Yargıtay Ceza Dairesi Numara 2/1986 Dava No 13/1988 Karar Tarihi 15.06.1988
Numara: 2/1986
Dava No: 13/1988
Taraflar: Güngör Kuvvet ile Başsavcılık Arasında
Konu: Taammüden adam öldürme –Adam öldürme – Taammüd – Meşru müdafaa – Tahrik – Ceza takdiri
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 15.06.1988

-D.13/88 Yargıtay/Ceza 2/86
(Dava No: 1972(85; Girne)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.

İstinaf eden: Güngör Kuvvet, Ilg-azköy.
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Ali Dana ve Ayşe Akay
Aleyhine istinaf edilen namına: Altan Erdağ.



H Ü K Ü- M

N. Ergin Salâhi: Girne Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan sanık aleyhine iki dava ikame edilmişti. 1. 3/62 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasasının 203(1)(2) ve 204. maddelerine aykırı olarak 6.6.1985 tarihinde Yeşiltepe köyünde taammüden k-anuna aykırı bir fiil ile, bıçaklamak ssuretiyle, Yeşiltepe sakinlerinden Fahrettin Kayayı öldürmek; 2. ise birincisinin alternatifi olan ve 3/62 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yassının 205(1)(3) maddelerine aykırı, 1. davada zikrolunan aynı t-arih ve mahalde kanuna aykırı bir fiil ile Yeşiltepeli Fahrettin Kayayı bıçaklamak suretiyle ölümüne neden olmak.

Sanık Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda aleyhine getirilen her iki ithamı da kabul etmemiş ve davanın duruşması yapılmıştır. İddia makamı sanık -aleyhindeki ithamları ispat için 26 tanık çağırmış ve bu arada 13 adet Emareyi de Mahkemeye sunmuştur. Sanık ise bizzat şahadet vermiş ve ilâveten olay yeri civarında tarlanın kendi ailesine icarlı olduğunu ve bu tarlaya gitmekte olduğunu ispat için kardeş-i Gülen Kuvvet ile köylüsü Hatice Doğanı tanık oalrak çağırmıştır. Keza makyülün yarasını tetkik eden Dr. Halim Hocaoğlu'nu da bir bilirkişi olarak çağırmıştır.

Sunulan şahadet ışığında Ağır Ceza Mahkemesi sanığı 1. davadan beraat ettirmiş ancak adam öld-ürme suçunu teşkil eden 2. davadan suçlu bularak, sanık leyhindeki tahfif edici sebepleri dinledikten ve sosyal tahkikat raporunu da dikkate aldıktan sonra onu 10 yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir.
İşbu istinaf hem mahkûmiyet hem de ceza aleyine yapılmış-tır.

İstinaf ihbarnamesine göz atılıdğında 8 istinaf sebebi içermektedir. Bunlardan 7 sebep sanığın olay tarihinde maktülün ölümü ile neticelenen fiili işlerken nefsini müdafaaya çalıştığını, İlk Mahkemenin bunu yanlış değerlendirerek nefsi müdafaa bulgu-suna varmamakla hata edip sanığı beraat ettirmediği hususundadır. 8. istinaf sebebi ise ceza aleyhine yapılmıştır.

Sunulan şahadete ve Ağır Ceza Mahkemesinin bulgularına göre olgular şu şekilde ceryan etmiştir:

Aslen Akçaabat-Trabzonlu olup ailesi ile -birlikte Ilgaz köyünde ikamet ettirilen sanık olay tarihinde 18 yaşlarında olup çobanlıkla iştigal etmekte isi. Sanıkta küçük yaşta geçirdiği hastalıktan ötürü araz kalmış ve sol ayağı aksayarak yürümektedir. Yine zekâ yönünden yaşıtlarına göre pek gelişmi-ş sayılmmamaktadır. Bunun dışında sıhhatli bir yapıya sahiptir. Maktül ise olay tarihinde 35 yaşlarında ve 1.85 boyunda, takriben 85 kilo ağırlığında, sanığa göre daha cüsseli idi. Maktül idia makamı tanığı No.25 Düriye ile evli olup çocukları ve iddia mak-amı tanığı No.19 damadı olan mahmut Şahin ile birlikte Yeşiltepe-Ilgaz asfalt yolu kenarındaki evde ikamet etmekte idi. Olay bu ev civarında vukubulmuştur. Konu evin yol kenarından itibaren batı istikametine doğru bulunan arazi meyilli olup bu arazi üzeri-nde kısmen etkili alan, kısmen çalılık ve seyrek zeytin ağaçları ile alıç ağaçları bulunmaktadır.

