Yargıtay Ceza Dairesi Numara 32-33/2015 Dava No 20/2016 Karar Tarihi 23.11.2016
Numara: 32-33/2015
Dava No: 20/2016
Taraflar: V. P. ile KKTC Başavcısı arasında
Konu: Kamu belgelerinin şayia şahadetin istisnası olması - Hukuka aykırı olarak elde edilen şahadet - Adil yargılama - Mahkemenin şahadeti reddetme takdir yetkisi - Teyit edici şahadet - Cinsel suçlarda genel olarak teyit edici şahadet aranması - Irza geçme suçunun şartları - Namus ve ahlaka saldırı - Cinsel suçlarda cezalandırma prensipleri.
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 23.11.2016
-
D. 20/2016 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza No: 32/2015-33/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
-Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan,Gülden Çiftçioğlu,Bertan Özerdağ
Yargıtay/Ceza No: 32/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)
İstinaf eden: V. P., Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.
(Sanık)
--ile-
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Çetin Veziroğlu ve Avukat Yunsal
İlhan
Aleyhine istinaf edilen namına : Sav-cı Yardımcısı Hasan
Çaltılı.
Yargıtay/Ceza No: 33/2015
(Gazimağusa Ceza Dava No: 515/2012)
İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı ikame eden)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: V. P., Me-rkezi Cezaevi, Lefkoşa
(Sanık)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Savcı Yardımcısı Hasan Çaltılı.
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Çetin Veziroğlu ve
Avukat Yunsal İlhan.
-
Gazimağusa Kaza Mahkemesi Yargıç Ayşen Toroslu'nun, 515/2012 sayılı davada 24.02.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Sanık ve Başsavcılık tarafından yapılan istinaflardır.
.....................
K A R A R
Ahmet Kalkan : Bu -istinafta Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.
Gülden Çiftçioğlu: Huzurumuzdaki 32/2015 ve 33/2015 sayılı istinaflar birleştirilerek dinlenmiştir.
32/2015 sayılı istinaf, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanıkla ilgili 24.2.2015 -tarihli mahkumiyet ve ceza takdirine karşı Sanık tarafından yapılmıştır.
33/2015 sayılı istinaf ise, Gazimağusa Kaza Mahkemesinin Sanıkla ilgili 24.2.2015 tarihli beraat ve ceza takdirine karşı Başsavcılık tarafından yapılmıştır.
İddia Makamı tarafından- Sanık aleyhine aşağıda tafsilatı verilen davalar getirilmiştir:
1. dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 154. maddelerine
aykırı olarak, 29.01.2011- Mart 2011 tarihleri
arasında, Gazimağusa'da, 22.05.1996 doğum tarihli ya-ni
on üç veya daha büyük ancak on altı yaşından küçük bir
kız olan 1. Tanık T.S.Ç. ile yasa dışı olarak cinsi
münasebette bulunmak suretiyle on üç ve on altı
yaşları arasındaki kızlarla cinsi münasebette
bulunmak;
dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35.- ve 149. maddelerine
aykırı olarak, birinci davada belirtilen aynı tarihler
arasında ve yerde, on altı yaşından küçük, evlenmemiş
bir kızı, babasının veya annesinin veya yasal gözetimi
ve koruması altında ve sorumluluğu altında bulunduğu -
başka bir kişinin arzusu hilafına, baba veya anne veya
böyle bir kişinin gözetimi ve korunmasından yasa dışı
olarak almak suretiyle yani, 22.05.1996 doğum tarihli
Tanık T.S.Ç.yı on altı yaşından küçük olduğu halde alıkoymak suretiyle on altı y-aşından küçük kızı alıkoymak;
3. dava; Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 35. ve 151.
maddelerine aykırı olarak, birinci davada belirtilen aynı tarihler arasında ve yerde, yasa dışı ve namus ve
ahlaka aykırı olarak 1. Tanık T.S.Ç.ye, namus ve ahlaka aykırı saldı-rıda bulunmak.
Sanık, aleyhine getirilen davalardan itham edildiğinde, aleyhindeki davaları kabul etmemiş ve meselenin duruşması yapılmıştır.
Davanın dinlenmesini müteakiben, Kaza Mahkemesi, Sanığı aleyhine getirilen 1. ve 3. davalardan mahkum etmiş; ale-yhindeki 2. davadan ise beraat ettirmiştir. Sanık mahkum edildiği:
davadan 1 yıl;
3.
davadan 6 ay süre ile hapislik cezasına çarptırılarak, hapislik cezalarının birlikte çekilmesine karar verilmiştir.
Alt Mahkeme, kararında, istinafa ilişkin ihtilafsı-z olguları aşağıdaki şekilde (Mavi 345,346) özetlemiştir:
a- Sanık V. P., davaya konu Ocak 2011 tarihinde ve/veya o
tarihlerde G. E. K. ile evli olup, müşteki T.S.Ç.,
Sanık V. P.'nin baldızı, yani Gülçin Emire Piri'nin kız
kardeşidir.
b- San-ık ise ilgili tarihlerde polis olup, görev yeri Lefkoşa
Polis Müdürlüğü Merkez Karakol idi.
c- Müşteki ile annesi S. Y., Türkiye'den adaya geldikleri
ilk zamanlar Sanık V. P.'nin annesinin evinde
kalmışlar, daha sonra annesinin evinin yanında -bulunan
yardımcı eve taşınmışlar ve akabinde ise Sanığın annesi
Zehra Piri adına sözleşmesi yapılan Çanakkale Bölgesi
Emek Silver Apt. Kat:4, Daire: 7'deki ikametgaha
taşınmışlardır. Çanakkale Bölgesi'ndeki ikametgaha
taşındıktan bir sü-re sonra, müşteki T. ile annesi S.
Y. Anıt Bölgesi'nde bir daire kiralamışlar ve bazen bu
dairede bazen de Sanık ve eşi Gülçin'in ikametgahında
kalmışlardır.
d- Ocak 2011 tarihinde ve/veya o tarihlerde müşteki, Namık
Kemal Lisesi'nde eğit-im hayatına devam etmekte idi.
e- Dava konusu tarihlerde Emare No.2, Emare No.4 ve Emare
No.5 telefon dökümlerinden de sarih olduğu üzere, Sanık
0533 888 3788 No.lu ve 0542 880 3337 No.lu, müşteki ise
0533 889 8611 No.lu telefon hattını kullanm-akta idiler.
f- Müştekinin annesi S. Y., Emare No.15 giriş çıkış
dökümlerinden de görüleceği üzere, 20/01/2011 KKTC'den
çıkış yapmış ve 29 Ocak 2011 tarihinde saat 13:37'de de
giriş yapmış ve Sanık ile müşteki işbu tarihte S. Y.'ı
Gazima-ğusa Limanından alıp birlikte Çanakkale Bölgesi'nde
bulunan eve gelmişlerdir.
g- Sanığın dava konusu dönemlerde eşi olan G. E. K.
ise, Emare No.16 giriş-çıkış dökümlerinden görüleceği
üzere, 28/01/2011 tarihinde KKTC'den çıkış yapmış ve
31/-01/2011 tarihinde tekrardan adaya dönmüştür.
h- Müşteki ile Sanık arasında takriben 28 Ocak 2011 - 19 Mart
2011 tarihleri arasında çok büyük ölçekte ve binlerle ifade
edilebilen mesaj trafiği yaşanmıştır.
i- Sanık, Emare No.8 Uzmanlık Raporu içeriğ-inde detayları
verilen mesajları müştekiye gönderdiğini kabul etmektedir.
j- Sanığın eşi ve müştekinin ablası olan, Tanık No.9 G.E.K
nın Sanığa ait cep telefonu içeriğindeki
mesajları görmesi ile müşteki ile Sanık arasındaki iletişim
takribe-n 19/3/2011 tarihinde ve/veya o tarihlerde sona
ermiştir.
k- Emare No.11 Dr. Sadık Arslansoyu'nun müşteki ile ilgili
hazırladığı tıbbi rapor ile sunmuş olduğu istintaka tabi
tutulmamış şahadeti, keza Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris
Deniz'in itira-zsız sunulan Emare No.14 raporu ve istintaka
tabi tutulmamış şahadeti birlikte değerlendiğinde,
"müştekinin kızlık zarının yani hymenin yapısının elastiki
olduğu, kişinin anatomik olarak bakire olduğu ve kişinin
kızlık zarının ancak no-rmal doğum yapılmasına müteakip
yırtılacak yapıda olduğunun tespit edildiği ve bu bulguya
binaen cinsel ilişkinin olup olmadığının bu yapı nedeniyle
kesin olarak tespiti mümkün olmadığı belirtilmiştir."
Alt Mahkemenin istinaf edilmeyen bulg-ularına göre, 0533 888 37 88 No.lu hat da Sanık adına kayıtlıydı ve Sanığa ait 354120036833331 imei No.lu cep telefonunda kullanılmakta idi. Bu telefon, Ocak 2011 - 19.3.2011 tarihleri arasında kullanımda idi.
Alt Mahkemenin istinafa konu bulgularına göre-, Ocak 2011 tarihinde müşteki 15 yaşında idi ve müşteki ile Sanık arasındaki ilk cinsi münasebet 29 Ocak 2011 gününün akabinde, saat gece yarısını geçtikten sonra yaşanmış ve 19 Mart 2011 tarihine değin müşteki ile Sanık arasında birçok kez cinsel ilişki g-erçekleşmiştir. Müştekinin ablası ve Sanığın eşi olan İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın Sanığın telefonunu bulup mesajlarını görmesinden sonra bu ilişki sonlanmıştır.
Alt Mahkeme, kararında, müştekinin, ablası G. E. K. ve annesi S. Y.'a, bu ilişkinin -sonlandığı tarihten takriben 2.5 ay sonra Sanık ile arasında yaşandığını iddia ettiği cinsel ilişki ile ilgili söylediklerinin ilk şikayet olarak dikkate alınamayacağı ve şayia şahadet olduğu hususunda bulgu yaparak geçersiz şahadet olarak değerlendirmiş-tir.
Alt Mahkeme, kararında, Sanık aleyhine getirilen 1. dava altında İddia Makamının; Sanığın, 29 Ocak 2011 - Mart 2011 tarihleri arasında Gazimağusa'da, 22.5.1996 doğum tarihli,
yani 13 veya daha büyük ancak on altı yaşından küçük bir kız olan 8. Tan-ık T.S.Ç. ile yasa dışı olarak cinsi münasebette bulunduğuna ilişkin suç unsurlarını makul şüpheden ari bir şekilde ispatladığı hususunda karar vermiştir.
Alt Mahkeme, ilaveten İddia Makamının Sanık aleyhine getirilen 3. davanın unsurlarını da diğer bir a-nlatımla, Sanığın bir kadın olan müştekiye, iddianamede belirtilen aynı tarihler ve yerde namus ve ahlaka aykırı olarak saldırıda bulunduğunu makul ve şüpheden ari bir şekilde ispatladığı hususunda karar vermiştir.
2. dava ile ilgili olarak Alt Mahkeme ka-rarında, suçun unsurlarını, 22.5.1996 doğum tarihli evlenmemiş bir kız olan 8. Tanık T.S.Ç.yı, on altı yaşından küçük olduğu halde ve baba ve anne ve yasal gözetim ve koruması altında ve sorumluluğu altında bulunduğu başka bir kimsenin arzusu hilafına, ba-ba, anne veya böyle bir kişinin gözetimi ve korumasından yasa dışı olarak almak olduğu şeklinde belirleyerek, suçun 1. ve 2. unsurunun İddia Makamı tarafından makul şüpheden ari bir şekilde ispatlandığı, 3. unsurun ise ispatlanmadığı hususlarında karar ver-miştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Sanığın mahkumiyete ilişkin istinaf sebepleri aşağıdaki şekilde gruplandırılabilir:
1-Alt Mahkeme, yeterli şahadet olmadan müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varmakla hata etti.
2-- Alt Mahkeme, Sanığa ait telefondaki mesajların içeriğinin haberleşmenin ve özel hayatın gizliliği ihlâl edilerek elde edilmiş olmasına ve bu bağlamda hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olmasına rağmen, bu telefon mesajlarının içeriğini geçerli şahade-t olarak kabul etmekle hata etmiştir.
3- Alt Mahkeme, Sanığı mahkum etmek için salt müştekinin şahadeti ile hareket etmenin salim olmayacağı ve Sanığı mahkum etmek için teyit edici şahadet aramanın gerekli olduğu kanaatine vardıktan sonra, Sanıkla müştek-i arasında cinsi münasebetin gerçekleştiğine dair teyit edici mahiyette şahadet söz konusu olmaksızın, bu bağlamda tıbbi delil yokluğuna rağmen ve ayrıca Sanıkla müştekinin telefon mesajlarının hiç birisi cinsi münasebeti teyit edici olmamasına ve müşteki-nin çelişkili şahadet sunmasına rağmen müştekinin şahadetine itibar ederek, Sanığın şahadetine itibar etmeyerek Sanığı 1. davadan mahkum etmekle hata etmiştir.
