-
D. 20/2016 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza No: 32/2015-33/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

-Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ

Yargıtay/Ceza No: 32/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)

İstinaf eden: V. P., Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.

(Sanık)
--ile-

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.

(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Çetin Veziroğlu ve Avukat Yunsal
İlhan
Aleyhine istinaf edilen namına : Sav-cı Yardımcısı Hasan
Çaltılı.

Yargıtay/Ceza No: 33/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)
-ile-

Aleyhine istinaf edilen: V. P., Me-rkezi Cezaevi, Lefkoşa

(Sanık)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Savcı Yardımcısı Hasan Çaltılı.
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Çetin Veziroğlu ve
Avukat Yunsal İlhan.
-
Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıç Ayşen Toroslu'nun, 515/2012 sayılı davada 24.02.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Sanık ve Başsavcılık tarafından yapılan istinaflardır.

.....................

K A R A R

Ahmet Kalkan : Bu -istinafta Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki 32/2015 ve 33/2015 sayılı istinaflar birleştirilerek dinlenmiştir.

32/2015 sayılı istinaf, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanıkla ilgili 24.2.2015 -tarihli mahkumiyet ve ceza takdirine karşı Sanık tarafından yapılmıştır.

33/2015 sayılı istinaf ise, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanıkla ilgili 24.2.2015 tarihli beraat ve ceza takdirine karşı Başsavcılık tarafından yapılmıştır.

İddia Makamı tarafından- Sanık aleyhine aşağıda tafsilatı verilen davalar getirilmiştir:

1. dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 154. maddelerine
aykırı olarak, 29.01.2011- Mart 2011 tarihleri
arasında, Gazimağusa'da, 22.05.1996 doğum tarihli ya-ni
on üç veya daha büyük ancak on altı yaşından küçük bir
kız olan 1. Tanık T.S.Ç. ile yasa dışı olarak cinsi
münasebette bulunmak suretiyle on üç ve on altı
yaşları arasındaki kızlarla cinsi münasebette
bulunmak,

dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35.- ve 149. maddelerine
aykırı olarak, birinci davada belirtilen aynı tarihler
arasında ve yerde, on altı yaşından küçük, evlenmemiş
bir kızı, babasının veya annesinin veya yasal gözetimi
ve koruması altında ve sorumluluğu altında bulunduğu -
başka bir kişinin arzusu hilafına, baba veya anne veya
böyle bir kişinin gözetimi ve korunmasından yasa dışı
olarak almak suretiyle yani, 22.05.1996 doğum tarihli
Tanık T.S.Ç.yı on altı yaşından küçük olduğu halde alıkoymak suretiyle on altı y-aşından küçük kızı alıkoymak,

3. dava, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 151.
maddelerine aykırı olarak, birinci davada belirtilen aynı tarihler arasında ve yerde, yasa dışı ve namus ve
ahlaka aykırı olarak 1. Tanık T.S.Ç.ye, namus ve ahlaka aykırı saldı-rıda bulunmak.

Sanık, aleyhine getirilen davalardan itham edildiğinde, aleyhindeki davaları kabul etmemiş ve meselenin duruşması yapılmıştır.

Davanın dinlenmesini müteakiben, Kaza Mahkemesi, Sanığı aleyhine getirilen 1. ve 3. davalardan mahkum etmiş, ale-yhindeki 2. davadan ise beraat ettirmiştir. Sanık mahkum edildiği:
davadan 1 yıl,
3.

davadan 6 ay süre ile hapislik cezasına çarptırılarak, hapislik cezalarının birlikte çekilmesine karar verilmiştir.

Alt Mahkeme, kararında, istinafa ilişkin ihtilafsı-z olguları aşağıdaki şekilde (Mavi 345,346) özetlemiştir:

a- Sanık V. P., davaya konu Ocak 2011 tarihinde ve/veya o
tarihlerde G. E. K. ile evli olup, müşteki T.S.Ç.,
Sanık V. P.'nin baldızı, yani Gülçin Emire Piri'nin kız
kardeşidir.
b- San-ık ise ilgili tarihlerde polis olup, görev yeri Lefkoşa
Polis Müdürlüğü Merkez Karakol idi.
c- Müşteki ile annesi S. Y., Türkiye'den adaya geldikleri
ilk zamanlar Sanık V. P.'nin annesinin evinde
kalmışlar, daha sonra annesinin evinin yanında -bulunan
yardımcı eve taşınmışlar ve akabinde ise Sanığın annesi
Zehra Piri adına sözleşmesi yapılan Çanakkale Bölgesi
Emek Silver Apt. Kat:4, Daire: 7'deki ikametgaha
taşınmışlardır. Çanakkale Bölgesi'ndeki ikametgaha
taşındıktan bir sü-re sonra, müşteki T. ile annesi S.
Y. Anıt Bölgesi'nde bir daire kiralamışlar ve bazen bu
dairede bazen de Sanık ve eşi Gülçin'in ikametgahında
kalmışlardır.

