin 6.maddesi uyarınca yalnızca kesinlikle gerekli olanlar için savunma haklarını kısıtlaya-n bu tür önlemlere izin verilir.
Ayrıca sanığın adil yargılanmasının sağlanması için haklarının sınırlandırılmasına karar verilmesi durumunda, savunmada yarattığı güçlüklerin yargı mercileri tarafından izlenen prosedürlerle yeterince dengelenmesi gerekmekt-edir.

Görülebileceği üzere bir ceza yargılamasında, adil yargılanma hakkının temel unsurları olan çekişmeli yargılama sistemi ve silahların eşitliği ilkesi gereği açıklık kuralına uyulması gerekir. Her ne kadar bu hak mutlak bir hak olmasa da bu hakkın k-ısıtlanabilmesi için başka bir bireyin temel haklarını korumak veya önemli bir kamu çıkarını korumak gibi gerekçeler bulunması gerekir. Açıklık kuralının kısıtlanması İddia Makamının inisiyatifine bırakılmadan yargıç tarafından karar verilmesi gereken bir -konudur. Mahkeme açıklık kuralının kısıtlanması gerektiğine karar vermesi halinde bu yönde kısıtlayıcı bir emir verebilir. Bununla birlikte, yanında Mahkemenin açıklık kuralına bir kısıtlama getirmesi durumunda adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi için- prosedürlerde gerekli önlemleri alması ve bu kısıtlamanın yarattığı güçlükler ile ilgili savunma lehine bir denge sağlaması gereklidir.

Yukarıda alıntısını yaptığımız kararda atıf yapılan R.V. Ward -
[1993] 1 WLR 619- davasında mahkeme, açıklık kuralına getirilecek kısıtlama iddia makamının kararına bırakıldığında kendi davasında mahkeme gibi hareket edebileceğini (-the prosecution acted as judge in their own cause) -bu nedenle, kısıtlamanın mahkeme tarafından verilmesi gereken bir karar olduğu belirtilmektedir. Mahkeme açıklık ilkesine kısıtlama kararı verirken, bireylerin hakları ile adaletin menfaati arasında bir denge sağlamalıdır. Böyle bir durumda adaletin menfa-atine ağırlık vermesi çok daha önemlidir. Kararın ilgili kısmı aynen şöyledir;

-"... a judge is balancing on the one hand the desirability of preserving the public interest in the absence of disclosure against, on the other hand, the interests of justice. Where the interests of justice arise in a criminal case touching and concerning -liberty or conceivably on occasion life, the weight to be attached to the interests of justice is plainly very great indeed."
-
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin konu ile ilgili bir diğer kararı Moiseyev v. Russia 62936/00 davasıdır. Bu kararda Mahkemenin konuya ilişkin görüşleri ise şöyledir;-

"217.

The Court has already found that unrestricted access to the case file and unrestricted use of any notes, including, if necessary, the possibility of obtaining copies of relevant documents,
were important
guarantees of a fair trial
in the context o-f lustration proceedings. The failure to afford such access weighed, in the Court's assessment, in favour of the finding that the principle of equality of arms
had been
breached
(see
Matyjek, :: 59 and 63, and
Luboch, ::
64 and 68,
both cited above).
This -finding applies
a fortiori
in the circumstances of the present case,
where
the applicant stood trial and could forfeit not just his good name or possibility to hold public office (as in lustration proceedings) but his liberty. Moreover, as the Court found -above, the restrictions on the applicant's access to the case materials and notes had no basis in domestic law and were excessively broad in their scope.

218.

The Court therefore holds that the fact that the applicant
and his defence team were
not given -appropriate access to
the
documents in the case file
and
were
also restricted in the use of their notes,
served to compound the -difficulties encountered in the preparation of his defence."
-
Bu kararda AİHM, sanığın dava dosyasındaki belgelere ulaşımının men edilmesinin ulusal hukukta hiçbir dayanağı olmadığından, belgelere ulaşımın engellenmesinin savunmanın müdafaasını hazırlamasında zorluk yaratmış olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, müdafaan-ın dava dosyasına sınırsız erişiminin ve gerekirse ilgili belgelerin kopyalarını alma olanağı da dahil olmak üzere herhangi bir notun sınırsız kullanımının, sanığın adil yargılanma hakkının önemli teminatları olduğunu tespit etmiştir.

Sanığa bu tür bir er-işimin sağlanamaması olgusu, silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin bulguya ağırlık kazandırmaktadır. Bu değerlendirmeleri yapan AİHM savunmanın uygun bir şekilde belgelerin erişimine imkan tanınmamasının ve kısıtlanmasının sanığa savunması-nı yaparken zorluk yarattığı sonucuna varmıştır.

Ülkemizde Yargıtay/Ceza 44/2012 D. 4/2013 (V.P ile KKTC Başsavcılığı arasında) sayılı kararda değinilen AİHM Guy Jespers v.Belçika 8403/78 kararında bu konuda şu görüşler ifade edilmiştir;
-
"55. Article 6(3) (b) states that everyone charged with a criminal offence has the right to have adequate time and facilities for the preparation of his defence. In the present application the problem is one of 'facilities' not of 'time'

As regards the i-nterpretation of the term 'facilities' the Commission notes firstly that in any criminal proceedings brought by a state authority, the prosecution has at its disposal, to back the accusation facilities deriving from its powers of investigation supported b-y judicial and police machinery with considerable technical resources and means of coercion. It is, in order to establish equality, as far as possible, between the prosecution and the defence that national legislation in most countries entrusts the prelimi-nary investigation to a member of the judiciary or, if it entrusts the investigation to the Public Prosecutor's Department, instructs the letter to gather evidence in favour of the accused as well as evidence against him. It is also, and above all, to esta-blish that same equality that the 'rights of the defence', of which Article 6 (3) of the Convention gives a non-exhaustive list, have been instituted. The Commission has already had occasion to point out that the so-called "equality of arms" principle coul-d be based not only on article 6(1) but also on Article 6(3), especially sub-paragraph (b) (Applications nos. 524/59 and 617/59, Ofner and Hopfinger, Report of the Commission, para 46: Applications nos. 596/59 and 789/60, Pataki and Dunshirn against Austri-a, Report of the Commission, para 36)

56. In particular, the Commission takes the view that the 'facilities' which everyone charged with a criminal offence should enjoy include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence-, with the results of investigations carried out throughout the proceedings. Furthermore the Commission has already recognised that although a right of access to the prosecution file is not expressly guaranteed by the Convention such a right can be inferr-ed from Article 6(3)(b) (see, by implication: Application no. 1816/63, Yearbook 7, p 205,211: Application no. 7412/76,Haase against the Federal Republic of Germany, Report of the Commission, paras 115-117, D R 11, p 78, 108). It matters little, moreover, b-y whom and when the investigations are ordered or under whose authority they are carried out.. In view of the diversity of legal systems existing in the states parties to the Convention the Commission cannot restrict the scope of the term 'facilities' to a-cts carried out during certain specified phases of the proceedings, eg. the preliminary investigation. Close scrutiny of the position of the Public Prosecutor's Department and of any obligations of impartiality imposed on it by national law would therefore- be superfluous in the instant case. Any investigations it causes to be carried out in connection with criminal proceedings and the findings thereof consequently form part of the 'facilities' within the meaning of Article 6(3)(b) of the Convention.

57. In- the above- mentioned provision, the word 'facilities' (French 'facilités') is qualified by the adjective 'adequate'(French "nécessaire" ). Despite the slight difference in meaning between the adjective in the French text and the one in the English text it- is clear that the facilities which must be granted to the accused are restricted to those which assist or may assist him in the preparation of his defence.