6.6.1985 tarihinde, sabahleyin, sanığın Yeşiltepe köyünde eklemekte odluğu davarın bir kısmı Fahrettin Kaya'nın evi civarındaki ekinie ve bir kısmı da zeyti-nliğe girmiş, ekini yemeğe zeytinlere zarar vermeye başlamıştır. Saat 07 raddelerinde Fahretin Kaya ve damadı Mahmut Şahin ise gitmek için evden dışarı çıkmışlar ve kendilerini işe götürecek olan araçlarını çalışmadığı için itmek suretiyle çalıştırmaya uğr-aşmakta idiler. Bu aracı iddia makamı tanığı 24 Fatma Alçının evinin yanındaki toprak yola ittikleri bir sırada Fahrettin Kaya sanığın gütmekte olan davarı arasizi içinde, sanığın ise asfalt yol kenarında olduğunu fark etti. Bunun üzerine Fahrettin Kaya sa-nığa koyunları oradan alıp gitmesini söyledi, ancak sanığın gitmmemekte direndiğini görünce itmekte olduğu arabayı bırakarak sanığın yanına gitti. Orada bu mesele ile ilgili olarak sanık ile maktül arasında münakaşa başladı. Nüteakiben sanık, Mahkemeye sun-ulan Emare 1 ve 2 plânda görülen asfalt yol ittisalindeki seki şeklindeki yamacın başlangıcındaki yere indi. Fahrettin Kaya sanığın peşini bırakmadı ve o da ayni yere inerek sanığın direnmesi üzerine onu eliyle darbetti. Bu darb neticesi dengesini kaybeden- sanık meyilli araziden aşağıya yuvarlanmak üzere iken maktül Fahrettin Kaya'yı yakaladı ve her ikisi de birlikte yamaçtan aşağı yuvarlandılar.

Olayın bu safhaya kadar olan kısmı ihtilâfsız olgu olarak İlk Mahkemeye sunulmuştur. Ancak taraflar meyilli ar-aziden aşağıya yuvarlandıktan sonra orada vukubulan ve maktül Kaya'nın ölümü ile neticelenen bölümü ihtilâflı olup sanık tarafından Mahkemeye göz şahidi olan maktülün hanımı Düriye ile damadı Mahmut Şahin'in anlattıklarından, farklı bir şekilde anlatmıştır-. İlk Mahkeme neticede, olayı tanık Düriyenin esaslı şekilde görebilecek durumda olduğunu ve dürüst olarak kocası maktülün lehinde ve aleyhinde olan tüm hususları olduğu gibi Mahkemeye aktardığını ve sair çevre şahadeti dikkate alarak, olayın iddia makamı -tanığı Düriye Kaya ile iddia makamı tanığı 19 Mahmut Şahin'in anlattığı gibi ceryan ettiği bulgusuna varmıştır.