4- Alt Mahkeme, 3.davanın unsurlarını yanlış değerlendirerek, Sanığı 3. davadan mahkum ederken,- cinsi münasebette müştekinin rızasının yokluğunu aramayarak hata etmiştir.
Sanığın ceza takdiri ile ilgili istinafı ise tek başlık altında irdelenebilir:
Alt Mahkeme Sanığa ceza takdir ederken, Sanık lehine olan hafifletici sebeplere gereken ağırlığı v-ermeyerek, alenen fahiş ceza takdir ederek hata etmiştir.
Başsavcılığın, Alt Mahkemenin, Sanığın 2. davadan beraat ettirilmesine ilişkin kararı ile ilgili istinafı tek başlık altında ifade edilebilir:
Alt Mahkeme, Sanık aleyhindeki 2. dava ile ilgili ol-arak, suçun unsurlarının makul şüpheden ari olarak ispatlanamadığı yönünde bulgu yaparak, Sanığı beraat ettirmekle hata etmiştir.
Başsavcılığın ceza takdirine ilişkin istinaf sebepleri ise tek başlık altında irdelenebilir:
Alt Mahkeme, Sanığa ceza takdir- ederken, işlenen suçların niteliği, işleniş tarzı ve Mahkeme huzurundaki tüm olgular ışığında Sanığa işlenen suçun vahameti ile orantılı ceza takdir etmeyerek, aşikar surette az ceza takdir ederek hatalı hareket etmiştir.
İNCELEME:
istinaf sebebinin -irdelenmesi:
"Alt Mahkeme yeterli şahadet olmadan müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varmakla hata etti."
Sanık/İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 1. istinaf sebebi bağlamında, Alt Mahkemenin, T.C. Nüfus Cüzdanından hareketle, müştekinin yaşı i-le ilgili bulguya varmakla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme, kararında; müşteki T.S.Ç.nin Türkiye Nüfus Cüzdanının aslını gördükten sonra fotokopisini Emare No.17 olarak kaydederek, İddia Makamının müştekinin yaşını ispat babında, doğum kayıt b-elgesi ibraz etmeksizin müştekinin 22.5.1996 tarihinde doğduğunun aslı Mahkemeye gösterilen Nüfus Kayıt Belgesinin fotokopisi olan Emare No.17'nin içeriğinden görüldüğü cihetle, Y/C 20/86 D. 8/86'ya atıfla, Ocak 2011 tarihinde veya o tarihlerde müştekinin -yaşının 15 olduğu hususunda bulgu yapmıştır.
Daha önce de belirtildiği üzere, Sanık /İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin, T.C. Nüfus Cüzdanından hareket ederek doğum kayıt belgesi aramaksızın müştekinin yaşı ile ilgili bulguya varm-akla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Her ne kadar, suç işlendiği esnadaki müştekinin yaşının ispatı için en iyi yol (best way of doing) doğum sertifikasının tasdikli bir kopyasını ibraz etmek olsa da, yaşın diğer yasal araçlarla da ispatı mümkündür (Bkz: -R v. Cox [1898]I Q.B .179).
Bilindiği üzere, kamu belgelerindeki ifadeler şayia şahadet kuralına istisna teşkil etmekte olup geçerli şahadet (admissible evidence) olarak telakki edilmekte ve içerikleri ilk nazarda doğru olarak varsayılmaktadır.
T.C. -Nüfus Cüzdanı da Türkiye Cumhuriyeti'nin yetkili makamları tarafından verilen ve resmi belge (public document) niteliğinde sayılan bir belge (Ayrıca bkz: Y/C 20/86 D. 8/86) olup, doğum tarihi dahil tüm içeriği ilk nazarda doğru varsayılmaktadır.
Dolayısı-yla Alt Mahkeme, müştekinin doğum tarihini resmi belge (public document) niteliğindeki nüfus kayıt belgesinin aslını (primary evidence) gördükten ve fotokopisini Emare No.17 olarak kaydettikten sonra, huzurunda müştekinin doğum tarihinin 22.5.1996 olmadığı- veya başka bir tarih olduğu hususunda geçerli ve itibar edilir başka şahadet yokluğunda, T.C. Nüfus Cüzdanından hareketle müştekinin doğum tarihinin 22.5.1996 tarihi olduğu hususunda bulguya varmakla hata etmiş değildir.
Dolayısıyla Sanık/İstinaf Edenin- 1.istinaf sebebinin reddi gerekir ve reddedilir.
2. istinaf sebebinin irdelenmesi:
"Alt Mahkeme, Sanığa ait telefondaki mesajların içeriğinin haberleşmenin ve özel hayatın gizliliği ihlâl edilerek elde edilmiş olmasına ve bu bağlamda hukuka aykırı bir şe-kilde elde edilmiş olmasına rağmen, bu telefon mesajlarının içeriğini geçerli şahadet olarak kabul etmekle hata etmiştir."
Sanık / İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında, 2. istinaf sebebi bağlamında; Alt Mahkemenin Sanığın telefonunun
2011 yılı -Mart ortalarında gasbedilerek bir notere gidildiğini ve noterde içeriğine girilip, mesajların kayıt altına
alındığını ve daha sonra telefonunun Polise teslim edildiğini iddia ederek, Sanığın telefon mesajlarının Anayasa'ya aykırı bir biçimde, temel hakkı -ihlâl edilerek ve bu bağlamda özel hayatın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü ihlâl edilerek,
hukuka aykırı şekilde elde edilmekle birlikte Alt Mahkemenin bu mesajları geçerli şahadet veya delil olarak kabul etmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Sanık -Avukatı hitabında, Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinin The Police v. Andreas Georghiades davasında (1982 (2) CLR, s.33-67) verdiği görüşe dayanarak, Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası'nda yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili temel ha-kların KKTC Anayasası'nda da aynı şekilde düzenlendiğini ileri sürmüş ve KKTC Anayasası'nda yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili temel hakların ihlâli neticesi elde edilen şahadetin ve delillerin, hukuka aykırı şekilde elde ed-ilen delil olmaları nedeniyle bir ceza davasında geçerli şahadet olarak kabul edilemeyeceklerini iddia etmiştir.
İstinaf Eden Avukatı, Kıbrıs'tan farklı olarak, İngiltere'nin temel hak ve özgürlüklerini içeren yazılı anayasasının olmadığını, İngiliz Huk-ukundan farklı olarak yazılı anayasası olan ülkelerde ve dolayısıyla bizim ülkemizde temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi neticesi elde edilen şahadetin veya delillerin geçerli şahadet olarak telakki edilemeyeceğini ileri sürerek, Alt Mahkemenin bizim huk-uk
sistemimizde "zehirli ağacın meyvesi" doktrininin geçerli olmadığı hususunda karar vererek, Sanıkla müşteki arasındaki telefon mesajlarının içeriğini kayıt altına alan noter tutanağını, "hukuka aykırı elde edilen şahadet" kapsamında değerlendirme-mekle hata ettiğini ileri sürmüştür. İlâveten,
Alt Mahkemenin, Polisin, Sanığın eşi tarafından teslim edilen telefondaki mesajları elde ederek CD'ye ve rapora aktarmasının "hukuka aykırı şekilde elde edilen delil" kapsamında telakki etmeyerek, sunulan ema-releri geçerli şahadet olarak değerlendirmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Bu safhada, hukuka aykırı şekilde elde edilen ( evidence obtained by illegal or unfair means) şahadet veya delilin mahiyetini ve cezai prosedürde kullanılıp kullanılamayacağı -meselesini irdelemek uygun olacaktır.
Bilindiği üzere, hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet veya delile (illegally obtained evidence) diğer bir anlatımla uygunsuz olarak elde edilen şahadete (improperly obtained evidence) (Bkz: The Law of Evidence -2nd ed, I.H.Dennis, s.249) suç işlenerek elde edilen veya kanuna aykırı şekilde elde edilen veya suçun tahkikatı esnasında polisin yetki ve görevlerine aykırı bir şekilde (örneğin kanunsuz arama/unlawful search) elde edilen deliller ceza hukuku açısından ö-rnek olarak gösterilebilmektedir (Bkz:The Modern law of Evidence, Adrian Keane, 4th. ed, s.46; Archbold 2005, para 15-524 vd, s.1622-1627).
Pek tabiidir ki, Anayasal bir hakkın ihlâli neticesi elde edilen şahadet de hukuka aykırı şekilde elde edilen şah-adet kapsamında değerlendirilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, hukuka aykırı şekilde elde edilen ve bu bağlamda özel hayatın gizliliğinin ihlâli neticesi elde edilen şahadetin kullanımı ile ilgili (The use of illegally obtained evidence) l-eading case mahiyetindeki Schenk v.Switzerland, 12 July 1988; Khan v. The United Kingdom (Appl No:35394/97), D.Parris v. Cyprus (App No 5635400,4 July
2002; Chalkley v.United Kingdom, admissibility decision of 26 September 2002 kararlarına bakıldığında, h-ukuka aykırı bir şekilde, bu bağlamda Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesinin 8. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının ihlâl edilmesiyle elde edilen şahadetin kullanımının, zaruri olarak prosedürün adil olmadığı ve bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Sözle-şmesinin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurmadığı hususunda karar verdiği görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, verdiği kararlarda, şahadetin geçerli olup olmadığına karar vermeyi milli mahkemelere bırakmakta ve şaha-detin geçerli olup olmadığı hususundaki mevzuatın da milli hukuk tarafından düzenlenmesini öngörmektedir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi P.G and J.H v. The United Kingdom (Appl 44787/98) Judgement of 25 September 2001 davasında ve Khan v. United -Kingdom (Application No 35394/97) 12 May 2000 (2001) 31 E.H.R.R. 45 davalarında verdiği kararda, prensip olarak, hukuka aykırı bir şekilde elde edilen şahadetin geçerli şahadet olup olmadığına karar vermede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin rolünün olmadı-ğına, cevap verilmesi gereken sorunun "şahadet; elde edildiği yol dahil bir bütün olarak değerlendirildiğinde, prosedürün adil olup olmadığı" olduğuna karar vermiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Khan v. United Kingdom (supra) kararında yukarıdak-i hususlarla ilgili olarak,
Held 2. Right to a fair trial: "fair hearing"; admissibility of evidence (Art 6(1)) başlığı altındaki paragraf 34'te şöyle demiştir:
34. The Court reiterates that its duty, according to Article 19 of Convention, is to ensure t-he observance of the engagements undertaken by the Contracting States to the Convention. In particular, it is not function to deal with error of fact or of law allegedly committed by a national
court unless and in so far as they may have infringed rights -and freedoms protected by the Convention. While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. It is not th-e role of the Court to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence ( for example, unlawfully obtained evidence) may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered , wheth-er the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of "unlawfulness" in question and, where violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found.
-İngiliz Hukuku incelendiğinde ise, genel kural olarak, bütün ilgili şahadetin (relavant evidence) geçerli olduğu ve bu bağlamda mahkeme huzurundaki şahadetin hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (illegally obtained evidence) kapsamında olmasının önem-li olmadığı görülmektedir .
Bu husus Cross on Evidence, 7th ed, Colin Tapper, s.482'de şöyle ifade edilmektedir:
"The general rule that, all relevant evidence is admissible, and the fact that it was obtained illegally is immaterial so far the case before- the court is concerned."
Common Law'daki açık ve muğlak olmayan temel ilkeye göre, şahadetin elde edildiği araçlar şahadetin geçerliliğini etkilemez.Şahadetin ilgili (relavant) olması koşulu ile, şahadetin teminindeki hukuka aykırılık (illegality) ve-ya adaletsizlik (unfairness) şahadetin geçerliliğini (admissible) etkilemez.
Bu hususta The Law of Evidence 2nd ed, I.H.Dennis, s.251'de şöyle denmektedir:
"The basic rule of common law was and remains clear and unambigous. The means by which evidence is- obtain does not affect it admissibility as a matter of law. Provided the
evidence is relavant it is admissible in law, and it is not rendered inadmissible because illegality or unfairness is used to obtain it."
Common Law'daki bu genel kurala bazı istis-nalar mevcuttur. Bunların en önemlileri itiraflardır (confessions). Common Law'da iddia makamı yetkili makama yapılan itirafın gönüllü olduğunu ve baskı ve tehdit ile alınmadığını ispatlamak zorundadır.
Bu hususta The Law of Evidence-I.H.Dennis, supra sa-yfa 254'de şöyle denmektedir:
"There are certain exception to the general common law rule. The most important of these concerns confession. At common law the prosecution had to prove that a confession made to a person in authority had been made voluntarily- and not in response to inducements or oppression.....
Diğer istisna ise imtiyazlı belgelerdir (privileged documents)(Bkz: The Law of Evidence -I.H.Dennis, supra,s.254; The Modern law of Evidence -Adrian Keane,supra s.46,47).