d- Ocak 2011 tarihinde ve/veya o tarihlerde müşteki, Namık
Kemal Lisesi'nde eğit-im hayatına devam etmekte idi.
e- Dava konusu tarihlerde Emare No.2, Emare No.4 ve Emare
No.5 telefon dökümlerinden de sarih olduğu üzere, Sanık
0533 888 3788 No.lu ve 0542 880 3337 No.lu, müşteki ise
0533 889 8611 No.lu telefon hattını kullanm-akta idiler.
f- Müştekinin annesi S. Y., Emare No.15 giriş çıkış
dökümlerinden de görüleceği üzere, 20/01/2011 KKTC'den
çıkış yapmış ve 29 Ocak 2011 tarihinde saat 13:37'de de
giriş yapmış ve Sanık ile müşteki işbu tarihte S. Y.'ı
Gazima-ğusa Limanından alıp birlikte Çanakkale Bölgesi'nde
bulunan eve gelmişlerdir.
g- Sanığın dava konusu dönemlerde eşi olan G. E. K.
ise, Emare No.16 giriş-çıkış dökümlerinden görüleceği
üzere, 28/01/2011 tarihinde KKTC'den çıkış yapmış ve
31/-01/2011 tarihinde tekrardan adaya dönmüştür.
h- Müşteki ile Sanık arasında takriben 28 Ocak 2011 - 19 Mart
2011 tarihleri arasında çok büyük ölçekte ve binlerle ifade
edilebilen mesaj trafiği yaşanmıştır.
i- Sanık, Emare No.8 Uzmanlık Raporu içeriğ-inde detayları
verilen mesajları müştekiye gönderdiğini kabul etmektedir.
j- Sanığın eşi ve müştekinin ablası olan, Tanık No.9 G.E.K
nın Sanığa ait cep telefonu içeriğindeki
mesajları görmesi ile müşteki ile Sanık arasındaki iletişim
takribe-n 19/3/2011 tarihinde ve/veya o tarihlerde sona
ermiştir.
k- Emare No.11 Dr. Sadık Arslansoyu'nun müşteki ile ilgili
hazırladığı tıbbi rapor ile sunmuş olduğu istintaka tabi
tutulmamış şahadeti, keza Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris
Deniz'in itira-zsız sunulan Emare No.14 raporu ve istintaka
tabi tutulmamış şahadeti birlikte değerlendiğinde,
"müştekinin kızlık zarının yani hymenin yapısının elastiki

olduğu, kişinin anatomik olarak bakire olduğu ve kişinin
kızlık zarının ancak no-rmal doğum yapılmasına müteakip
yırtılacak yapıda olduğunun tespit edildiği ve bu bulguya
binaen cinsel ilişkinin olup olmadığının bu yapı nedeniyle
kesin olarak tespiti mümkün olmadığı belirtilmiştir."

Alt Mahkemenin istinaf edilmeyen bulg-ularına göre, 0533 888 37 88 No.lu hat da Sanık adına kayıtlıydı ve Sanığa ait 354120036833331 imei No.lu cep telefonunda kullanılmakta idi. Bu telefon, Ocak 2011 - 19.3.2011 tarihleri arasında kullanımda idi.

Alt Mahkemenin istinafa konu bulgularına göre-, Ocak 2011 tarihinde müşteki 15 yaşında idi ve müşteki ile Sanık arasındaki ilk cinsi münasebet 29 Ocak 2011 gününün akabinde, saat gece yarısını geçtikten sonra yaşanmış ve 19 Mart 2011 tarihine değin müşteki ile Sanık arasında birçok kez cinsel ilişki g-erçekleşmiştir. Müştekinin ablası ve Sanığın eşi olan İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın Sanığın telefonunu bulup mesajlarını görmesinden sonra bu ilişki sonlanmıştır.

Alt Mahkeme, kararında, müştekinin, ablası G. E. K. ve annesi S. Y.'a, bu ilişkinin -sonlandığı tarihten takriben 2.5 ay sonra Sanık ile arasında yaşandığını iddia ettiği cinsel ilişki ile ilgili söylediklerinin ilk şikayet olarak dikkate alınamayacağı ve şayia şahadet olduğu hususunda bulgu yaparak geçersiz şahadet olarak değerlendirmiş-tir.

Alt Mahkeme, kararında, Sanık aleyhine getirilen 1. dava altında İddia Makamının, Sanığın, 29 Ocak 2011 - Mart 2011 tarihleri arasında Gazimağusa'da, 22.5.1996 doğum tarihli,

yani 13 veya daha büyük ancak on altı yaşından küçük bir kız olan 8. Tan-ık T.S.Ç. ile yasa dışı olarak cinsi münasebette bulunduğuna ilişkin suç unsurlarını makul şüpheden ari bir şekilde ispatladığı hususunda karar vermiştir.

