Yargıtay Ceza Dairesi Numara 20/1986 Dava No 8/1986 Karar Tarihi 22.10.1986
Numara: 20/1986
Dava No: 8/1986
Taraflar: Recep Güngör ile Başsavcılık arasında.
Konu: Cinsel suçlar – Irza geçme –Cezai sorumluluk –Sanığın 12 yaşından küçük olduğunu isbatlaması
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 22.10.1986

-
D.8/86 Yargıtay/Ceza 20/86
(Ağır Ceza Dava No: 3400/85 Mağusa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Aziz Altay, Hamdi Atalay.

İstinaf eden: Recep Güngör-, Dipkarpaz.
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılığı.
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Orhan Zihni Bilgehan
Aleyhine istinaf edilen namına: Hakkı Önen



Cinsel suçlar - Irza ge-çme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 144 ve 145. maddeleri - Yaşı küçük olan Sanığın ovada davar bekleyen Şikâyetçiyi mandıraya götürerek ırzına geçmesi - Sanığın 12 yaşından küçük olduğu iddiası.

Cezai sorumluluk - Fasıl 154 Ceza Yasasının 14. maddesi - 12 yaş-ından küçük erkeklerin cinsi münasebette bulunamayacak durumda oldukları kari- nesi - Fasıl 154 Ceza Yasasının 144. maddesinde öngörülen suçun tüm unsurları kanıtlansa bile Sanığın yaşının 12'den aşağı olması halinde Sanığın kanunen mahkûm edilememesi ve y-asanın 12 yaşından aşağı Sanıklar için böyle bir yasal müdafaa öngörmesi.

Sanığın 12 yaşından küçük olduğunu isbatlaması - Irza geçme suçunda Sanığın yaşının 12'den aşağı olduğunun yasal bir müdafaa teşkil etmesi - Sanığın resmi belgelerle ve kendi şahade-ti ile yaşının 12'den aşağı olduğunu kanıtlaması - Sanığın, iddialarını makûl şüpheden ari kanıtlamak zorunda olmaması - Sanığın fiziksel yapısına bakarak Mahkemenin yaşı konusunda karar vermesinin doğru olmaması.



OLAY: Sanık ve bir arkadaşı ovada dava-r bekleyen Şikâyetçiyi zorla mandraya götürdüler. Sanık mandrada Şikâyetçinin ırzına geçti. Daha sonra Sanık Şikâyetçiyi mandraya kapatarak oradan uzaklaştı. Şikâyetçi mandranın kapısını zorlayarak açtı ve kaçmayı başardı. Şikâyetçi iki kadınla karşı- laşa-rak onlara durumu anlatmaya çalıştığı bir esnada Sanık yanlarına geldi ve bıçak çekerek Şikâyetçiyi onların elinden almaya teşebbüs etti. Bu esnada oraya gelenler Şikâyetçiyi kurtardılar. Sanık İlk Mahkemede ırza geçme suçunu işlemekle itham edildi. Sanık -suçu kabul etmedi. Ayrıca yaşının 12'den küçük olduğunu ve yasaya göre 12 yaşından küçük olanların ırza geçme suçunu işleyemiyeceklerini iddia etti.
İlk Mahkeme Sanığın 12 yaşından küçük olduğunu kabul etmedi ve suçlu bularak ona 3 yıl hapis cezası ver-di.
Sanık mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf etti.

SONUÇ: Yüksek Mahkeme Sanığın (a) kendi şahadeti, (b) T.C. nüfus cüzdanı (c) Kayıt Dairesinde tutulan kayıtlarla uhdesine düşeni yaptığını ve yaşının 12'den küçük olduğunu gösterdiğini belirtti. Sanığ-ın iddialarını kesin bir şekilde veya şüpheden ari olarak kanıtlamak zorunda olmadığını dikkate alan Yüksek Mahkeme Sanığın yasal müdafaadan yararlanabile- ceği sonucuna vardı ve Sanığı beraat ettirdi.