Öte yandan, Common Law'da-, bir ceza davasında,
mahkemenin, sanığın adil yargılanmasını güvence altına
almak için (to secure a fair trial) geçerli şahadetin
ibrazına izin vermeme (to exclude evidence)
hususunda takdir yetkisi mevcuttur (Bkz: Archbold 2005, para 15-535,s.1626,1-627; The Modern Law of Evidence-Adrian Keane,supra,s.48-51; The Law of Evidence -I.H.Dennis, supra 255-257; Scott v.R [1989] A.C 1242, at 1256; R. Sang [1980}A.C.402]).
Bu hususta Archbold 2005, para 15-535,s.1626,1627'de şöyle denmektedir:
"At common law- a judge has a discretion in a criminal trial to exclude evidence if it is necessary in order to secure a fair trial for the accused ....R v. Sang[1980] AC 402 HL."
Mahkeme, takdir yetkisini, her davanın olgu ve şartları çerçevesinde kullanacaktır. Mahkem-e, bir taraftan, şahadetin sanık aleyhine olan olumsuz etkisini diğer taraftan da
şahadetin sunulması halinde değerini ve ağırlığını dikkate alıp dengelemek zorundadır. İddia makamı tarafından sunulan şahadet sanık açısından zarar vericiyse ve bu zarar i-lgili bütün şahadetin değerinden daha fazlaysa, yargıç takdir yetkisini bu şahadetin sunulmasına izin vermeme yönünde (to exclude evidence) kullanmalıdır (R v. List [1966] I WLR 9, s.12).
Modern hukuk açısından İngiltere'yi incelediğimizde, Police and Cr-iminal Evidence Act 1984'in 78(1) ve 82(3) maddelerinin, ceza davalarında mahkemenin geçerli şahadetin alımına izin vermeme hususundaki takdir yetkisini düzenlediğini görmekteyiz.
Yasanın 82(3) maddesi şöyledir:
"Nothing in this part of this Act shall pre-judice any power of a court to exclude evidence(whether by preventing questions from being put or otherwise)."
Bu maddenin amacı Common Law'daki mevcut exclusionary discretion'ı koruma amaçlıdır.Pratikte ise Common Law Yasanın aşağıdaki 78(1) maddesi ile- törpülenmiştir (Bkz: The Law of Evidence, I.H.Dennis, supra, s.75).Bu hüküm ile ceza davalarında Common Law'un yukarıda atıfta bulunulan katı temel ilkesi yumuşatılmıştır.
Police and Criminal Evidence Act 1984 madde 78 ise şöyledir:
In any proceedings t-he court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the eviden-ce would have such and adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.
Nothing in this section shall prejudice any rule of law requiring a court to exclude evidence.
-Yasanın 78. maddesinin, Common Law'daki takdir yetkisinin yeniden beyanı veya genişletilmiş şekli olup olmadığı hususu ise tartışmalıdır (Bkz:The Law of Evidence, I.H Dennis, supra s.156).
Yukarıdaki hüküm irdelendiğinde, eğer bütün şartlar dikkate alın-dığında prosedürün adil bir şekilde yürütülmesine olumsuz etkisi olacak ise, söz konusu hükmün mahkemeye, şahadetin ibrazına izin vermeme hususunda takdir hakkı verdiği görülmektedir.
Mahkeme takdir yetkisini resen veya müdafaanın talebi ile kullanabil-mektedir. Şahadetin temininin, polisin, Police and Criminal Evidence Act 1984 tahtındaki yetkilerinin kötüye kullanılması dahil herhangi hukuka aykırılık (illegality) veya uygunsuzluk (impropriety) veya adaletsizlik (unfairness) ile olduğu durumda, mahkeme- yukarıdaki takdir yetkisini kullanmaya davet edilebilmektedir (Bkz: The Modern Law of Evidence, Adrian Keane, 4th. ed, s.53,54).
Bu hususta The Modern law of Evidence - Adrian Keane, 4 th. ed, s.53'te şöyle denmektedir.
In deciding whether or not to -exercise the discretion, s.78(1) directs the court to have regard to all the circumstances, including those in which the evidence was obtained. In particular, the court may be invited to take into account any illegality, impropriety or unfairness by means -of which the evidence was obtained, including any abuse by the police of their powers under the Police of their powers under the Police and Criminal Evidence Act 1984....
Ancak m-ahkeme, bu takdir yetkisini kullanırken Polisi disipline etmek veya cezalandırmak için kullanmamalıdır (Bkz: The Modern Law of Evidence -Adrian Keane, supra 54).
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Khan v. United Kingdom (Application No 35394/97)- 12 May 2000 (2001) 31 E.H.R.R. 45 kararında; PACE madde 78 altında, bir şahadetin ibrazına izin verip vermeme hususundaki geniş takdir yetkisini, davanın adil bir şekilde görülebilmesi için, uygun bir koruma olarak ve bu bağlamda madde 78'in genel uygulam-asının İngiliz Mahkemelerinin AİHS'nin 6. maddesine saygıyı güvence altına almak için kullanabilecekleri bir araç olarak görmüştür (Bkz: The Law of Evidence, I.H Dennis, supra s.262).
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Khan v. The United Kingdom (su-pra) kararında paragraf 39,40'da, Police and Criminal Evidence Act 1984 madde 78'in Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6(1) maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile çelişmediğini şu şekilde ifade etmiştir:
39.The Court would add that it is clear th-at, had the domestic courts been of the view that the admission of the evidence would have given rise to substances unfairness, they would had a discretion to exclude it under section 78 under of PACE.
40.In these circumstances, the Court finds that- the use at the applicant's trial of secretly taped material did not conflict with the requirements of fairness quaranteed by Article 6(1) of the Convention.
Bu safhada, -İngiltere'de mahkemelerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini İngiliz Hukukuna dahil eden (incorporated into English Law) The Human Rights Act 1998'in kabulünden sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarını takip ederek, hukuka aykırı şekilde elde e-dilen şahadetin kullanımının yargılanmayı adaletsiz (unfair) yapıp yapmadığını irdelediklerini de vurgulamak yararlı olacaktır.
Güney Kıbrıs'a baktığımızda, Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinin The Police v. Andreas Georghiades davasında (1982 (2) CLR, s.3-3-67) Fasıl 155 Ceza Usul Yasası madde 148 (1) altında 1982 yılında verdiği görüşte, Yargıç Pikis'in
(s.66), Anayasa'da teminat altına alınan temel insan haklarının ihlali neticesi elde edilen şahadetin herhangi bir davada geçerli olamayacağını, bundan d-a öte, bu şekilde elde edilen şahadetin Anayasa ile teminat altına alınan adil yargılanma konseptini(fair trial concept)ihlâl edeceğini vurguladığı görülmektedir.
İstinaf Eden Avukatının emsal gösterdiği ve Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesinden görüş talep -edilen The Police v. Andreas Georghiades, (1982 (2) CLR, s.33-67) davasında, bir psikolog ile hastası arasındaki psikolojik muayene esnasında geçen konuşmalar, her iki tarafın da bilgi ve onayı olmaksızın, elektronik aygıta kaydedilmişti. Psikolojik muayen-e, hastanın geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle almış olduğu yaralara ilişkin olarak ikâme ettiği hukuk davasındaki tazminat talebi bağlamında kazanın hasta üzerindeki psikolojik etkilerinin değerlendirilmesine yönelik idi.
Doktor aleyhine ikâme edi-len yalancı tanıklık (perjury) ile ilgili ceza davasında, Sanığın talebi ile Alt Mahkeme, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası madde 148 tahtında Yüksek Mahkemeden, bir şahidin gizli olarak ve doktor ve hastasının bilgisi olmaksızın elektronik aygıt vasıtası ile -kulak misafiri olduğu konuşmaların konu cezai prosedür açısından geçerli şahadet olarak kullanılıp kullanılamayacağı, böyle bir şahadetin Kıbrıs Anayasası'nın 17. ve 15. maddesi ışığında geçerli şahadet olup olmadığı hususunda görüş talep etmiştir.
Netic-ede Güney Kıbrıs Yüksek Mahkemesi, doktor ve hastası arasında geçen ve elektronik aygıtla gizli olarak üçüncü kişiler tarafından dinlenen bu konuşmaların Kıbrıs Anayasası'nın 17. ve 15. maddesi ışığında, konuşmayı yapan kişiler aleyhine geçerli şahadet ola-rak değerlendirilemeyeceği hususunda bulgu yapmıştı.
KKTC mevzuatına baktığımızda, hukuka aykırı bir şekilde elde edilen şahadetin veya delilin geçerli şahadet (admissible evidence) olarak kabul edilip edilemediği hususunda Fasıl 9 Şahadet Yasası'nda v-eya başka herhangi bir yasada herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığını görmekteyiz.
Yüksek Mahkemenin içtihatlarına bakıldığında ise, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68,69,70,71,72,73/2010 D.1/2012 sayılı içtihatta, kandırma veya ajan provokatör kullan-ılmadığı takdirde, elde edilen şahadet ve emareler, kurallar veya mevzuata aykırı bir şekilde temin edilse veya bunların nerede olduğu kurallara uygun olmayan bir şekilde öğrenilse dahi, bizim mevzuatımızın bu tür şahadetin kullanılmasını engellemediği, an-cak önemli olanın sanığın davasının adil bir şekilde görülmesi olduğu hususunda karar verildiği görülmektedir.
Nitekim, bu karardan önce verilen Yargıtay/Ceza 27/99 D.2/2000'de, polis tarafından hukuka aykırı olarak tedarik edilen emarelerin ceza davalar-ında mahkemelere ibrazı ile ilgili olarak mahkemenin, ilgili şahadetin sanığa bir adaletsizlik yapacağı görüşünde olması halinde, duruşma esnasında bu şahadetin iddia makamınca ibrazına izin vermeme hakkına sahip olduğu vurgulanmıştı.
Bu safhada yukarıd-aki hukuki durum ışığında huzurumuzdaki meseleyi irdelemeye aşağıda devam edelim.
Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın şahadet ve istintakına göre; Sanığın eşi konumunda olan İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K., Mart ayı ortalarınd-a Sanığın telefonunu inceleyerek, Sanıkla kız kardeşi müştekinin mesajlaştığını öğrenmiş, akabinde telefonu alıp İstanbul'a gitmiş, KKTC'ye geldiğinde kız kardeşi müşteki ile 30/31 Mayıs 2011 tarihinde konuşmuş, ardından 1 Haziran tarihinde Polise şikayett-e bulunmak üzere müşteki ile birlikte Polise gitmiştir.
İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın şahadetine göre, Tanık Sanıktan Mayıs ayı ortasında boşanmıştır.
Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı Tanığı No.1 Emine Çelikörs'ün şahadetine göre, G. E. K., -7 Haziran 2011 tarihinde ofisine gelerek, konu telefon üzerindeki mesajları yazdırarak tasdik ettirmiştir.
İddia Makamı Tanığı No.7 Polis Müfettişi Hasip Tütüncü'nün şahadetine göre, konu telefonu 13.6.2011 tarihinde G. E. K.'dan teslim almıştır. Cep tel-efonu içerisindeki
verileri rapor haline getirmesi için Polis Genel Müdürlüğü Foto ve Parmak İzleri Şubesinde görevli Mustafa Ersözlü'ye teslim etmiştir.
İstinaf Eden Avukatının yakınması bağlamında huzurumuzdaki mesele irdelendiğinde, Sanığın müştek-iye gönderdiği mesajlarının bulunduğu telefonu Sanığın eşi olan müştekinin
ablasının ele geçirip, telefon içerisindeki mesajları noterde yazılı kayıt altına aldırması, ardından da telefonu Polise
teslim etmesi ve İddia Makamının telefon mesajlarını Sanı-k aleyhine şahadet olarak mahkemeye sunması halinde, bu yolla yapılan şahadet temininin herhangi bir hukuka aykırılık veya uygunsuzluk veya adaletsizlik ile olduğu söylenebilir mi? Diğer bir anlatımla, bu şahadet hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (-illegally obtained evidence) kapsamında değerlendirilebilir mi? Eğer değerlendirilebilirse, mahkeme bu şahadeti geçerli şahadet olarak değerlendirebilir mi?
Alt Mahkeme tutanaklarına göre, İddia Makamı Tanığı No.1 Tasdik Memuru Emine Çelikörs, kendisine -getirilen, Sanığın kullanımındaki 354120036833331 imei No.lu telefon içerisindeki mesajları, kendi el yazısı ile iki tanık huzurunda kayda geçirerek ilgili belgeyi kendi mühürüyle mühürlemiş ve Mahkemenin izni ile emare olarak Mahkemeye sunmuştur.
Poli-s Genel Müdürlüğü Adli Şubede Ses ve Konuşma İncelemeleri Uzmanı olarak görev yapan İddia Makamı Tanığı
No.6 P.Ç.Mustafa Ersözlü de Sanığın kullanımındaki 354120036833331 imei No.lu telefonu ve bu telefon içerisinde mevcut veya kendi dahili hafızasında sa-klı olan SMS mesajlarını aktardığı CD'yi ve ayrıca hazırladığı Raporu da Mahkemenin izni ile emare olarak Mahkemeye sunmuştur.