Alt Mahkeme, ilaveten İddia Makamının Sanık aleyhine getirilen 3. davanın unsurlarını da diğer bir a-nlatımla, Sanığın bir kadın olan müştekiye, iddianamede belirtilen aynı tarihler ve yerde namus ve ahlaka aykırı olarak saldırıda bulunduğunu makul ve şüpheden ari bir şekilde ispatladığı hususunda karar vermiştir.

2. dava ile ilgili olarak Alt Mahkeme ka-rarında, suçun unsurlarını, 22.5.1996 doğum tarihli evlenmemiş bir kız olan 8. Tanık T.S.Ç.yı, on altı yaşından küçük olduğu halde ve baba ve anne ve yasal gözetim ve koruması altında ve sorumluluğu altında bulunduğu başka bir kimsenin arzusu hilafına, ba-ba, anne veya böyle bir kişinin gözetimi ve korumasından yasa dışı olarak almak olduğu şeklinde belirleyerek, suçun 1. ve 2. unsurunun İddia Makamı tarafından makul şüpheden ari bir şekilde ispatlandığı, 3. unsurun ise ispatlanmadığı hususlarında karar ver-miştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Sanığın mahkumiyete ilişkin istinaf sebepleri aşağıdaki şekilde gruplandırılabilir:

1-Alt Mahkeme, yeterli şahadet olmadan müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varmakla hata etti.

2-- Alt Mahkeme, Sanığa ait telefondaki mesajların içeriğinin haberleşmenin ve özel hayatın gizliliği ihlâl edilerek elde edilmiş olmasına ve bu bağlamda hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, bu telefon mesajlarının içeriğini geçerli şahade-t olarak kabul etmekle hata etmiştir.

3- Alt Mahkeme, Sanığı mahkum etmek için salt müştekinin şahadeti ile hareket etmenin salim olmayacağı ve Sanığı mahkum etmek için teyit edici şahadet aramanın gerekli olduğu kanaatine vardıktan sonra, Sanıkla müştek-i arasında cinsi münasebetin gerçekleştiğine dair teyit edici mahiyette şahadet söz konusu olmaksızın, bu bağlamda tıbbi delil yokluğuna rağmen ve ayrıca Sanıkla müştekinin telefon mesajlarının hiç birisi cinsi münasebeti teyit edici olmamasına ve müşteki-nin çelişkili şahadet sunmasına rağmen müştekinin şahadetine itibar ederek, Sanığın şahadetine itibar etmeyerek Sanığı 1. davadan mahkum etmekle hata etmiştir.

4- Alt Mahkeme, 3.davanın unsurlarını yanlış değerlendirerek, Sanığı 3. davadan mahkum ederken,- cinsi münasebette müştekinin rızasının yokluğunu aramayarak hata etmiştir.

Sanığın ceza takdiri ile ilgili istinafı ise tek başlık altında irdelenebilir:

Alt Mahkeme Sanığa ceza takdir ederken, Sanık lehine olan hafifletici sebeplere gereken ağırlığı v-ermeyerek, alenen fahiş ceza takdir ederek hata etmiştir.

Başsavcılığın, Alt Mahkemenin, Sanığın 2. davadan beraat ettirilmesine ilişkin kararı ile ilgili istinafı tek başlık altında ifade edilebilir:

Alt Mahkeme, Sanık aleyhindeki 2. dava ile ilgili ol-arak, suçun unsurlarının makul şüpheden ari olarak ispatlanamadığı yönünde bulgu yaparak, Sanığı beraat ettirmekle hata etmiştir.

Başsavcılığın ceza takdirine ilişkin istinaf sebepleri ise tek başlık altında irdelenebilir:

Alt Mahkeme, Sanığa ceza takdir- ederken, işlenen suçların niteliği, işleniş tarzı ve Mahkeme huzurundaki tüm olgular ışığında Sanığa işlenen suçun vahameti ile orantılı ceza takdir etmeyerek, aşikar surette az ceza takdir ederek hatalı hareket etmiştir.

İNCELEME:

istinaf sebebinin -irdelenmesi:
"Alt Mahkeme yeterli şahadet olmadan müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varmakla hata etti."

Sanık/İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 1. istinaf sebebi bağlamında, Alt Mahkemenin, T.C. Nüfus Cüzdanından hareketle, müştekinin yaşı i-le ilgili bulguya varmakla hata ettiğini ileri sürmüştür.

Alt Mahkeme, kararında, müşteki T.S.Ç.nin Türkiye Nüfus Cüzdanının aslını gördükten sonra fotokopisini Emare No.17 olarak kaydederek, İddia Makamının müştekinin yaşını ispat babında, doğum kayıt b-elgesi ibraz etmeksizin müştekinin 22.5.1996 tarihinde doğduğunun aslı Mahkemeye gösterilen Nüfus Kayıt Belgesinin fotokopisi olan Emare No.17'nin içeriğinden görüldüğü cihetle, Y/C 20/86 D. 8/86'ya atıfla, Ocak 2011 tarihinde veya o tarihlerde müştekinin -yaşının 15 olduğu hususunda bulgu yapmıştır.