58. In short, Article 6(3)(b) recognises the right of the accused to have at his disposal, for the- purposes of exonerating himself or of obtaining a reduction in his sentence, all relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities. The commission considers that, if the element in question is a document, access to that d-ocument is a necessary "facility" (facilite necessaire") if, as in the present case, it concerns acts of which the defendant is accused, the credibility of testimony, etc."
--
Yukarıda alıntı yaptığımız karardan görülebileceği üzere, silahların eşitliği ilkesi bağlamında iddia makamının kamu yetki ve k-aynaklarını kullanarak yapmış olduğu cezai soruşturma sonucunda sanık lehine veya aleyhine elde ettiği şahadet ve belgeleri müdafaaya sunması bir gerekliliktir.

Kararda belirtildiği gibi bizim hukuk sistemimizde de işlenen bir suç ile ilgili tahkikat b-aşlatma, ifade temin etme ve emare toplama yetkisi münhasıran sadece kolluk kuvveti olan polis gücündedir. Sanığın soruşturmaya müdahale etme, ifade temin etme ve emare alma hakkı olmadığı bir yana, soruşturmaya, tanıklara ve emarelere müdahale etmesi ise -yasal anlamda bir suçtur. Soruşturma sonucu toplanan şahadet dosya halinde Savcılığa gönderilerek dava açılması sağlanmaktadır. Bu dosya içerisinde Sanığın aleyhine olabileceği gibi lehine de olabilecek şahadet bulunma olasılığı vardır. Kamusal yetki ve im-kânlar kullanılarak cezai prosedüre bağlı olarak yürütülen her türlü soruşturma sonucunda elde edilen şahadete erişim, Sözleşme'nin Sanık açısından adil yargılanma hakkını düzenleyen 6.maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi uyarınca kolaylık veya fırsat (facil-ites) olarak kabul edilmelidir (-Any investigations it causes to be carried out in connection with criminal proceedings and the findings thereof consequently form part of the "facilities" within the meaning of Article 6(3)(b) of the Convention).-

Sanığın müdafaasını yapması için neyin gerekli olduğu ise bu kararın 58.paragrafında belirtilmektedir. Buna göre, prosedürlerde tüm yetkililer tarafından toplanan veya toplanabilen tüm unsurların müdafaanın kullanımında olması sağlanmalıdır. Toplanan vey-a toplanabilen unsur eğer bir evrak ise o evrağa ulaşım gerekli bir kolaylıktır ve (huzurumuzdaki davada olduğu gibi) sanığın itham olduğu bir hareketi veya şahadetin güvenilirliğini sorgulamasına imkân verecek tanık ifadeleri bunun dahilindedir.

Diğer -taraftan kararda facilities olarak kullanılan kelime esasen fransızca -nécessaire- kelimesinden gelmektedir. Kararın özü olan bu kelimeden, sanığa verilecek veya bilgisine getirilecek cezai tahkikatta elde edilen şahadet veya belgelerin müdafaasını hazırlamak için yardımcı olacak veya olabilecek olanlar ile sınırlandığı anlaşılmaktadır.-

"Adil yargılanma hakkı kapsamında Sanığa sağlanması gereken kolaylıklar müdafaasını yapması için gerekli olanlarla sınırlıdır." prensibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin -Mayzit v Russia 63378/00 davasında tekrarlanmıştır. Kararın ilgili kısmı aşağıdaki gibidir; -

-78.

Article 6 : 3 (b) guarantees the accused "adequate time and facilities for the preparation of his defence" and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is "necessary" to prepare the main trial-. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court, and thus to influence the outcome of the proceedings. The prov-ision is violated only if this is made impossible (see
Can v. Austria, no.
9300/81, Commission's report of
12 July 1984, Series A no. 96, : 53).

79.

The "rights of defence"-, of which Article 6 : 3 (b) gives a non-exhaustive list, have been instituted, above all, to establish equality, as far as possible, between the prosecution and the defence. The facilities which must be granted to the accused are restricted to those which- assist or may assist him in the preparation of his defence

-

Yukarıdaki alıntıda belirtilenleri şöyle özetlememiz mümkündür;

Sözleşmenin 6.maddesinin 3(b) bendi, Sanığın müdafaasını hazı-rlayabilmesi için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olmasını garanti eder. Bu nedenle, sanık adına esas yargılamada maddi savunma faaliyetini hazırlamak için "gerekli" olan herşeyi kapsar.

Sanık, kısıtlama olmaksızın savunmasını uygun bir şekilde ve il-gili tüm savunma argümanları ile birlikte mahkeme huzuruna getirme fırsatına ve böylece yargılamanın sonucunu etkileme olasılığına sahip olmalıdır. Bunun yapılmaması halinde sözleşmenin 6.maddesinin 3(b) bendi ihlal edilmiş olur.

Sözleşmenin 6.maddesinin- 3(b) bendindeki müdafaasını hazırlama hakkı kapsamlı olmayan bir liste vermekle birlikte, bu düzenleme her şeyden önce, iddia makamı ve savunma arasında mümkün olduğunca eşitliği sağlamak için konulmuştur.

Sanığa sağlanması gereken kolaylıklar, savunmas-ının hazırlanmasında kendisine yardımcı olan veya yardımcı olabilecek olanlarla sınırlıdır.
-
-Bu bağlamda, yukarıdaki kararlarda belirtilenlerden adil yargılanma hakkının, bir suçtan itham edilen bir kişinin, prosedür çerçevesinde sürdürülen tahkikatta elde edilen sonuçlarla ilgili olarak müdafaasını hazırlamasına olanak tanımak amacıyla, gerekli- olan belge ve şahadetten haberdar edilme hakkına sahip olması anlamına geldiği ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, Sanığın yargılanması safhasında müdafaasını sunmasına olanak tanımak amacıyla gerekli olan belge ve bilgiden haberdar edilmesi, bunlara ulaşmas-ının sağlanması adil yargılanma hakkı ilkesinin bir gereğidir.

Meseleyi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde vücut bulan adil yargılanma hakkı kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında belirtilen ilkeler çerçevesinde inceledikten- sonra mevzuatımız ve Yargıtay tarafından bugüne kadar bu konuda verilmiş kararlar altında incelememize devam ederiz.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda İddia Makamını elinde bulunan tüm belgeleri müdafayaa vermekle yükümlü kılan özel bir düz-enleme bulunmamaktadır. Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usul Yasası ve ceza muhakeme sistemimizin temelinin ortak hukuk olduğu bu nedenle, Yasa'nın iktibas edildiği dönemdeki mevzuat ve içtihatlara bakılması gerektiği bilinen bir prensiptir.

Mehaz hukukta c-eza davalarında açıklık kuralı önceleri, iddia makamı ve savunma arasındaki silah eşitsizliği sorununu karşılamak için bir mekanizma olarak görülüyordu. İddia makamı devlet tarafından finanse edildiğinden, ikisi arasındaki aşikâr kaynak dengesizliğinden do-layı Sanığa davaya ilişkin gerçekleri açıklanması gerektiği ilkesi kabul görmekteydi.