Bu şahadetin hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (illegally obtained evidence) kapsamında değerlendirilip değerlendiril-emeyeceği sorusuna cevap verirken, öncelikle KKTC Anayasası'nın 19. maddesinde yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve 21. maddesinde ifade edilen Haberleşme Özgürlüğü ile ilgili
maddelerini, ardından da bu maddelere düzenleme getiren 32/2014 sayılı Özel Hayat-ın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası'nın aşağıdaki ilgili maddelerini göz önüne almak gerekir.
KKTC Anayasası'nın 19. ve 21. maddeleri sırasıyla şöyledir:
Özel Hayatın Gizliliği
Madde 19
(1)Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösteril-mesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın
ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.Adli kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır.
(2)Yasanın açıkça gösterdiği durumlarda, usulüne göre verilmiş mahkeme veya yargıç kararı olmadıkça, ulusal güven-lik ve kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan durumlarda da, yasa ile yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.
Haberleşme Özgürlüğü
Madde 21
(1)Herkes, haberleşme özgü-rlüğüne sahiptir.
(2)Haberleşmenin gizliliği esastır.Yasanın gösterdiği durumlarda mahkeme veya yargıç tarafından yasaya uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, bu gizliliğe dokunulamaz.
32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması -Yasası'nın Haberleşmenin Gizliliğinin İhlâli yan başlığı altındaki 5.maddesinin (1).fıkrası şöyledir:
Haberleşmenin Gizliliğini İhlal
5.(1)Kişiler arasındaki, mektupla, telgrafla, telefonla, elektronik posta yoluyla ve benzer yollarla yapılan haberl-eşmenin gizliliğini ihlal ederek içeriğini öğrenen kişi, bu fiili, mahkeme veya bir yargıç tarafından verilen kararı yerine getirmek amacıyla işleyen bir kamu personeli olmaması halinde, hafif bir suç işlemiş olur ve üç yıla kadar hapis cezası veya para ce-zası ile cezalandırılır.
Aynı Yasanın Özel Hayatın Gizliliğini İhlâl Suçu yan başlığı altında 7. maddesinin 1. ve 2. fıkrası şöyledir:
(1)Adli soruşturmanın gerektirdiği yasayla düzenlenmiş istisnalar hariç, kişilerin özel hayatının gizliliğini kast-en ihlal eden kişi hafif bir suç işlemiş olur ve iki yıla kadar hapis veya para cezasıyla cezalandırılır.
(2)
Adli soruşturmanın gerektirdiği yasayla düzenlenmiş istisnalar hariç, kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal ederek görüntü ve/veya sesler-i kayda alan ve/veya böyle bir kaydı elde eden kişi ağır bir suç işlemiş olur ve beş yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.
KKTC Anayasası'nın 19. maddesine yer alan Özel Hayatın Gizliliği ve 21. maddesinde ifade edilen Haberleşme Özgürlüğü- ile ilgili düzenleme getiren 32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası'nın yukarıdaki ilgili maddeleri irdelendiğinde, Yasanın 5.maddesindeki haberleşmenin gizliliğinin ihlali ile Yasanın 7. maddesinde yer alan özel hayatın g-izliliğinin ihlalinin suç oluşturduğunun hükme bağlandığı görülmektedir. Bu durumda Yasanın 5. ve 7. maddesi kapsamında yer alan haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğinin ihlâli neticesi elde edilen bir şahadet, hukuka aykırı şekilde elde edilen şahadet (-illegally obtained evidence) kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, Yasanın 12. maddesi ise koruma hükmü niteliğinde olup, suç oluşturmayan halleri düzenlemektedir. Bu durumda da, Yasanın 12. maddesi kapsamında elde edilen şahadetin hu-kuka aykırı olarak elde edilen şahadet kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir.
Adı geçen Yasanın Suç Oluşturmayan Haller yan başlığı altındaki 12. maddesinin 1,2 ve 3. fıkraları ise şöyledir:
12.(1)Doğrudan doğruya haberleşmeye ilişkin bir veri,- haberleşme içeriği veya başka herhangi bir kayıt veya görüntü aracılığıyla suç işlendiği durumlarda, mağdurun veya yakınlarının, haberleşmeye ilişkin veriyi, haberleşme içeriğini veya başka herhangi bir ses veya görüntüyü kaydetmesi ve/veya yetkili makaml-ara ibraz etmesi ve yetkili makamların bunu mahkemeye delil olarak sunması bu Yasadaki herhangi bir hüküm tahtında suç teşkil etmez.(2)Bu Yasada yer alan hiçbir hüküm, zanlı veya sanık tarafından bu Yasaya aykırı olarak kaydedilmiş haberleşmeye ilişkin- bir veriyi, haberleşme içeriğini veya başka herhangi bir kayıt veya görüntüyü ele geçiren soruşturma memurunun veya savcının bunu zanlı veya sanık aleyhine mahkemeye delil olarak sunmasını engellemez.
(3)Bu Yasada yer alan hiçbir hüküm, bu Yasaya aykı-rı biçimde kaydedilmiş olsa da, soruşturma memurunun veya savcının ele geçirilen haberleşmeye ilişkin veriyi, haberleşme içeriğini veya başka herhangi bir ses veya görüntü kaydını incelemesini engellemez.
Bu safhada, yukarıdaki hukuki durum ışığında -meseleyi incelemeye devam edelim.
Huzurumuzdaki meselede, müşteki ile Sanık arasında telefon mesajlaşması bağlamında iletişim olduğu hususu ihtilafsız olgu mahiyetindedir.
Sanık Avukatı istinaftaki hitabında, Sanığın telefonunun sirkat edilerek noterde- içeriğine girilip kayıt altına alındığı ve bilahare telefonun Polise teslim edildiği cihetle, Alt Mahkemenin telefon dökümlerinin içeriğini geçerli şahadet/delil olarak kabul etmekle hata ettiğini iddia etmiştir.
Sanığın eşi ve müştekinin ablası İdd-ia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın Sanığın kullanımındaki cep telefonunu
tasarrufuna geçirerek, önce notere ardından da Polise teslim etmesi, Polisin de Sanığın kullanımındaki cep telefonundaki mesajlarını Mahkemede delil olarak ibrazı, şahadet veya delil- temininin hukuka aykırı kapsamda değerlendirilmesine yol açar mı? Şimdi bu soruya cevap arayalım.
Yukarıda ifade edildiği üzere G. E. K. Sanığın eşi olduğu dönemde konu telefonu tasarrufuna geçirmiş, boşandıktan sonra da, 16 yaşından küçük mağdurun abla-sı ve yakını olarak 1.6.2011 tarihinde müşteki ile birlikte Polise giderek şikayette bulunmuş, 7.6.2011 tarihinde mesajları bir belge üzerinde noterde tasdik ettirmiş, konu telefonu
13.6. 2011 tarihinde de Polise teslim etmiş, Polis de bu telefonu emare- olarak teslim almıştır.
G. E. K.'nın Sanıkla evli olduğu dönemde, Sanığın telefonunu, Sanığın rızası hilafına tasarrufuna geçirip eşinden boşandıktan sonra noter olarak görev ifa eden İddia Makamı Tanığı No.1 Emine Çelikörs'e götürmek sureti ile Sanığın- telefonundaki mesajların yazılı olarak Emare No.1 olarak kayıt altına alınmasını sağlaması, 32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası'nın 5. maddesi uyarınca haberleşmenin gizliliğinin ihlâli ile aynı Yasanın 7. maddesi çerçev-esinde özel hayatın gizliliğinin ihlâli kapsamında değerlendirmeye açıktır. Ancak, G. E. K.'nın Sanıktan boşandıktan sonra, 16 yaşından küçük mağdurun ablası ve yakını olarak 1.6.2011 tarihinde müşteki ile birlikte Polise giderek şikayette bulunup, konu te-lefonu
13.6.2011 tarihinde Polise teslim ettiği, Polisin şikayet konusu suçların tahkikatı kapsamında telefon emaresini
incelediği, Polisin veya İddia Makamının konu telefondaki
mesajların içeriğini CD'ye veya rapora dökerek, işlendiği iddia edilen -suçların ispatı veya teyidi açısından ceza davasında Mahkemeye sunduğu dikkate alındığında, Alt Mahkemenin Emare No.1'in ibrazına izin vermesinin Sanığın adil yargılanmasına halel getirici nitelikte olduğu söylenemez.
Diğer yandan, G. E. K.'nın Sanıktan b-oşandıktan sonra, 16 yaşından küçük mağdurun ablası ve yakını olarak 1.6.2011 tarihinde müşteki ile birlikte Polise giderek şikayette bulunup, konu telefonu 13.6.2011 tarihinde Polise teslim etmesi, Polisin şikayet konusu suçların tahkikatı kapsamında tele-fon emaresini incelemesi, Polisin veya İddia Makamının konu telefondaki mesajların içeriğini CD'ye veya rapora dökerek, işlendiği iddia edilen suçların ispatı veya teyidi açısından ceza davasında Mahkemeye sunması 32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın Gi-zli Alanının Korunması Yasası'nın 12. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki koruma çerçevesinde ele alınmalıdır.
Bunun nedeni de suçun işlenmesine vasıta olan haberleşmeye ilişkin her tür verinin Yasanın 12. maddesi 1. fıkrası kapsamında değerlendirmeye açı-k olduğudur.
Dolayısıyla Yasanın 12(1) maddesinin korumasından yararlanan şahadet çerçevesinde, telefon mesajlarını içeren telefon ve bu mesajların yazıya döküldüğü CD ve raporların İddia Makamı tarafından Mahkemeye ibrazında haberleşmenin gizliliğinin ih-lali ile özel hayatın gizliliğinin ihlâli söz
konusu değildir. Keza, 32/2014 sayılı Özel Hayatın ve Hayatın
Gizli Alanının Korunması Yasası'na aykırılık da yoktur. Dolayısıyla, hukuka aykırılıktan söz etmek mümkün değildir.
Sonuç olarak, Alt Mahkeme -konu telefonu ve içeriğindeki mesajları kayıt altına alan Emare No.7 CD ve Emare No.8 Uzmanlık Raporu ve Emare No.9 "Resimler" ibareli CD'nin ibrazına izin vermek ve Sanığın müştekiye gönderdiği telefon mesajlarının içeriğini geçerli şahadet olarak değerle-ndirmekle hata etmiş değildir.
Ahmet Kalkan: Sanık ile müşteki arasındaki mesaj içeriğinin 32/2014 sayılı Yasanın 12(1) maddesi kapsamında yasal yoldan elde edilmiş geçerli delil olduğu sonucu ile hemfikirim. Ancak hukuka aykırı bir şekilde elde edilen şa-hadetin ve delillerin geçerli şahadet olarak kabul edilmesiyle ilgili söylenen diğer hukuki hususlar hakkında bu dava maksatları bakımından herhangi bir görüş beyan etmem.
Bertan Özerdağ:Sayın Ahmet Kalkan'ın beyan ettiği görüşe katılırım.
3. istinaf seb-ebinin irdelenmesi:
" Alt Mahkeme, Sanığı mahkum etmek için salt müştekinin şahadeti ile hareket etmenin salim olmayacağı ve Sanığı mahkum etmek için teyit edici şahadet aramanın gerekli olduğu kanaatine vardıktan sonra,Sanıkla müşteki arasında cinsi
mün-asebetin gerçekleştiğine dair teyit edici mahiyette şahadet söz konusu olmaksızın, bu bağlamda tıbbi delil yokluğuna rağmen ve ayrıca Sanıkla müştekinin telefon mesajlarının hiç birisi cinsi münasebeti teyit edici olmamasına ve müştekinin çelişkili şahade-t sunmasına rağmen,müştekinin şahadetine itibar ederek, Sanığın şahadetine itibar etmeyerek Sanığı 1. davadan mahkum etmekle hata etmiştir."