Daha önce de belirtildiği üzere, Sanık /İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, T.C. Nüfus Cüzdanından hareket ederek doğum kayıt belgesi aramaksızın müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varm-akla hata ettiğini ileri sürmüştür.

Her ne kadar, suç işlendiği esnadaki müştekinin yaşının ispatı için en iyi yol (best way of doing) doğum sertifikasının tasdikli bir kopyasını ibraz etmek olsa da, yaşın diğer yasal araçlarla da ispatı mümkündür (Bkz: -R v. Cox [1898]I Q.B .179).

Bilindiği üzere, kamu belgelerindeki ifadeler şayia şahadet kuralına istisna teşkil etmekte olup geçerli şahadet (admissible evidence) olarak telakki edilmekte ve içerikleri ilk nazarda doğru olarak varsayılmaktadır.

T.C. -Nüfus Cüzdanı da Türkiye Cumhuriyeti'nin yetkili makamları tarafından verilen ve resmi belge (public document) niteliğinde sayılan bir belge (Ayrıca bkz: Y/C 20/86 D. 8/86) olup, doğum tarihi dahil tüm içeriği ilk nazarda doğru varsayılmaktadır.

Dolayısı-yla Alt Mahkeme, müştekinin doğum tarihini resmi belge (public document) niteliğindeki nüfus kayıt belgesinin aslını (primary evidence) gördükten ve fotokopisini Emare No.17 olarak kaydettikten sonra, huzurunda müştekinin doğum tarihinin 22.5.1996 olmadığı- veya başka bir tarih olduğu hususunda geçerli ve itibar edilir başka şahadet yokluğunda, T.C. Nüfus Cüzdanından hareketle müştekinin doğum tarihinin 22.5.1996 tarihi olduğu hususunda bulguya varmakla hata etmiş değildir.

Dolayısıyla Sanık/İstinaf Edenin- 1.istinaf sebebinin reddi gerekir ve reddedilir.

2. istinaf sebebinin irdelenmesi:
"Alt Mahkeme, Sanığa ait telefondaki mesajların içeriğinin haberleşmenin ve özel hayatın gizliliği ihlâl edilerek elde edilmiş olmasına ve bu bağlamda hukuka aykırı bir şe-kilde elde edilmiş olmasına rağmen, bu telefon mesajlarının içeriğini geçerli şahadet olarak kabul etmekle hata etmiştir."

Sanık / İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 2. istinaf sebebi bağlamında, Alt Mahkemenin Sanığın telefonunun

2011 yılı -Mart ortalarında gasbedilerek bir notere gidildiğini ve noterde içeriğine girilip, mesajların kayıt altına
alındığını ve daha sonra telefonunun Polise teslim edildiğini iddia ederek, Sanığın telefon mesajlarının Anayasa'ya aykırı bir biçimde, temel hakkı -ihlâl edilerek ve bu bağlamda özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü ihlâl edilerek,
hukuka aykırı şekilde elde edilmekle birlikte Alt Mahkemenin bu mesajları geçerli şahadet veya delil olarak kabul etmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.

Sanık -Avukatı hitabında, Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinin The Police v. Andreas Georghiades davasında (1982 (2) CLR, s.33-67) verdiği görüşe dayanarak, Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası'nda yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili temel ha-kların KKTC Anayasası'nda da aynı şekilde düzenlendiğini ileri sürmüş ve KKTC Anayasası'nda yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili temel hakların ihlâli neticesi elde edilen şahadetin ve delillerin, hukuka aykırı şekilde elde ed-ilen delil olmaları nedeniyle bir ceza davasında geçerli şahadet olarak kabul edilemeyeceklerini iddia etmiştir.

İstinaf Eden Avukatı, Kıbrıs'tan farklı olarak, İngiltere'nin temel hak ve özgürlüklerini içeren yazılı anayasasının olmadığını, İngiliz Huk-ukundan farklı olarak yazılı anayasası olan ülkelerde ve dolayısıyla bizim ülkemizde temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi neticesi elde edilen şahadetin veya delillerin geçerli şahadet olarak telakki edilemeyeceğini ileri sürerek, Alt Mahkemenin bizim huk-uk

sistemimizde "zehirli ağacın meyvesi" doktrininin geçerli olmadığı hususunda karar vererek, Sanıkla müşteki arasındaki telefon mesajlarının içeriğini kayıt altına alan noter tutanağını, "hukuka aykırı elde edilen şahadet" kapsamında değerlendirme-mekle hata ettiğini ileri sürmüştür. İlâveten,
Alt Mahkemenin, Polisin, Sanığın eşi tarafından teslim edilen telefondaki mesajları elde ederek CD'ye ve rapora aktarmasının "hukuka aykırı şekilde elde edilen delil" kapsamında telakki etmeyerek, sunulan ema-releri geçerli şahadet olarak değerlendirmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.