Bu konuyu inceleyen ilk kararlardan biri Rex v. Bryant & Dickson [1946] 31 Cr App R 146 davasıdır. Esasen bu konuda öncü karar Lord Denning tarafından yazılan Dallison- v. Caffery
[1965] 1 Q.B. 348, 369A kararıydı. Bu kararda iddia makamının açıklık ilkesi yükümlülüğü aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir;

-"The duty of a prosecuting counsel or solicitor, as I have always understood it, is this: if he knows of a credible witness who can speak to material facts which tend to show the prisoner to be innocent, he must either call that witness himself or make his- statement available to the defence. It would be highly reprehensible to conceal from the court the evidence which such a witness can give. If the prosecuting counsel or solicitor knows, not of a credible witness, but a witness whom he does not accept as c-redible, he should tell the defence about him so that they can call him if they wish."
-
-Açıklık ilkesi 1990 yılların başlarına kadar İngiltere'de birçok kararda incelenmiş, Archbold
Criminal Pleading Evidence and P-ractice isimli eserin 43. baskısında paragraph 4-178'de,
R. v. Lawson (1990) 90 Cr.App.R. 107 kararından aşağıdaki alıntı yapılmıştır;

I read it for two reasons: first for the comment of which this Court approves; and secondly, to point out that there i-s one omission in the paragraph which may be of some importance. The paragraph reads as follows: 'Where the prosecution have taken a statement from a person whom they know can give material evidence but decide not to call him as a witness, they are under a- duty to make the person available as a witness for the defence and should supply the defence with the witness' name and address. The prosecution are not under the further duty of supplying the defence with a copy of the statement which they have taken: Br-yant and Dickson (1936) 31 Cr.App.R. 146 . . . Certain prosecuting authorities and prosecutors not infrequently use this authority as a justification for never supplying the defence with the statement in such circumstances. It should be borne in mind howev-er, that an inflexible approach to these circumstances can work an injustice. For example the witness's memory may have faded when the defence eventually seek to interview him, or he may refuse to make any further statement. The better practice is to allow- the defence to see such statements unless there is good reason for not doing so. Furthermore, it should be observed that the ruling in Bryant and Dickson, ante, cannot be reconciled with the observations of Lord Denning M.R. in Dallison v. Caffery [1965] -1 Q.B. 348, 369: "The duty of a prosecuting counsel or solicitor, as I have always understood it, is this: if he knows of a credible witness who can speak to material facts which then show the prisoner to be innocent, he must either call that witness himse-lf or make his statement available to the defence.

-Daha sonraları açıklık ilkesi R. v. Ward, R. v. Trevor Douglas (1993) 97 Cr. Appeal R. 342 ve son olarak R. v. Davis, Johnson an-d Davies 1993 WLR 613 kararlarında incelenmiştir. Bunlardan kararımızn başında yer verdiğimiz R. v. Rowe and Davis kararı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine taşınmış ve açıklık ilkesi Rowe and Davis v. UK 2890/95 sayılı davada incelenmiştir.

Bu kararlarla- ilgili yaşanan gelişmeler sürecinde mehaz hukukta kabul edilen Criminal Procedure and Investigations Act 1996 section 3 ve 4'e açıklık ilkesi, savcılığın yargılamada kullanmayacağı ve Sanık lehine veya aleyhine olan (misht undermining the case for the pro-secution against the defence or assisting the case for the accused) tüm emare ve ifadelerini müdafayaa bildirmek ve ulaşımına imkân vermekle yükümlüdür içerikli yasal kurallara bağlanmıştır.

Ülkemizdeki kararlara bakıldığında, Yargıtay'ın ilk tahkikatla -ilgili verdiği Yargıtay/Ceza 60/2012 D. 2/2014 ve Yargıtay/Ceza 74/2015 D. 3/2016 sayılı kararlarda tanıklarla ilgili ifadelerin Sanığa verilmesinin gerekliliği vurgulanmış, Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanacak sanıklara, iddia makamının dayanacağı şahadet-, belge veya evrakın verilmesi silahların eşitliği kapsamında zorunlu hale getirilmiştir.

Bunun ötesinde, İddia Makamının dosyasında olan evrakların ve tanık ifadelerinin müdafayaa verilip verilemeyeceğini inceleyen Yargıtay/Ceza 44/2012 D. 4/2013 sayılı -istinaf kararında, mesele adil yargılanma hakkı boyutunda tezekkür edilmiş ve meseleyle bağlantılı aşağıdaki tespitler yapılmıştır;

"...Silahların eşitliği olarak ifade edilen bu ilkeye göre, bir ceza yargılanmasında, duruşma sırasında, savunmaya, dava il-e ilgili sunulan tüm görüşler ve gösterilen tüm kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma hakkı ve olanağı verilmelidir.

..iddia makamı ispat külfetini yerine getirmek için sözlü veya belgesel şahadet sunmak zorundadır. Bu şahadet sanık huzurunda sunulmaktadır.- Sanıktan gizlenen şahadet veya emare söz konusu olamaz.

.............

Silahlar eşitliğinin bozulması ve adil yargılama hakkının ihlali, iddia makamı tarafından herhangi bir emare veya şahadetin sanıktan ve mahkemeden gizlenmesi halinde söz konusu olabil-ir. İddia makamının tarafsız olması gerektiği ve sanık lehine ve aleyhine, bilgisinde olan tüm hususları mahkemenin huzuruna getirmesi gerektiği prensibi, böyle bir riski ortadan kaldırmaktadır.

.................

Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nda olmamasın-a karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin madde 6(3)(b) fıkrasında ifadesini bulan sanığa gereken kolaylıkların gösterilmesi ilkesini, dava dosyasında bulunan tüm belgelerin duruşma öncesi sanığa veya avukatına verilmesi şeklinde yorumlamak ve uygulama-k adil yargılama maksatları için zorunluluk yaratmaz. Aksi takdirde savunma, iddia makamı karşısında daha avantajlı olacağından, adil yargılama ilkeleri de ihlal edilmiş olacaktır.Ancak iddia makamı da adil yargılanma ilkelerini dikkate alarak sanık lehine- ve aleyhine tasarrufunda olan tüm sözlü veya belgesel şahadeti mahkemeye sunmalıdır."


Yargıtay ilgili kararda ayrıca, silahların eşitliği ilkesinin kapsamını, Sanığa müdafaasını yapması için gerekli zaman ve kolaylığın sağlanıp sağlanmadığı, yargılamada- taraflar arasında bir dengenin kurulup kurulmadığının ve duruşmanın adil bir şekilde yürütülüp yürütülmediğinin saptanması ile belirlenmelidir görüşünü ifade etmiştir.

Anlaşılabileceği gibi, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan silahların eşitliği i-lkesi, yargılamanın her safhasındaki işlemlerin bir bütün olarak tarafların eşit tutulmasını sağlayacak şekilde yürütülmesidir.

Bu konuda İddia Makamının elinde bulunda tüm ifade ve belgelerin müdafaaya verilmesi yönündeki talebi açıklık kuralı (discl-osure rule) altında inceleyen, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza No: 103/2016,104/2016, 106/2016,107/2016, 110/2016, 133/2016, 24/2017, 25/2017, 26/2017, 27/2017, 28/2017, 29/2017, 31/2017, 32/2017, 34/2017 D. 3/2018 sayılı kararda ise yukarıda değindiğimiz kar-arlar da incelenerek müdafaanın talep etmekte olduğu ifadelerle ilgili şu görüşlere yer verilmişir;

"Adil yargılama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında davaya ilişkin önemli olgu ve olayları ve hukuki problemleri yeter-li bir biçimde açıklayabilme ve bu hususlarda delil ileri sürebilme, yargılamaya katılan tarafların görüşlerinden ve toplanan tüm delillerden bilgi sahibi olabilme olanağı sağlayan hakkaniyete uygun dinlenilme prensibi ile vücut bulur. Bu nedenle silahları-n eşitliği prensibi bu noktada işlevsel olup hakkaniyetli bir duruşmanın unsuru olarak kabul edilir.