3.istinaf sebebi bağlamında, Sanık /İstinaf Eden Avukatı istinaftaki hitabında Alt Mahkemenin, müştekinin çe-lişkili şahadet sunmasına ve şahadeti tıbbi delil veya telefon mesajlarının içeriği ile teyit edilmemesine rağmen, müştekinin şahadetini inanılır şahadet kapsamında değerlendirmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme kararında, müştekinin şahadet-inde, Sanığın, ablası G. E. K.'nın kocası olduğunu, 28.1.2011 tarihinde annesi ve ablasının Türkiye'de olduğunu, eniştesi olan Sanığın kendisine mesaj çekerek " benim flört edecek birine ihtiyacım var" yazdığını, kendisinin ise "olur mu öyle şey" yanıtını -yazdığını, Sanığın ise "neden olmasın hatta sen bile olabilirsin" dediğini, bu mesajları kendisinin 0533 8898611 numaralı hattına, Sanığın Telsim hattından gönderildiğini, Sanığın bu mesajı yazarken Lefkoşa'da işinde kendisinin ise Sanığın annesinin evinde- olduğunu, Sanığın 19 Ocak günü kendisini annesinin evinden aldığını, Çanakkale'de bulunan Sanık ve ablasının evine gittiklerini, kahvaltı yaptıktan sonra öğlen gemiyle gelecek olan annesini almaya gittiklerini, annesini aldıktan sonra tekrar Çanakkale'dek-i eve geldiklerini, akşam olduğunu ve saat 11,12 gibi " benzin almaya gidelim sen de gelmek istediğini söyle" diye Sanığın kendisine mesaj çektiğini, kendisinin de gitmek istediğini
annesine söylediğini, benzin almaya diye Palm Beach'e gittiklerini, çıkmaz- sokakta 2 tane Miller içki alıp konuştuklarını, Sanığın kendisinden hoşlandığını söylediğini, kendisinin de aynı şeyleri söylediğini, öpüşmeye başladıklarını, eve döndüklerinde annesi uyuduktan sonra Sanığın yatak odasına girdiklerini, saatin gece yarısı-nı geçmiş olduğunu, odaya girdikten sonra yakınlaşmaya
başladıklarını, Sanığın kendisine dokunmaya başladığını, kendisinin de Sanığa dokunmaya başladığını, Sanığın sonra ilişkiye girmek istediğini, kendisinin de tepki vermediğini, Sanığın üstüne geldiğ-ini, kendisinin alt iç çamaşırını yana doğru çektiğini, Sanığın penisini vajinasına sürtmeye başladığını, sol eliyle tükürdüğünü hatta ıslattığını sonra girmeye başlayınca kendisinin acıdığını, Sanığın durduğunu, Sanığın penisinin avucunun içi kadar olduğu-nu, boşalmanın gerçekleştiğini, 3-4 kez gidip geldikten sonra içine vajinasına boşaldığını belirttikten sonra müştekinin bu şahadetine itibar etmiştir.
Alt Mahkeme, kararında (Mavi 354), müştekinin Mahkeme huzurunda çok doğal, akıcı ve tereddütsüz bir şa-hadet sunduğunu, kendisine sorulan her soruyu seri bir şekilde yanıtladığını, Emare No.8 Uzmanlık Raporunda yer alan Sanığın Emare No.6 cep telefonunun hafızasından silinmesine rağmen Uzman Tanığın geri elde ettiği yüzlerce mesajdan, kendisinden izahı iste-nen mesajları, adeta yaşayarak tekrardan izah ettiği ve Mahkeme huzurundaki tüm şahadet ve istintakını değerlendirdiğinde akla uzak, tutarsız ve mantık dışı bir şahadet sunduğunu söylemenin mümkün olmadığını belirterek, müştekinin şahadetini inanılır şahad-et kapsamında değerlendirmiştir.
Sanık /İstinaf Eden Avukatı, müştekinin şahadetinin çelişkili olduğu iddiası çerçevesinde, esas sorgu esnasında Sanık ile cinsel ilişkiye girdiği tarihi 28 Ocak derken, istintak esnasında 29 Ocak dediğini ileri sürmüştür.-
Alt Mahkeme kararında, Sanık Avukatının, müştekinin ilk ilişkinin yaşandığı geceye ilişkin tarihte tereddüte düştüğü ve bu çelişkinin esaslı bir çelişki olduğu iddiası ile ilgili olarak, müştekinin tüm şahadet ve istintakı irdelendiğinde, müştekinin 2-9 Ocak gece yarısı civarı veya gece yarısından sonra, yani annesinin geldiği günün gecesinin ilişkinin yaşandığını belirttiğini ve tüm beyanlarını buna işaret eder şekilde yaptığını belirtmiş dolayısıyla da müştekinin cinsel ilişkinin ilk yaşandığı tarihe -ilişkin ciddi ve esaslı bir tereddüt yaşadığını söylemenin mümkün olmadığı hususunda bulgu yapmıştır.
Müşteki esas sorgusunda, Sanıkla arasındaki ilk cinsel ilişkinin 29 Ocakta yaşandığını ileri sürmektedir. İstintakında ise, tarihlerde şaşırmasının olab-ileceğini, çünkü üzerinden 3 sene geçtiğini (Mavi 155), ya 28'i ya 29'u olduğunu yani o zaman bu iki tarih arasında olduğunu, bunu kesin söylediğini iddia etmiştir. İlk yakınlaşmanın 28 mi 29 mu olduğu sorusuna "28" diye cevap vermiştir. Cinsel ilişki 29'm-uydu sorusuna "öyle olabilir, yani, öyledir 29'udur" diye cevap vermiştir.
Müştekinin istintakında, ilk cinsel ilişkinin tarihinin 28 mi 29 mu olduğu hususunda tereddüt geçirmesine "üstünden 3 sene geçti" diyerek makul bir izahat verdiği görülmesinin yan-ı sıra, müştekinin ilk cinsel ilişkinin tarihi ile ilgili olarak esas sorgusu ve istintakı arasında esasa ilişkin çelişkinin mevcut olmadığı açıktır. Bu bağlamda Sanık Avukatının çelişki iddiasına itibar edilmez.
Alt Mahkeme kararında (Mavi 353), Sa-nık aleyhindeki ithamların cinsel suçlarla ilgili olduğunu dikkate alarak,
müştekinin teyit edilmeyen şahadeti ile hareket etmenin içerdiği tehlikeler konusunda kendisini uyardıktan sonra ve teyit edici şahadet aramadan müştekinin şahadeti ile hareket edi-p karara varmaya hazır olmadığını dikkate alarak, müştekinin şahadetini teyit eden şahadetin mevcudiyetini aramıştır. Diğer bir anlatımla, müştekinin şahadetine itibar ederken, şahadetinin diğer şahitlerce belirli ölçülerde teyit edilip edilmediğini ayrınt-ılı bir şekilde irdeleyip değerlendirmiştir.
Alt Mahkemenin müştekinin şahadetini teyit eden şahadet araması ile ilgili olarak kararını değerlendirmeye tabi tutmadan önce, cinsel suçların ispatı ile ilgili şahadet kurallarının özetlendiği Birleştirilmiş -Yargıtay/Ceza No: 11-62/2013 D.13/2015'den alıntı yapmak uygun olacaktır.
Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza No: 11-62/2013'de şöyle denmektedir:
......"Bilindiği üzere, mahkemeler genel prensip olarak doğru kabul ettiği bir şahidin şahadetine istinaden bulgu- yapmakta ve mevzuatı o bulguya uygulamakta serbesttirler. Ancak, bu genel prensibe 2 tür istisna mevcuttur.
1-
Yasa gereği, mevzuat tarafından teyit edici
şahadetin (corroboration) aranması;
2-
Yasa gereği olmadan, mahkemelerin uzun tecrü-beleri
sayesinde bazı tip davalarda teyit edici şahadet aranması prensibini benimsemeleri veya bunun şayanı arzu olduğunun prensip olarak belirtilmesi
( Bkz: Phipson on Evidence 11th.ed, sayfa 674-683, paragraf 1567 - 1574; Archbold Criminal Pl-eading Evidence &. Practice 42 ed, para 16-1, 16-2, 16-3, s.1135,1136).
Bir sanığın cinsel suç işlediği ithamı ile yargılandığı (sexual offences) ceza davasında, mahkemeler uzun tecrübelerine dayanarak, tek şahidin şahadeti ile bulgu yapmaktan kaçınmakta-dırlar. Bu davalarda genel olarak teyit edici şahadet aranması şayanı arzudur.
Ancak cinsel suçlarda, mahkeme, tek şahitin şahadetine istinaden bulgu yapmanın tehlikeli olduğunu kabul etmesi halinde ve bu tehlikeye karşı kendi kendini ikaz ettikten sonra,- yine de tek şahidin şahadetine istinaden, herhangi bir teyit edici şahadet olmadan bulgu yapıp hareket etmekte serbesttir. Bu bağlamda mahkeme, şikayetçinin şahadetini değerlendirirken, şikayetçinin teyit edilmeyen şahadeti ile hareket etmenin içerdiği te-hlikeler konusunda kendisini uyardıktan sonra ve teyit edici şahadet aramadan şikayetçinin şahadeti ile hareket edip karara varmaya hazır ise, o zaman şikayetçinin şahadeti ile hareket edip teyit edici şahadet olup olmadığı konusuna girmeden hareket edebil-ir(Bkz: Phipson on Evidence 11th. ed, para 1573, s.682,683; Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza 9/93,11/93,12/93,15/93,16/93,
17/93 D.1/94; Yargıtay/Ceza 84/2002 D.3/2004; Ceza/İstinaf:30/73, Ceza/İstinaf 31/73, Yargıtay/Ceza 4/87)."
Bu aşamada, cinsel suçlard-a genel olarak aranması şayanı arzu edilen teyit edici şahadetin mahiyetini irdelemek uygun olacaktır.
Yerleşmiş prensiplere göre, müştekinin şahadetini teyit eden bağımsız şahadet aranırken, teyit edici şahadetin, müştekinin suç ile ilgili söyledikl-erinin doğruluğunun olası (probable) olduğunu gösteren veya gösterebilen nitelikte
olması gerekir (Bkz: Rex v. Baskerville 12 Cr App R s 89).
Diğer bir anlatımla, teyit edici şahadetin suçun işlendiğini ve işlenen suçun sanık tarafından işlendiğini göste-rir nitelikte olması gerekir ( Rex v. Baskerville 12 Cr App R s.91; Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza No: 11-62/2013 D.13/2015).
Sanığın kendi davranışları ve şahadeti de teyit edici şahadet olarak kabul edilebilir ( Bkz: Rex v. Baskerville 12 Cr App R s.81--97; R v. Medcraft 23 Cr App R, s.116; 6 Cr App.R s.281; Yargıtay/Ceza 6/84, 7/84, 8/84 D.10/84; Birleştirilmiş Yargıtay Ceza No: 11-62/2013 D.13/2015).
Bu çerçevede, teyit edici şahadetin doğrudan şahadet (direct evidence) olması gerekmez, suçla bağl-antıyı ortaya koyan çevre şahadet olması yeterlidir (Rex v. Baskerville 12 Cr App R s.81-97). Teyit edici şahadetin mahiyeti ise, her davanın kendine özgü olgularına göre değişmektedir.
İstinaf Eden/Sanık Avukatı, istinaftaki hitabında, müştekinin şahade-tinin tıbbi şahadetle teyit edilmemesine rağmen, Alt Mahkemenin müştekinin şahadetine itibar etmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme, kararında, Mahkeme huzurunda bulunan ve ihtilafsız tıbbi şahadet niteliğinde olan Jinekolog Dr.Sadık A-rslansoyu'nun ve Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris Deniz'in nihai
rapor ve şahadetinden müştekinin yapısı itibarı ile anatomik olarak bakire olduğu, bu tür yapıda bulunan kişilerde kızlık zarının ancak normal doğum yoluyla yırtılabileceği, bu anlamda cinsel birle-şmenin yaşanıp yaşanmadığının söylenemeyeceği,
ancak ilişkinin hemen sonrası (10) günlük zaman diliminde bir gözlem yapılması halinde, yeni ve zorlu bir ilişkide kızarıklık, ödem ve ekimoz gibi belirtiler bulunulabileceği, ancak böyle bir tespitin bulunm-adığı hususlarına bulgu yapmıştır.
İlâveten Alt Mahkeme kararında, müşteki ile Sanık arasındaki ilk cinsi münasebetin 29 Ocak 2011 tarihinde gece yarısını geçtikten sonra meydana geldiği, bu birleşmelerin sık denebilecek aralıklarla takriben 19 Mart 2011- tarihine değin devam ettiği, Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris Deniz'in müştekiyi 12.10.2011 tarihinde kontrol ettiğinde herhangi bir bulguya rastlamadığı, bunun da doğal olduğu hususlarında bulgu yapmıştır.
Alt Mahkeme, kararında, ırza geçme suçunun işlenmesi-nde önemli olanın, duhulün gerçekleşmesi olduğunu belirterek, huzurundaki meselede de müştekinin şahadetine itibar ederek müşteki ile Sanık arasındaki cinsi münasebet bağlamında duhulün gerçekleştiği hususunda bulgu yapmıştır.
Alt Mahkeme kararında, müşt-eki ile Sanık arasında yaşandığı iddia edilen cinsi münasebetin yaşandığını teyit babında tıbbi şahadetin (medical evidence) olup olmadığının önem arz ettiğine vurgu yaparak, Mahkeme huzurundaki
ihtilafsız tıbbi şahadetin, müştekinin cinsel birleşme yaş-adığına dair şahadetini teyit etmediği gibi tekzip de
etmediğine ve bu tip davalarda ilişkiyi teyit eden en güçlü delilin tıbbi tespit olduğuna değinerek, müştekinin anatomik yapısından kaynaklanan bir nedenle, bunun teyit edilmemiş olmasını müştekinin al-eyhine değerlendirmenin olası ve adil olmadığına bulgu yapmıştır.
Irza geçme suçlarında, olgular açık olsa bile, ırza geçmeyi desteklemek amacı ile tıbbi şahadet (medical evidence) genellikle aranmaktadır. Bunun nedeni de sahte suçlamaları önlemektir. I-rza geçme suçlarında tıbbi şahadet çeşitli kaynaktan istihraç edilebilir. Birinci kaynak, genital
organlar üzerindeki şiddetin işaretidir. İkinci kaynak ise mağdurun veya sanığın üzerindeki şiddetin işaretidir. Üçüncü kaynak ise sperm sıvısı kalıntıları-dır veya mağdur veya sanığın elbiseleri üzerindeki kandır (Bkz: Taylor's Principles and Practice of Medical Evidence Vol II 9.ed s.108,109).