Bu safhada, hukuka aykırı şekilde elde edilen ( evidence obtained by illegal or unfair means) şahadet veya delilin mahiyetini ve cezai prosedürde kullanılıp kullanılamayacağı -meselesini irdelemek uygun olacaktır.

Bilindiği üzere, hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet veya delile (illegally obtained evidence) diğer bir anlatımla uygunsuz olarak elde edilen şahadete (improperly obtained evidence) (Bkz: The Law of Evidence -2nd ed, I.H.Dennis, s.249) suç işlenerek elde edilen veya kanuna aykırı şekilde elde edilen veya suçun tahkikatı esnasında polisin yetki ve görevlerine aykırı bir şekilde (örneğin kanunsuz arama/unlawful search) elde edilen deliller ceza hukuku açısından ö-rnek olarak gösterilebilmektedir (Bkz:The Modern law of Evidence, Adrian Keane, 4th. ed, s.46, Archbold 2005, para 15-524 vd, s.1622-1627).

Pek tabiidir ki, Anayasal bir hakkın ihlâli neticesi elde edilen şahadet de hukuka aykırı şekilde elde edilen şah-adet kapsamında değerlendirilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, hukuka aykırı şekilde elde edilen ve bu bağlamda özel hayatın gizliliğinin ihlâli neticesi elde edilen şahadetin kullanımı ile ilgili (The use of illegally obtained evidence) l-eading case mahiyetindeki Schenk v.Switzerland, 12 July 1988, Khan v. The United Kingdom (Appl No:35394/97), D.Parris v. Cyprus (App No 5635400,4 July
2002, Chalkley v.United Kingdom, admissibility decision of 26 September 2002 kararlarına bakıldığında, h-ukuka aykırı bir şekilde, bu bağlamda Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin 8. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının ihlâl edilmesiyle elde edilen şahadetin kullanımının, zaruri olarak prosedürün adil olmadığı ve bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Sözle-şmesinin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurmadığı hususunda karar verdiği görülmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, verdiği kararlarda, şahadetin geçerli olup olmadığına karar vermeyi milli mahkemelere bırakmakta ve şaha-detin geçerli olup olmadığı hususundaki mevzuatın da milli hukuk tarafından düzenlenmesini öngörmektedir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi P.G and J.H v. The United Kingdom (Appl 44787/98) Judgement of 25 September 2001 davasında ve Khan v. United -Kingdom (Application No 35394/97) 12 May 2000 (2001) 31 E.H.R.R. 45 davalarında verdiği kararda, prensip olarak, hukuka aykırı bir şekilde elde edilen şahadetin geçerli şahadet olup olmadığına karar vermede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin rolünün olmadı-ğına, cevap verilmesi gereken sorunun "şahadet, elde edildiği yol dahil bir bütün olarak değerlendirildiğinde, prosedürün adil olup olmadığı" olduğuna karar vermiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Khan v. United Kingdom (supra) kararında yukarıdak-i hususlarla ilgili olarak,
Held 2. Right to a fair trial: "fair hearing", admissibility of evidence (Art 6(1)) başlığı altındaki paragraf 34'te şöyle demiştir:

34. The Court reiterates that its duty, according to Article 19 of Convention, is to ensure t-he observance of the engagements undertaken by the Contracting States to the Convention. In particular, it is not function to deal with error of fact or of law allegedly committed by a national
court unless and in so far as they may have infringed rights -and freedoms protected by the Convention. While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. It is not th-e role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence ( for example, unlawfully obtained evidence) may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered , wheth-er the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of "unlawfulness" in question and, where violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found.

-İngiliz Hukuku incelendiğinde ise, genel kural olarak, bütün ilgili şahadetin (relavant evidence) geçerli olduğu ve bu bağlamda mahkeme huzurundaki şahadetin hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (illegally obtained evidence) kapsamında olmasının önem-li olmadığı görülmektedir .

Bu husus Cross on Evidence, 7th ed, Colin Tapper, s.482'de şöyle ifade edilmektedir:
"The general rule that, all relevant evidence is admissible, and the fact that it was obtained illegally is immaterial so far the case before- the court is concerned."

Common Law'daki açık ve muğlak olmayan temel ilkeye göre, şahadetin elde edildiği araçlar şahadetin geçerliliğini etkilemez.Şahadetin ilgili (relavant) olması koşulu ile, şahadetin teminindeki hukuka aykırılık (illegality) ve-ya adaletsizlik (unfairness) şahadetin geçerliliğini (admissible) etkilemez.

Bu hususta The Law of Evidence 2nd ed, I.H.Dennis, s.251'de şöyle denmektedir:
"The basic rule of common law was and remains clear and unambigous. The means by which evidence is- obtain does not affect it admissibility as a matter of law. Provided the
evidence is relavant it is admissible in law, and it is not rendered inadmissible because illegality or unfairness is used to obtain it."