............, iddia makamı, lehte ve aleyhteki tüm şahadeti duruşma sırasında sunmakla yükümlü olduğundan, yazılı ifade, belge ve evrakı önceden sunmak g-ibi bir yükümlülüğü yoktur. Meğer ki mahkeme verilmesine karar versin.

Bu çerçevede iddia makamı, herhangi bir meselede, önceden sunmak istemediği bir şahadet veya belgeyi, sebebini izah ederek (devlet sırrı, davanın selameti gibi nedenler) bu hususu ma-hkemenin bilgisine getirmeli ve mahkemenin bu konuda adil bir karar vermesini sağlamalıdır."


Bununla birlikte Yargıtay, Yargıtay/Ceza 44/2012 D. 4/2013 (V.P ile KKTC Başsavcılığı arasında) sayılı kararında, ilk tahkikatla başlatılan ve Ağır Ceza Mahkeme-sinde yargılanacak davalarla seri usulde yargılama yapılacak davalar arasında bir ayrıma gitmiş, usul kurallarını dikkate alarak değerlendiril-diğinde, seri olarak yapılan bir ceza davasının duruşmasında, duruşmadan önce, iddia makamının dosyasında bulunan- tüm evrakın, adil yargılanma gereği sanığa veya avukatına verilmesi gerektiği hususunda bir sonuca varmanın mümkün olmadığına karar vermiştir.

Bu prensip, Yargıtay/Ceza 41/2019 D. 12/2021 (Erhan Çıplak ile KKTC Başsavcısı arasında) sayılı kararda;

"Y-ukarıya aktarılanlardan açıklıkla görülebileceği gibi,Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası,seri usulde yapılan bir yargılama soruşturma ile başlatılmadığından, duruşmadan önce dava dosyası ile ilgili bilgi veya belgelerin Sanığa verilmesine ilişkin bir- düzenleme içermemektedir. Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda seri usulde yapılan yargılama ile Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılan yargılamaya ilişkin kurallar belirlenirken bu konuda bir ayrıma gidildiği açıktır."

şeklinde ifade edilmiştir.


Yuk-arıda yer verdiğimiz Yargıtay kararlarında belirtilenler değerlendirildiğinde, bir ceza yargılamasında adil yargılama prensiplerinin tatmini amacıyla takip edilmesi gereken ilkeleri aşağıdaki gibi sıralayabiliriz,

Ağır Ceza Mahkemesinde yapılacak duruşma -sırasında, savunmaya, dava ile ilgili sunulan tüm görüşler ve gösterilen tüm kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma hakkı ve olanağı verilmelidir.
Sanıktan gizlenen şahadet veya emare söz konusu olamaz.
Silahların eşitliğinin bozulması ve adil yargılama hakkı-nın ihlali, iddia makamı tarafından herhangi bir emare veya şahadetin sanıktan ve mahkemeden gizlenmesi halinde söz konusu olabilir.
İddia makamının tarafsız olması gerektiğinden sanık lehine ve aleyhine, bilgisinde olan tüm hususları mahkemenin huzuruna g-etirmesi gereklidir.
Silahların eşitliği ilkesinin, dava dosyasında bulunan tüm belgelerin duruşma öncesi sanığa veya avukatına verilmesi şeklinde yorumlanması ve uygulanması adil yargılanma maksatları bakımından zorunluluk arz etmez.
Ancak iddia makamı da- adil yargılanma ilkelerini dikkate alarak sanık lehine ve aleyhine tasarrufunda olan gerek sözlü gerek belgesel tüm şahadeti mahkemeye sunulmalıdır.
Adil yargılanma, davaya ilişkin önemli olgu ve olayları ve hukuki problemleri yeterli bir biçimde açıklaya-bilme ve bu hususlarda delil ileri sürebilme, yargılamaya katılan tarafların görüşlerinden ve toplanan tüm delillerden bilgi sahibi olabilme olanağı sağlayan hakkaniyete uygun dinlenilme prensibi ile vücut bulur.
İddia makamı, herhangi bir meselede, öncede-n sunmak istemediği bir şahadet veya belgeyi, sebebini izah ederek (devlet sırrı, davanın selameti gibi nedenler) bu hususu mahkemenin bilgisine getirmeli ve mahkemenin bu konuda adil bir karar vermesini sağlamalıdır.

İlgili kararlarda vaz edilen prensi-plerin ana unsurlarını belirttikten sonra durumu şöyle özetleyebiliriz;

Ceza muhakemesinde yasa gereği İddia Makamı kamu görevi yürütmekte olduğundan, tasarrufunda veya bilgisinde bulunan Sanık lehinde ve aleyhindeki tüm belge ve ifadeleri mahkemeye sunm-akla yükümlüdür. Mesele ile ilgili toplanan ifade ve belgeler Sanıktan gizlenemez. Adil yargılanma ilkesi uyarınca, Sanığın savunmasını yapmasına fırsat verilmek amacıyla kendisine önceden bu bilgilere ulaşma hakkı tanınmalıdır. Adil yargılanma hakkı ilkes-i uyarınca, İddia Makamı, dosyasındaki tüm bilgi ve belgeleri Sanığın lehine ve aleyhine olup olmadığına bakmaksızın mahkemeye sunmakla yükümlü olduğundan, ancak gerekçesini izah etmek koşulu ile önceden diğer tarafa sunmak istemediği (devlet sırrı, davanı-n selameti vb. gibi istisnai hallerde) bir şahadet veya belgeyi mahkemenin bilgisine getirmeli ve mahkemenin adil bir karar vermesi sağlanmalıdır.

Ceza hukukunun temeli suç ve suçluların ortaya çıkarılması ve olayla ilgili gerçeklerin mahkeme tarafından -belirlenmesidir. Lord Denning'in Dallisan v. Caffery davasındaki kararında belirttiği gibi müdafaanın lehine de olsa bir şahadetin adaletin sağlanması için görevli olan mahkemeden gizlenmesi kınanacak bir durum olarak kabul edilmelidir.

Bu meselede İddia- Makamı, Müdafaanın kendi uhdesinde olan şahadet ve belgeleri İddia Makamına vermediğini diğer taraftan İddia Makamından elindeki şahadeti talep ettiğini, bu durumun silahların eşitliği noktasında müdafaa lehine bir durum yaratacağını ileri sürdü.

Bu idd-iayı değerlendirdiğimizde, yukarıda yapmış olduğumuz tespitlerden hareketle, ceza davasına ilişkin esas şahadetin (material evidence) kamu kaynakları kullanılarak yasanın verdiği yetkiye istinaden münhasıran polis tarafından toplanarak İddia Makamına tevdi- edildiği açıktır. Cezai soruşturmayı yürütenlerin meseleyle bağlantılı tüm şahadete ulaşma, arama, tutuklama ve emare alma gibi geniş yetkileri bulunmaktadır. Bu nedenle, İddia Makamının dayanması muhtemel tüm tanıklara ulaşma imkân ve fırsatı vardır. Mü-dafaanın ayrıca duruşmada Sanığın beyan ve ifadelerine istinaden, ceza soruşturması ve hatta sonrasında beyan ve ifadelerinde belirttiklerine ilişkin ifade ve emare temin etme yetkisi bulunmaktadır.
Bu durum göz önüne alındığında, huzurumuzdaki meselede, M-üdafaanın kendi tanıkları ile ilgili sunacağı şahadeti önceden İddia Makamına açıklamamış olmasının, silahların eşitliğinin bozacak nitelikte bir durum oluşturacağı kanaatinde değiliz.