Bu olgulara göz atıldığında yamaç kenarında izah edildiği şekilde elle maktül tarafından darbedilen sanık dengesini kaybettiği anda Fahrettin -Kaya'yı yakalamış ve her ikisi birlikte yamaçtan aşağıya yuvarlanmışlardır. Emare No.1 plânda görülen alıç ağacının çalıları yanına kadar birlikte yuvarlanan maktül ile sanık olayın vukubulduğu bu yerde ilkin sanık ayağa kalkmış ve halen yerden kalkmak üze-re olan Fahrettin Kaya'yı sağ kulundan tutarak yukarıya çekmiş ve üzerinde taşıdığı ve Mahkemeye Emare 10 olarak ibraz edilen kama şeklindeki bıçağı çekerek onu boğaz kısmındaki bir yerden bıçaklamıştır. Bu bıçak darbesi üzerine maktül olduğu yerde yığılı -kalmıştır. Yukadıra yamaç başında olaya tanık olan Düriye'nin yanında durmakta olan ve onun bulunduğu yere yetişen tanık No: 19 Mahmut Şahin yamaçtan aşağıya koşarak inmiş ve bu kavgaya müdahale edip ayırmak istemiş ancak onun olay yerine ulaşması ile sanı-k koşup uzaklaşmiştir. sanık elindeki bıçağı ise daha sonra şahadette tespit edildiği gibi Yeşiltepe-Ilgaz arasında bir yere çalılıklar içerisine fırlatmış ve Ilgaz köyüne doğru yol almıştır. Sanık yolda Ilgaz muhtarı tanık No.11 Memduh Samoğlu'na rastalmı-ştır. Muhtarın ifadesine göre bağrışmayı duyarak yol kenarında bulunan evinden dışarıya çıktığında sanığı elinde bir kanlı gömlekle kendi tabiri ile "kan revan" içerisinde gördüğü sırada "ne oldu?" diye sormuşş o da cevaben "biz Fahrettin kaya ile kapıştığ-ımızda damadı bıçağı bana vurmak istedi babalığına vurdu" diye cevap vermiştir. Yine bu tanık sanığın kendi kendine konuşarak "vurduğumu düşürdüm" diyerek yoluna devam ettiğini ifade etmiştir.

Neticede Hastahaneye kaldırılan maktül olayda, almış olduğu y-aralar neticesi hayatını yitirmiştir.

İstinafın duruşmasında müstenif avukatuı 1'den 7'ye kadar olan nefsi müdafaa ile ilgili sebeplerini birlikte ele almış ve özetle İlk Mahkemenin esas göz şahidi durumunda bulunan Düriye Kaya'nın bitaraf bir şahit olma-dığı, kocası aleyhine olabilecek bazı hususları Mahkemeden gizlediği, iddia makamı şahidi No.19 Mahmut Şahin'in de ayni şekilde maktülün dmadı olduğu ve onun da tam doğruyu Mahkemeye aktarmamış olabileceğini iddia etmiştir. Öte yandan sanığın yapı itibarı -ile maktülden daha zayıf ve sakat odluğunu, maktül tarafından derbedilip kavgaya itildiğini, yamaçtan aşağıya beraberce yuvaralndıktan sonra sanığın maktülden kaçıp kurtulma imkânı bulunduğu hususundaki İlk Mahkemenin bulgusunun hatalı olduğunu, Olayın san-ığın izah ettiği şekilde ceryan ettiğini, diğer bir deyişe maktülün sanığın boğazını sıktığını, nefes alamayacak durumda kalan sanığın üzerinde taşımakta olduğu bıçağı çekip maktüle sokmak durumunda kaldığını, bu yöndeki iddialarını kabul etmemekle İlk Mah-kemenin hata ettiğini; en azından sanığın bu izahının olası olduğunu ve sanığın yapmış olduğu nefsi müdafaa iddiasında ispat külfetinin sanıkta değil iddia makamında bulunduğunu; bu hususta şüphenin mevcut olmadı halinde bu şüpheden sanığın faydalanarak be-raat ettirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Müstenif avukatı ayrıca Emare gönleğin ense kısmında fazladan kan bulunmasının sanığın söylediklerini desteklediğini iddia ederek bu olgular ve şahadet ışığında sanık leyhine nefsi müdafaanın var olduğu bulgusu-na varmamakla İlk Mahkemenin hata etmiş olduğu üzerinde ısrarla durmuştur.