H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: İşbu istinaf Mağusa A-ğır Ceza Mahkemesinin istinaf edeni, (bundan sonra sadece sanık olarak anılacaktır) Dipkarpazlı Asiye Özbayrak'ın rızası hil(fına ırzına geçtiği suçundan kabahatlı bulup onu 3 yıl hapis cezasına çarptıran hükmünden yapılmıştır. İddia Makamının İlk Mahkemey-e sunduğu şahadete göre olgular şöyledir: 29.5.1983 tarihinde müşteki Asiye davarını otlatmak için sabahleyin ovaya çıktı. Ovada bulunduğu sırada sanık ile arkadaşı yanına geldiler ve onu yakalayarak mandralara doğru sürüklemeye başladılar. Müşteki gitmek -istemediğini söz ve hareketleri ile gösterdiği zaman arkasına ve omuzlarına vurdular. Bir ara sanığın arkadaşı onları yalnız bıraktı. Müştekiyi muhtelif yerlere çekiştirip götüren sanık müştekinin karşı koyması sonucu ona plastik boru ile vurdu. Keza onun -ağzına bir yumruk atarak bir dişinin kırılmasına sebep oldu. Kimsenin bulunmadığı bir yere geldiklerinde müştekiyi sırt üstü yere yatıran sanık, müştekinin rızası hil(fına, onunla cinsi münasebette bulundu. Daha sonra sanığın mandralarına doğru yürüdüler. -Orada ayran içip geceyi mandrada geçirdiler. Ertesi sabah müştekiyi başka mandralara götüren sanık bir ara onu bir mandra içerisine kapatıp oradan uzaklaştı. Bundan yararla- nan müşteki kapıyı zorlayıp açtı ve kendi mandrasına doğru koşmaya başladı. Yolda -Fatma ve Zühre isimli iki kadına rastlayan müşteki onlara sanığın kendisini kaçırdığını ve ırzına geçtiğini söyledi. (Hemen belirtilmesi gerekir ki İlk Mahkemede şahadet veren Zühre Dokuyucu müştekinin kendilerine ırzına geçildiğini söylemediğini iddia ett-i.) Bu esnada sanık yanlarına geldi ve elindeki bıçakla onları tehdit ederek müştekiyi ellerinden aldı. Bu sırada müştekinin amca oğulları olan Orhan ve İlhan Özbayrak kardeşler ortaya çıkıp müştekiyi kurtardılar.

İlk Mahkeme müştekinin şahadeti doğrultu-sunda sunulan sair şahadeti sanığın polise vermiş olduğu gönüllü ifadeyi ve polis tarafından kendisine tebliğ edilen davaya vermiş olduğu olumlu cevabı da tezekkür ettikten sonra sanığın, müştekinin rızası hil(fına onunla cinsi münasebette bulunduğunu bir -bulgu olarak buldu. Keza müdafaanın üzerinde ısrarla durduğu ve sanığın suç tarihinde 12 yaşından küçük olduğu iddiasına itibar etmedi ve bu müdafaayı reddetti. Netice itibarı ile İlk Mahkeme sanığı, aleyhine getirilen suçtan mahk(m etti ve onu 3 yıl hapse- gönderdi.

Sanık dosyalamış olduğu istinaf ihbarnamesinde 9 sebep ileri sürmekle birlikte esas itibarı ile istinafını 3 ana başlık altında topladı. Bunlar özetle şöyledir:

1. Davanın duruşmasından itibaren sanığın üzerinde ısrarla durduğu ve suç tarihi-nde yaşının 12'den aşağı olduğu doğrultusundaki müdafaasını İlk Mahkeme kabul etmemekle hatalı hareket etti.

2. İddia Makamı İlk Mahkemeye sunmuş olduğu şahadetle cinsi münasebet olayının müştekinin rızası hil(fına ve zorla olduğu görüş ve iddiasını her -türlü makul şüpheden ari bir şekilde ispat etmiş değildir.

3. Her hal ve k(rda sanığın İddia Makamının ileri sürdüğü yaşı doğru olsa bile o yaşta ona verilen 3 yıl hapis cezası alenen çoktur.