Ayrıca İddia Makamının Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda, savunma-nın tasarrufunda olan belgelerin kendilerine verilmesi gerektiği hususunda somut bir talepleri olmadığından bu konuda bir karar verilmesi uygun değildir.

Bu esastan hareketle, buna ülkemizdeki mevzuatta bu hususta bir sınırlama olmadığı dikkate alındığı-nda (the restrictions on the access to the materials hed no basis in domestic law Moigeger v. Russia) ceza yargılamasında tüm şahadeti temin eden İddia Makamı ile Sanık arasında bu meselede silahların eşitliğinin sağlanabilmesi ve müdafaasını sunmasına ola-nak tanımak amacıyla tanık listesinde yer alan tanık ifadelerinden müdafaasını yapabilmesine olanak sağlamak için gerekli olanlarına Sanığın ulaşımının sağlanması, bunlardan bilgi sahibi olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Sanık birinci istinafında başa-rılı olmuştur. Bu sonuç ışığında, İddia Makamının ithamnamede yer alan ve Sanığın müdafaasını hazırlaması için gerekli olan tanık listesindeki tüm tanık ifadelerine Sanığın ulaşımını ve bunlardan bilgi sahibi olmasını sağlamasına yönelik direktif verilmesi- gerekir.

Netice itibarıyla Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin yargılama aşamasında Sanığın savunmasını yapması için gerekli olan tanık listesindeki tüm tanık ifadeleri ile ilgili bilgi sahibi olmak ve erişimini sağlamak için gerekli direktifleri vermesine e-mir verilir.

Muhterem Alt Mahkeme Müdafaanın Müştekiyi kendi uzman tanıklarına muayene ettirmesi talebini reddetmekle hata etti.

Sanık bu istinaf başlığı altında, Müştekinin kendi uzman tanıkları tarafından da muayene edilmesine izin ve emir verilmesini-, buna izin verilmemesinin silahların eşitliği ilkesine aykırılık oluşturacağını beyan etmiş, Mahkemenin buna izin vermemesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

Müdafaa, Müştekinin kendileri tarafından belirlenen uzman tanıklar tarafından muayene edilmes-ine olanak tanınmazsa mahkemenin huzurunda sadece İddia Makamının sunacağı uzman tanıkların şahadetinin olacağını ve bu durumda Sanığın müdafaasını yapabilmesine imkân olmayacağını, böyle bir durumda ise Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda yer alacak olan tek uz-man tanığın şahadetine dayanılarak Sanığın mahkûm edileceğini iddia etti. Müdafaa, Yargıtayın önceki kararlarında sanık tarafından tıbbi şahadet sunulmaması nedeniyle müdafaanın iddialarını ispat edemediği sonucuna varılarak ilgili davadaki Sanığın mahkûm- edilmiş olduğunu ve izin verilmemesi halinde bu meselede de Sanığın aynı akıbete uğrayacağını ileri sürdü.

İddia Makamı ise Müştekinin yaşanan olaydan dolayı büyük bir travma yaşadığını, her doktor kontrolünden sonra aynı travmayı yaşamakta olduğunu, Mü-ştekinin bu muayeneye rıza göstermediğini, bu muayenenin Müştekinin menfaatine olmadığını, tüm bu nedenlerle istinafın reddini talep etti.

Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda Müdafaaya huzurundaki gibi bir olayda, Müşteki olan bir kişiyi kendi u-zman tanıkları vasıtasıyla muayene ettirme hakkı tanıyan spesifik bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Müdafaanın dayanmakta olduğu adil yargılanma hakkı kapsamında meselenin değerlendirilmesi gerekir.

Adil yargılanma hakkı ile ilgili kara-rlara yer vermeden önce bu meseledeki olgulara kısaca değinmekte fayda görmekteyiz.

Müşteki 14 yaşında bir çocuk, Sanık ise onun babasıdır. Şahadet incelendiğinde, Müştekinin işlendiği iddia olunan cinsel tecavüz suçu nedeniyle psikolojik travma yaşamakt-a olduğu ileri sürülmektedir.

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi Müştekinin küçük çocuk olduğunu, tıbbi muayeneye rızası olmadığını, olaydan dolayı yaşadığı travmanın etkisinde olduğunu, bu yönde emir verilmesi durumunda muayenenin çocuğa ne gibi etkiler yarata-bileceğini bu aşamada saptamanın mümkün olmadığını ve bu talebin çocuğun menfaatine olmadığını belirleyerek talebi reddetmiştir. Bu noktada, istinaf duruşmasında Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin Müştekinin rızası olmadığı bulgusuna yönelik bir istinaf sebebi- bulunmadığını dikkate alarak, meseledeki incelememizi Müştekinin rızası olmadığı kesinleşmiş bulgusu üzerinden yapacağımızı ifade ederiz.

Belirttiğimiz gibi Müdafaa Müştekinin kendilerinin belirlediği uzman tarafından muayene edilmesi hususunda Lefkoşa -Ağır Ceza Mahkemesinde bir talepte bulunmasına, buna imkân tanımazsa İddia Makamının sunacağı şahadet sonucunda mahkûmiyetten başka bir sonuç çıkamayacağını ileri sürmesine karşın, talebi reddedilmiştir. Müdafaanın bu talebinin temel dayanağı, anlaşılacağı- üzere, ilk tahkikatta İddia Makamı tarafından temin edilerek mahkemeye sunulan Müştekiyi muayene eden uzmanların şahadetinin kendi lehine olmayışıdır.

Müdafanın bu taleplerini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesinde düzenlenen özel ve aile hayat-ına saygı hakkı ve 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında inceleyeceğiz. Sözleşmenin 8.maddesi aynen şöyledir;

"Madde 8
Özel ve aile hayatına saygı hakkı
Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına -sahiptir.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlak-ın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

Sözleşmenin 8.maddesi kişilere özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hususunda mutlak bir hak tanımakla birlikte bu hakkın istisnası 2-.paragrafta vücut bulmaktadır. Bu hak bedensel ve ruhsal bütünlüğü içermektedir. (Costello v. United Kingdom -Application no.
13134/87)-

Mahkeme'ye göre Madde 8, devletlere, vatandaşlarına karşı onların fiziksel ve psikolojik bütünlüklerine etkili saygıyı sağlama yönünde pozitif bir yükümlülük yükler (positive obligation). Bu yükümlülükle ilgili devletin alacağı tedbirler, hem yargı ve y-ürütme mekanizması bakımından düzenleyici bir çerçevenin öngörülmesini hem de gerekli hallerde, bu tedbirlerin farklı bağlamlarda uygulanmasını kapsayabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, birçok kararında şiddet mağduru olmuş çocukların kişisel bütünlüğü-nün aşırı uzayan cezai prosedürlerden yetkili makamlarca korunmasının çok önemli olduğunu belirtmiştir.

Sözleşmenin 8.maddesindeki istisna kuralı ile ilgili verilmiş kararlardaki değerlendirmelerde, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesin-de bunun meşru amaçlarla ve demokratik bir toplumda gereklilik (necessary in a democratic society)olduğu ölçüde yapılması unsurlarına bakıldığı, taraflar arasında adil bir denge sağlanarak meşru bir amacın izlenmesinde orantısızlık olmamasına dikkat edildi-ği görülmektedir.(Bkz. Tiemann v. France and Germany 47457/99 ve 47458/99)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi cinsel hayat gibi unsurların Madde 8 ile korunan kişisel alanın önemli ögeleri olduğunu kabul etmektedir.