Olgulara göz atıldığında sanık olaydan hemen sonra rastlamış olduğu iddia makamı şahidi No.11'e maktülü bıçaklayanın kendisi değil iddia makamı şahidi No:19 Mahmut Şahin olduğunu -söylemiştir. Tanık 11'in yanından ayrıldıktan sonra ise kendi kendine konuşması sırasında "vurduğumu düşürürüm" şeklinde sözler sarfetmiştir ki olaydan sonra sanığın söylemiş oldukları sanığın olay anındaki tavır hareket ve niyetini de göstermektedir. Ken-dini müdafaa için maktülü bıçaklamak zorunda kalmışsa bu hususu niye gizlemeye çalıştığı ve ilk gördüğü kişiye bunu başkasının yaptığı yönünde iddia yaparak suçu başkasına yüklemeye niye çalıştığının izahı yoktur. Sanık muhtara yaptığı bu beyanının aksine -daha sonra gerk ifadesinde ve gerekse Mahkemedeki şahadetinde bıçağın kendine ait olduğunu söyleyerk boğazının sıkıldığını bir anda kurtulmak için bıçağı kulalnarak maktülü izah edildiği şekilde yaraladığını ve onu öldümüne sebep olduğunu ve bunu kendi nef-sini müdafaa için yaptığını ileri sürmüştür.

İlk Mahkeme, bu hususun sonradan düşünülüp uydurulmuş olduğunu, olayı gören sanığın karısı Düriye'nin olayı olduğu gibi doğru olarak anlattığını, kocası olan maktülün aleyhine olabilecek hareketleri dahi dürüs-t olarak mahkemeye aktardığını, Düriye'nin şahadetinin Mahmut Şahin tarafından da desteklendiğini, keza bilirkişi olarak çağırılan ve yarayı tespit eden Dr. Albayrak'ın maktül üzerindeki yaranın yukarıdan aşağıya doğru yapılan bir darbe ile olduğu yönündek-i şahadeti de dikkate alınarak sanığın söylediklerine itibar etmemiştir.

Şahadeti dikkatlice inceleyen İlk Mahkemenin bu husustaki görüş ve bulguları şöyledir:

"İddia Makamı 25. tanığı Düriye Kaya olayın esas görgü tanığıdır. Müteveffa Fahrettin Kayanı-n eşi olmasına rağmen, Fahrettin Kaya'nın sanığa "ağzına sıçarım" dediği, sanığın üzerine yürüdüğü, hatta sanığı darbettiği gibi, kocası aleyhine olabilecek hususları dahi açıklıkla ve rahatlıkla Mahkemeye söylemekten çekinmemiş, tavır ve hareketleri ile ü-zerimizde doğru söyleyen bir tanık intibaı bırakmıştır. Yamaçtaki olayı o an durmakta odluğu Emare I plânda 4 numaralı yerden seyretmiştir. Şahadete göre bu noktadan olayın vuku bulduğu alıç ağacına 50 ayaktan az bir mesafe vardır. Bu yerden alıç ağacı ve -civarı gayet iyi görülmektedir. kaldı ki olay yazıda ve gündüzün saat 0.700 raddelerinde vukubulbulmuştur. Olayın bir kısmını bulunduğu Emare No.1 plânda 3 numaralı noktada, bir kısmını olay yerinde gören iddia makamı 19. tanığı Mahmut Şahin de şahadetinde- diğer şeyler meyanında, aşağıya sanık ile Fahrettin Kaya'nın yanlarına gittiğinde Fahrettin Kaya'yı ayakta, sanığın onu bir kolundan tutnuş oturur vaziyette gördüğünü, elinde bıçak bulunduğunu, alıç ağacından kanlar aktığını söylemek suretiyle Düriye Kaya-'nın şahadetini bir dereceye kadar teyit etmiştir. İddia makamı 23. tanığı Dr. Meral Albayrak'ın şahadetine göre de Fahrettin Kaya'nın sağ üst kolunda 4 adet tırnak izine benzer sıyrılar vardır. Bu da Düriye Kaya'nın dedii gibi maktülün sağ kolunnun sanık -tarafından tutulup çekildiğini doğrulamaktadır kanaatindeyiz. Yine tanık Meral Albayrak'a göre Fahrettin Kaya'nın yarasının 10 cm'lik trajesi yukarıdan aaşağıyadır. Kaldı ki Düriye Kaya da Fahrettin Kaya'ya ayağa kalkmış üzere iken sanığın bıçağı vurduğunu- söylemiştir. Tanık Düriye Kayanın belirttiği pozisyon duruşma esnasında iddia makamı 23. tanığı Dr. Meral Albayrak'a gösterilip Fahrettin Kaya'nın mezkûr yarasının bu şekilde olup olamayacağı ssorulduğunda, Dr. Albayrak bunun mümkün olduğunu da söylemişti-r. Öte yandan, sanık olayın hemen akabinde iddia makamı 11. tanığı köy muhtarı Memduh Samoğlu'na, daha sonra tutuk- landığında da, PÇ 750 Osman özer'e Fahrettin Kaya'ya bıçağı damadı Mahmut Şahin'in vurduğunu söylemiştir. İtirazsız mahkemeye Emare 7 olarak- ibraz edilen gönüllü ifadesinde ise, boğazının Fahrettin Kaya tarafından bir eliyle sıkıldığından hiç bahsetmemektedir. Duruşmada ise daha önceki beyanları ile bağdaşmayan özetini yukarıda berdiğimiz şahadetini vermiştir. Bu şahadetinde, boğazının Fahrett-in Kaya tarafından nefes alamayacak, gözleri kararacak, terleyecek ve öleceğini anlayaak kadar sıkıldığını söyleyen sanığın boğazında iddia makamı 22. tanığı Dr. Emine Yorulmaz tarafından hiçbir patolojik bulguya rastlanmamıştır."