Common Law'daki bu genel kurala bazı istis-nalar mevcuttur. Bunların en önemlileri itiraflardır (confessions). Common Law'da iddia makamı yetkili makama yapılan itirafın gönüllü olduğunu ve baskı ve tehdit ile alınmadığını ispatlamak zorundadır.

Bu hususta The Law of Evidence-I.H.Dennis, supra sa-yfa 254'de şöyle denmektedir:
"There are certain exception to the general common law rule. The most important of these concerns confession. At common law the prosecution had to prove that a confession made to a person in authority had been made voluntarily- and not in response to inducements or oppression.....

Diğer istisna ise imtiyazlı belgelerdir (privileged documents)(Bkz: The Law of Evidence -I.H.Dennis, supra,s.254, The Modern law of Evidence -Adrian Keane,supra s.46,47).

Öte yandan, Common Law'da-, bir ceza davasında,
mahkemenin, sanığın adil yargılanmasını güvence altına
almak için (to secure a fair trial) geçerli şahadetin
ibrazına izin vermeme (to exclude evidence)

hususunda takdir yetkisi mevcuttur (Bkz: Archbold 2005, para 15-535,s.1626,1-627, The Modern Law of Evidence-Adrian Keane,supra,s.48-51, The Law of Evidence -I.H.Dennis, supra 255-257, Scott v.R [1989] A.C 1242, at 1256, R. Sang [1980}A.C.402]).

Bu hususta Archbold 2005, para 15-535,s.1626,1627'de şöyle denmektedir:
"At common law- a judge has a discretion in a criminal trial to exclude evidence if it is necessary in order to secure a fair trial for the accused ....R v. Sang[1980] AC 402 HL."

Mahkeme, takdir yetkisini, her davanın olgu ve şartları çerçevesinde kullanacaktır. Mahkem-e, bir taraftan, şahadetin sanık aleyhine olan olumsuz etkisini diğer taraftan da
şahadetin sunulması halinde değerini ve ağırlığını dikkate alıp dengelemek zorundadır. İddia makamı tarafından sunulan şahadet sanık açısından zarar vericiyse ve bu zarar i-lgili bütün şahadetin değerinden daha fazlaysa, yargıç takdir yetkisini bu şahadetin sunulmasına izin vermeme yönünde (to exclude evidence) kullanmalıdır (R v. List [1966] I WLR 9, s.12).

Modern hukuk açısından İngiltere'yi incelediğimizde, Police and Cr-iminal Evidence Act 1984'in 78(1) ve 82(3) maddelerinin, ceza davalarında mahkemenin geçerli şahadetin alımına izin vermeme hususundaki takdir yetkisini düzenlediğini görmekteyiz.

Yasanın 82(3) maddesi şöyledir:
"Nothing in this part of this Act shall pre-judice any power of a court to exclude evidence(whether by preventing questions from being put or otherwise)."

Bu maddenin amacı Common Law'daki mevcut exclusionary discretion'ı koruma amaçlıdır.Pratikte ise Common Law Yasanın aşağıdaki 78(1) maddesi ile- törpülenmiştir (Bkz: The Law of Evidence, I.H.Dennis, supra, s.75).Bu hüküm ile ceza davalarında Common Law'un yukarıda atıfta bulunulan katı temel ilkesi yumuşatılmıştır.

Police and Criminal Evidence Act 1984 madde 78 ise şöyledir:
In any proceedings t-he court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the eviden-ce would have such and adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.
Nothing in this section shall prejudice any rule of law requiring a court to exclude evidence.

-Yasanın 78. maddesinin, Common Law'daki takdir yetkisinin yeniden beyanı veya genişletilmiş şekli olup olmadığı hususu ise tartışmalıdır (Bkz:The Law of Evidence, I.H Dennis, supra s.156).

Yukarıdaki hüküm irdelendiğinde, eğer bütün şartlar dikkate alın-dığında prosedürün adil bir şekilde yürütülmesine olumsuz etkisi olacak ise, söz konusu hükmün mahkemeye, şahadetin ibrazına izin vermeme hususunda takdir hakkı verdiği görülmektedir.

Mahkeme takdir yetkisini resen veya müdafaanın talebi ile kullanabil-mektedir. Şahadetin temininin, polisin, Police and Criminal Evidence Act 1984 tahtındaki yetkilerinin kötüye kullanılması dahil herhangi hukuka aykırılık (illegality) veya uygunsuzluk (impropriety) veya adaletsizlik (unfairness) ile olduğu durumda, mahkeme- yukarıdaki takdir yetkisini kullanmaya davet edilebilmektedir (Bkz: The Modern Law of Evidence, Adrian Keane, 4th. ed, s.53,54).

Bu hususta The Modern law of Evidence - Adrian Keane, 4 th. ed, s.53'te şöyle denmektedir.
In deciding whether or not to -exercise the discretion, s.78(1) directs the court to have regard to all the circumstances, including those in which the evidence was obtained. In particular, the court may be invited to take into account any illegality, impropriety or unfairness by means -of which the evidence was obtained, including any abuse by the police of their powers under the Police of their powers under the Police and Criminal Evidence Act 1984....