Irza geçme suçunda penisin vajinaya duhulü hem şarttır hem de yeterlidir. Duhulün derecesi ise önemsizdir ( Bkz:- Taylor's Principles and Practice of Medical Evidence Vol II 9. ed, s.97 - 98).
Nitekim R V. Russen I East P.C 439 kararında duhulün kızlık zarını yaralamayacak kadar az (slight) derecesinin suçun tamamlanması için yeterli olduğu hususunda karar veril-miştir.
Irza geçme suçunda gerekli olan duhulün yeterli derecede olabilmesi için zaruri olarak kızlık zarının bozulması gerekmemektedir( Bkz: R. Hughes, 2 Mood, C.C.190; Taylor's Principles and Practice of Medical Evidence Vol II 9. ed, s.98).
Al-t Mahkeme huzurunda, müştekinin kızlık zarının elastiki bir yapıya sahip olduğu ve duhul olması halinde bu zarın yırtılamayacağı, ancak normal doğum yoluyla yırtılabileceği ve
ilişkinin hemen sonrası (10) günlük zaman diliminde bir gözlem yapılması halind-e, yeni ve zorlu bir ilişkide kızarıklık, ödem ve ekimoz gibi belirtiler bulunabileceği, müşteki üzerinde yapılan gözlem ilişki sonrası 10 günlük süreçte olmadığı nedeni ile böyle belirtilerin tespit edilemediği hususlarında gerek Jinekolog Dr. Sadık Arsla-nsoyu'nun, gerekse Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris Deniz'in ihtilafsız ve tekzip edilmeyen tıbbi şahadetleri söz konusudur.
Alt Mahkeme, huzurundaki Jinekolog Dr. Sadık Arslansoyu'nun ve Adli Tıp Uzmanı Dr.İdris Deniz'in tekzip edilmemiş tıbbi şahadetlerini, -inanılır ve güvenilir şahadet olarak değerlendirmiştir. Alt Mahkemenin bu bulgusu aleyhine herhangi bir istinaf söz konusu değildir.
Alt Mahkeme kararında ırza geçme suçunun oluşması için müştekinin kızlık zarının yırtılmasının önemli olmadığı, önemli -olan duhulün gerçekleşmesi olduğu ve müştekinin anatomik yapısından kaynaklanan bir nedenle duhulün tıbbi
şahadetle teyit edilememesinin müşteki aleyhine değerlendirilemeyeceği, tıbbi şahadetin cinsel ilişkiyi teyit etmediği gibi tekzip de etmediği hususu-nda bulgu yapmıştır.
İlâveten, Alt Mahkeme müşteki ile Sanık arasındaki ilk cinsi münasebetin 29 Ocak 2011 tarihinde gece yarısını geçtikten sonra meydana geldiği, bu birleşmelerin sık denebilecek aralıklarla takriben 19 Mart 2011 tarihine değin
devam- ettiği, Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris Deniz'in müştekiyi 12.10.2011 tarihinde kontrol ettiğinde herhangi bir bulguya rastlamadığı, bunun da doğal olduğu hususlarında da bulguya varmıştır.
İddia Makamı, şikayetin akabinde, müştekinin vücudu üzerinde yapılan- tıbbi muayene ile elde edilen tıbbi şahadeti Mahkemeye sunmuştur. Alt Mahkeme, duhulün gerçekleştiği yönündeki müştekinin şahadetini teyit amacı ile, öncelikle tıbbi şahadet aramakla doğru hareket etmiştir.
Bununla birlikte, müştekinin vücudunda yapılan- tıbbi muayenenin, Sanıkla müştekinin ilişkilerinin bittiği iddia edilen tarihten çok sonra, yani 12.10.2011 tarihinde yapıldığı
göz önüne alındığında, Adli Tıp Uzmanı İdris Deniz'in tıbbi muayenede, cinsi münasebeti destekleyecek kızarıklık, ödem ve ek-imoz gibi kaynaklara rastlamamasının doğal olduğu hususunda, Alt Mahkemenin bulgusunda da herhangi bir hata yoktur.
Daha önce vurgulandığı üzere, ırza geçme suçunun oluşması için kızlık zarının yırtılmasının önemi yoktur. Dolayısıyla duhulün müştekinin v-ücudunun anatomik yapısı nedeniyle saptanmasının olası olmaması, ibrazı imkan dahilinde olmakla birlikte ibraz edilmeyen teyit edici tıbbi şahadet yönünde değerlendirilemez.
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin, cinsel ilişkinin gerçekleştiği yönündeki müştek-inin şahadetini teyit amacı ile tıbbi şahadet aramakla birlikte, duhulün saptanamamasını da ibrazı imkan dahilinde olmakla birlikte ibraz edilmeyen teyit edici şahadet yönünde değerlendirmemekle hata etmiş değildir.
Bir başka anlatımla, Alt Mahkeme, müşt-ekinin vücudunun anatomik yapısının farklılığı bağlamında müştekinin kızlık zarının elastiki olduğu ve bu bağlamda duhul esnasında
yırtılamayacak bir yapıya sahip olduğu nedeniyle duhulün saptanamamasını da teyit edici tıbbi şahadetin ibrazının olanak da-hilinde olmaması olarak değerlendirmekle hata yapmamıştır.
İstinaf Eden/Sanık Avukatı istinaftaki hitabında, müştekinin şahadetinin telefon mesajlarının içeriği ile teyit edildiği hususunda bulgu yapmakla Alt Mahkemenin hata ettiğini ileri sürmüştür.
A-lt Mahkeme, kararında; Sanık ve müşteki arasındaki mesajlaşmanın içeriğini, Sanıkla müşteki arasındaki cinsel ilişkiyi teyit eden çevre şahadet olarak olarak değerlendirmiştir.
Bilindiği üzere çevre şahadet, kanıtlanması gereken olgunun varlığını doğrud-an ortaya koymayan ancak mahkemenin, bir olgunun varlığı hakkında karar verebilmesini sağlayan şahadettir( Bkz: Yargıtay/Ceza 14/98 D.1/2000).
Daha önce vurgulandığı üzere teyit edici şahadetin doğrudan şahadet (direct evidence) olması gerekmez, suçla ba-ğlantıyı ortaya koyan çevre şahadet olması (circumstantial evidence) yeterlidir.
Bu hususta Stavros Georgiou Kousoulde v. The Republic,1962 CLR s.184-187)kararında Baskarville ve Zacharia v. The Republic kararına atıfta bulunularak şöyle denmiştir:
"A-fter quoting from the judgement in the leading case of R v. Baskerville /12 Cr. App. R. p .81 at p.91) this Court followed the view that " the corroboration need not be direct evidence
that the accused committed the crime: it is sufficient if it is merely- circumstantial evidence of this connection with the crime". (Zacharia v. The Republic, supra, at p.60)."
"Teyit etmenin doğrudan şahadet (direct evidence) ile olması gerekmez, sadece suçla bağlantıyı ortaya koyan çevre şahadet olması (circumstantial ev-idence) yeterlidir."
Alt Mahkeme kararında, Sanıkla müşteki arasında yüzlerce mesajın gönderildiğini belirterek, Sanığın müştekiye gönderdiği "o dudaklarını yerim", " rüzgar dokundurmak isterim kalçalarına", "morarttın beni", "dudaklarının ilk dokunduğu- yerdeyim" gibi mesajların taraflar arasında dolaylı olarak
cinselliğe delalet ettiğini belirtmesi yanında, müştekinin "hem prz buldun?" ve "buldun arabada?" mesajına Sanığın
" yok" diye cevap verip, müştekinin şahadetinde "prz" kelimesinin, "prezarvat-if" kelimesini ifade ettiği hususundaki müştekinin şahadetinin istintak edilmediğini ve Sanığın bu hususta Mahkeme huzurunda izahat yapmadığını dikkate alarak, mesajda kullanılan "prezarvatif" kelimesinin taraflar arasında cinsi münasebeti ortaya koyar ni-telikte olduğu ve dolayısıyla Sanığın müştekiye gönderdiği mesajların müştekinin şahadetini teyit eder nitelikte olduğu hususlarında bulgu yapmıştır.
Alt Mahkeme, konu mesajların işlenen suç ile Sanık arasındaki bağlantıyı rahatlıkla tesis eder nitelik-te olduğunu, bazı mesajların cinselliği direkt, bazı mesajların
ise dolaylı bir şekilde delalet ettiği ve mesaj içeriklerinin de müştekinin şahadetini teyit edici şahadet niteliğinde olduğu hususunda bulgu yapmıştır.
Sanık Avukatı, istinaftaki hitabı-nda, bu mesajların hiç birisinin, 29 Ocak gecesi olduğu iddia edilen cinselliği teyit etmediğini iddia etmiştir.
Müştekinin, Sanıkla 30'a yakın cinsel ilişkisi olduğunu iddia etmesine rağmen, yaşanan cinselliklerle ilgili spesifik olarak belirttiği tek -tarih, ilk cinsel ilişkinin yaşandığının iddia edildiği 29 Ocak 2011 tarihidir.
Sanığın müşteki ile ilk ilişkisinin olduğu tarih olan 29.1.2011 tarihinden sonra Sanığın müştekiye gönderdiği ve Alt Mahkemenin kararında belirtilen ve yukarıdaki atıfta bul-unulan mesajlar, ister duygusal içerikli isterse tensel temas içerikli addedilsin, 29 Ocak 2011 tarihinde veya daha sonraki tarihlerde Sanıkla müştekinin cinsi münasebet tesisi
ettiğini ortaya koymaktadır; diğer bir anlatımla, mesajlar işlenen suç ile San-ık arasındaki bağlantıyı kuran nitelikte olup, içerikleri, Sanıkla müşteki arasında cinsi münasebet tesis edildiğini kuvvetle ortaya koyabilmekte veya gösterebilmektedir. Söz konusu mesajlar müştekinin, 29 Ocak 2011 tarihinde veya daha sonraları işlendiğin-i iddia ettiği suç ile ilgili söylediklerinin doğruluğunu kuvvetle ortaya koyabilen veya gösterebilen niteliktedirler ve başka bir rasyonel sonuç ile bağdaşmaları mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, Emare No.8'deki mesajların içeriği, müştekinin suçun iş-leniş şekli ile ilgili verdiği şahadetle uyumlu olup başka bir olgu veya iddia ile uyumlu değildir.
Dolayısıyla, Alt Mahkeme, müştekinin şahadetinin, Emare No.7 CD ve Emare No.8 Uzmanlık Raporundaki mesajların içeriği ile teyit edildiği hususunda bulg-u yapmakla hata yapmış değildir.
Alt Mahkeme, kararında; müştekinin şahadetinin annesi ile ablasının 28 Ocakta Türkiye'ye gittikleri; eniştesi olan
Sanığın kendisine mesaj çekerek "flört edecek birine ihtiyacım var" diye yazdığı; kendisinin de "olur mu- öyle şey" diye cevap verdiği; Sanığın "neden olmasın hatta sen bile olabilirsin" diye cevap verdiği ve bu esnada Sanığın Lefkoşa'da işinde olduğu hususundaki şahadetinin, müştekinin ablası G. E. K. ile müştekinin annesi S. Y.'ın KKTC'ye giriş ve çıkış dök-ümleri ile ve ayrıca müşteki ile Sanık arasında
27 Ocak'tan itibaren çok yoğun mesaj trafiği olduğu hususundaki Turkcell'de görevli İddia Makamı Tanığı No.4 Özlem Başavcı'nın şahadeti ile ve 28.1.2011 tarihinde saat 12.35.46'da müştekinin 0533 889 8611 No-.lu hattından, Sanığın
05428803337 No.lu hattına mesaj gittiği ve Sanığın telefonunun beslendiği baz istasyonunun Lefkoşa Meclis olduğu hususundaki Tanık No.5 Erman Aknur'un şahadeti ile teyit edildiği hususlarında bulgu yapmıştır.
Müştekinin iddiaları-, yukarıda isimleri verilen tanıkların şahadeti ve belirtilen emarelerle teyit edildiğinden, Alt Mahkemenin bu bulgusunda da herhangi bir hata yoktur.
Sonuç olarak, Alt Mahkeme müştekinin şahadetine itibar etmekle hata yapmış değildir.
Sanık Avukatı,- istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin Sanığın sarsılmayan şahadetine itibar etmemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme, kararında; Sanığın şahadetinde ve istintakında, aleyhindeki suçlarla ilgili müşteki ile Sanık arasında yaşananların hayal -olduğu, sadece duygusal anlamda yaşandığı ve mesajdan öteye gitmediği şeklinde izahatta bulunduğu hususunda bulgu yaptıktan sonra, Sanığın şahadetini ayrıntılı bir şekilde değerlendirerek eleştirmiş ve Sanığın
şahadetinin tutarsız ve çelişkiler içerdiğini-, istintak esnasında özellikle mesajlar ile ilgili pek çok soruya "hatırlamıyorum", "olabilir" şeklinde cevap vererek suçtan kurtulma çabası ile hareket ettiğini, şahadetinin kendi şifahi beyanları ile çeliştiğini belirterek, Sanığın şahadetinin itibar ed-ilir olmadığına ve Sanık tarafından aleyhindeki 1. suç ile ilgili olarak ileri sürülen izahatların doğru olma ihtimalinin olmadığı hususunda karar vermiştir.