İddia Makamının istinaf duruşmasında üze-rinde fazlaca durduğu N.Ç. v Turkey 40599/11 davasını öncelikle incelemeyi uygun gördük. Bir çocuğun uğramış olduğu cinsel tecavüz suçunun yargılanmasında yaşananlarla ilgili ileri sürülen iddiaları inceleyen ilgili kararın orijinal Türkçe metninde Mahkeme- şu bulgulara varmıştır;

"95. Söz konusu hükümler, mağduru ikincil bir mağduriyete karşı korumak amacıyla, ceza yargılaması boyunca mağdur için yeterli bir bakımın sağlanmasını gerektirmektedir (Y./Slovenya, No.
--41107/10--, :: 97 ve 101, AİHM 2015 (alıntılar),
A ve B/Hırvatistan, No.
--7144/15--, :: 106-121, 20 Haziran 2019).

98. Mahkeme öte yandan, Sözleşme'nin 8. maddesinde belirtilen 'özel hayat' kavramının bir kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsadığını hatırlatmaktadır (X ve Y/Hollanda, 26 Mart 1985, : 22, A serisi No.
91,
M.P. ve di-ğerleri/Bulgaristan, No.
--22457/08--, : 110, 15 Kasım 2011, ve
V.C./İtalya, No.
--54227/14--, : 85, 1 Şubat 2018, yukarıda anılan
A ve B/Hırvatistan
kararı, :
106).

Dolayısıyla Mahkeme, ulusal makamlar tarafından ilgili usul kurallarına saygı duyulup duyulmadığını ve ceza hukuku mekanizmalarının uygulanma şeklinin Sözleşme'nin 3. ve 8. maddeler-i uyarınca davalı Devletin usul yükümlülüklerinin ihlalini oluşturacak derecede hatalı olup olmadığını incelemelidir. Bu bağlamda, Mahkeme, makamların çocuğun üstün menfaatini birinci sırada değerlendirip değerlendirmediklerini ve ilgiliyi ikincil bir mağd-uriyetten korumak amacıyla, cinsel sömürü mağduru bir çocuk olarak ilgilinin özel savunmasızlığını göz önünde bulundurup bulundurmadıklarını tespit edecektir (yukarıda anılan
A ve B/Hırvatistan
kararı, :
121).
Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut davada bütün yönl-erin tamamen incelenmesi amacıyla, aynı zamanda, bir ceza yargılaması kapsamında savunma makamının ve tanıkların menfaatleri arasında olabilecek çatışmalara ilişkin olarak, ceza yargılamasının, tanıkların ve bilhassa ifade vermeye çağrılan mağdurların haya-tını, özgürlüğünü veya güvenliğini gereksiz yere tehlikeye atmayacak şekilde yapılması gerektiğini belirttiğini hatırlatmaktadır. Bu nedenle, savunma makamının menfaatlerinin söz konusu tanık veya mağdurların menfaatleriyle karşılaştırılması gerekmektedir.- Cinsel nitelikteki suçlara ilişkin ceza yargılamaları genellikle, bilhassa mağdurun kendi isteği dışında sanıkla karşı karşıya kalması halinde, mağdur tarafından bir endişe kaynağı olarak yaşanmaktadır. Bu yönler, bir çocuğu ilgilendiren bir davada daha d-a belirgin bir hale gelmektedir. Dolayısıyla, bu türden ceza yargılamaları kapsamında, mağduru korumak amacıyla bazı tedbirler, bu tedbirlerin savunma haklarının yeterli ve etkin bir şekilde kullanılmasıyla bağdaştırılabilmesi koşuluyla, alınabilmektedir (-Aigner/Avusturya, No.
--28328/03--, : 35, 10 Mayıs 2012, ve yukarıda anılan
Y./Slovenya
kararı, : 103-106).
106. Başvuranın durumu, ilgiliyi sanıklardan ayırmak için uygulamada dahi olsa herhangi bir tedbirin alınmaması nedeniyle, Mardin Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan duruşmalar sırasında -kötüleşmiştir. 26 Haziran 2003 tarihine kadar yapılan birçok duruşma sırasında, başvuran, sanıkların karşısında bulunmuş ve maruz kaldığı saldırı, tehdit ve tecavüzleri ayrıntılı olarak açıklamaya zorlanmıştır (yukarıda 25-28. paragraflar) ve bu durum, şüp-hesiz, ilgili açısından son derece korkutucu bir ortam oluşturmuştur. Oysa dosya, mağdurun bu yüzleştirmeyi istediğini veya bu durumun savunma haklarının yeterli ve etkili bir şekilde kullanılması için gerekli olduğunu belirten herhangi bir unsuru içermeme-ktedir ve böylelikle, Mahkeme, bu konuya ilişkin yeterli bir dengenin kurulduğu sonucuna varamaz (bk., yukarıda anılan
Aigner
kararı, : 35, ve yukarıda anılan
Y./Slovenya
kararı, :: 103-106). Mahkeme, yukarıda belirtilenleri dikkate alarak, on beş yaşından- küçük bir çocuğa yönelik fuhuş ve cinsel istismarla ilgili önem taşıyan bu davada başvuranın sanıklara karşı korunmadığı sonucuna varmaktadır.




111. Mahkeme ayrıca, başvuranın gerek gerçek yaşının gerekse maruz kaldığı tecavüzlere bağlı sekellerin tesp-it edilmesi için yargılama makamlarının talebi üzerine on defa muayene edildiğini saptamaktadır (yukarıda 9-16. paragraflar). Dosya, tekrarlanan bu tıbbi muayeneleri haklı göstermek için yargılama makamları tarafından ileri sürülen gerekçeleri içermemekted-ir. Mahkemeye göre, genellikle son derece müdahaleci olan tıbbi muayenelerin aşırı ve açıklanamayan bir sayıda olması söz konusudur ve bu muayeneler böylelikle, başvuranın fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne yönelik kabul edilemez bir müdahaleyi oluşturmuşt-ur.



113. .....Bu bağlamda, Mahkeme, insan onurunun ve psikolojik bütünlüğün cinsel istismar mağduru olan bir çocuk söz konusu olduğunda özel bir dikkat gerektirdiğini ve Devletin Sözleşme'nin 3. ve 8. maddeleri açısından yükümlülüklerinin çocuk hakların-ın etkin bir şekilde uygulanmasını gerekli kıldığını hatırlatmaktadır. Bu türden durumlarda, çocuğun üstün menfaati ağır basmalıdır ve ulusal makamlar, çocuğun özel savunmasızlığından doğan ihtiyaçları yeterli bir şekilde karşılamalıdırlar.

-132.
Mahkeme, yukarıda yer alan (a) ve (b) başlıklarında incelenen, başvurana yardım edilmemesi, ilgilinin sanıklara karşı korunmaması, tecavüzlerin -gereksiz yere yeniden gösterilmesi, tekrarlanan tıbbi muayeneler, duruşmalar sırasında sükûnet ve güvenlik eksikliği, mağdurun rızasının değerlendirilmesi, yargılamanın aşırı uzun sürmesi ve son olarak, iki suçlamayla ilgili olarak ceza zamanaşımı gibi fak-törlerin başvuranın ikincil mağduriyetine ilişkin ciddi durumları oluşturduğu- kanaatine varmaktadır."
-

Bu kararın özündeki cinsel istismar ve tecavüz suçundan mağdur olan bir çocuğun yargılanmasında uyulması gerektiği belirtilen prensipleri şöyle özetleriz;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesi bağlamında "özel hayat" kavramı bir kişinin fiziksel -ve ruhsal bütünlüğünü kapsamaktadır.