Ancak m-ahkeme, bu takdir yetkisini kullanırken Polisi disipline etmek veya cezalandırmak için kullanmamalıdır (Bkz: The Modern Law of Evidence -Adrian Keane, supra 54).

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Khan v. United Kingdom (Application No 35394/97)- 12 May 2000 (2001) 31 E.H.R.R. 45 kararında, PACE madde 78 altında, bir şahadetin ibrazına izin verip vermeme hususundaki geniş takdir yetkisini, davanın adil bir şekilde görülebilmesi için, uygun bir koruma olarak ve bu bağlamda madde 78'in genel uygulam-asının İngiliz Mahkemelerinin AİHS'nin 6. maddesine saygıyı güvence altına almak için kullanabilecekleri bir araç olarak görmüştür (Bkz: The Law of Evidence, I.H Dennis, supra s.262).

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Khan v. The United Kingdom (su-pra) kararında paragraf 39,40'da, Police and Criminal Evidence Act 1984 madde 78'in Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6(1) maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile çelişmediğini şu şekilde ifade etmiştir:

39.The Court would add that it is clear th-at, had the domestic courts been of the view that the admission of the evidence would have given rise to substances unfairness, they would had a discretion to exclude it under section 78 under of PACE.

40.In these circumstances, the Court finds that- the use at the applicant's trial of secretly taped material did not conflict with the requirements of fairness quaranteed by Article 6(1) of the Convention.

Bu safhada, -İngiltere'de mahkemelerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini İngiliz Hukukuna dahil eden (incorporated into English Law) The Human Rights Act 1998'in kabulünden sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarını takip ederek, hukuka aykırı şekilde elde e-dilen şahadetin kullanımının yargılanmayı adaletsiz (unfair) yapıp yapmadığını irdelediklerini de vurgulamak yararlı olacaktır.

Güney Kıbrıs'a baktığımızda, Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinin The Police v. Andreas Georghiades davasında (1982 (2) CLR, s.3-3-67) Fasıl 155 Ceza Usul Yasası madde 148 (1) altında 1982 yılında verdiği görüşte, Yargıç Pikis'in
(s.66), Anayasa'da teminat altına alınan temel insan haklarının ihlali neticesi elde edilen şahadetin herhangi bir davada geçerli olamayacağını, bundan d-a öte, bu şekilde elde edilen şahadetin Anayasa ile teminat altına alınan adil yargılanma konseptini(fair trial concept)ihlâl edeceğini vurguladığı görülmektedir.

İstinaf Eden Avukatının emsal gösterdiği ve Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinden görüş talep -edilen The Police v. Andreas Georghiades, (1982 (2) CLR, s.33-67) davasında, bir psikolog ile hastası arasındaki psikolojik muayene esnasında geçen konuşmalar, her iki tarafın da bilgi ve onayı olmaksızın, elektronik aygıta kaydedilmişti. Psikolojik muayen-e, hastanın geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle almış olduğu yaralara ilişkin olarak ikâme ettiği hukuk davasındaki tazminat talebi bağlamında kazanın hasta üzerindeki psikolojik etkilerinin değerlendirilmesine yönelik idi.

Doktor aleyhine ikâme edi-len yalancı tanıklık (perjury) ile ilgili ceza davasında, Sanığın talebi ile Alt Mahkeme, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası madde 148 tahtında Yüksek Mahkemeden, bir şahidin gizli olarak ve doktor ve hastasının bilgisi olmaksızın elektronik aygıt vasıtası ile -kulak misafiri olduğu konuşmaların konu cezai prosedür açısından geçerli şahadet olarak kullanılıp kullanılamayacağı, böyle bir şahadetin Kıbrıs Anayasası'nın 17. ve 15. maddesi ışığında geçerli şahadet olup olmadığı hususunda görüş talep etmiştir.

Netic-ede Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesi, doktor ve hastası arasında geçen ve elektronik aygıtla gizli olarak üçüncü kişiler tarafından dinlenen bu konuşmaların Kıbrıs Anayasası'nın 17. ve 15. maddesi ışığında, konuşmayı yapan kişiler aleyhine geçerli şahadet ola-rak değerlendirilemeyeceği hususunda bulgu yapmıştı.

KKTC mevzuatına baktığımızda, hukuka aykırı bir şekilde elde edilen şahadetin veya delilin geçerli şahadet (admissible evidence) olarak kabul edilip edilemediği hususunda Fasıl 9 Şahadet Yasası'nda v-eya başka herhangi bir yasada herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığını görmekteyiz.