İlkin birinci noktayı ele almayı uygun gördük. Sanık aleyhin-e getirilen dava Fasıl 154 m.144 ve m.145 hükümlerine aykırı olarak müştekinin ırzına rızası hil(fına ve zorla geçtiği davasıdır. Fasıl 154 m.14 ise oniki yaşında küçük erkeklerin cinsi münasebette bulunamıyacak durumda olduklarının varsayıldığına mütedair-dir. Diğer bir ifadeyle iddia makamı Fasıl 154 m.144 de öngörülen suçun tüm unsurlarını her türlü makul şüpheden ari bir şekilde kanıtlasa bile, şayet sanığın yaşı onikiden aşağı ise, sanık kanunen bu suçtan mahk(m edile- mez. Yasa oniki yaşından aşağı san-ıklar için böyle bir yasal müdafaa öngörmüştür. Sanığın oniki yaşından aşağı olup olmadığı hususunda iki esas sorun ortaya çıkar. Birincisi sanığın oniki yaşından aşağı olduğunun isbat külfeti hangi taraftadır ve ikincisi ise bu ispat külfeti yeterince yer-ine getirildi mi? Kendi yaşının onikiden aşağı olduğu hususunun ispatı sanığa düşmektedir. İlk Mahkeme de bunu bu şekilde kabul etti. Bu konuda İlk Mahkeme mavi 171 ve 172'de şunları söyledi:

"Sanık 1 ihtimaller denegesi üzerinden Mahkemeyi 1.3.1972 doğu-mlu olduğu veya suç tarihinde 12 yaşın altında olduğu hususunda tatmin ederse sanık1'in aleyhindeki ırza geçme davasından beraat ettirilmesi gerekir. Ceza Yasamız Fasıl 154 Madde 14'e göre 12 yaşın altındaki bir oğlan çocuğu cinsi münasebette bulunabilecek- iktidara sahip değildir. 12 yaşın altındaki bir oğlan çocuğunun cinsi münasebette bulunabilecek iktidara sahip olduğu hususunda Mahkemeye şahadet de sunulamaz. Böyle bir şahadet bulunsa bile mahkeme bunu dikkate almaz.

Huzurumuzda resmi bir belge olan E-mara 14 doğum belgesi vardır ve sanık 1'in doğum tarihi 1.3.1972 olarak gösterilmektedir. İhtimaller dengesi üzerinden Emare (14) doğum belgesinin sanık 1'e ait olduğunu söyleyebiliriz."

Kanımızca İlk Mahkeme yasal durumu doğru bir şekilde değerlendirdi.- Yaşının onikiden aşağı olduğunu diğer bir ifade ile 1.3.1972 doğumlu olduğunu sanık, üç hususu ileri sürerek kanıtlamaya çalıştı. Bunlar (a) kendi şahadeti (b) tahkikat esnasında polise ibraz ettiği T.C. nüfus cüzdanı ve (c) Kayıt Dairesinde tutulan kayıt-lar. Bütün bunlarla sanık İlk Mahkemenin de bulduğu gibi ilk nazarda uhdesine düşeni yapmış ve doğum tarihinin 1.3.1972 olduğunu göster- miştir. Sanığın yaşının onikiden aşağı olduğunu kesin bir şekilde ve her türlü makul şüpheden ari bir şekilde ispat etm-esi gerekmez. Sanığın ilgililere ibraz ettiği T.C. nüfus cüzdanı T.C. makamları tarafından verilen ve içeriğinin ilk nazarda doğru olduğu varsayılması gerken resmi bir belgedir. İddia makamı bu evrakta sanığın doğum tarihi olarak gösterilen 1.3.1972 tarihi-nin yanlış olduğunu ve doğruyu aksettirmediğini her türlü makul şüpheden ari olarak kanıtlaması gerekir. (Gör: Ceza istinaf 34/71 sayfa 11) İddia Makamı bu hususta ne yapmıştır? Bunları bir bir ele alıp incelemek gerekir. 1. İddia Makamı şahidi PÇ A. Engin-dere sanığın yaşının 17 olduğunu bizzat sanığın kendisinin söylediğini ve bunu ifadesini alırken baş tarafa yazdığını belirtti. İlk Mahkeme de buna inandı ve bunu sanık tarafından bir itiraf olarak kabul etti. Sanık P.Ç. A. Engindere'ye verdiği ifadeyi teh-dit ve baskı altında verdiğini iddia etmesi ile yapılan duruşma içinde duruşma neticesinde, İlk Mahkeme, bu ifadenin, gönüllü olarak verildiği kanaatına vardı. Bir ifadenin gönüllü olduğu bulgusuna varılmasına rağmen yine de mahkemeler bunu davanın bütünse-lliği içinde ve sair şahadet yanında mütal(a etmek yükümlülüğündedirler. Bu ifadeye itiraz olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. özellikle davanın tahkikatını yürüten, yaşın son derece önemli bir unsur olduğu bir davada ve tahkikat esnasında sanığa ait T.C. n-üfus cüzdanı ve içeriği bilfiil bilgisine getirildiği halde bunu bir yere not etmeyen bir polis memurna sanık tarafından yapıldığı iddia edilen itiraf hakkında söyledikleri en azından kuşku ile karşılanmalıdır.