Cinsel istismar ve tecavüz suçları ile ilgili yürütülen bir ceza yargılamasında mağdur konumundaki çocuğun üstün menfaatinin yetkili makamlar nezdinde korunması birinci öneme hazidir. Çocuğun ikincil bir mağduriyetten -korunması amacıyla, cinsel sömürü mağduru bir çocuk olarak ilgilinin özel savunmasızlığı göz önünde bulundurulmalıdır.

Ceza yargılaması kapsamında savunma makamının ve tanıkların menfaatleri arasında oluşabilecek çatışmalara ilişkin olarak, ceza yargılam-asının, tanıkların ve bilhassa ifade vermeye çağrılan mağdurların hayatını, özgürlüğünü veya güvenliğini gereksiz yere tehlikeye atmayacak şekilde yapılması gerekir.

Bu suçlarla ilgili ceza yargılamasında, mağduru korumak amacıyla bazı tedbirler alınabili-r ancak, alınacak bu tedbirlerin savunma haklarının yeterli ve etkin bir şekilde kullanılmasıyla bağdaştırılabilmesi koşuldur.

Soruşturma ve yargılama süresince tekrarlanan tıbbi muayeneler, başvuranın özel hayatına müdahale teşkil ederek ikincil mağduri-yet yaşanmasına ilişkin ciddi durumlar oluşturabilmektedir.

Mağdurla ilgili tekrarlanan tıbbi muayeneleri haklı göstermek için haklı gerekçeler mevcut olmalıdır. Genellikle son derece müdahaleci olan tıbbi muayenelerin aşırı ve gereksiz bir biçimde defala-rca tekrarlanması müştekinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne yönelik kabul edilemez bir müdahale oluşturmaktadır.

Cinsel istismar mağduru olan bir çocuk söz konusu olduğunda Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamında insan onurunun ve psikolojik bütünlüğünün k-onrunmasında özel bir dikkat gösterilmesi gereklidir.

Belirttiklerimizden görülebileceği gibi, cinsel suçlardan mağdur olan çocukların özel hayatın korunması hakkının bilhassa ruhsal ve fiziksel bütünlükleri gözetilerek korunması esastır. Bu tür suçlarda-n mağdur olan çocuklarla ilgili tekrarlanan tıbbi muayeneler ikincil mağduriyet yaratacak niteliktedir. Tekrarlanan bu tıbbi muayeneler çocuk müştekinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne yönelik müdahale yaratabilmektedir. Mağdur çocuğun özel hayata ilişk-in haklarının, Sözleşme'nin 2.maddesindeki amaçların sanığın savunmasını yeterli ve etkin şekilde sunmasını sağlayabilecek koşullarda korunması gerekir. Bilhassa çocuklarda özel hayat kavramının daha dikkatli değerlendirilmesi gereklidir.

Savunma hakkını-n etkin ve yeterli şekilde sağlanabilmesi amacıyla mağdur üzerinde tekrardan tıbbi muayene yapılmasının gerekli olduğunun müdafaa tarafından ortaya konabilmesi koşuluyla ve Mahkemenin özel hayata müdahale edilmeyeceğini tespit etmesi halinde savunmanın mağ-durun tıbbi muayeneden geçirilmesine izin verme yetkisi sözkonusu olabilir.

Tekrarlanan tıbbi muayenenin savunmanın etkin ve yeterli şekilde sunulması için gerekli olup olmadığının, Sözleşme'nin 6.maddesinde vücut bulan adil yargılanma hakkı kapsamında- incelenmesi gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Devinar v. Slovenia Application 28621/15 sayılı kararında, silahların eşitliği prensibi kapsamında, uzman tanıkların prosedürlerdeki pozisyon-ları, görevlerini hangi biçimde yaptıkları, ve mahkem-enin uzman tanıkların görüşlerini nasıl değerlendirdiğinin dikkate alınacak faktörler olduğunu belirtmiştir. AİHM, mahkemelerin belirli makamların sunacakları uzman tanıkların görüşlerine dayanarak karar vermesine bir engel olduğu görüşünde değildir. Bunun-la birlikte, silahların eşitliği için uzman tanıkların tarafsızlığı ve çekişmeli yargılama usullerinin takip edilmesi gereklidir.

Mahkeme bu kararında taraflardan biri tarafından atanmış ve çalıştırılmış uzman tanıkların tarafsızlığı hakkında şüphe duyul-masının normal olduğuna ancak bu durumun, ortada uzmanların mesleki yargılarında tarafsızlıktan yoksun olduklarına dair herhangi bir korkuyu nesnel olarak haklı çıkaran somut hiçbir şey olmadığı için silahların eşitliğinin ihlal edilmesi olarak kabul edile-meyeceğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları aynen şöyledir;

-"47.
The
Court further notes that the
position occupied by the experts throughout the proceedings, the manner in which they
perform
their functions,
and the way the judges
assess
their
opinions
are relevant factors to be taken into account in assessing whe-ther the principle of equality
of arms
has been
complied with (see
Zarb v. Malta
(dec.),
no.
16631/04, 27
September 2005;
Lasmane v. Latvia
(dec.), no.
43293/98, 6 June 2002; and
Sara Lind Eggertsdóttir v. Iceland, no.
31930/04, : 47, 5 July 2007).
In this- connection, the
Court has found that the Convention does not bar the national courts from relying on expert opinions drawn up by specialised bodies to resolve the disputes before them when this is required by the nature of the contentious issues under con-sideration. What it
does
require, however, is that the requirement of neutrality on the part of an appointed expert
be
observed, that the court proceedings comply with the adversarial principle and that the applicant
be placed on a par with his or her adve-rsary, namely the State, in accordance with the principle of equality of arms
(see
Letinčić, cited above, : 61).

51.

In the present case the Court finds it understandable that doubts could have arisen in the mind of the applicant as to the impartiality o-f the medical experts whose opinions were
relied on by the courts, given that they were
appointed and
employed
or contracted
by the Institute - her opponent in the proceedings.
However, while the applicant's apprehensions concerning the impartiality of the- experts may be of a certain importance, they cannot be considered decisive as there is nothing objectively justifying any
fear that the
disability
commissions'
experts lacked neutrality in their professional judgment (see
Letinčić, cited above, :
62,
and
-Krunoslava Zovko v. Croatia, no.
56935/13, :
44, 23 May 2017).
In this connection, the Court observes that neither the contents of the case file nor the applicant's submissions disclose any evidence that the relevant medical experts lacked the requisite ob-jectivity,
and
nor did the applicant argue that this
might have been
so (see,
mutatis mutandis,
Galea and Pavia, cited above, 47,
and
Krunoslava Zovko, cited above,
:
45)."-


Buraya kadar belirtiklerimiz ışığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesinde korunan özel ve aile hayatına saygı hakkı, demokratik toplumda gereklilik arz eden durumlarda kısıt-lanabilir. Cinsel suçlarla ilgili yargılamada çocuğun üstün men-faati önemli olup sadece müdafaanın savunmasının etkin ve yeterli şekilde ortaya koyabilmesi için gerekli olduğunun ortaya konması halinde tıbbi muayeneden izin verilebilir. Ancak bir çocuğun tekrardan tıbbi muayeneden geçirilerek ikincil mağdu-riyet yaşat-mamasına özen gösterilmeli, çocuğun üstün menfaatinin neyi gerektirdiğine ve bu muayene için rızasının alınıp alınma-dığına bakılarak bir karar verilmelidir. Çocuğun üstün menfaati ve fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün tekrardan tıbbi muayene ge-çirmesi yoluy-la savunmanın müdafaasını etkin ve yeterli derecede ortaya koyabilme ihtiyacı karşısında ağır basması durumunda böylesi bir tıbbi müdahale talebine izin verilmemelidir.