-İlk Mahkeme yukarıda alıntısı yapılan şahadeti değerlendirmesine devamla sanık tarafından bilirkişi olarak çağrılan Dr. Halim Hocaoğlu'nun şahadetinin çok genel mahiyette olduğu ve olaya hiçbir ışık tutmadığı bulgusuna varmıştır ki kanaatimizce olguları i-ncelediğimizde İlk Mahkemenin bu bulgusu yanlış değildir. Yine İlk Mahkeme sanığın giymekte odluğu Emare 8 kotun ön cebinden bıçağı boğazı sıkılırken çıkarmasının imkânsız olduğunu, bunu daha önce çıkarttığı bulgusuna varmıştır ki sunulan şahadet ışığında -İlk Mahkemenin bu bulgusu da hatalı değildir.
-
Müstenif avukatı sanığın olay günü giymekte odluğu Emare 5 gömleğin her yerinde maktül Fahrettin Kaya'nın taşıdığı 'B' kan gurubundan kan bulunmuş olmasına rağmen arka kısmındaki kan lekesiin daha fazla olduğunu ve bunun sanığın izah ettiği şekilde onun -boğazını sıkarken maktülü yaraladığını ve kanın bu bölgeye fışkırmış olduğu hususunun sanığın söyleidklerini teyit ettiği üzerinde durmuştur. İlk Mahkeme ise Emare 5 gömleğin arka kısmındaki lekelerin daha fazla odluğunu kabul etmekle beraber bunun kalkmak- üzere bulunan maktülün sanık tarafından izah edildiği şekilde biçaklanması sırasında boyundaki atardamar bölgesine bıçağı isabet ettirmesi neticesinde kanın alıcın alçak dallarına fışkırdığını ve tanık 19 Mahmut şahin'in ifade ettiği gibi olay yerine gitt-iğinde alıç ağacı dalalrından kan akmakta odluğunu gördüğünü ve gömleğin arka kısmına bu kanların akmış olabileceği bulgusuna varmıştır ki bu bulgu mesnetsiz olmadığı gibi son derece makul ve doğru bir bulgudur kanaatin- deyiz. Neticede İlk Mahkeme tüm şah-adeti değerlendirdikten sonra sanığın ileri sürdüğü şahadet hakkında şu görüşe yer vermiştir:

"Yamaçta vukubulan olayın ceryan tarzı hususunda sanığın verdiği şahadetin doğru olamdığına, doğru olma ihtimali de bulunmadığına, öte yandan üzerimizde iyi bir -intiba bırakan şahadeti başka şahadetle de teyit edilen iddia makamı 25. tanığı Düriye Kaya'nın olayın ceryan şekli ile ilgili söyledikelrinin doğru olduğuna kanaat getirdik.