Yüksek Mahkemenin içtihatlarına bakıldığında ise, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68,69,70,71,72,73/2010 D.1/2012 sayılı içtihatta, kandırma veya ajan provokatör kullan-ılmadığı takdirde, elde edilen şahadet ve emareler, kurallar veya mevzuata aykırı bir şekilde temin edilse veya bunların nerede olduğu kurallara uygun olmayan bir şekilde öğrenilse dahi, bizim mevzuatımızın bu tür şahadetin kullanılmasını engellemediği, an-cak önemli olanın sanığın davasının adil bir şekilde görülmesi olduğu hususunda karar verildiği görülmektedir.

Nitekim, bu karardan önce verilen Yargıtay/Ceza 27/99 D.2/2000'de, polis tarafından hukuka aykırı olarak tedarik edilen emarelerin ceza davalar-ında mahkemelere ibrazı ile ilgili olarak mahkemenin, ilgili şahadetin sanığa bir adaletsizlik yapacağı görüşünde olması halinde, duruşma esnasında bu şahadetin iddia makamınca ibrazına izin vermeme hakkına sahip olduğu vurgulanmıştı.

Bu safhada yukarıd-aki hukuki durum ışığında huzurumuzdaki meseleyi irdelemeye aşağıda devam edelim.

Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın şahadet ve istintakına göre, Sanığın eşi konumunda olan İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K., Mart ayı ortalarınd-a Sanığın telefonunu inceleyerek, Sanıkla kız kardeşi müştekinin mesajlaştığını öğrenmiş, akabinde telefonu alıp İstanbul'a gitmiş, KKTC'ye geldiğinde kız kardeşi müşteki ile 30/31 Mayıs 2011 tarihinde konuşmuş, ardından 1 Haziran tarihinde Polise şikayett-e bulunmak üzere müşteki ile birlikte Polise gitmiştir.

İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın şahadetine göre, Tanık Sanıktan Mayıs ayı ortasında boşanmıştır.
Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı Tanığı No.1 Emine Çelikörs'ün şahadetine göre, G. E. K., -7 Haziran 2011 tarihinde ofisine gelerek, konu telefon üzerindeki mesajları yazdırarak tasdik ettirmiştir.

İddia Makamı Tanığı No.7 Polis Müfettişi Hasip Tütüncü'nün şahadetine göre, konu telefonu 13.6.2011 tarihinde G. E. K.'dan teslim almıştır. Cep tel-efonu içerisindeki

verileri rapor haline getirmesi için Polis Genel Müdürlüğü Foto ve Parmak İzleri Şubesinde görevli Mustafa Ersözlü'ye teslim etmiştir.

İstinaf Eden Avukatının yakınması bağlamında huzurumuzdaki mesele irdelendiğinde, Sanığın müştek-iye gönderdiği mesajlarının bulunduğu telefonu Sanığın eşi olan müştekinin
ablasının ele geçirip, telefon içerisindeki mesajları noterde yazılı kayıt altına aldırması, ardından da telefonu Polise
teslim etmesi ve İddia Makamının telefon mesajlarını Sanı-k aleyhine şahadet olarak mahkemeye sunması halinde, bu yolla yapılan şahadet temininin herhangi bir hukuka aykırılık veya uygunsuzluk veya adaletsizlik ile olduğu söylenebilir mi? Diğer bir anlatımla, bu şahadet hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (-illegally obtained evidence) kapsamında değerlendirilebilir mi? Eğer değerlendirilebilirse, mahkeme bu şahadeti geçerli şahadet olarak değerlendirebilir mi?

Alt Mahkeme tutanaklarına göre, İddia Makamı Tanığı No.1 Tasdik Memuru Emine Çelikörs, kendisine -getirilen, Sanığın kullanımındaki 354120036833331 imei No.lu telefon içerisindeki mesajları, kendi el yazısı ile iki tanık huzurunda kayda geçirerek ilgili belgeyi kendi mühürüyle mühürlemiş ve Mahkemenin izni ile emare olarak Mahkemeye sunmuştur.

Poli-s Genel Müdürlüğü Adli Şubede Ses ve Konuşma İncelemeleri Uzmanı olarak görev yapan İddia Makamı Tanığı
No.6 P.Ç.Mustafa Ersözlü de Sanığın kullanımındaki 354120036833331 imei No.lu telefonu ve bu telefon içerisinde mevcut veya kendi dahili hafızasında sa-klı olan SMS mesajlarını aktardığı CD'yi ve ayrıca hazırladığı Raporu da Mahkemenin izni ile emare olarak Mahkemeye sunmuştur.

Bu şahadetin hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (illegally obtained evidence) kapsamında değerlendirilip değerlendiril-emeyeceği sorusuna cevap verirken, öncelikle KKTC Anayasası'nın 19. maddesinde yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve 21. maddesinde ifade edilen Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili
maddelerini, ardından da bu maddelere düzenleme getiren 32/2014 sayılı Özel Hayat-ın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası'nın aşağıdaki ilgili maddelerini göz önüne almak gerekir.

KKTC Anayasası'nın 19. ve 21. maddeleri sıras