Çocuğun tıbbi muayeneden geçirilmesinin savunmanın etkin ve yeterli şekilde ortaya k-onabilmesi için gerekli olduğunu ispat etmekle yükümlü olan Müdafaa tarafının, müştekinin geçirilmiş olduğu tıbbi muayenenin sadece karşı tarafça yapılmış olmasını ileri sürmesi böyle bir izin verilmesi için yeterli bir sebep oluşturmaz, Müdafaa bu iddiayl-a mahkemeyi ikna etmiş sayılmaz.

Bir tarafın tıbbi muayene tespitinde bulunan tanıklarının tarafsızlığı hakkında duyulan şüphe, ortada uzmanların mesleki yargılarında tarafsızlıktan yoksun olduklarına dair herhangi bir korkuyu nesnel olarak haklı çıkar-an somut bir şey olmadıkça herhangi bir değer ifade etmez.

Mesele bu çerçevede değerlendirildiğinde Müdafaanın, Müştekinin kendi uzman tanıkları tarafından tıbbi muayeneden geçirilmesini gerektirecek hâlihazırda mahkeme huzuruna getirilmiş olan, uzman ta-nıkların şahadetinin mesleki yargılarında tarafsızlıktan yoksun olduklarına dair herhangi bir korkuyu nesnel olarak haklı çıkaran somut hiçbir şey bulunmadığından bu talebin reddedilmesi gerekir.

Ayrıca Müştekinin tıbbi muayeneden geçirilmesi için rıza-sı bulunmadığı, tekrardan tıbbi muayeneden geçirilmesinin Müşteki üzerinde ikincil bir mağduriyet yaşatacağı, bu nedenle Müştekinin üstün menfaatinin bu tıbbi muayeneden geçirilmemesi olduğu sonucuna varırız. Bu sonuç ışığında, Müştekinin rızası bulunmadığ-ından, yapılan talebi çocuğun üstün menfaatine uygun olmadığından ve tıbbi muayenin çocuk üzerinde ne gibi etki bırakacağının karar tarihinde kestirilmeyeceğinden bu talebi reddeden Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin kararında hata yoktur.

Netice itibarıyla- ikinci istinaf başlığı reddedilir.

Muhterem Alt Mahkeme Müdafaanın Müştekiyi kendi tanıklarına muayene ettirmesine izin verilene kadar yargılamanın durdu-rulmasına ve Sanığın serbest bırakılmasına emir vermemekle hata etti.


İkinci istinaf başlığının- reddedilmesi sonucunda buna dayanan, yargılamanın durdurulması ve Sanığın serbest bırakılması taleplerini içeren istinaf başlığı altındaki istinaf sebebi ile ilgili bir emir verilemeyeceğinden, bu sebep tamamen akademik kalmıştır. Bu nedenle, üçüncü istin-af sebebi incelenmeden reddedilir.


Son olarak, son dönemde artan cinsel suçlar ve bu suçların mağdurları olan çocukların korunması hususunda N.Ç. v. Turkey davasında belirtilenleri de dikkate alarak Yargıtay olarak ceza yargılaması ile görevli mahkemel-ere bazı uyarılarda bulunmayı gerekli görmekteyiz.

Cinsel suç mağdurları ve bilhassa bu suçtan methalder olan çocukların korunmasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. ve 8.maddeleri uyarınca devlete pozitif yükümlülük getirilmiştir. Bu yükümlülük k-apsamında cinsel suç mağduru olan çocukların, ceza yargılamasında kişisel fiziki bütünlüğü ve özel hayatının korunması sağlanmalıdır. Ceza yargılamasında mağdurun olayları tekrar yaşamasına sebep olacak ikincil mağduriyetletlerin önüne geçilmelidir.

Dur-uşma salonlarında cinsel suç mağduru çocukların, kendilerini güvende hissetmelerini sağlayacak önlemler alınmalı, gerekliliğinin saptanması durumunda mağdur çocuğun Sanıkla yüzleşmesine izin verilmemeli, mahkeme duruşma salonunun düzenini çocuğun güvende h-issedeceği ve korumasız hisseder durumda olmayacağı şekilde organize etmelidir. Gerekli görülmesi halinde duruşmanın kapalı oturum şeklinde yürütülmesine direktif verilmelidir.

Ceza yargılamasının duruşma safhasında Sanıkların adil yargılanma ve müdafa-a hakları da gözetilmek kaydı ile cinsel suç mağduru çocukların istintak sorgulanmaları; yaşları ile işlenen suçtan dolayı psikolojik ve ruhsal durumları nazara alınarak kısa, direkt, basit, anlayacabilecekleri içerik ve usulde sorular sorularak, sorulan s-orulardan güvende olmadıkları veya korku hissi yaşatılmadan, mağdurlara isimleri ile hitap edilmeden, yapılması gerekmesi halinde Tanığın Sanıkla göz temasının yaratacağı olumsuzlukların önüne geçilmesi için paravan kullanılması sağlanmalıdır. Mahkeme, cin-sel suç mağduru çocuğun sorgulamasında, savunma avukatı tarafından hiddetli, yüksek sesle, tekrarlanan sorular ve geleneksel avukatlık savunması tarzında veya hakaretamiz içerikli, saatlerce sürecek şekilde istintak edilmesine izin vermemelidir. Cinsel suç- mağduru çocukların sorgulanmasının öğleden sonraki celseye sarkıtılmadan, çok uzun süre devam ettirilmesine izin verilmeden ve zaman zaman gerekli aralar verilerek yapılması sağlanmalıdır. Savunma avukatı tarafından cinsel suç mağduru çocuğun, uygun sorul-arla istintak edilmesini, tekrar nitelikli ve gereksiz uzatılan istintakın sınırlandırılmasını sağlamak ve gerektiğinde müdahale etmek görevi mahkemededir.

--Duruşma prosedüründe gerek emarelerin gösterilmesinde ve gerekse olayların anlatımı ile ilgili şahadet sunulurken, cinsel suç mağduru olan çocukların etkilenmemesi için gerekli tüm tedbirler alınmalıdır.

Belirtiklerimiz takip edilerek Mahkeme tarafından- yargılama süreci içerisinde, cinsel suç mağduru müşteki durumundaki çocukların olumsuz etkilenmemesi için gereken her türlü makul önlem alınmalı ve bu hususta gerekli olan her adım (yargılamanın en erken safhasında) atılmalıdır.

-NETİCE

-İstinaf eden istinafında kısmen başarılı olmuştur. İstinaf edenin 2. ve 3.istinaf başlıkları altındaki istinaf sebepleri reddolunur. İstinaf edenin 1.istinaf başlığı kabul edilerek-;


-"Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesinin Sanığın savunmasını yapması için gerekli olan tanık listesindeki tanık ifadelerine erişimini ve bilgi sahibi olmasını sağlamak için gerekli direktifleri vermesine"-
-karar ve emir verilir.
-




-Bertan Özerdağ Peri HakkıTalat Usar
Yargıç Yargıç Yargıç
-
6 Nisan 2022


-






-








17






Full & Egal Universal Law Academy