İnandığımız tüm şahadete istinaden biz sanık Güngör Kuvvet'in 6.6.1985 tarihind-e Yeşiltepe köyünde Fahrettin Kaya'yı Emare 10 bıçakla yaralayıp ölümüne sebep olduğu sonucuna varır ve bu hususta bulgu yaparız."

-İlk Mahkeme bu bulgusunndan sonra olayda taammüt olup olamayacağı konusunu incelemiş ve neticede taammüt bulunmadığı bulgusuna varmıştır. Olayda taammüt unsurunun iddia makamınca ileri sürülmesinin esas nedeni sanığın maktülle olaydan bir süre önce münaka-şa etmiş olması, konunun polise intikal ettiği ve aralarında husumet bulunduğu olgularına dayanmakta idi. İlk Mahkeme, haklı olarak, mevzu bahis günde vukubulan olayın daha önce ceryan eden olaylarla bir ilgisi bulunmadığını, elle darbedilmek suretiyle ilk- saldırının maktülden geldiğini, olayın 2-3 dakika gibi kısa bir süre içerisinde vukubullduğunu dikkate alarak olguları değerlendirdiğinde taammüt unsurunun mevcut olmadığı bulgusuna varmıştır ki kanaatimizce bu doğrudur. Her halûkârda bu hususta herhangi -bir mukabil istinaf da nevcut değildir.
-
Bu olgular ışığında müdafaa tarafından ileri sürülen nefsi müdafaa iddiasının varit olup olmadığı ve böyle bir iddianın yapılması halinde ispat külfetinin hangi tarafta olduğu hususunun incelenmesi gerekir.

Müstenif avukatı İlk Mahkemenin nefsi müdafa-a iddialarında ispat külfetinin sanıkta değil iddia makamında olduğunu dikkate almadığını veya bunu yeterince değerlendirmediğini iddia etmiştir. İlk Mahkemenin kararına göz atıldığında İlk Mahkeme nefsi müdafaa hususunu incelerken Chan Kan v. The Queen (1-955) A.C. 206 at 211'deki dava ile R.V. Lobell, (1957) 1 All E.R. 734 davasına ve R. V. Wheeler, (1967) 3 All E.R. 829 davalarına atıfta bulunarak konuyu layıkı ile inceledi ve kararının 13. sayfasında şu hususlara yer verdi:

"Görülebileceği gibi itham k-onusu olan eylem mazur gösterip suç olmasını önleyen bir mazaret olan nefsi müdafaa sanık tarafından ileri sürüldüğünde, bunun sanık tarafından ispat edilmesi gerekmemektedir. Aksine, itham konusu eylemin nefis müdafaası için yapılmadığını ispat etmek daim-a iddia makamına düşen bir görevdir.

Nefis müdafaası mazeretinin muvaffak olabilmesi için, taarruza uğrayan sanığın ölüm veya ağır bedeni hasar tahlikesi ile karşı karşıya bırakılması, buna mani olmak için sanığın da kuvevt ve şiddet kullanma- sının maku-l surette gerekmesi ve kulalndığı şiddet ve kuvvetin meselenin ahval ve şeraiti ışığında makul ve lüzümundan fazla olmaması gerekir."

Ayrıca bu hususta Palmer v. Reginam, (1971) 1 All E.R. p.1077 davasında atıfta bulunuldu.

Müstenif avukatı tarafından -ileri sürülen ve nefis müdafaasının mevcut olup olmadığı ile böyle bir iddiada ispat külfetinin hangi tarafta olduğu hususunun lâyıkı ile İlk Mahkeemce değerlendirilmediği iddiasını paylaşmamak- tayız.

Nefsi müdafaa iddiası yapıldığı hallerde bunun mevcu-t olamdığını ispat etmek iddia makamına düşmektedir. Ancak iddia makamının bu hususunun aksini ispat için özel olarak şahadet çağırması gerekmemektedir. Nefsi müdafaa iddiası iddia amakamınca çağrılan tüm şahadet ışığında değerlendirilip bir karara varılab-ilir. İlgili konulara, özellikle ispat külfetinin hangi tarafa ait olduğu hususunun ve ispat külfetinin derecesi ile şekline ışık tutabilecek R.v. Lobell (1957) 1 All E.R. p.734 davasında Lord Goddard sayfa 735 ve 736'da şu görüşleri belirtmiştir:

"It is -a defence of justification, or, to put it in terms of pleading, a confession and avoiance. In civil cases this plea is always to be proved by the party setting it up; and it is, perhaps, not altogether easy to see why it should not be so in a criminal case-, more especially as when selfdefence is set up the facts must often be known only to the defendant who relies on it. But, in the opinion of the court, Woolmington v. Public Prosecution Director (2) ( (1935) A.C. 462) and Mancini v. Public Pro- secutions D-irector (3) ( (1941) 3 All E.R. 272) establish that in murder or manslaughter the rule that the onus is on the prosecution permits of no exception except as to proof of insanity. In the recent case od Chan Kau alias Chan Kai v. R. (3) ( (1955) 1 All E.R. -266), this was stated in terms by Lord Tucker, who refferred, (ibid., at p.267) to R. v. Smith and said that the passage drom the summing-up quoted in Archboldd cclearly needed some modification in the light of modern decisions. It must, however, bu under-stood that maintaining the rule that the onus always remains on the prosecution does not mean that the Crown must give evidence in-chief to rebut a suggestion of self-defence before that issue is reised, or, indeed, need give any evidence on the subject at- all. If an issue relating to self-defence is to be left to the jury there must be some evidence from which a jury would be entitled to find that issue in favour of the accused, and ordinarily, no doubt, such evidence would be given by the defence. But the-re is a difference between leading evidence which would enable a jury to find an issue in favour of a defendant and in putting the onus on him. The truth is that the jury must come to a verdict on the whole of the evidence that has been laid before them. I-f, on a consideration of all the evidence, the jury are left in doubt whether the killing or wounding may not have been in slef-defence the proper verdict would be not quality."

-Yukarıda alıntısı yapılan içtihat karrı ile benzeri kararları dikkate alan İlk Mahkeme kanaatimizce olguları lâyıkı ile değerlendirdikten sonra nefsi müdafaa iddiasının geçerli olamayacağı bulgusuna varırken şu görüşlere yer vermiştir:
-
"Fahrettin Kaya tarafından bu şekilde muameleye tabi tutulan sanık, yuvarlandıkları yerden ayrılıp kaçma saklanma imkânlarını araştırmamıştır. Halbuki, olayın vuku bulduğu mahal sanığın ikamet ettiği Ilgaz köyünün hemen yanında, bir yerdir. Nitekim, sanı-k oalydan sonra Mahmut Şahin'in elinden kaçıp saklanmış ve bütün aramalara rağmen, polis tarafından bile bulunnamamıştır. Bütün bunlara rağmen, sanık Fahrettin Kaya'dan kaçma, saklanma yerine olay yerinde kalıp Fahrettin Kaya'dan öç almayı tercih etmiştir.- Fahrettin Kaya sanıktan daha uzun boylu ve kiloca daha ağırdır. Ancak, sanık da Fahrettin Kaya'dan, tam 17 yaş daha gençtir Sanığa göre 5.6.1985 tarihinde vuku bulan olayda birbirlerine ikişer tokat vurmuşlardır. Bu durumda taraflar tabir cayiz ise berabe-re kalmışlardır. Fahrettin Kaya'nın elinde herhangi bir tecavüzi alet veya silah olduğuna dair huzurumuzda herhangi bir şahadet de mevcut değildir. Bu ahval ve şerait altında sanık, taşıdığı 11 ½ cm uzunluğundaki Emare 10 burunlu bıçağı Fahrettin Kaya'nın -en hassas bölgesine, boğazına 10 cm derinliğe girecek bir şiddet saptamıştır. Bu feci darbeyi boynunun sağ tarafına yiyen Fahrettin Kaya müteakiben oradaki alıç ağacının civarına düşüp cansız kalmıştır.