Alt Mahkeme, Sanığın mesajlarla ilgili izahatını içeren şahadetini ayrıntılı bir şekilde irdelem-iş ve gerekçe göstererek, bu şahadete itibar etmemiştir.
Huzurumuzda Alt Mahkemenin kime inanıp inanmaması hususunda vardığı kanaate müdahale edebilmemiz için yeterli sebep yoktur. Alt Mahkemenin Sanığın bu husustaki şahadetine inanmamakla hata ettiği h-ususunda ikna edilmiş değiliz.
Alt Mahkeme ilâveten, kararında, Sanığın şahadetinde ileri sürdüğü diğer bir izahat olan eşi Gülçin'in mesajları gördükten sonra, "seni polise veririm. çocuğunu göremezsin, işinden olursun, bana e-vi ve arabayı vereceksin, borcumu ödeyeceksin, aksi halde Seda'yla birlikte olduğunu söylerim, aksini ispatlayamazsın" diyerek tehdit ettiği yönündeki izahatına da, Mahkeme huzurundaki değer taşıyan şahadetin Sanığın bu yöndeki iddialarını teyit etmemesini- gerekçe göstererek itibar etmemiştir.
Alt Mahkeme tutanakları irdelendiğinde, Mahkeme huzurunda İddia Makamı Tanığı No.9 G. E. K.'nın değer taşıyan ihtilafsız şahadetine göre, duruşma tarihinden önceye denk
gelen Mayıs 2011 tarihinde, Sanık eşi Gülçin-'den boşanmıştı. Taraflar Mahkeme huzurunda, Sanığın küçük Eda için nafaka olarak 150 TL ödemesi hususunda uzlaşmışlar ve Mahkemede bu yönde hüküm ve emir vermişti.
Bu durum ışığında, Alt Mahkemenin Sanığın ileri sürdüğü yukarıdaki izahatına itibar etme-mesinde hata yoktur.
Alt Mahkeme kararında, Müdafaa Avukatının, duhulü teyit edici tıbbi şahadetin eksikliğinin suçun işlenmediği yönünde makul şüphe uyandıran bir husus olduğuna ilişkin iddiasını da irdeleyerek, müştekinin anatomik yapısından kaynaklana-n nedenle duhulün teyit edilememesini Sanık lehine suçun işlenmediği yönünde, makul şüphe uyandıran bir husus olarak da değerlendirmemiştir.
Daha önce vurgulandığı üzere,ırza geçme suçunun oluşması için kızlık zarının yırtılmasının önemi yoktur. Dolayısı-yla, müştekinin vücudunun anatomik yapısı nedeniyle duhulün teyidinin olası olamaması, Sanık lehine suçun işlenmediği yönünde makul şüphe uyandıran bir husus olarak değerlendirilemez.
Alt Mahkeme duhulün tıbbı şahadetle teyit edilememiş olmasını, Sanı-k lehine suçun işlenmediği yönünde, makul şüphe uyandıran bir husus olarak değerlendirmemekle hata etmiş değildir.
Alt Mahkeme huzurundaki şahadeti bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, Alt Mahkemenin, müştekinin şahadetine itibar ederek, müştekinin -itibar edilen şahadeti yanında müştekinin şahadetini teyit eden yukarıda belirtilen bağımsız şahadeti göz önüne alıp İddia Makamının suç unsurlarını ispat ettiği hususunda bulgu yaparak, Sanığın itham edildiği 1.davadaki suçu işlemediği hususundaki izahatl-arını ise teker teker değerlendirip bu izahatlara itibar etmemesinde veya doğru olma olasılığı olmadığına veya bu izahatların Sanığın ithamnameye konu 1. dava ile ilgili suçu işlemediği yönünde makul şüphe yaratacak mahiyette olmadığına karar vermesinde ak-sine, Sanığın 1. davaya konu suçu işlediğinin makul şüphenin ötesinde kanıtlandığı hususundaki bulgusunda herhangi bir hata yoktur.
Alt Mahkemenin huzurunda, Sanığı aleyhindeki 1. davadan mahkûm etmek için yeterli geçerli şahadet olduğu ve Alt Mahkemen-in huzurundaki tüm şahadet ve emarelere dayanarak Sanığı 1.davadan mahkum etmekle hata yapmadığı kanaatindeyiz.
Sonuç olarak; Sanık 1. davada aleyhindeki mahkumiyet kararından yapmış olduğu istinafında başarılı olmadığı cihetle, istinafının ret ve iptal- edilmesi gerekir.
4.istinaf sebebinin irdelenmesi:
"Alt Mahkeme, 3.davanın unsurlarını yanlış değerlendirerek, Sanığı 3. davadan mahkum ederken, cinsi münasebette müştekinin rızasının yokluğunu aramayarak hata etmiştir."
İstinaf Eden Avukatı istinafta-ki hitabında, Alt Mahkemenin 3. davadaki namus ve ahlaka saldırı (Indecent Assault) suçunun oluşması için müştekinin yaşına bakmadan, müştekinin rızasının
olmamasını unsur olarak belirlememekle ve huzurundaki mesele açısından müştekinin rızasının olmas-ını dikkate almayarak Sanığı 3. davadan beraat ettirmemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
Alt Mahkeme kararında, Sanık aleyhine getirilen 3. dava ile ilgili olarak suçun unsurlarını:
bir kadına;
yasa dışı ve namus ve ahlaka aykırı saldırıda bulunmak ola-rak belirledikten sonra;
İddia Makamının müştekinin yaşının 16 yaşından küçük olduğunu ve davaya konu muhtelif tarih ve yerlerde Sanığın müştekiyi öptüğünü, müstehcen yerlerini okşadığını makul şüpheden ari olarak ispat ettiği kanaatine vararak,bu suç tip-inde, 16 yaşından küçük kızlar açısından rızanın varlığının müdafaa teşkil etmediği hususunda bulgu yaparak Sanığı aleyhindeki 3. davadan mahkum etmiştir.
2014 yılında Fasıl 154 Ceza Yasası'nda yapılan değişiklikten önce Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 151. ma-ddesi, namus ve ahlaka saldırıyı (indecent assault) suç olarak saptarken çocuklar, genç insanlar veya olgunlar arasında bir ayırıma gitmiş değildi. Dolayısıyla da bu madde açısından rıza meselesi, şikayetçi ister çocuk, ister genç, isterse olgun olsun, su-çu oluşturan esaslı unsurlardandı. Yasada namus ve
ahlaka aykırı saldırı suçunda, 16 yaşından küçük şikayetçinin rızasının müdafaa olamayacağına dair spesifik bir hüküm yoktu. Dolayısıyla da genç kişi veya çocuk bu fiillerin tabiatını takdir edebilecek is-e, namus ve ahlaka aykırı saldırı teşkil edebilecek bu tür fiillere rıza göstermesi durumunda suç işlenmemiş olacaktı.
Yukarıdaki belirtilenlerle ilgili olarak Police v. Demetris Nicola Kastoris kararında ( 1976 (8) JSC sayfa 1313-1331,) s.1323'te şöyl-e denmektedir:
"Indecent assault in Cyprus is made an offence by section 151 of the Criminal Code, Cap 154, and no differentiation is made between children, young persons and adults. There fore, the
issue of consent is an essential ingredient of the offe-nce whether the complainant is a child, a young person, or an adult. In the case of young persons of either sex, under the age of 16, there is no specific provision in our law that consent to an indecent assault is no defence.Therefore, I take it that if a- young person or a child consents to acts which would otherwise amount to an indecent assault, no offence is committed if such a child or young person could appreciate the nature of such an act."
Sonuç olarak; müştekinin yaşına bakmadan rızanın yokluğu, -suçun esaslı unsurlarından olup, İddia Makamının, müştekinin bu tür fiillere rıza göstermediğini makul şüpheden ari bir şekilde ispat etmesi gerekmekte idi.
Nitekim Yüksek Mahkememiz 9/74 sayılı Ceza/İstinafta, huzurumuzdaki meseledeki suçun unsurları il-e aynılık teşkil etmekle birlikte, başka bir suç teşkil eden Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 152. maddesine aykırı erkeklere karşı namus ve ahlaka aykırı saldırı suçu çerçevesinde verdiği kararında suçun unsurları ile ilgili olarak şöyle demiştir:
"Müstehcen te-cavüz edebe aykırı olarak nitelendirilebilecek bir tecavüz olduğuna göre bir sanığın böyle bir suçtan kabahatlı bulunabilmesi için sanığın müştekiye tecavüzde bulunması ve bu tecavüzün mahiyeti itibarı ile edebe aykırı olması gerekir. Binaenaleyh ilkin kar-arlaştırılması gereken husus tecavüzün mevcut olup olmadığıdır. Mevzubahis hareket, müşteki tarafından sanığa yapılmış bir hareket olduğunda, sanığın teklif ve daveti üzerine yapılmış olsa dahi, bu gibi hareketin kanunen müştekiye karşı bir tecavüz olarak -sayılabilmesi için müştekinin bu hareketinin sanığın
baskı, tehdit veya hasmane bir tavrı neticesi yapılmış olması lâzımdır. Ancak bu gibi ahval tahtında, yani müştekinin riza ve isteği hilâfına yapılmış olduğu takdirde sanığa yapılan böyle bir hareke-t müştekiye karşı bir tecavüz addolunabilir."
Alt Mahkeme huzurundaki meselede, müştekinin 16 yaşından küçük 15 yaşında olduğu ancak namus ve ahlaka aykırı saldırı teşkil edebilecek fiillere rıza gösterdiği ve konu tarihte namus ve ahlaka saldırı teşkil- edebilecek fiilleri takdir edebilecek durumda olduğu ihtilafsız idi.
Dolayısıyla, 3.dava açısından İddia Makamı Sanığın konu namus ve ahlaka aykırı fiilleri ika ederken müştekinin rızasının yokluğu unsurunu ispat edemediği cihetle, Alt Mahkeme Sanığı a-leyhindeki 3. davadan beraat ettirmemek ve mahkûm etmekle hata etmiştir.
Bu safhada Başsavcılığının istinafı bağlamında, Alt Mahkemenin Sanık aleyhindeki 2. dava ile ilgili olarak, suçun unsurlarının makul şüpheden ari olarak ispatlanamadığı hususunda -bulgu yaparak Sanığı beraat ettirmekle hata edip etmediğini irdeleyelim.
Alt Mahkeme, Sanık aleyhindeki 2. dava ile ilgili olarak, suçun unsurlarının makul şüpheden ari olarak ispatlanamadığı yönünde bulgu yaparak, Sanığı beraat ettirmekle hata etmiştir.
-
İstinafın hitabında, Başsavcılık adına hazır bulunan Savcı, Alt Mahkemenin suçun 1. unsurunun makul şüpheden ari olarak ispatlandığı hususunda bulgu yapmakla birlikte, suçun alıkoyma unsurunun ispatlanamadığı hususunda bulguya varmakla hata ettiğini il-eri sürmüştür.
Alt Mahkeme, kararında, Sanık aleyhindeki üçüncü davanın unsurlarını doğru olarak,
Evlenmemiş 16 yaşından küçük bir kız çocuğunu;
Anne ve babasının veya yasal gözetiminde bulunduğu bir kişinin rızası hilafına veya böyle bir kişinin gözet-iminden veya korumasından ;
yasa dışı olarak alıkoymak;
olarak belirledikten ve suçun 1.unsurunun daha önce makul şüpheden ari olarak ispatlandığı hususunda bulgu yaptıktan sonra, suçun 2. unsurunun da ispatlandığı hususunda bulgu yapmıştır.
Alt Mah-keme huzurundaki ihtilafsız olgulara göre, müştekinin annesi ile babası boşanmış olup müştekinin velayeti annesi S. Y.'ta idi. Müşteki ile annesi çoğunlukla ablası ve eniştesi olan Sanığın evinde birlikte kalmakta idiler.
Alt Mahkeme kararında, Sanık -aleyhinde 2. davanın unsurları bağlamında, Sanığın yaşının 16 yaşından küçük olduğu hususunun daha önceki 1. itham açısından makul şüpheden ari şekilde ispatlandığına bulgu yapmıştır.
Daha önce vurgulandığı üzere Alt Mahkemenin bu bulgusunda herhangi bir- hata yoktur.
Alt Mahkeme Sanığın müştekinin eniştesi olması hasebiyle müştekiyi birçok yere götürenin Sanık olduğu ve bu yönde de
müştekinin annesinin rızası olduğunu belirtmiş ancak Sanığın "derse götürüyorum" veya "markete götüreceğim" diye annesini-n iznini aldıktan sonra müşteki ile birlikte olmasının annesinin
iradesinin yanıltılarak temin edildiğinin göstergesi olduğu ve bu şekilde temin edilen bu rızanın madde 149 amaçları açısından rızanın var olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceği yönünde -bulgu yaparak, suçun 2. unsurunun da makul şüpheden ari olarak ispatlandığı hususunda bulgu yapmıştır.