2. İlk Mahkeme sanığın yaşının onikinin üs-tünde olduğu kanaatına PÇ A. Enginderenin sanığın ikamet ettiği köy muhtarının ve bizzat Mahkemenin kendisini gözlemlemesine dayandırmıştır. Her üçünün gözlemlemesine göre sanık 4.7.1969 doğumlu olan ve beraat eden 2. sanıktan görünüş itibarıyle daha büyük- gözükmektedir. Muhtarın şahadeti incelenecek olursa sanık, beraat eden 2. sanıktan 1 1/2 - 2 yaş daha büyük olması gerekir.

Sanığın ibraz ettiği resmi belgeler ihtil(f konusu edilmeden ve şahadet olarak Mahkeme huzurunda dururken sadece sanığın fisiksel- yapısına bakarak 1 1/2 - 2 yaş daha büyük olduğuna ilişkin şahadete itibar etmek sonderece tehlikelidir. Kesin delil yokluğunda bazı hallerde sadece bakmak suretiyle bir kişinin yaşının kaba taslak ve olabileceği tahmin edilebilir. Örneğin fiziki görünüm -olarak 50 yaşında görünen bir kişinin yaşının 5 veya 6 olamıyacağına kesin gözle bakılabildiği kabul edilmekle birlikte ayni kişinin gerçek yaşının 45 veya 55 veya 60 olmadığı söylenemez. Keza hatırda tutulması gerekir ki sanığın bu iddiasının doğru olması- hiç de gerekmez. Olabilirliği ortaya koyabildiği an uhdesine düşeni yapmış sayılır.

3. Daha evvel de değinildiği gibi resmi bir evrak olan TC nüfus cüzdanında sanığın doğum tarihi 1.3.1972 olarak gözükmektedir. Nüfus cüzdanının içeriğinin doğruyu yansıt-madığı hususunda şahadet ibraz edilmediği bir yana İddia Makamınca bir iddia olarak dahi ileri sürülmedi. Sanığın aslen nereli olduğu hangi köyden geldiği ailesinin kim olduğu İddia Makamı tarafından bilinmektedir. Sanığın TC nüfus cüzdanı gerçek yaşını ak-settirmiyorsa gerçek yaşının saptanması için sanığın Türkiyedeki doğduğu yerden iddia makamı neden gerekli araştırmayı yapmadı? Bu konuda neden tanık celbetme yoluna gitmedi? Keza istinafın duruşmasında bir kişinin yaşının kemik formasyonlarının tetkikind-en de anlaşılabileceğinin tıbben mümkün olduğu ancak bunun Kıbrıs'ta yapılamadığı hususunu İddia Makamı bilgimize getirmiş bulunmaktadır. Hal böyle ise bu gibi tetkikin neden Türkiye'den uzman getirtmek suretiyle yapılmadığını anlamakta güçlük çekmekteyiz.- Son temas ettiğimiz iki isbat yöntemi pahalı olabilir ancak mali portresi ne olursa olsun bir kişinin hürriyetinden daha önemli olamaz.

İlk Mahkeme önünde serdedilen ve yukarıda izahını yapmağa çalıştığımız şahadet sanığın yaşının 12'den yukarı olduğunu- göstermemektedir. Bu durumda sanık kendisine yasanın tanıdığı yasal müdafaayı tatmink(r bir şekilde yerine getirmiş sayılır. İlk Mahkeme aksi bir bulguya varmakla hata etmiştir ve bu nedenle mahk(miyet hükmü iptal edilmelidir. Bu noktayı bu şekilde sonuçl-an- dırdıktan sonra geriye kalan sair iki istinaf sebebini inceleme gereği kalmamıştır.

Sonuç olarak istinaf kabul edilir. Sanığın mahk(miyeti ipyal edilerek derhal serbest bırakılmasına emir verilir.


(Salih S. Dayıoğlu) (Aziz Al-tay) (Hamdi Atalay)
Yargıç Yargıç Yargıç

22 Ekim 1986

1


302






Full & Egal Universal Law Academy