Sanığın kaçma fırsatından yararlanmaya teşebbüs etm-eyerek mücaderle etme niyetinde olamdığını göstermediği, olayda 11 ½ cm.lik tecavüzi aletin kullanıldığı, öldürücü darbenin fahrettin kaya'nın vücudunda indirildiği yer, bunun şiddeti ve meselenin tüm ahval ve şeraiti göz önünde tutulduğunda, sanığın Fahre-ttin Kaya'ya karşı yapmış olduğu fiilin nefis müdafaası için yapılmadığı ve bu meselede nefsi müdafaa mazaretinin geçerli olmadığı neticesine varıyoruz."

-Görülebileceği gibi İlk Mahkeme tüm olguları dikkatlice değerlendirmiş ve nefsi müdafaanın mevcut olmadığı kararına varmıştır. Kanaatimizce İlk Mahkemenin böyle bir bulguya varması için öünde yeterli şahadet vardı ve olguları doğru olarak değerlendirip do-ğru bir bulguya varmıştır. Bu nedenlerle 1'den 7'ye kadar olan mahkûmiyetle ilgili istinaf sebeplerinin reddedilmesi gerekir
-
Cezanın aşikâr surette fahiş olduğu hususundaki 8. istinaf sebebinne gelince: Müstenif avukatı Muhterem Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanık lehine olabilecek tüm hususları dikkate almış olamsına rağmen bunlara yeterince ağırlık vermediğine uzun boylu de-ğinmiştir.

Yapılan iddialar ışığında İlk Mahkeme kararını tetkik ettiğimizde sanığın lehine olabilecek tüm hususların nazarı itibare alındığı görülmektedir. Ancak elle darbetmek suretiyle ilk saldıranın maktül olduğu, sanığın Dr. Raif Süleyman Özbilir'e -göre debil seviyede geri zekâlı olduğu, vasat olarak normal bir kişiye yapılan bu tecavüz ve tahrikin sanığın durumu dikkate alındığında daha büyük bir tahrik oluşturabileceği huslarının lâyıkı ile değerlendirilmediği görülmektedir. Sanığın darbedildikten -sonra hareket ve fiili nefsi üdafaa oluşturmamış olsa dahi yukarıdaki durumlar dikkate alındığında sanığın işlemiş olduğu eylemi büyük oranda tahfif eder ve bubun lâyıkı ile değerlendirilip dikkate alınması gerekir kanaatindeyiz. Sanığın taşıdığı silahın s-ivri burunlu büyücek bir bıçak olması ve darbeyi indirdiği yerin maktülün boyun kısmı olup öldürücü bir mahiyet arzetmesi ilk nazarda durumu ve fiili ağırlaştırıcı olabilir. Ancak olay zinciri içerisinde işlenen bu fiili dikkatlice incelediğimizde sanığın -bu bıçaklama fiilini ve özellikle sanığın, maktülün boynuna isabet eden yere bu darbeyi indirmiş olması zekâ durumunu da dikkate aldığımızda pek de bilinçli olarak yapılmadığı ve konuya bu açıdan bakıldığında durumun sanığın cezasını ağırlaştırıcı bir nite-lik taşımaması gerektiği kanaatindeyiz.

Bu söylenenler ışığında sanığın lehine olan tüm hafifletici sebepler de dikkate alındıktan sonra sanığa verilen 10 yıl hapis cezasının müdahalemizi gerektirecek derecede fazla olduğu kanaatindeyiz. Bu nedenlerle sa-nığa verilen 10 yıl hapis cezasının mahkûmiyet tarihinden başlamak üzere 6 yıla indirilmesi uygundur.

Netice olarak mahkûmiyet aleyhindeki istinaf sebepleri reddedilir. Ceza aleyhindeki istinaf ise kabul edilerek İlk Mahkeme tarafından verilen 10 yıl hap-is cezası mahkûmiyet tarihinden başlamak üzere 6 yıla indirilmesine karar verilir.

(N. Ergin Salâhi ) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç - Yargıç

15 Haziran 1988


-


-11-



-


Full & Egal Universal Law Academy