Alt Mahkeme, kararında (Mavi 376); huzurunda inanmış olduğu şahadetten, Sanığın müştekinin eniştesi olduğunu ve çoğunlukla aynı evde yaşadıklarını, m-üşteki ile Sanığın çoğu kez birlikte evden ayrıldıklarını ve aynı çatı altına dönmekte olduklarını ve dolayısıyla Sanığın niyetinin müştekiyi alıkoymak olduğu hususunda ikna olmadığını ve huzurunda, müştekinin günün hangi zaman diliminde, hangi tarihte, ne-rede alıkonduğuna dair şahadetin mevcut olmadığını dikkate alarak, suçun 3. unsurunun makul şüpheden ari bir şekilde ispatlanamadığı hususunda bulguya varmıştır.
Başsavcılık adına bulunan Savcı istinaftaki hitabında, alıkoyma unsurunun ispat edildiğini -iddia etmiştir.
Alt Mahkemenin yaptığı bulgulara göre, Sanık, müştekinin ablasının eşi olup müşteki annesi ile çoğunlukla Sanık ve ablası ile aynı evde yaşamakta idiler. Sanık zaman zaman müştekiyi "derse götürüyorum" veya "markete götüreceğim" diye müş-tekinin annesinin iznini yanıltarak elde etmekte ve müşteki ile Sanık birlikte evden ayrılıp ve aynı çatı altına dönmekte idiler.
Alt Mahkemenin yukarıdaki bulguları aleyhine herhangi bir istinaf yoktur.
Alt Mahkeme, kararında; Sanık "derse götür-üyorum" veya "markete götüreceğim" diyerek müştekinin annesinin iznini yanıltarak temin ettiği cihetle madde 149 amaçları rızanın mevcut olmadığı ve dolayısıyla İddia Makamının suçun ikinci unsurunu ispat ettiği hususunda bulgu yapmıştır.
-
Alt Mahkeme, kararında; ebeveynin rızasının hile ile veya sahte beyanla elde edilmesi ile ilgili olarak aşağıdaki alıntıya atıfta bulunmuştur.
Archbold 36.ed para 2943 s.1106'da şöyle denmektedir:
"If the prisoner indu-ced parents, by false and fraudulent representations, to allow him to take the child away this is abduction: (R v. Hopkins C & Mar 254')"
Alt Mahkeme, yukarıdaki bulgulardan sonra, 2. davaya konu suçun son unsurunun 16 yaşından küçük kızın baba veya ann-enin veya böyle bir kişinin gözetimi ve korunmasından yasa dışı olarak alındığının (unlawfully take) ispatının gerekmekte olduğunu belirttikten sonra, Sanığın müştekiyi annesinin rızası hilafına alıp götürmekle birlikte, müştekiyi alıkoyduğu hususunda müşt-ekinin veya annesinin şahadetinden istihraç edilebilecek bir veri olmadığı nedeni ile suçun bu unsurunun ispatlanamadığı kanaatine varmış ve neticede Sanığı aleyhindeki 2. davadan beraat ettirmiştir.
Bir kız çocuğunun ebeveynin koruma veya gözetiminden- alındığı sürenin alıkoyma unsurunu oluşturması bakmından ve bu bağlamda mahkumiyeti desteklemek için alıkoyma süresinin ne olması gerektiği her davada olgusal mesele olarak saptanmalıdır (Bkz: Kokos Michael Papadopoulos v. The Police CLR Vol XXI, s. 12-2; Yargıtay/Ceza.70/2015 D.14/2016).
Nitekim Kokos Michael Papadopoulos v. The Police CLR Vol XXI, s. 122'de bu hususta şöyle denmektedir:
"What length of time during which a girl is taken out the custody or protection of her parent is sufficient to sup-port conviction for abduction must in every case be a question of fact."
Alt Mahkeme huzurundaki ihtilafsız şahadete göre, Sanık müştekinin ablasının eşi olup, müşteki annesi ile çoğunlukla Sanık ve ablası ile aynı evde yaşamakta idiler.
Alt Mahkem-e huzurundaki itibar edilen şahadete göre, Sanık müştekiyi annesinin rızası hilafına olsa da, gün içerisinde meselenin olgularına göre, uzun sayılmayacak bir süreyle evden alıp götürmekte ve daha sonra eve getirmekteydi.
Sanığın eniştesi olarak müştekiyi- huzurumuzdaki meselenin olgularına göre, gün içerisinde uzun sayılmayacak süre için birlikte yaşadıkları evden alıp götürdüğü ve daha sonra eve geri getirdiği hususundaki şahadet, müştekinin, annesinin gözetim ve korumasından Sanık tarafından yasa dışı al-ınıp götürüldüğü unsurunu oluşturmaya yeterli şahadet olarak telakki edilemez.
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin Sanığın müştekiyi alıkoyduğu hususunda müştekinin veya annesinin şahadetinden istihraç edilebilecek bir veri olmadığı nedeni ile suçun bu unsurunun- ispatlanamadığı kanaatine varması ve neticede Sanığı aleyhindeki 2. davadan beraat ettirmesi hatalı değildir.
Yukarıda belirtilenler ışığında, Başsavcılığın Sanığın 2. davadan beraati aleyhine yapmış olduğu istinafın reddi gerekir.
Sanığın ve Ba-şsavcılığın ceza takdirine yapmış olduğu istinafa gelince:
Sanık Avukatı, istinafın hitabında, cezanın fahiş olduğunu iddia ederken, Başsavcılık adına hazır bulunan Savcı ise, Sanık lehine ileri sürülebilecek hafifletici sebebin olmadığını, Alt Mahkemeni-n Sanığın polis memuru oluşunu hem ağırlatıcı faktör hem de hafifletici faktör olarak değerlendirmekle hata ettiğini, Polisin görevinin vatandaşın can, mal ve namusunu korumak olduğunu, dolayısıyla bu davada verilen cezanın az olduğunu, ilâveten Yasanın i-lgili maddesinde yasama organı tarafından gerçekleşen değişiklikle çocukların cinsel nitelikli suçlara karşı korumasının artırıldığını iddia etmiştir.
Alt Mahkeme, kararında; Sanığın mahkum olduğu cinsel suçların işleniş tarihinin, Fasıl 154- Ceza Yasası'nda 2014 yılında yapılan değişiklikten önceki tarihe tekabül ettiğini ve dolayısıyla bu suçların hafif suç kapsamında olduğunu, hafif suçlarda verilecek cezanın 2 yıla kadar hapislik cezası içerdiğini vurguladıktan sonra, toplumu bu denli rah-atsız eden suçların cezalandırılmasında kamu yararının bulunduğunu, son dönemlerde cinsel suçlarda artışın görüldüğünü, bu tür suçların yaygın hale gelmeye başladığını belirterek, bu tür suçları işleyenlere caydırıcı nitelikte ceza verilmesinin kamu yararı- gereği olduğunu ifade etmiştir.
Alt Mahkeme, kararında; konu suçların ciddiyet, vahamet ve yaygınlığına ilâveten, konu suçların işleniş şeklini ve sonuçlarını, Sanık aleyhine aldığı ağırlatıcı faktörleri ve
Sanık lehine aldığı hafifletici faktörleri di-kkate alarak, Sanığa mahkum olduğu 1. davadan 1 yıl süre ile hapislik cezası vermiştir.
Sanığın mahkum olduğu suç Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 2014 yılındaki tadilinden önce yürürlükte olan Yasa dahilinde hafif suç kapsamındadır. Azami ceza olarak 2 yıllık- hapis cezası içermekle birlikte, Yargıtayın birçok kararında vurguladığı üzere cinsel suçlar, toplumda endişe, huzursuzluk ve tedirginliğe yol açan ciddi, vahim ve yaygın suçlardandır.
Yargıtay / Ceza 11-62/2013 D.13/2015 sayılı içtihatta vurgulandığı -üzere, cinsel suçlar, her ne kadar Ceza Yasası'nda ahlâka aykırı suçlar başlığı altında yer alsa da cinsel suçlarla ilgili korunan hukuki yarar, temel insan hakkı ve kişi özgürlüğü bağlamında vücut dokunulmazlığının, fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması-yla ilgili bireyin sahip olduğu haktır. İşte bundan dolayı da bu hakkı ihlâl edenlere karşı yargının hoşgörülü olması ve bu tür suçları hafife alması düşünülemez.
Dolayısıyla, bu tür suçlardan mahkum olan kişilere ceza takdir edilirken, kamu yararın koru-nması ilkesine ağırlık vererek, işlenen suçun vahameti ile orantılı, caydırıcı ve ibret verici cezaların verilmesi gerekmektedir.
Alt Mahkemenin cezalandırma ilke ve prensiplerini doğru uygulayarak kamu menfaatinin korunması ilkesine ağırlık vermesi ve b-undan hareketle Sanığa hapislik cezası takdir etmesi hatalı değildir.
Alt Mahkeme hapislik cezasının süresini tespit ederken, konu suçların işleniş şeklini, sonuçlarını, Sanık aleyhine aldığı ağırlatıcı faktörleri ve Sanık lehine aldığı hafifletici faktö-rleri dikkate almıştır.
Alt Mahkeme, kararında; Sanığın polis memuru oluşunu, müştekinin ise sıhri akrabalık dolayısıyla güven duyularak
Sanığa emanet edilen baldızı olmasını, ceza takdirinde Sanık aleyhine ağırlatıcı faktör olarak dikkate aldıktan sonr-a Sanığın 1 çocuk babası, sabıkasız bir kimse olmasını ve Polislik mesleği ile iştigal etmesini, Sanık lehine hafifletici faktör olarak dikkate aldığını belirtmiştir.
Kamunun can ve mal güvenliğini sağlamakla görevli bir polis memurunun cinsel suç kapsam-ında eylemlerde bulunması ceza takdirinde ağırlatıcı faktör olarak dikkate alınmasını gerektirmektedir.
İlaveten müştekinin, Sanığın koruma ve gözetimine emanet edilen baldızı olması da ceza takdirinde ağırlatıcı faktör olarak değerlendirilmesi gereken b-ir diğer faktördür.
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin, Sanığın kamunun can ve mal güvenliğini sağlamakla görevli bir polis memuru oluşunu ve müştekinin ise Sanığın koruma ve gözetimine emanet edilen baldızı olmasını da ceza takdirinde Sanık aleyhine ağırlatı-cı faktör olarak dikkate almasında hata yoktur.
Öte yandan, Alt Mahkeme, Sanığın sabıkasının olmayışını ve 1 çocuk sahibi oluşunu Sanık lehine hafifletici faktör kabul ederek hata etmiş olmamakla birlikte, Sanığın polis memuru oluşunu yeniden değerlendi-rip hafifletici faktör olarak da dikkate almakla hata etmiştir.
Ağırlatıcı faktör olarak değerlendirilen bir faktörün
yeniden değerlendirmeye alınarak aynı zamanda hafifletici faktör olarak değerlendirilmesi olası değildir.
İlâveten, konu suçla-rın mahiyeti, verilebilecek azami ceza, işleniş tarzı, Sanık aleyhine alınan ağırlatıcı faktörler ve Sanık lehine alınan hafifletici faktörler dikkate
alındığında, Sanığa 1. davadan verilen cezanın suça ve suçluya uymadığı açıkça görülmekte olup, verilen -hapislik cezasının müdahalemizi gerektirecek kadar az olduğu ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla, Başsavcılığın ceza takdiri aleyhine yapmış olduğu istinafın kabulü ve 1. davadan verilen hapislik cezasının artırılması gerekmektedir.
Yukarıda tüm söylenenle-r ışığında 1. davadan takdir edilen ceza, 20 ay süre ile değiştirilir.
Netice itibarıyla:
Sanığın 32/2015 sayılı istinafının ;
a)1. davadan mahkumiyetine ilişkin kısmı reddedilir;
b)3. davadan mahkumiyetine ilişkin kısmı ise kabul edilir
ve S-anık aleyhindeki 3. davadan beraat ettirilir.
Başsavcılığın 33/2015 sayılı istinafının;
a) Sanığın 2. davadan beraatine ilişkin kısmı
reddedilir;
b)
1. davadan takdir edilen ceza ile ilgili kısmı ise
kabul edilir.
Sa-nığın suçlu bulunup mahkum edildiği 1. davadaki
hapislik
cezası, 20 ay süre ile hapislik cezası olarak
değiştirilir.
Ceza mahkumiyet tarihinden başlayacaktır.
Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç - Yargıç Yargıç
23 Kasım 2016
5
21
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Yargıtay
Daire: Ceza Dairesi
Karar Tarihi: 23.11.2016
Yargıtay Ceza Dairesi Numara 32-33/2015 Dava No 20/2016 Karar Tarihi 23.11.2016
Karar Dilini Çevir: